ECLI:NL:GHAMS:2019:4635

GERECHTSHOF AMSTERDAM Afdeling civiel recht en belastingrecht Team III (familie- en jeugdrecht) Zaaknummers: 200.249.552/01 en 200.255.329/01 Zaaknummers rechtbank: 6444964 EB VERZ 17-21282, 6445216 EB VERZ 21287 en 7248887 EB VERZ 18-17973 Beschikking van de meervoudige kamer van 17 december 2019 inzake 1 [verzoeker sub 1] , wonende te [woonplaats] , 2. [verzoekster sub 2] , wonende te [woonplaats] , verzoekers in hoger beroep, verder te noemen respectievelijk [verzoeker sub 1] en [verzoekster sub 2] , advocaat: mr. M.J. Dekker te Alkmaar, en 1 [verweerder sub 1] , wonende te [woonplaats] , 2. [verweerster sub 2] , wonende te [woonplaats] , verweerders in hoger beroep, verder te noemen respectievelijk [verweerder sub 1] en [verweerster sub 2] . Als belanghebbenden zijn aangemerkt: [rechthebbende] (hierna: de rechthebbende); Bonnerman & Partners B.V. Als informant is aangemerkt: het Openbaar Ministerie. 1Het verloop van het geding in eerste aanleg 1.1 Voor wat betreft de zaak met zaaknummer 200.249.552/01 verwijst het hof voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 1 februari 2018, uitgesproken onder zaaknummer 6444964 EB VERZ 17-21282, van 12 april 2018, eveneens uitgesproken onder zaaknummer 6444964 EB VERZ 17-21282, en van 3 augustus 2018, uitgesproken onder zaaknummers 6444964 EB VERZ 17-21282 en 6445216 EB VERZ 21287. 1.2 Voor wat betreft de zaak met zaaknummer 200.255.329/01 verwijst het hof voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar voornoemde beschikkingen en voorts naar de beschikking van 27 november 2018, uitgesproken onder zaaknummer 7248887 EB VERZ 18-17973. 2.1 [verzoeker sub 1] en [verzoekster sub 2] zijn op 30 oktober 2018 in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking van 3 augustus 2018 (zaaknummer 200.249.552/01). 2.2 [verzoeker sub 1] en [verzoekster sub 2] zijn op 25 februari 2019 in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking van 27 november 2018 (zaaknummer 200.255.329/01). 2.3 Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen: - een journaalbericht van de zijde van Bonnerman & Partners B.V. van 11 januari 2019 met een bijlage, ingekomen op dezelfde datum; - een journaalbericht van de zijde van [verzoeker sub 1] en [verzoekster sub 2] van 17 juni 2019 met bijlagen, ingekomen op 18 juni 2019. 2.4 De mondelinge behandeling heeft op 18 juli 2019 in beide zaken gelijktijdig plaatsgevonden. Verschenen zijn: - de rechthebbende; - [verzoeker sub 1] en [verzoekster sub 2] , bijgestaan door hun advocaat; - [verweerster sub 2] ; - de heer mr. [X] namens Bonnerman & Partners B.V. (hierna: de heer [X] ), bijgestaan door mr. P.J. Hentenaar-Polderman, advocaat te Utrecht. 2.5 De rechthebbende is voorafgaand aan de mondelinge behandeling buiten aanwezigheid van de overige betrokkenen door het hof gehoord. Daarvan is ter zitting zakelijk verslag gedaan. In de zaken met zaaknummers 200.249.552/01 en 200.255.329/01: 3.1 De rechthebbende is geboren [in] 1937. Zij is van echt gescheiden op 7 januari 1987. Haar ex-echtgenoot is overleden op 16 maart 2002. Uit hun huwelijk zijn geboren [verweerder sub 1] , [verweerster sub 2] en [verzoekster sub 2] (hierna ook: de kinderen). Zij heeft twee broers, [Y] en [verzoeker sub 1] . Laatstgenoemde is geboren [in] 1932. Zij verblijft sinds medio 2018 in verzorgingstehuis [verzorgingstehuis] te [plaats] . 3.2 De rechthebbende heeft op 24 augustus 2016 een levenstestament doen opmaken door mr. G.P.N. van der Brug, notaris te Amersfoort. In de akte staat onder meer het volgende vermeld: Levenstestament (…) HOOFDSTUK 1. MIJN VERTEGENWOORDIGER Ik wil dat mijn dochter, mevrouw [verzoekster sub 2] (…), mij vertegenwoordigt als ik dat zelf niet (meer) kan. (…) HOOFDSTUK 2. INHOUD VERTEGENWOORDIGING Algemene beschrijving vertegenwoordiging Ik wil dat mijn vertegenwoordiger mij vertegenwoordigt alsof hij door de rechter is benoemd tot bewindvoerder over mijn vermogen en als mentor in verband met mijn belangen met betrekking tot verzorging, verpleging, behandeling en begeleiding. (…) HOOFDSTUK 4. BEGIN EN EINDE VERTEGENWOORDIGING (…) Als mijn vermogen onder bewind wordt gesteld in de zin van artikel 1:409 of 1:431 Burgerlijk Wetboek en een ander dan de vertegenwoordiger de bewindvoerder is, eindigt de vertegenwoordiging niet, ook niet ten aanzien van het gedeelte van het vermogen dat onder bewind is gesteld. (…) Deze volmacht is kort daarna herroepen. 3.3 Op 12 april 2017 heeft een bespreking plaatsgevonden bij notaris mr. B. van der Deijl, waarbij de rechthebbende, haar kinderen en [verzoeker sub 1] aanwezig waren. In het verslag van deze bespreking is onder andere de afspraak vastgelegd dat rechthebbende onderzocht zou worden door mevrouw dr. M.A. Huisman, specialist ouderengeneeskunde, teneinde te beoordelen in hoeverre rechthebbende in staat was om een eventuele nieuwe volmacht te ondertekenen. 3.4 Rechthebbende heeft op 19 juli 2017 een nieuw levenstestament doen opmaken door mr. J.L. van Beek-Linthorst, als waarnemer van notaris mr. Van der Brug voornoemd, met dezelfde inhoud als het vorige levenstestament, met dien verstande dat in plaats van [verzoekster sub 2] , [verzoeker sub 1] tot vertegenwoordiger is benoemd. 3.5 Bij beschikking van 1 februari 2018 heeft de kantonrechter – kort samengevat - partijen verzocht nadere informatie van mr. B. van der Deijl te verschaffen met betrekking tot de totstandkoming van het in juli 2017 afgesloten levenstestament. Bij beschikking van 12 april 2018 heeft de kantonrechter dr. G.J. Hafkamp, klinisch geriater, verbonden aan Spaarne Gasthuis, benoemd tot deskundige en hem verzocht de volgende vragen te beantwoorden: leed betrokkene aan dementie en/of enige andere ziekte die invloed had op haar vermogen om zelfstandig en adequaat haar vermogensrechtelijke en andere belangen te behartigen omstreeks juni juli 2017? gaarne verzoek ik u ter beantwoording van de vorige vraag zowel contact op te nemen met dr. Huisman als met de huisarts bij wie betrokkene de afgelopen 10 jaar patiënt is geweest; lijdt betrokkene thans aan dementie en of enige andere ziekte die invloed heeft op haar vermogen om zelfstandig en adequaat haar vermogensrechtelijke en andere belangen te behartigen? hoe groot acht u de kans dat betrokkene beïnvloedbaar is? hoe schat u de zelfredzaamheid in van betrokkene in de thuissituatie? 3.6 Bij brief van 12 september 2018 heeft dr. Hafkamp rapport uitgebracht. 4De omvang van het geschil 4.1 Bij de bestreden beschikking van 3 augustus 2018 is, voor zover van belang, op het inleidende verzoek van [verweerder sub 1] en [verweerster sub 2] bepaald dat de goederen die (zullen) toebehoren aan rechthebbende onder bewind zijn gesteld wegens haar lichamelijke/geestelijke toestand en is een mentorschap ingesteld ten behoeve van rechthebbende. Tot tijdelijk bewindvoerder en mentor is benoemd Bonnerman & Partners B.V. Bij de bestreden beschikking van 27 november 2018 is, voor zover van belang, Bonnerman & Partners B.V. definitief tot bewindvoerder en mentor benoemd. 4.2 In de zaak met zaaknummer 200.249.552/01 verzoeken [verzoeker sub 1] en [verzoekster sub 2] , met vernietiging van de bestreden beschikking, het inleidend verzoek alsnog af te wijzen, met veroordeling van [verweerder sub 1] en [verweerster sub 2] in de kosten van de procedure. 4.3 In de zaak met zaaknummer 200.255.329/01 verzoeken [verzoeker sub 1] en [verzoekster sub 2] , met vernietiging van de bestreden beschikking, primair: het inleidend verzoek af te wijzen met ingang van de dag na de uitspraak van de te geven beschikking, subsidiair: Bonnerman & Partners B.V. met onmiddellijke ingang te ontslaan als bewindvoerder en mentor ten behoeve van de rechthebbende en als opvolgend bewindvoerder en mentor [verzoeker sub 1] te benoemen. Het hof, beschikkende in hoger beroep: in de zaak met zaaknummer 200.249.552/01: bekrachtigt de beschikking waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen; in de zaak met zaaknummer 200.255.329/01: bekrachtigt de beschikking waarvan beroep; in beide zaken: wijst af het meer of anders in hoger beroep verzochte. Deze beschikking is gegeven door mr. A.V.T. de Bie, mr. M.J. Leijdekker en mr. A.R. Sturhoofd, in tegenwoordigheid van mr. T. Mekkelholt als griffier en is op 17 december 2019 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter. In de zaken met zaaknummers 200.249.552/01 en 200.255.329/01: 5.1 [verzoeker sub 1] en [verzoekster sub 2] stellen zich op het standpunt dat de rechthebbende in staat is haar belangen van vermogensrechtelijke en niet-vermogensrechtelijke aard zelf waar te nemen. Voor zover dat niet het geval zou zijn, heeft de rechthebbende [verzoeker sub 1] aangewezen bij levenstestament van 19 juli 2017 om haar belangen waar te nemen. Nu er een levenstestament is, is er geen reden om bewind en mentorschap in te stellen. Slechts onder omstandigheden is het mogelijk bewind en mentorschap in te stellen terwijl een levenstestament bestaat. Die omstandigheden doen zich hier niet voor. De onenigheid binnen de familie betreft de kinderen onderling en is bovendien niet zodanig dat een professionele derde tot bewindvoerder en mentor dient te worden benoemd. Indien het hof van oordeel is dat bewind en mentorschap dienen te worden ingesteld, moet de uitdrukkelijke voorkeur van de rechthebbende te worden gevolgd. Uit het levenstestament blijkt dat zij een uitdrukkelijke voorkeur heeft voor [verzoeker sub 1] als vertegenwoordiger. De rechthebbende was op het moment van het ondertekenen van het levenstestament wilsbekwaam. [verzoeker sub 1] en [verzoekster sub 2] hebben voorts bezwaren tegen de benoeming van Bonnerman & Partners tot bewindvoerder en mentor. Zij stellen subsidiair voor dat [verzoeker sub 1] in die functies wordt benoemd en meer subsidiair dat ABN AMRO MeesPierson tot bewindvoerder wordt benoemd. 5.2 Bij het inleidend verzoekschrift hebben [verweerster sub 2] en [verweerder sub 1] zich op het standpunt gesteld dat, kort samengevat, de rechthebbende niet in staat is haar belangen zelf waar te nemen en dat een bewindvoerder en mentor dienen te worden benoemd. De rechthebbende kampt sinds medio 2015 met verschijnselen van dementie. Op 14 maart 2017 hebben [verweerster sub 2] en [verweerder sub 1] mondeling van dr. Huisman vernomen dat de diagnose dementie is gesteld. Op voorstel van [verzoeker sub 1] heeft naar aanleiding van deze mededeling op 12 april 2017 de voormelde bespreking plaatsgevonden in aanwezigheid van de rechthebbende, de kinderen en [verzoeker sub 1] onder begeleiding van notaris Van der Deijl. De notaris heeft erop gewezen dat, gezien de gestelde diagnose dementie, het opstellen van een levenstestament niet aan de orde was en dat eerst moest worden onderzocht of de rechthebbende wilsbekwaam is. [verzoeker sub 1] heeft vervolgens ten aanzien van de rechthebbende allerlei (rechts-)handelingen verricht. Zo heeft hij zonder overleg met [verweerster sub 2] en [verweerder sub 1] de rechthebbende een aantal maanden in huis genomen en een plaats in een verzorgingstehuis voor haar gezocht. De communicatie tussen [verweerster sub 2] en [verweerder sub 1] enerzijds en [verzoeker sub 1] anderzijds is slecht. Zij worden door hem belemmerd in hun contact met de rechthebbende. Ter zitting in hoger beroep heeft [verweerster sub 2] herhaald dat zij vanwege de houding van [verzoeker sub 1] thans nauwelijks contact heeft met de rechthebbende en door [verzoeker sub 1] niet bij haar verzorging wordt betrokken. 5.3 Het hof overweegt als volgt. Vooreerst is aan de orde de vraag of de rechthebbende als gevolg van haar lichamelijke of geestelijke toestand niet in staat is ten volle haar belangen van niet-vermogensrechtelijke aard respectievelijk haar vermogensrechtelijke belangen zelf waar te nemen. Het hof is van oordeel dat dit het geval is. Uit de brief van 12 september 2018 van dr. Hafkamp, die bij zijn onderzoek tevens gebruik heeft gemaakt van gegevens van dr. S. Overste, de huisarts van de rechthebbende, en een verslag van dr. Huisman, blijkt dat bij de rechthebbende sprake is van dementie, dat zij geheugenklachten heeft, dat sprake is van verminderd overzicht en verminderde oriëntatie, dat zij beïnvloedbaar is, dat zij begeleiding behoeft en dat zij niet zonder begeleiding naar buiten kan vanwege het gevaar te verdwalen. Gelet op de diagnose dementie en de genoemde symptomen wordt zij dan ook niet meer in staat geacht volledig haar belangen van vermogensrechtelijke en niet-vermogensrechtelijke aard waar te nemen. Het hof acht in dit verband eveneens van belang dat de rechthebbende ter zitting in eerste aanleg zelf heeft laten weten dat zij al een aantal jaren niet in staat is haar financiën te regelen. 5.4 Vervolgens is aan de orde de vraag of de belangen van de rechthebbende middels de door haar afgegeven volmacht aan [verzoeker sub 1] voldoende worden beschermd. Uit de stukken in het dossier is gebleken dat [verweerster sub 2] en [verweerder sub 1] enerzijds en [verzoekster sub 2] en [verzoeker sub 1] anderzijds onderling al jaren in strijd zijn met elkaar. De conflicten betreffen onder andere de gewenste verblijfplaats van de rechthebbende, het wegnemen van inboedel van de rechthebbende, het beheer van haar paspoort, rijbewijs en de sleutels van haar woning, een schenking door de rechthebbende en het overmaken van tegoeden van de rechthebbende naar een niet op haar naam staande bankrekening. Daarnaast verwijten partijen elkaar dat zij door de andere partij onvoldoende worden geïnformeerd, onder andere over het inschakelen van een arts ten behoeve van een diagnose en over de plaatsing van de rechthebbende in een verzorgingstehuis. Partijen wantrouwen elkaar. Volgens [verweerster sub 2] is de rechthebbende bang voor [verzoekster sub 2] en volgens [verzoeker sub 1] is de rechthebbende bang voor [verweerder sub 1] . Onvoldoende gebleken is dat [verzoeker sub 1] te midden van dit alles een bemiddelende en neutrale rol heeft en/of zou kunnen hebben. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat hij tijdens de procedure in eerste aanleg geweigerd heeft zijn medewerking te verlenen aan het door de kantonrechter opgedragen onderzoek van de rechthebbende door dr. Hafkamp, zodat de benoeming van een tijdelijke bewindvoerder en mentor noodzakelijk is geweest, en voorts dat hij ondanks de instelling van een tijdelijk bewind en mentorschap zich jegens de kinderen en het personeel van het verzorgingstehuis bleef voordoen als de (enige) vertegenwoordiger van de rechthebbende. Zo weigerde hij de sleutels van de woning van de rechthebbende aan dhr. [X] af te geven en heeft hij zonder overleg de verhuizing van de rechthebbende naar het verzorgingstehuis georganiseerd. 5.5 Gelet op het vorenoverwogene is de situatie waarbij [verzoeker sub 1] als vertegenwoordiger van de rechthebbende optreedt niet in het belang van de rechthebbende, althans worden haar belangen van zowel vermogensrechtelijke als niet-vermogensrechtelijke aard daardoor onvoldoende beschermd. Het is in haar belang dat zij een goed contact heeft met zowel haar broer als de kinderen en dat eenieder in staat wordt gesteld haar te bezoeken en aan haar verzorging en welzijn bij te dragen. Het hof is van oordeel dat een minder verstrekkende maatregel zoals opgenomen in het levenstestament van 19 juli 2017 niet volstaat en dat de kantonrechter terecht een onafhankelijke en professionele bewindvoerder en mentor heeft benoemd. Daarmee wordt voorkomen dat de onderlinge verhoudingen tussen de rechthebbende, de kinderen en haar broer verder onder druk komen te staan, hetgeen een (verdere) negatieve uitwerking op de rechthebbende zal hebben. 5.6 Niet is gebleken van inhoudelijke bezwaren tegen Bonnerman & Partners. Dat deze organisatie als bewindvoerder en mentor door [verweerster sub 2] en [verweerder sub 1] is voorgesteld, maakt niet dat zij niet onafhankelijk is. Gelet op de brief van 27 februari 2018 van de heer [X] aan [verzoeker sub 1] waarin staat vermeld dat hij onafhankelijk is en voorts gezien zijn mondelinge verklaring ter zitting in hoger beroep dat hij met eenieder goed contact heeft, gaat het hof ervan uit dat hij onafhankelijk en onpartijdig is.