ECLI:NL:GHAMS:2019:3796

beschikking ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummers: 200.256.695/01 OK en 200.256.695/02 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 17 oktober 2019 inzake 1 [A] , wonende te [....] , 2. [B], wonende te [....] , VERZOEKERS, advocaat: mr. J.T. Stekelenburg, kantoorhoudende te Holten, t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [C] (in liquidatie), gevestigd te [....] , VERWEERSTER, advocaten: mr. H. Dulack en mr. G.J. Boeve, beiden kantoorhoudende te Utrecht, e n t e g e n 1 [D] , wonende te [....] , advocaten: mr. E.J. Bink en mr. L.Z. Bosman, beiden kantoorhoudende te Amsterdam, 2. [E], wonende te [....] , 3. [F], wonende te [....] , niet verschenen, BELANGHEBBENDEN. 1Het verloop van het geding 1.1 In het vervolg zullen partijen en andere personen (ook) als volgt worden aangeduid: - verzoekers afzonderlijk: [A] respectievelijk [B] ; gezamenlijk: [A] c.s.; verweerster: [C] ; belanghebbende sub 1: [D] ; belanghebbende sub 2: moeder; - belanghebbende sub 3: [F] . 1.2 Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 2 augustus 2018, 8 augustus 2018, 11 december 2018, 31 januari 2019 en 6 maart 2019 alsmede naar de beschikking van de raadsheer-commissaris van 24 december 2018 in deze zaak. 1.3 Bij de beschikkingen van 2 en 8 augustus 2018 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van [C] over de periode vanaf 1 september 2012, drs. E.A. Marseille RA (hierna: de onderzoeker) benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, alsmede – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen en vooralsnog voor de duur van het geding – [D] en moeder geschorst als bestuurders van [C] , drs. H.C. van Eyck van Heslinga (hierna: Van Eyck van Heslinga) als tijdelijk bestuurder van [C] benoemd en bepaald dat de aandelen in [C] – telkens met uitzondering van één aandeel – van ieder van de aandeelhouders ten titel van beheer zijn overgedragen aan mr. A.L. Leuftink (hierna: Leuftink), met bepaling dat met betrekking tot de ten titel van beheer overgedragen aandelen aan de contractuele bepaling tussen partijen, inhoudende dat het stemrecht op de aandelen wordt toegekend aan moeder als vruchtgebruiker, geen werking toekomt, en, voor zover nodig, buitenwerkingstelling van artikel 30 lid 3 van de statuten van [C] . Het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten is vastgesteld op € 40.000 (exclusief omzetbelasting). 1.4 Bij de beschikking van 11 december 2018 heeft de Ondernemingskamer – op verzoek van Van Eyck van Heslinga en Leuftink – Van Eyck van Heslinga uit de functie van bestuurder van [C] ontheven, Leuftink uit de functie van beheerder van aandelen van [C] ontheven en Van Eyck van Heslinga als beheerder van aandelen zoals bedoeld in de beschikking van 2 augustus 2018 in deze zaak benoemd. 1.5 Bij de beschikking van 24 december 2018 heeft de raadsheer-commissaris op verzoek van de onderzoeker [D] bevolen om de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van [C] die informatie bevatten over de in de beschikking omschreven onderwerpen volledig en onvoorwaardelijk ter inzage te geven aan de onderzoeker. 1.6 Bij de beschikking van 31 januari 2019 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het op die datum ter griffie ingekomen onderzoeksverslag, gedateerd 30 januari 2019, (tezamen met de bijlagen) ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden. 1.7 Bij de beschikking van 6 maart 2019 heeft de Ondernemingskamer de vergoeding van de onderzoeker bepaald op € 21.295,80, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen. 1.8 [A] c.s. hebben bij op 21 maart 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties (zaaknummer 200.256.695/01), de Ondernemingskamer op de voet van artikel 2:355 BW verzocht, zakelijk weergegeven, bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, vast te stellen dat uit het onderzoeksverslag van wanbeleid van [C] blijkt, dat [D] en moeder voor het wanbeleid verantwoordelijk zijn, dat [D] de hoofdverantwoordelijkheid draagt en moeder de medeverantwoordelijkheid en voorts op de voet van artikel 2:356 BW de volgende voorzieningen te treffen: a. [D] te ontslaan als bestuurder van [C] ; b. moeder te ontslaan als bestuurder van [C] ; c. [C] voorwaardelijk – voor het geval op enig moment in een gerechtelijke procedure het (eerdere) besluit tot ontbinding van [C] van 7 november 2018 wordt vernietigd/komt vast te staan dat genoemd besluit nietig is – te ontbinden; d. Leuftink, althans een door de Ondernemingskamer aan te wijzen persoon, voorwaardelijk – voor het geval op enig moment in een gerechtelijke procedure het (eerdere) besluit tot benoeming van Leuftink als vereffenaar van [C] van 7 november 2018 wordt vernietigd/komt vast te staan dat genoemd besluit nietig is – te benoemen als vereffenaar van [C] ; e. alle aandelen in [C] , met uitzondering van één aandeel van ieder der aandeelhouders, ten titel van beheer over te dragen aan Van Eyck van Heslinga, althans een door de Ondernemingskamer aan te wijzen beheerder, met bepaling dat met betrekking tot de ten titel van beheer overgedragen aandelen aan de contractuele bepaling tussen partijen, inhoudende dat het stemrecht op de aandelen wordt toegekend aan moeder als vruchtgebruiker, geen werking toekomt, en dat in dat kader artikel 30 lid 3 van de statuten van [C] zo nodig buiten werking wordt gesteld, zo lang als de vereffening van het vermogen van [C] duurt; f. althans zodanige voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer noodzakelijk acht, met veroordeling van [C] in de kosten van dit geding. 1.9 Bij op 15 april 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift heeft [C] zich gerefereerd met betrekking tot de verzoeken van [A] c.s. 1.10 [C] heeft harerzijds bij op 15 april 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift (zaaknummer 200.256.695/02), de Ondernemingskamer op voet van artikel 2:354 BW verzocht te beslissen primair dat [C] de onderzoekskosten mag verhalen op [D] en moeder en hen hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de onderzoekskosten aan [C] , subsidiair dat [C] de onderzoekskosten mag verhalen op [D] voor het geheel en op moeder voor het gedeelte waarvoor zij naar het oordeel van de Ondernemingskamer verantwoordelijk is voor het onjuiste beleid en [D] en moeder te veroordelen tot betaling van de onderzoekskosten aan [C] voor respectievelijk het geheel en het met haar verantwoordelijkheid corresponderende gedeelte daarvan, althans meer subsidiair dat [C] de onderzoekskosten mag verhalen op [D] en moeder voor het gedeelte waarvoor zij naar het oordeel van de Ondernemingskamer verantwoordelijk zijn voor het onjuiste beleid en [D] en moeder te veroordelen tot betaling van de onderzoekskosten voor het met respectievelijk zijn en haar verantwoordelijkheid corresponderende gedeelte daarvan. 1.11 Bij op 30 april 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift hebben [A] c.s. De Ondernemingskamer verwijst naar de feiten die zij in haar beschikking van 2 augustus 2018 onder 2.1 tot en met 2.25 heeft genoemd. Deze houden – tezamen met enkele aanvullingen en voor zover thans relevant – het volgende in. 2.1 [C] is op 21 december 1982 opgericht. De naam [C] staat voor [C] . [C] houdt zich bezig met (zoals omschreven in de statuten) “het beleggen van vermogen, uitsluitend of nagenoeg uitsluitend in effecten, onroerende zaken en hypothecaire schuldvorderingen”. 2.2 [D] , [A] , [F] en [B] zijn (in volgorde van leeftijd) de kinderen van moeder (thans 92 jaar oud) en wijlen hun vader [G] (hierna: vader). Na het overlijden van vader hebben de erven zijn aandelenbelang in [H] verkocht. Een deel van de opbrengst van deze verkoop en van de erfenis hebben zij ondergebracht in [C] . 2.3 Bij oprichting hebben de vier kinderen ieder 25% van de aandelen in [C] gekregen. Alle aandelen zijn – op basis van een schriftelijke overeenkomst tussen moeder en de vier kinderen – bij oprichting belast met een levenslang vruchtgebruik ten gunste van moeder. 2.4 Artikel 30 lid 3 van de statuten houdt, onder verwijzing naar de onder 2.3 bedoelde overeenkomst, onder meer in dat het stemrecht op de aandelen en het uit te keren dividend toekomt aan de vruchtgebruiker, zijnde moeder. Artikel 8 lid 9 van de statuten luidt, voor zover hier van belang: “De aandeelhouder die geen stemrecht heeft en de vruchtgebruiker die stemrecht heeft, hebben de rechten die door de wet zijn toegekend aan houders van met medewerking der vennootschap uitgegeven certifikaten van aandelen. (…)” 2.5 Moeder is bij oprichting benoemd als bestuurder van [C] . Kort na oprichting is [D] benoemd als tweede, zelfstandig bevoegd bestuurder van [C] . 2.6 [C] heeft, als gevolg van diverse transacties/investeringen, drie dochtervennootschappen: Nijvier Carul B.V. (de voormalige persoonlijke vennootschap van [A] ), Parkbroek Stedebouw B.V. en [H] (hierna respectievelijk Nijvier Carul, Parkbroek Stedebouw en [H] ). 2.7 Bij brief van 14 januari 2008 van notaris B.J.R. Wünsch hebben [A] en [B] , na gesprekken hierover met [D] , hun aandelen in [C] aangeboden aan [D] . Dit heeft niet geleid tot een aandelenoverdracht. In de jaren daarna zijn meerdere gesprekken gevoerd tussen [D] , [A] , [B] en ook moeder en [F] over de overname van de aandelen van [A] en [B] en later ook die van [F] door [D] . 2.8 Bij brief van 25 november 2012 hebben [A] , [F] en [B] aan het bestuur van [C] verzocht een aandeelhoudersvergadering te beleggen met onder meer de volgende agendapunten: “verzoek tot verdeling gemeenschappelijk bezit c.q. uittreding van 3 van de 4 aandeelhouders”, “vaststelling dat de afgelopen jaren geen algemene vergadering van aandeelhouders heeft plaatsgevonden” en de financiële en relationele “urgentie ten aanzien van verdeling gemeenschappelijk bezit”. 2.9 [D] heeft hierop, na een herinneringsmail van [F] van 14 december 2012, op 15 december 2012 een uitnodiging gestuurd voor een “gesprek” op 17 december 2012. [A] , [F] en [B] zijn niet ingegaan op deze uitnodiging. 2.10 Bij brief van 26 maart 2013 hebben [A] c.s. aan het bestuur van [C] geschreven, voor zover hier van belang: “We moeten concluderen dat er geen gehoor is gegeven aan ons verzoek tot het uitschrijven van een BAVA, zoals verzocht in de brief van drie aandeelhouders van 25 november 2012. De reden hiervan is ons niet kenbaar gemaakt. De reactie van één van de bestuursleden (ma), namelijk het willen aangaan van individuele gesprekken met twee van de drie medeaandeelhouders, was niet overeenkomstig het verzoek van de drie aandeelhouders. Daarom hebben aandeelhouders hieraan geen gehoor gegeven. Op 15 december 2012 hebben de drie aandeelhouders een mailreactie van de directie ( [D] ) ontvangen. Hierin zijn opsommingen geplaatst en een agenda voorstel voor een gesprek d.d. 17 december 2012. Aangezien de uitnodiging geen BAVA betrof is hier aan geen gehoor gegeven. In januari jl. hebben wij alle drie per email aan [D] te kennen gegeven dat wij nog steeds een BAVA verzoeken; wederom is daar geen gehoor aan gegeven. De status quo blijft bestaan: er komt geen openheid van zaken of verandering. (…)” 2.11 Bemiddelingspogingen van P. Kramers van Gelissen Belastingadviseurs (op verzoek van moeder en [A] c.s.) en van neven [I] en [J] (op verzoek van [A] c.s.) om de geschillen tussen [A] c.s./ [F] enerzijds en [D] anderzijds op te lossen hebben geen resultaat gehad. 2.12 Bij brief van 3 augustus 2017 hebben [A] c.s. het bestuur van [C] wederom verzocht om een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders, te houden in de tweede helft van september 2017, en daartoe agendapunten aangedragen. 2.13 In een brief van 23 september 2017 hebben [A] c.s. aan [C] , ter attentie van [D] , geschreven: “Centraal in onze behoeften staat het recht op informatie over de gang van zaken bij [ [C] ]. Keer op keer, jaren lang, hebben wij aangedrongen op deugdelijke en betrouwbare vastlegging over wat er is gebeurd met de aan [ [C] ] toevertrouwde gelden. Stelselmatig worden wij genegeerd of wij ontvangen onduidelijke mails en vage toezeggingen. (…) Ook een gerechtvaardigd verzoek als het houden van een BAVA (je verzuimt immers zelf om de verplichte jaarlijkse AVA uit te schrijven) wordt niet rechtstreeks geadresseerd. Dat had allang geregeld kunnen zijn sinds wij op 3 augustus jl. dit verzoek deden. Bij ons is inmiddels het gevoel diepgeworteld dat het met de gang van zaken bij [ [C] ] serieus mis is. Dat blijkt ook uit de interne conceptjaarrekening 2016 (2015 hebben wij nooit gezien!), die we naar we aannemen door jou zelf opgemaakt is, getuige ook de onjuistheden die er in staan.” 2.14 Het bestuur van [C] heeft bij brief van 12 oktober 2017 een algemene vergadering van aandeelhouders uitgeschreven voor 30 oktober 2017. In de uitnodigingsbrief is voorgesteld dat [K] (hierna: [K] ), een “zakenrelatie”, wordt benoemd als vergadervoorzitter. Als bijlagen bij de brief zijn een agenda en jaarrekeningen over 2014 en 2015 gevoegd. Op de agenda staat onder meer “behandeling van de vragen zoals gesteld door [A] en [B] in de brief van 3 augustus 2017”. 2.15 Bij brief van 13 oktober 2017 (die voornoemde brief van 12 oktober 2017 van het bestuur lijkt te hebben gekruist) heeft de advocaat van [A] c.s., mr. Stekelenburg, namens [A] c.s. bezwaren geuit tegen het beleid en de gang van zaken van [C] en agendapunten voorgedragen voor de vergadering van 30 oktober 2017 en, ter voorbereiding, ten aanzien van die agendapunten vragen geformuleerd die tijdens de vergadering zullen worden gesteld. De vragen hebben met name betrekking op de boekjaren en jaarrekeningen 2013 t/m 2016 en het boekjaar 2017 en op de algemene gang van zaken en het beleid van [C] . In de brief wordt aangekondigd dat bij gebreke van tijdige en volledige beantwoording van de vragen een enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer aanhangig zal worden gemaakt. 2.16 Bij brief van 17 oktober 2017 heeft mr. Stekelenburg onder meer verzocht om aanvulling van de agendapunten zoals verzocht in de brief van 13 oktober 2017 en om een cv van [K] . 2.17 Bij e-mail van 20 oktober 2017 hebben [D] en moeder daarop geantwoord: “Uw brieven d.d. 13 en 17 oktober 2017 zijn in goede orde ontvangen bij de directie van [ [C] ]. Inhoudelijk komen we daar na vandaag verder op terug. Vooropgesteld, dat voor mijn moeder en mij uw binnenkomst en uw beide brieven een nieuw feit is. U refereert en verzoekt in uw laatste brief om onze reactie binnen (…) drie dagen, en die wij niet zo direct kunnen duiden en daarom graag nader bericht over de oorsprong. Wel dit tussenbericht, voor de goede orde. Aanvankelijk dachten wij de laatste dagen om uw drie punten 17-10 jl. (o.a. agenda aanpassing geplande AVA 30 okt. 2017 etc) direct te kunnen beantwoorden. Echter, dit is bij nadere beschouwing wellicht niet “zo maar”. Dit vraagt de komende dagen nog verder overleg, met deze en gene, ook met jullie. Voor uw punten zoeken wij naar een passende oplossing en aanpak, die zowel doel- en oplossingsgericht, als praktisch, als ook (in belangrijke mate) houvast biedt voor een formeel en juiste aanpak. Immers complicaties, al dan niet achteraf, beoogt niemand, noch dient iemand. Dit te meer omdat wij ons best blijven doen, om serieus rekening te houden met diverse opmerkingen van meerdere betrokkenen, en ook om onze gewijzigde aanpak en werkwijzen concreet vorm en inhoud te blijven geven. (…)” 2.18 Bij brief van 25 oktober 2017 van hun advocaat hebben [A] c.s. nogmaals aangedrongen op aanpassing van de agenda en een cv van [K] . 2.19 Het bestuur van [C] heeft hierop in een brief van 26 oktober 2017 geantwoord dat zij “sinds gisteren 25-10 aan het bekijken [zijn] hoe we het verzoek tot agenda aanpassing wellicht kunnen invullen en hopen/zullen [ [A] c.s. en [F] ] daarover snel nader berichten”. Als bijlage bij deze brief zijn “interne” concept-jaarrekeningen 2014 tot en met 2016 van de drie dochtervennootschappen van [C] meegestuurd. 2.20 Moeder heeft op 28 oktober 2017 een notariële volmacht/goedkeuringsbesluit getekend waarin zij volmacht verleent aan [D] om haar te vertegenwoordigen “in verband met de te houden algemene vergadering van aandeelhouders van [ [C] ] (…) op maandag 30 oktober 2017 – dan wel een op een ander moment te houden algemene vergadering over de aangekondigde agendapunten”. Moeder heeft in de volmacht voorts onder meer verklaard over de gang van zaken binnen het bestuur, haar wensen voor de vennootschap en de samenwerking tussen de kinderen kenbaar gemaakt en gewezen op de reeds eerder besproken mogelijkheid van een aandelenverkoop met lineair aflopende meerwaardeclausule. 2.21 [A] c.s. zijn op 30 oktober 2017 ter vergadering, zoals aangekondigd, verschenen met hun advocaat. De lezingen over de gebeurtenissen tijdens de vergadering lopen uiteen. Vaststaat dat moeder de vergadering heeft geopend. Zij heeft, nadat de overige aanwezigen waren geïnformeerd over de verstrekte volmacht, de vergadering verlaten. [A] c.s. hebben verzocht de vergadering uit te stellen omdat naar hun mening de toelichting op de financiële stukken nog niet gereed was. Aan dit verzoek is geen gehoor gegeven. [F] , [A] c.s. en hun advocaat hebben voortijdig de vergadering verlaten. 2.22 De door [A] c.s. bij brief van hun advocaat van 9 november 2017 gestelde vragen over het verdere verloop van de vergadering en de schorsing kort na hun vertrek zijn door [C] niet beantwoord. De advocaat van [A] c.s. heeft in de brief van 9 november 2017 tevens klachten geuit over de gang van zaken en vermeld dat de inhoud van de brief ook dient te worden beschouwd als het (opnieuw) kenbaar maken van bezwaren als bedoeld in artikel 2:349 lid 1 BW. Van de vergadering zijn notulen opgesteld door [D] en [K] . Deze notulen zijn op 18 november 2018 toegezonden aan [A] c.s. 2.23 [A] c.s. hebben op 2 januari 2018 bij de Ondernemingskamer een verzoekschrift ingediend strekkende tot het gelasten van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij [C] en tot het treffen van bepaalde onmiddellijke voorzieningen. Dit verzoek is op de mondelinge behandeling van 1 maart 2018 ingetrokken nadat partijen (dezelfde als in deze procedure) een regeling overeen zijn gekomen, ertoe strekkende dat zij het geschil in der minne wensen te regelen en de Ondernemingskamer verzoeken een mediator aan te wijzen. 2.24 De mediation is niet van de grond gekomen en een mediationovereenkomst is niet gesloten. De door de Ondernemingskamer aangewezen mediator heeft bij e-mail van 9 mei 2018 aan partijen geschreven: “Inmiddels is duidelijk dat [C] niet gaat voldoen aan de afspraken zoals vastgelegd in het proces-verbaal (…). Hiermede beschouwt ondergetekende de mediation als beëindigd.” Van de gang van zaken heeft de mediator voorts een kort verslag, gedateerd 11 mei 2018, opgemaakt. De conclusie daarvan luidt dat het niet goed mogelijk is afspraken te maken met [C] en [D] en dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat mediation tot een oplossing van het conflict zal leiden en zeker niet binnen de randvoorwaarden zoals [D] die stelt. 2.25 [A] c.s. hebben bij op 29 mei 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties opnieuw verzocht tot het gelasten van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van [C] en tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen. 2.26 Bij de beschikking van 2 augustus 2018 heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat er gegronde redenen zijn om aan en juist beleid en juiste gang van zaken van [C] te twijfelen, heeft zij een onderzoek gelast en de in 1.8 vermelde onmiddellijke voorzieningen getroffen, waaronder schorsing van moeder en [D] als bestuurder van [C] . 2.27 Op 18 oktober 2018 is [D] door de respectieve aandeelhoudersvergaderingen geschorst als bestuurder van de onder 2.6 genoemde dochtervennootschappen. 2.28 Op de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van [C] van 7 november 2018 is besloten tot ontbinding en vereffening van [C] . [D] en moeder hebben bezwaren aangevoerd tegen de ontbinding. Het besluit is genomen met 1996 stemmen voor van Leuftink als toenmalig beheerder van de aandelen en vier stemmen tegen van moeder. Op diezelfde vergadering is Leuftink als vereffenaar benoemd. Bij beschikking van 11 december 2018 van de Ondernemingskamer is – op verzoek van Van Eyck van Heslinga en Leuftink – in verband hiermee Leuftink uit zijn functie van tijdelijk bestuurder ontheven en is Van Eyck van Heslinga in zijn plaats als beheerder van aandelen benoemd. 2.29 Op 31 december 2018 is [D] door de respectieve aandeelhoudersvergaderingen ontslagen als bestuurder van de onder 2.6 genoemde dochtervennootschappen. 3Het onderzoek en de inhoud van het verslag De onderzoeker heeft in de inleiding van het verslag (onderdeel A) onder het kopje “Achtergrond en samenvatting van het geschil” onder meer het volgende geschreven: “Het geschil draait om geërfd vermogen dat in [C] is ingebracht, zodat het vennootschapsrecht van toepassing is. Er zijn vier kinderen die aandeelhouder zijn en een moeder die het vruchtgebruik en het stemrecht heeft. Tot aan de schorsing door de Ondernemingskamer waren moeder en het oudste kind [D] bestuurders. Het geschil gaat – kort gezegd – over de besluitvorming, waardeontwikkeling en informatievoorziening ten aanzien van het in de vennootschap ondergebrachte familievermogen. (…)” Vervolgens is zij in de inleiding ingegaan op de partijen en andere betrokkenen en op een aantal recente gebeurtenissen. Naast [C] en haar drie dochtervennootschappen ( [H] , Parkbroek Stedebouw en Nijvier Carul) maakt zij melding van de volgende vennootschappen (in de citaten van het verslag zijn de noten steeds weggelaten): “Nijvier Parij B.V. (verder ‘Nijvier Parij’); dit is de persoonlijke holding van [D] waarvan hij zelfstandig bevoegd directeur is. [C] heeft een vordering op Nijvier Parij. DE Köln GmbH (verder ‘DE Köln’): dit is een vennootschap waarin [D] naar eigen zeggen een minderheidsbelang heeft en waarvan hij bestuurder is. Deze vennootschap heeft volgens [D] een investering in Duitsland gedaan die door [C] en [H] is gefinancierd onder zekerheid van een Grundschuld (een Duitse variant van het recht van hypotheek). DU Suderwich GmbH (verder ‘Suderwich’); [D] is of was bestuurder van deze vennootschap. Suderwich heeft een voorinschrijving van een koopovereenkomst gedaan in verband met de grond waarop [C] hypotheekrecht heeft. Neu Haus Bauteam GmbH (verder ‘Neu Haus’): dit is een vennootschap waarvan [D] bestuurder is of was. Op de balans van [C] per eind 2011 als 2012 stond een vordering op Neu Haus.” In onderdeel B heeft de onderzoeker het verloop van het onderzoek en de door haar verrichte werkzaamheden beschreven. Zij heeft tevens aandacht besteed aan de in het kader van hoor en wederhoor door [D] gegeven reactie op het concept-onderzoeksverslag. Voorts heeft zij een samenvatting van haar bevindingen gegeven, die luidt als volgt: “ Het vermogen van [C] is tussen 2008 en 2016 gedaald met circa EUR 480.000, vrijwel geheel als gevolg van afwaarderingen van vorderingen in verband met Duitse activiteiten in eerdere jaren. [C] had in 2013 en daarna nauwelijks activiteiten of geldstromen. De inkomsten bestonden uit rente; deze inkomsten zijn niet geïncasseerd maar bijgeboekt bij de vorderingen. [C] werd feitelijk geleid door [D] ; moeder tekende alleen sommige documenten. De aandeelhouders hadden weliswaar geen stemrecht, maar [D] heeft hun andere rechten tot medio 2017 niet gerespecteerd. Ook heeft oproeping van de AvA tot dat moment niet rechtsgeldig plaatsgevonden. De informatievoorziening van [D] aan de andere aandeelhouders voldeed niet aan de statutaire bepalingen daarover. [D] had een persoonlijk belang bij diverse bestuursbesluiten, welk belang strijdig was met het belang van [C] . [D] heeft zich desondanks niet onthouden van beraadslaging en besluitvorming (vanaf 1 januari 2013) of de grootst mogelijke openheid daarover betracht (voor 1 januari 2013). De beleggingsactiviteiten van [C] waren voor het grootste deel in strijd met de statutaire doelstelling. In de jaarrekeningen over 2014 tot en met 2016 is de Grundschuld van EUR 750.000 niet vermeld terwijl er in 2014 in verband met de vorderingen op DE Köln wel een afwaardering van circa EUR 400.000 ten laste van [C] is gekomen. T.a.v. de formele vereisten die aan jaarrekeningen worden gesteld geldt dat de jaarrekeningen 2012 en 2014 niet conform de wettelijke termijn zijn opgemaakt en dat de jaarrekeningen 2012 tot en met 2015 te laat zijn gedeponeerd. Ook zijn jaarrekeningen 2013 en 2014 eerder vastgesteld dan dat ze waren opgemaakt.” Tot slot heeft de onderzoeker een aantal eigen overwegingen toegevoegd, die onder meer als volgt luiden: “Bestuurders moeten zich voor de vervulling van hun taak richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Naar de mening van de onderzoeker hebben de bestuurders van [C] hieraan niet voldaan door het familievermogen in strijd met de statuten te beleggen, aandeelhoudersrechten niet te respecteren, geen verantwoording over hun bestuur af te leggen of anderszins informatie te verstrekken. Naar de mening van de onderzoeker voldeden de jaarrekeningen 2014 tot en met 2016 niet aan het inzichtsvereiste omdat zij de Grundschuld niet vermeldden, terwijl dat een belangrijke zekerheid was in verband met een afgewaardeerde vordering van [C] . Ten aanzien van [D] in het bijzonder is de onderzoeker van mening dat hij gehandeld heeft in strijd met de wettelijke bepalingen over tegenstrijdig belang door leningen te verstrekken aan vennootschappen waarin hij een persoonlijk belang had. Bij de lening aan Nijvier Parij kwam dit tegenstrijdig belang tot uiting door onzakelijke voorwaarden. Tot slot heeft [D] geen gehoor gegeven aan het bevel ex art. 2:352 lid 1 BW.” De onderzoeker acht wanbeleid door het bestuur van [C] aanwezig, waarvoor de verantwoordelijkheid hoofdzakelijk bij [D] ligt. Door het bestuur vrijwel geheel aan [D] over te laten, heeft moeder in haar visie echter bijgedragen aan de ontstane situatie. In onderdeel C van het verslag worden de bevindingen van het onderzoek in detail beschreven. Dit onderdeel bevat 9 hoofdstukken. 1) Ontwikkeling en beheer van het vermogen De onderzoeker heeft in dit hoofdstuk, voor zover bekend, de ontwikkeling van het eigen vermogen in de periode 2008 tot en met 2016 beschreven. In 2008 bedroeg het eigen vermogen € 1.245.074, in 2013 € 1.201.313, in 2014 € 802.825 en in 2016 € 765.673. Uit een door de onderzoeker over de periode 2011 tot en met 2016 zelf gemaakte opstelling bleek onder meer het volgende:  “De afname van het eigen vermogen is vrijwel geheel het gevolg van de afwaardering van de vorderingen in verband met Duitse activiteiten in 2014, al dan niet via dochtermaatschappij [H] in 2014.  In de periode van 2012 tot en met 2016 [zijn] rentebaten geboekt voor in totaal circa EUR 150.000. Deze rentebaten zijn niet door [C] op de bank ontvangen maar bijgeboekt bij de vorderingen.  De jaarrekeningen over 2014 tot en met 2016 bevatten veel stelposten. In totaal is er in deze jaren EUR 95.000 in de balans 2016 als overige schulden gereserveerd. De onderzoeker heeft geen documenten ontvangen ter onderbouwing van deze post.” Over de samenstelling van het eigen vermogen eind 2016 (geconsolideerd) staat in het verslag: “Moeder bracht na het overlijden van haar moeder, in december 1995, agrarische grond in. Deze grond ligt in de buurt van grond waar de gemeente Rijssen bouwplannen voor heeft en de verwachting is dan ook dat deze grond een forse waardestijging heeft ondergaan, die mogelijk verder zal stijgen. Een taxatierapport van 28 oktober 2009 vermeldt een geschatte waarde van EUR 1,2 miljoen. Een deel van de grond is in eigendom van Rotij Vastgoedontwikkeling B.V. De grond is verder vrij van rechten. Er is een vordering op [A] , die door haar erkend wordt en waarvan akten beschikbaar zijn. De hoogte van deze vordering eind 2016 bedroeg volgens de jaarrekening 2016 van Nijvier Carul EUR 87.609. Er is een vordering op [B] , die door hem erkend wordt. Eind 2016 bedroeg deze vordering volgens de jaarrekening van [C] over 2016 EUR 222.257, waarin een gedeeltelijke schatting van de te vorderen rente is besloten. Deze vordering is fors afgenomen doordat alle kosten van de OK-functionarissen, door [B] namens [C] , zijn betaald. [B] heeft in dat kader verrekeningsverklaringen uitgebracht, die door de OK-bestuurder en, na het besluit tot ontbinding van [C] , de vereffenaar zijn erkend en aanvaard. Er is een vordering op Nijvier Parij EUR 568.715 eind 2016. Van deze lening bestaat een contract met voorwaarden voor rentebetaling en aflossing. Er zijn geen zekerheden verstrekt. (…) Er is een (afgewaardeerde) vordering op DE Köln. Uit de reconstructie van de administratie blijkt dat deze vordering eind 2011 EUR 161.997 bedroeg en per eind 2014 naar nul is afgewaardeerd. Er is geen contract aangetroffen maar er is een zekerheid verstrekt in de vorm van een Grundschuld. (…) Daaruit [Uit een legal opinion van een Duitse advocaat, opm. OK] blijkt dat de Grundschuld inderdaad eerste rang is voor twee stukken grond en dat er een andere rechthebbende is op het derde stuk grond. Ook zijn er diverse andere rechthebbenden, waaronder Suderwich uit hoofde van een voorinschrijving van een koopovereenkomst. Er is een (afgewaardeerde) vordering op Neu Haus Bauteam. Deze is per eind 2013 naar nul afgewaardeerd. Hierover heeft het onderzoek verder geen informatie opgeleverd. Er zijn (afgewaardeerde) vorderingen op dochtervennootschappen Parkbroek Stedebouw en [H] van EUR 267.211 en EUR 278.338 voor afwaardering. Er is een vordering op de directie in rekening courant van EUR 30.502 eind 2016. Hoewel het theoretisch mogelijk is dat deze vordering ook betrekking heeft op moeder, is er in 2013 op deze vordering EUR 2.500 afgelost door [D] , zodat het voor de hand ligt dat het een vordering op [D] betreft. De vordering is ondanks herhaalde verzoeken niet gedocumenteerd. Ook is het ontstaan van deze vordering onduidelijk en heeft [D] hierover geen verklaringen afgelegd. In de balansen van 2006 en 2007 waren er vorderingen van [C] rechtstreeks op [D] . Ook stonden er verplichtingen op de balans van [C] . Het ging hier met name om de schuld aan moeder in verband met de door haar ingebrachte grond. (…)” Over de ontvangen verklaringen over het belegd vermogen staat in het verslag: “Over de vordering op Nijvier Parij heeft [D] verklaard dat deze vennootschap financiering nodig had als gevolg van een project in Oberhausen omstreeks 2006. Er zijn 33 rijtjeswoningen gebouwd waarvan sommige met kelders. Als gevolg van nalatigheid van de onderaannemer waren die kelders lek. Dit heeft gezorgd voor grote problemen en enkele tonnen verliezen. Er ging ook nog een debiteur van Nijvier Parij failliet. Over het ontstaan van de vordering van [C] op DE Köln heeft [D] verklaard dat het een inbreidingslocatie betrof van grond voor 3 woningen in een woonwijk, waar op dat moment een tuin was. DE Köln kocht de grond voor circa EUR 2,5 ton van een woningcorporatie rond 2007/2008. [C] heeft de aankoop van de grond gefinancierd tegen zekerstelling van een Grundschuld van EUR 750.000, een Duitse variant van het hypotheekrecht, die nog steeds, volgens [D] , van kracht zou zijn. Na aankoop van de grond overleed de architect van het plan. De buren maakten bezwaren en wilden liever dat de grond hun moestuin bleef. Deze buren schrikten potentiële kopers af. Vanwege deze problemen kon DE Köln de grond niet meer verkopen en is daarom zelf casco gaan bouwen. [C] had ook een vordering op Neu Haus Bauteam voor een bedrag van EUR 33.994 eind 2011 en EUR 8.994 eind 2012. Over deze vennootschap heeft [D] geen vragen van de onderzoeker beantwoord, maar uit het Duitse handelsregister blijkt dat [D] directeur (‘Geschäftsführer’) was. Wegens gebrek aan informatie heeft de onderzoeker de vordering op deze vennootschap verder buiten het onderzoeksverslag gelaten. “ 2) Bestuur en besluitvorming Hierover staat in het verslag: “De bestuurders van [C] waren moeder en [D] . Het is onduidelijk wat de rol van moeder was. De advocaat van het bestuur heeft aangevoerd dat [D] haar steeds goed op de hoogte hield, maar moeder zelf stelde tijdens het onderzoek bij herhaling niets over de gang van zaken in [C] te weten en alles aan [D] over te laten.” De onderzoeker heeft als betrokkenheid van moeder genoteerd dat moeder de notulen van de AvA’s van [C] en dochtermaatschappijen en contracten met Nijvier Parij en [B] heeft getekend, dat zij een volmacht aan [D] heeft verstrekt om haar te vertegenwoordigen in haar rol als bestuurder van [C] en dat zij de kinderen heeft opgeroepen om tot een oplossing te komen van de ontstane impasse. Met betrekking tot het gesprek dat de onderzoeker met moeder heeft gehad heeft de onderzoeker opgemerkt dat moeder [D] daarbij uitnodigde, hem de loop van het gesprek liet bepalen, [D] liet reageren op het concept gespreks- en onderzoeksverslag van de onderzoeker en zei dat [D] haar post mee naar zijn huis nam. De onderzoeker heeft dit hoofdstuk afgesloten met de constatering dat [D] , als gevolg van diens vertegenwoordiging van moeder, feitelijk zelfstandig het bestuur van [C] voerde. 3) Aandeelhoudersrechten De onderzoeker heeft onder meer het volgende vastgesteld. “Uit de notulen van AvA’s en uit de verklaringen van [D] is gebleken dat [D] en moeder tot en met 2016 samen de besluiten in de AvA’s van [C] namen en dat de andere aandeelhouders niet waren uitgenodigd voor deze AvA’s. [D] heeft erkend, in navolging van de stelling van verzoekers, dat deze werkwijze niet in overeenstemming was met de statuten van [C] . Verzoekers en [F] hebben herhaaldelijk gezamenlijk geprobeerd om een AvA bijeen te roepen, maar aan deze verzoeken heeft [D] geen uitvoering gegeven. Zowel verzoekers als [F] hebben geprobeerd uit te treden uit de constructie. De statuten kennen hiervoor bepalingen. [D] heeft echter geen uitvoering gegeven aan die wens. Alle besluiten van AvA’s van [C] tot medio 2017 (o.a. vaststelling van jaarrekeningen; decharge) zijn vernietigbaar nu oproeping niet rechtsgeldig heeft plaatsgevonden.” 4) Informatievoorziening Over de informatievoorziening staat in het verslag onder meer: “Jaarrekeningen over 2012 en 2013 zijn opgemaakt maar uit het onderzoek is niet gebleken dat [D] deze documenten aan de andere aandeelhouders heeft verstrekt. Uit het onderzoek is wel gebleken dat de andere aandeelhouders niet uitgenodigd waren voor AvA’s over de jaarrekeningen over 2012 tot en met 2015. In deze vergaderingen had [D] verantwoording moeten afleggen over het gevoerde bestuur. Zowel verzoekers als verweerders verklaren dat de informatievoorziening aanvankelijk op informele wijze plaatsvond. Volgens [D] was de hele familie van alle besluiten en activiteiten van [C] op de hoogte. Deze stelling wordt betwist door de andere aandeelhouders en juist de gebrekkige informatievoorziening was reden om de procedure bij de Ondernemingskamer te starten. Uit het onderzoek is niet gebleken dat [D] de andere aandeelhouders op de hoogte heeft gehouden, hen op enige wijze heeft betrokken bij besluitvorming, of hun vragen over de ontwikkeling van het vermogen heeft geprobeerd te beantwoorden. De administratie bevatte geen correspondentie of verslagen van informeel beraad. Namens [D] wordt in de procedure bij de Ondernemingskamer verweer gevoerd dat informatie over bepaalde concrete vorderingen bij verzoekers bekend was, getuige de jaarrekeningen over 2009 t/m 2011. De onderzoeker heeft geconstateerd dat het overlegde document geen specificatie van de post vorderingen bevat, zodat zelfs het bestaan van deze concrete vorderingen niet kenbaar was, laat staan de hoogte van de vordering, de voortgang van de activiteiten of de kredietwaardigheid van de tegenpartij.” 5) Tegenstrijdig belang De onderzoeker heeft dit onderwerp behandeld voor de periode na en voor de wetswijziging per 1 januari 2013. Voor de periode na 1 januari 2013 waren haar bevindingen de volgende. “Uit het onderzoek is gebleken dat er ten aanzien van de volgende vorderingen van [C] sprake was van een persoonlijk belang van [D] (omdat het hemzelf betrof of een vennootschap waarin hij aandelen had en waarvan hij bestuurder was) waarbij [D] vanaf 1 januari 2013 heeft deelgenomen aan de beraadslaging en besluitvorming binnen [C] : a. Een vordering in rekening courant op [D] . b. Een vordering op Nijvier Parij. c. Een vordering op DE Köln. a. Vordering op [D] in rekening courant Tot en met 2011 werd er rente op deze vordering in rekening gebracht. Uit de jaarrekening 2012 blijkt dat er met ingang van 2012 geen rente meer werd berekend. [D] moet dus een besluit hebben genomen over het afzien van rente. Ook heeft [D] nagelaten tot incassering van deze vordering over te gaan. b. Nijvier Parij [C] heeft een langdurige financiële relatie met Nijvier Parij , in elk geval sinds 2008. Er zijn contracten beschikbaar, getekend door moeder voor [C] en door [D] voor Nijvier Parij. Uit het onderzoek is duidelijk geworden dat moeder geen initiatief nam voor welk bestuursbesluit dan ook. [D] heeft de leningovereenkomst uit 2015 voorbereid en ervoor gezorgd dat zijn moeder deze tekende. [C] heeft geen zekerheden ontvangen van Nijvier Parij. Uit het onderzoek is gebleken dat Nijvier Parij niet heeft voldaan aan de overeengekomen voorwaarden inzake rente en aflossing: uit de reconstructie van de OK-bestuurder blijkt dat [C] wel af en toe een bedrag ontvangt, maar niet conform contract. Nu Nijvier Parij de overeenkomst niet was nagekomen, had het op de weg van [C] gelegen om nakoming te vorderen. Hiervan is niet gebleken. c. DE Köln Het verloop van de vordering van [C] op DE Köln was als volgt: [ eind 2011 € 161.997, eind 2012 € 117.977, eind 2013 € 81.190] Het verloop van deze vordering (…) wordt grotendeels verklaard door rentetoevoeging enerzijds en afwaardering anderzijds. Ten aanzien van deze vordering heeft [D] ten behoeve van de jaarrekeningen 2012 t/m 2014 besluiten genomen over de afboeking. [D] heeft verklaard activiteiten te hebben ondernomen om over te gaan tot incassering van de Grundschuld, maar heeft besloten om daar niet mee door te gaan. (…) [C] had (…) een lening verstrekt aan dochtermaatschappij [H] – waarvan [D] bestuurder was – die daarmee DE Köln had gefinancierd, zodat [D] ook bij de vordering van [C] op [H] een persoonlijk belang had. De vordering van [H] op DE Köln is in de herziene jaarrekening 2014 afgewaardeerd. Als gevolg daarvan moest [C] in 2014 de deelneming in [H] afwaarderen, zodat de afwaardering van de vordering van zowel [C] als van [H] op DE Köln voor rekening van [C] is gekomen. Deze besluiten tot afwaarderingen zijn genomen door [D] en opgenomen in de herziene jaarrekening 2014 die door [D] en moeder is vastgesteld.” Ook in de periode voor 1 januari 2013 heeft de onderzoeker transacties gesignaleerd waarbij [D] een tegenstrijdig belang had en waarbij hij niet de grootst mogelijke openheid getoond heeft en de verschillende belangen niet op zorgvuldige wijze gescheiden heeft gehouden: “a) Nijvier Parij [C] heeft, volgens de beschikbare overeenkomst, in 2008 geld geleend aan Nijvier Parij, onder de volgende voorwaarden: [C] had geen zekerheid, geen recht op rente-ontvangsten en geen dwingend aflossingsschema bedongen. b) DE Köln In of omstreeks 2006 heeft [C] een lening verstrekt aan DE Köln, al dan niet via [H] . (…) Uit de Grundschuld en het advies daarbij blijkt dat [C] weliswaar als zekerheid voor de financiering een Grundschuld had verkregen, maar dat [D] op de grond ook andere rechten heeft gevestigd, waaronder voor Suderwich, een vennootschap waarvan [D] directeur was. Dat blijkt uit een contract waarin Suderwich voor EUR 125.000 een stuk grond van DE Köln heeft gekocht. Volgens het daarbij ontvangen advies kan levering pas plaatsvinden na ontvangst van het koopbedrag en als het stuk grond vrij van andere rechten is. “ 6) Doelstelling vennootschap In het verslag staat hierover het volgende. “Het statutaire doel van de vennootschap is: “het beleggen van vermogen, uitsluitend of nagenoeg uitsluitend in effecten, onroerende zaken en hypothecaire schuldvorderingen”. Over het investeringsbeleid heeft [D] verklaard dat [C] tot 2001 in effecten belegde en dat dat steeds goed is gelopen. Voor de internetbubbel barstte, had de vennootschap de effecten verkocht. Volgens [D] wilde de familie andere beleggingen zoeken en [D] heeft toen aan de andere aandeelhouders voorgesteld om gelden van [C] uit te lenen aan henzelf voor de aankoop van de eigen woning. Dat hebben [A] en [B] gedaan. [D] heeft vervolgens geïnvesteerd in projecten in Duitsland. In hoeverre de andere kinderen op de hoogte waren van deze investeringen van [C] is niet uit het onderzoek gebleken. Zowel verzoekers als [F] hebben aangegeven daarin niet te zijn gekend. [C] houdt de aandelen van dochtermaatschappijen [Nijvier Carul], [Parkbroek Stedebouw] en [ [H] ]. [C] heeft echter ook geld uitgeleend, namelijk aan: a. Parkbroek Stedebouw; eind 2016 bedroeg deze vordering EUR 68.138. b. [H] ; deze vordering is per eind 2014 geheel afgewaardeerd, hetgeen tot een verlies bij [C] heeft geleid van EUR 278.338. c. Nijvier Parij; eind 2016 bedroeg deze vordering EUR 568.715 (exclusief rente over 2016). d. De directie; eind 2016 bedroeg deze vordering EUR 30.502. Voor zover deze vorderingen al aan te merken zijn als beleggingen, blijkt dat het overgrote deel van deze beleggingen niet in overeenstemming met het statutaire doel van [C] heeft plaatsgevonden en er door het bestuur van [D] sprake is geweest van statutaire doeloverschrijding.” 7) Jaarrekeningen, inhoudelijk Onder het kopje ‘inzicht’ heeft de onderzoeker vermeld: “De jaarrekening moet inzicht in het vermogen en het resultaat geven, en in de solvabiliteit en liquiditeit. In de jaarrekeningen 2012 en 2013 werd de Grundschuld nog vermeld maar in de jaarrekeningen 2014 t/m 2016 is van vermelding geen sprake meer. Vermelding van de Grundschuld van EUR 750.000 was echter van belang voor het inzicht, nu de vordering waarmee de Grundschuld samenhing, in 2014 was afgewaardeerd met circa EUR 400.000 en het eigen vermogen eind 2014 als gevolg daarvan was afgenomen tot circa EUR 802.000.” Daarnaast heeft zij ter verklaring aan partijen nog een aantal kanttekeningen gemaakt bij de jaarrekeningen. 8) Jaarrekeningen, formele vereisten De onderzoeker heeft geconstateerd dat de jaarrekeningen over 2012 en 2014 te laat zijn opgemaakt, dat de jaarrekeningen 2012 tot en met 2015 zijn te laat zijn gedeponeerd. Haar is voorts opgevallen dat de jaarrekeningen over 2013 en 2014 waren vastgesteld voordat ze waren opgemaakt. [D] heeft haar gezegd dat de gedeponeerde jaarrekeningen conceptversies waren, maar deze stelling heeft zij onjuist bevonden nu op de gedeponeerde jaarrekeningen over 2014 t/m 2016 weliswaar staat dat het om concepten gaat, maar dat de vermelding is “vastgesteld concept” en uit de notulen van de AvA’s blijkt dat deze jaarrekeningen inderdaad zijn vastgesteld. 9) Overige Dit hoofdstuk bevat tot slot een korte bespreking van een aantal opmerkingen van partijen die buiten het bestek van het eigenlijke onderzoek vallen. 4De gronden van de beslissing 4.1 [A] c.s. hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat de feiten die in het verslag staan opgesomd zich laten kwalificeren als wanbeleid. Zij zijn ingegaan op de in het onderzoeksverslag opgesomde onderwerpen (zie hiervoor onder 3) en voeren aan dat op grond van het onderzoeksverslag kan worden geconstateerd dat sprake is geweest van i) het (op stelselmatige wijze) handelen in strijd met de statutaire doelomschrijving van [C] door onder andere gelden uit te lenen voor projecten in Duitsland zonder (in alle gevallen) hypothecaire zekerheid te bedingen, ii) het (op stelselmatige wijze) handelen in strijd met het bepaalde in artikel 2:9 BW door onder andere tegen volstrekt onzakelijke voorwaarden gelden uit te lenen en vervolgens na te laten de openstaande vorderingen te incasseren met als gevolg dat het vermogen van [C] grotendeels is verdampt, iii) het (op stelselmatige wijze) handelen in strijd met de wettelijke en statutaire plicht om aandeelhouders te informeren, op te roepen voor vergaderingen, te betrekken bij de besluitvorming en ten opzichte van hen verantwoording af te leggen, iv) het (op stelselmatige wijze) handelen in strijd met het bepaalde in artikel 2:8 BW, v) het (op stelselmatige wijze) handelen in strijd met de wettelijke bepalingen die gelden voor vertegenwoordiging/besluitvorming bij tegenstrijdig belang door het verstrekken van leningen aan aan [D] gelieerde vennootschappen en vi) het (op stelselmatige wijze) handelen in strijd met de regels die gelden voor de inrichting en vaststelling van jaarrekeningen door onder andere vanaf enig moment de Grundschuld niet langer in de jaarrekeningen op te nemen. [A] c.s. menen dat de hoofdverantwoordelijkheid voor het wanbeleid bij [D] ligt en dat moeder door het bestuur vrijwel geheel over te laten aan [D] heeft bijgedragen aan de ontstane situatie. 4.2 [C] heeft aan haar verzoek ex artikel 2:354 BW ten grondslag gelegd dat uit het onderzoeksverslag blijkt dat [D] en moeder respectievelijk hoofd- en medeverantwoordelijk zijn voor het wanbeleid bij [C] . 4.3 [D] heeft verweer gevoerd. Hij heeft betwist dat het vermogen van [C] in strijd met de statuten is belegd, dat de aandeelhoudersrechten niet zijn gerespecteerd, dat de jaarrekeningen niet aan het inzichtvereiste voldeden en dat hij in strijd heeft gehandeld met de voorheen en thans geldende bepalingen omtrent tegenstrijdig belang. Met betrekking tot het bij de beschikking van 24 december 2018 gegeven bevel heeft hij aangevoerd dat hij de hem ter beschikking staande informatie heeft verstrekt. Met betrekking tot de formele verwijten heeft hij betoogd dat de situaties waar die verwijten op zien historisch zijn gegroeid en is gepoogd die te herstellen en met betrekking tot de materiele verwijten dat geen sprake is van onjuiste besluitvorming of tegenstrijdig belang of doeloverschrijding terwijl de handelingen waar de materiele verwijten op zien ook niet plaats vonden op stelselmatige wijze. Volgens [D] biedt het verslag geen aanknopingspunten voor het vaststellen van wanbeleid. Het verweer van [D] zal hierna verder aan de orde komen bij de bespreking van de diverse onderwerpen waar de gemaakte verwijten betrekking op hebben. 4.4 De Ondernemingskamer zal bij de bespreking (soms geclusterd) de onderwerpen aanhouden die door de onderzoeker in het verslag zijn onderscheiden en die ook verzoekers tot uitgangspunt nemen. Ontwikkeling en beheer van het vermogen 4.5 Uit het onderzoeksverslag volgt dat de afname van het eigen vermogen van [C] van € 1.245.074 eind 2008 tot € 765.673 vrijwel geheel het gevolg is van de afwaarderingen in 2014 van de vorderingen die betrekking hadden op de Duitse activiteiten van [D] . Deze vorderingen komen hierna verder aan de orde bij de onderwerpen tegenstrijdig belang en doelstelling van de vennootschap. 4.6 In het verslag wordt voorts melding gemaakt van ongedocumenteerde posten: onder meer een stelpost van € 95.000 in de balans 2016 terzake van overige schulden (verslag p. 7 en 8) en een vordering op de directie in rekening-courant van € 30.502 eind 2016 (verslag p. 8). Bestuur en besluitvorming 4.7 De Ondernemingskamer acht voldoende vast komen te staan dat [D] het bestuur over [C] feitelijk zelfstandig voerde. De onderzoeker meldt in het verslag dat moeder haar bij herhaling heeft laten weten dat zij niets over de gang van zaken bij [C] weet en alles aan [D] over laat. Moeder heeft ook niet zelf gereageerd op het concept gespreks- en onderzoeksverslag maar zij heeft dat [D] laten doen. Dat moeder geen rol van betekenis heeft gespeeld in het bestuur, is ook bevestigd door [A] c.s. die ter zitting hebben verklaard dat moeder steeds heeft laten weten geen verstand te hebben van zakelijke dingen en dat [D] zich ten onrechte achter moeder verschuilt. Het is volgens hen ook onwaar dat moeder, zoals [D] zegt, contacten heeft met derden of ook zelf adviseurs heeft benaderd. 4.8 Bij het verweerschrift is een door moeder ondertekende verklaring van 9 mei 2019 overgelegd. In deze verklaring staat onder meer dat zij haar oudste zoon [D] heeft gevraagd haar te helpen met [C] en dat zij vanaf de oprichting altijd externe adviseurs bij [C] heeft betrokken. Volgens de verklaring hebben [D] en zij altijd de belangrijke zaken van tevoren met [A] en [B] besproken ( [F] was meestal minder betrokken in het overleg), overwegend aan haar keukentafel. [A] en [B] lieten alles door [D] en haar doen. Vanaf 2009 heeft [C] een andere fiscalist die de jaarcijfers 2009 – 2011 heeft gemaakt die [D] en zij drie keer uitvoerig met [A] en [B] hebben besproken. Volgens de verklaring wisten [A] en [B] daarom precies wat er speelde, inclusief de genomen verliezen op de Duitse leningen. Na 2012 lag de informatieverstrekking een tijdje stil door het onverwachte faillissement van het accountants/fiscalistenkantoor en de spanningen tussen de kinderen. Bovendien gebeurde er weinig meer bij [C] sinds 2011. Vanaf de zomer 2017 hebben [D] en zij geprobeerd alles zo goed mogelijk te laten controleren en volgens de regels te doen. In de verklaring staat dat [D] en zij altijd naar beste kunnen en te goeder trouw hebben gehandeld en de directie van [C] hebben gevoerd samen met adviseurs. 4.9 Gevraagd naar de totstandkoming van deze verklaring heeft [D] ter zitting laten weten dat de verklaring is opgesteld door drie adviseurs (van wie hij de namen niet wilde noemen) en hemzelf, maar dat hij niet de regie had. De verklaring is met moeder doorgenomen en zij is het met de inhoud eens, aldus [D] . De Ondernemingskamer overweegt dat nu de verklaring niet zelf door moeder is opgesteld en deze bovendien onvoldoende inzicht geeft in de eigen rol van moeder (los van [D] ), deze verklaring geen afbreuk doet aan de onder 4.7 vermelde slotsom, die onder meer is gebaseerd op eigen bevindingen van de onderzoeker. De Ondernemingskamer gaat er derhalve vanuit dat moeder zich bij het bestuur van [C] heeft laten leiden door [D] en dat haar rol in wezen beperkt is gebleven tot het op verzoek van [D] tekenen van schriftelijke stukken. Aandeelhoudersrechten en informatievoorziening 4.10 Vast staat dat het bestuur heeft verzuimd [A] c.s. en [F] uit te nodigen voor jaarlijkse aandeelhoudersvergaderingen. Daarmee heeft de oproeping voor de vergaderingen die in de onderzoeksperiode zijn gehouden tot de vergadering van eind 2017 niet rechtsgeldig plaatsgevonden en staat bovendien vast dat het bestuur [A] c.s. en [F] niet in staat heeft gesteld hun vergaderrechten uit te oefenen. [D] heeft dit ook erkend, maar heeft aangevoerd dat hij dit niet bewust heeft gedaan en dat [A] c.s. steeds informeel van alle nodige informatie zijn voorzien. [A] c.s. hebben dit betwist. 4.11 Er zijn geen concrete aanwijzingen dat [D] , zoals hij aanvoert, [A] c.s. in de onderzoeksperiode afdoende informatie heeft verstrekt over de gang van zaken bij [C] . Hiervan is in ieder geval in de periode voor eind 2017 niets vastgelegd, ook niet nadat er al onenigheid was ontstaan. In een dergelijke situatie kan [D] als bestuurder zich in ieder geval niet langer verschuilen achter het karakter van [C] als familiebedrijf en een daarmee gepaard gaande minder formele manier van omgang met elkaar. Aan het uitdrukkelijk verzoek van [A] c.s. en [F] in 2012 om een algemene vergadering van aandeelhouders te beleggen, heeft [D] geen gevolg gegeven. In de brief van 26 maart 2013 waarin over het uitblijven van een algemene vergadering wordt geklaagd, hebben [A] c.s. en [F] op niet mis te verstane wijze over gebrek aan informatie geklaagd. Als bijlage bij het verslag is het ‘rapport inzake de jaarrekeningen 2009 tot en met 2011’ gevoegd, waarop staat aangetekend dat dit bij e-mail van [D] van 15 april 2013 aan [A] c.s. en [F] is toegestuurd, maar zoals ook de onderzoeker heeft gesignaleerd, bevat dit stuk geen specificatie van de post vorderingen zodat daaruit bestaan, hoogte, verloop en schuldenaar van de concrete vorderingen niet kenbaar waren. Ter zitting hebben [A] c.s. bevestigd dat zij niet door [D] zijn geïnformeerd en volledig buiten de gang van zaken bij [C] zijn gehouden. De Ondernemingskamer is van oordeel dat het op de weg van het bestuur van [C] – en in het bijzonder van [D] die feitelijk het bestuur voerde – had gelegen ervoor zorg te dragen dat [A] c.s. en [F] op juiste wijze de beschikking kregen over de informatie waarop zij, mede gelet op de informatieplicht die op grond van de redelijkheid en billijkheid rust op het bestuur van een vennootschap als de onderhavige, aanspraak hadden. Het belang van een juiste nakoming van de informatieplicht klemt te meer waar het hier gaat om beheer van familievermogen en het personen betreft die in een familieverhouding tot elkaar staan. Tegenstrijdig belang en doelstelling vennootschap 4.12 Uit het verslag volgt dat [D] een aantal leningen heeft verstrekt aan zichzelf of aan entiteiten waarbij hij een persoonlijk, met het belang van [C] strijdig, belang had. Het gaat om: - Lening aan Nijvier Parij. Met betrekking tot deze lening bevat het dossier verlengingsovereenkomsten van een eerder verstrekte lening voor bedragen van respectievelijk € 425.000 (31 december 2008, rente 3%, af te lossen met ingang van 2015 met 1% per jaar) en € 555.000 (30 mei 2015, rente 2%, af te lossen met ingang van 2015 met 1% per jaar). De overeenkomsten zijn namens [C] getekend door moeder. Uit het onderzoek is gebleken dat ter zake van deze lening wel af en toe een bedrag is betaald maar niet conform contract. Zekerheden ontbreken en niet is gebleken van enig streven van [C] de vordering te incasseren. Deze lening bedroeg per eind 2016 € 568.715. - Lening aan DE Köln, al dan niet via [H] , Eind 2011 bedroeg deze lening € 161.997, eind 2012 (na afwaardering) € 117.977, eind 2013 (na afwaardering) € 81.190 en per eind 2014 is de lening naar nul afgewaardeerd. [H] had eind 2014 (voor afwaardering) een lening van € 278.338. Het dossier bevat een (door moeder namens [C] getekende) verlengingsovereenkomst van een eerder verstrekte lening voor een bedrag van € 266.000 (27 juni 2014, rente 2%, af te lossen met ingang van 2015 met 1% per jaar). [H] had op haar beurt een lening verstrekt aan DE Köln. Ook die vordering is afgewaardeerd, als gevolg waarvan ook de deelneming in [H] moest worden afgewaardeerd. - Lening aan ‘de directie’. Eind 2016 bedroeg deze € 30.502. Met ingang van 2012 werd geen rente meer op deze lening berekend. (De lening aan Neu Haus Bauteam die per eind 2012 € 8.994 bedroeg en per eind 2013 naar nul is afgewaardeerd wordt verder buiten beschouwing gelaten.) 4.13 Voor 1 januari 2013 gold de regel dat een tegenstrijdig belang gevolgen had voor de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur (artikel 2:256-oud BW). Op grond van artikel 14 lid 3 van de statuten van [C] was er echter ook in geval van een tegenstrijdig belang geen beperking in de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur. Dit neemt echter niet weg dat [D] zijn persoonlijke belangen zorgvuldig gescheiden had dienen te houden van de belangen van [C] , daarover jegens de aandeelhouders een zo groot mogelijke openheid had dienen te betrachten en de door hem gemaakte keuzes had dienen te verantwoorden. Dit heeft [D] nagelaten. Het feit dat hij leningovereenkomsten liet tekenen door moeder, is, in het licht van hetgeen hiervoor over de rol van moeder is overwogen, een volstrekt onvoldoende waarborg. In de periode na 1 januari 2013 had [D] zich met betrekking tot beslissingen over bovengenoemde leningen (verlenging, wijziging van voorwaarden, al dan niet incasseren, afwaarderen etc.) van beraadslaging en besluitvorming dienen te onthouden (artikel 2:239 lid 6 BW). Uit hetgeen is overwogen met betrekking tot de rol van moeder, volgt dat hij dit niet heeft gedaan en de beslissingen de facto door hem zijn genomen. Ook hier geldt dat aan de formele betrokkenheid van moeder geen reële betekenis kan worden toegekend. Gelet op zijn persoonlijke betrokkenheid en de omstandigheid dat moeder zich als bestuurder inhoudelijk niet daadwerkelijk met het beleid van [C] bemoeide, had hij dergelijke beslissingen aan de algemene vergadering dienen voor te leggen waarin [A] c.s. en [F] vergaderrechten hadden. Daarnaast bleef de hiervoor vermelde verplichting tot het gescheiden houden van belangen, openheid en verantwoording ook na 1 januari 2013 onverkort voor [D] bestaan. Ook in de periode na 1 januari 2013 heeft hij niet aan die verplichting voldaan. 4.14 [D] heeft de leningen die hij aan Nijvier Parij en DE Köln heeft verstrekt vergeleken met de leningen die [C] aan [A] en [B] heeft verstrekt voor de aankoop van hun woonhuizen. De Ondernemingskamer is van oordeel dat deze vergelijking mank gaat. De leningen van [C] aan Nijvier Parij en (al dan niet via [H] ) DE Köln zijn eigenmachtig door [D] verstrekt als financiering voor zijn eigen projecten, tegen onzakelijke voorwaarden en zonder voldoende zekerheden. De oorspronkelijke leningovereenkomsten ontbreken. Bij de stukken bevinden zich slechts overeenkomsten waarbij eerder gesloten leningen worden verlengd en/of verhoogd (nog daargelaten of dit originele stukken zijn, wat [A] c.s. betwijfelen). Het gaat om grote bedragen. De vordering op Nijvier Parij bedroeg per ultimo 2016 € 568.715 en onduidelijk is of het geleende bedrag kan worden terugbetaald. De lening aan DE Köln en de deelneming in [H] zijn in 2014 afgewaardeerd. Vanwege het karakter van [C] als vennootschap waarin familievermogen wordt beheerd, valt de gang van zaken [D] eens te meer aan te rekenen. 4.15 Zoals vermeld in 2.1 en in het verslag, is het statutaire doel van [C] “het beleggen van vermogen, uitsluitend of nagenoeg uitsluitend in effecten, onroerende zaken en hypothecaire schuldvorderingen” (artikel 2 van de statuten). Vast staat dat [C] is opgericht om een deel van het familievermogen te beheren en dat de bij [C] betrokkenen in een familierelatie tot elkaar staan. Het verstrekken door [D] namens [C] van de (omvangrijke) leningen aan Nijvier Parij en [H] als hiervoor besproken, valt niet onder het statutaire doel van [C] , waarin slechts in beperkte mate in uitzonderingen wordt voorzien op de vermelde beleggingscategorieën. Het verstrekken van dergelijke ongedekte leningen, die dienden ter financiering van eigen zakelijke activiteiten van [D] , valt ook niet te verenigen met een zorgvuldig beheer van het familievermogen. De Ondernemingskamer: verstaat dat uit het verslag van het onderzoek blijkt van wanbeleid van [C] , gevestigd te Rijssen; verstaat dat [D] en [E] hiervoor verantwoordelijk zijn; ontslaat [D] en [E] als bestuurders van [C] ; ontbindt, voor het geval op enig moment het besluit tot ontbinding van [C] van 7 november 2018 in rechte wordt vernietigd, dan wel nietig verklaard, [C] , gevestigd te Rijssen, en benoemt voor dat geval mr. A.L. Leuftink te Soestduinen tot vereffenaar van het vermogen van [C] ; bepaalt dat de aandelen in [C] – met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders – met ingang van heden ten titel van beheer gedurende de periode van vereffening zijn overgedragen aan mevrouw drs. H.C. van Eyck van Heslinga te Driebergen; bepaalt dat met betrekking tot de ten titel van beheer overgedragen aandelen aan de contractuele bepaling tussen partijen, inhoudende dat het stemrecht op de aandelen in [C] wordt toegekend aan [E] als vruchtgebruiker, geen werking toekomt en stelt, voor zover nodig, artikel 30 lid 3 van de statuten van [C] buiten werking; bepaalt dat het salaris en de kosten van de vereffenaar en van de beheerder van aandelen ten laste komen van [C] ; veroordeelt [D] de onderzoekskosten tot een bedrag van € 14.197,20 exclusief btw, aan [C] te voldoen; veroordeelt [D] en [E] hoofdelijk de onderzoekskosten tot een bedrag van € 7.098,60 exclusief btw, aan [C] te voldoen, met bepaling dat indien en voor zover de een betaalt ook de ander daardoor jegens [C] zal zijn gekweten; veroordeelt [D] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [A] en [B] begroot op € 3.546 en aan de zijde van [C] begroot op € 3.963; verklaart deze beschikking – met uitzondering van de uitgesproken voorwaardelijke ontbinding – uitvoerbaar bij voorraad; wijst af hetgeen meer of anders is verzocht. Deze beschikking is gegeven door mr. M.M.M. Tillema, voorzitter, mr. A.W.H. Vink en mr. H.J. Vetter, raadsheren, en drs. P.R. Baart en drs. P.G. Boumeester, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.J. Blok, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2019. 4.18 Uit het vorenstaande volgt dat het bestuur van [C] op de besproken onderdelen onzorgvuldig heeft gehandeld en zich de belangen van de vennootschap en haar aandeelhouders onvoldoende heeft aangetrokken. Het gaat niet om incidenteel handelen, maar om een stelselmatig negeren van in het vennootschapsrecht geldende regels en (gedrags)normen. De negatieve ontwikkeling van het vermogen van [C] is grotendeels toe te schrijven aan het afwaarderen van de vorderingen uit hoofde van de in strijd met het belang en de doelstelling van de vennootschap door het bestuur verstrekte leningen die zijn aangewend voor de Duitse activiteiten van [D] . Bij het verstrekken en vervolgens beheren en instandhouden van de leningen had [D] voorts een met het belang van de vennootschap tegenstrijdig persoonlijk belang. De in verband daarmee geldende voorschriften zijn door het bestuur echter genegeerd. Daarnaast is er het nodige aan te merken op de wijze waarop het bestuur de administratie heeft gevoerd en op de inrichting, vaststelling en deponering van de jaarrekeningen. Ten slotte heeft het bestuur niet voldaan aan de informatieplicht jegens de aandeelhouders. In dat beeld past ook dat [D] geen uitvoering heeft gegeven aan de door de raadsheer-commissaris uitgesproken veroordeling op de voet van artikel 2:352 lid 1 BW tot het verstrekken van de in die beschikking nader omschreven informatie. De Ondernemingskamer is van oordeel dat het onzorgvuldig handelen van het bestuur van dien aard is dat dit is te kwalificeren als wanbeleid. Het verzoek van [A] c.s. wanbeleid van [C] vast te stellen, is derhalve voor toewijzing vatbaar. Verantwoordelijkheid en verhaal van kosten 4.19 De Ondernemingskamer is van oordeel dat zowel [D] als moeder voor het wanbeleid verantwoordelijk zijn. [D] is degene die steeds het beleid heeft bepaald. [D] is derhalve primair verantwoordelijk voor het wanbeleid. Zoals hiervoor is overwogen, gaat de Ondernemingskamer ervan uit dat moeder niet daadwerkelijk een zelfstandig aandeel heeft gehad in het bestuur en zich heeft laten leiden door [D] . Dit neemt echter niet weg dat het bestuur een collectieve verantwoordelijkheid draagt en moeder derhalve naast [D] verantwoordelijk moet worden gehouden voor het wanbeleid. Dat haar rol een passieve is geweest, doet daaraan niet af. De Ondernemingskamer zal derhalve bepalen dat zowel [D] als moeder voor het wanbeleid verantwoordelijk zijn. 4.20 Uit het vorenstaande volgt dat [D] een ernstig verwijt kan worden gemaakt ter zake van het wanbeleid. Ook moeder kan daarvan een ernstig verwijt worden gemaakt. Zij heeft immers [D] zijn gang laten gaan en zonder verdere inhoudelijke bemoeienis formeel haar medewerking verleend aan een aantal van de hiervoor besproken rechtshandelingen. Dit brengt mee dat het verzoek van [C] om [D] en moeder te veroordelen de onderzoekskosten te voldoen toewijsbaar is. De Ondernemingskamer acht de verwijtbaarheid van moeder echter van andere orde dan die van [D] en ziet daarin aanleiding te oordelen dat moeder voor niet meer dan een derde deel van de onderzoekskosten kan worden aangesproken. Dit leidt ertoe dat het verzoek van [C] om [D] en moeder hoofdelijk te veroordelen in de onderzoekskosten toewijsbaar is als hierna te melden. Voorzieningen 4.21 [A] c.s. hebben verzocht op de voet van artikel 2:356 BW de voorzieningen te treffen die zijn weergegeven onder 1.8. De Ondernemingskamer zal dit verzoek als volgt toewijzen. In het licht van hetgeen is overwogen over de rol van [D] en moeder als bestuurders, zal zij [D] en moeder ontslaan als bestuurders van [C] . Voor het geval op enig moment het besluit tot ontbinding van [C] van 7 november 2018 in rechte wordt vernietigd, dan wel nietig verklaard, zal zij [C] ontbinden en Leuftink benoemen tot vereffenaar. Binnen [C] worden geen activiteiten meer ontplooid en er is geen zicht op herstel van verhoudingen. Daarmee ontbreekt een toekomstperspectief voor [C] . Naar het oordeel van de Ondernemingskamer staan de belangen van de aandeelhouders dan wel het openbaar belang niet aan ontbinding in de weg. De Ondernemingskamer ziet voorts onvoldoende aanleiding een andere vereffenaar te benoemen, zoals [D] voorstaat. Gelet op de verhoudingen binnen [C] , zullen de aandelen van [C] (waarop moeder het stemrecht heeft) – met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders – in navolging van de al getroffen onmiddellijke voorziening ten titel van beheer worden overgedragen aan Van Eyck van Heslinga, met bepaling omtrent stemrecht en statuten als verzocht. 4.22 Ten slotte zal [D] , gelet op de uitkomst van de procedure, worden veroordeeld in de kosten daarvan.