ECLI:NL:GHAMS:2019:495

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.245.842/01 SKG

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/650082 / KG ZA 18-663

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 februari 2019

inzake

1 [X] BOUWMARKT WINSCHOTEN B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. [X] HOLDING B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellanten,

advocaat: mr. J. Meerman te Rotterdam,

tegen

FORMIDO BOUWMARKTEN B.V.,

gevestigd te Nijkerk,

geïntimeerde,

advocaat: mr. A. Haan te Utrecht.

Appellanten zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als [X] c.s. (in mannelijk enkelvoud) en afzonderlijk als [X] Bouwmarkt en [X] Holding. Geïntimeerde wordt hierna Formido genoemd.

[X] c.s. is bij dagvaarding van 3 september 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de voorzieningenrechter), onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen onder meer hem als eiser en Formido als gedaagde. De appeldagvaarding bevat de grieven. Ter rolle heeft [X] c.s. geconcludeerd overeenkomstig die dagvaarding alsmede een aantal producties in het geding gebracht.

Vervolgens heeft Formido een memorie van antwoord, met producties, ingediend.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[X] c.s. heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zijn vordering alsnog zal toewijzen, inclusief de in beroep vermeerderde eis tot - samengevat - inzage in de administratie, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.

Formido heeft geconcludeerd tot, kort gezegd, bekrachtiging, met - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.

De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van deze zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt, waar nodig aangevuld met andere feiten die tussen partijen niet in geschil zijn. De feiten worden hierna in rechtsoverweging 3.1 weergegeven.

3.6.1 [X] c.s. voert aan dat de uitleg van de voorzieningenrechter erop neer komt dat [X] Bouwmarkt de winkel in de periode tussen 21 december 2017 en 4 januari 2018 uitsluitend geëxploiteerd zou hebben ten gunste van Formido. Indien hij ervan uit was gegaan dat de uitleg van de voorzieningenrechter de juiste was, had [X] Bouwmarkt de exploitatie met ingang van 21 december 2017 gestaakt. De term “vervallen en vervallende facturen” duidt dan ook niet op de schulden van [X] Bouwmarkt aan Formido, maar op kosten die zij heeft gemaakt en nog zou maken ter zake van de exploitatie zoals de afdracht van de btw. Indien met deze zinsnede uitsluitend facturen van Formido zouden zijn bedoeld, dan had dat ook als zodanig in de tekst van de overeenkomst moeten worden opgenomen: “vervallen en vervallende facturen VAN FORMIDO”.

Met de term “lopende exploitatiekosten” is niet uitsluitend bedoeld de kosten die [X] Bouwmarkt zou moeten voldoen in de periode tussen 21 december 2017 en 4 januari 2018, maar tevens de kosten die reeds waren gemaakt, zoals de afdracht van btw. Anders had er wel “nog te lopen exploitatiekosten” gestaan. [X] Bouwmarkt is er bij ondertekening van het proces-verbaal vanuit gegaan nog twee weken de mogelijkheid te krijgen de kosten zoveel mogelijk weg te werken en niet, om geen kosten meer te maken en omzet te genereren die uitsluitend ten goede zou komen aan Formido. [X] c.s. heeft dus wel degelijk een vordering op Formido en de omzet van € 37.222,65 dient integraal aan hem toe te komen. Dat de stellingen van partijen geen betrekking zouden hebben op de omzetbelasting, is tevens onjuist. De omzetbelasting is een verplichting voor [X] Bouwmarkt waar zij niet onderuit kan komen. Formido lijkt ten onrechte de mening te zijn toegedaan dat [X] Bouwmarkt eventuele gelden aan haar aandeelhouder/bestuurder ten goede zou willen laten komen, aldus nog steeds [X] c.s.

3.6.2 Het hof stelt vast dat [X] c.s. niet heeft gegriefd tegen rov 4.3 en 4.4 van het bestreden vonnis, waarin de voorzieningenrechter de achtergrond van het geschil weergeeft. Die weergave komt erop neer dat Formido de franchiseovereenkomst op termijn heeft opgezegd, terwijl [X] Bouwmarkt een grote betalingsachterstand bij haar (cursivering hof) had. Omdat partijen niet tot beëindigingsafspraken zijn gekomen, hebben zij op de zitting van 21 december 2017 afspraken gemaakt met als uitgangspunt dat Formido per 4 januari 2018 de activa (cursivering hof) van de winkel van [X] Bouwmarkt zou overnemen en laatstgenoemde tot die datum de winkel nog zelf zou exploiteren. Met de overnamesom voor de activa zou de rekening-courant schuld van [X] Bouwmarkt bij ING Bank N.V. worden ingelost en het restant van de overnamesom worden verrekend met de betalingsachterstand tegen finale kwijting. Voorzien was dat er na verrekening een restschuld zou zijn, die Formido dus zou kwijtschelden. Er zijn ook afspraken gemaakt over de omzet (‘kasstroom’) die tot 4 januari 2018 zou worden behaald. Daaruit zouden “de vervallen en vervallende facturen tot 4 januari 2018 zoveel mogelijk worden voldaan” en “de lopende exploitatiekosten” mochten na goedkeuring (cursivering hof) door [A] financieel directeur van Formido, uit de omzet worden voldaan. Alle bestellingen zou [X] Bouwmarkt met Formido afstemmen, aldus de voorzieningenrechter.

3.6.3 Tegen voornoemde achtergrond, die tussen partijen niet in geschil is, moeten de in het proces-verbaal opgenomen afspraken tussen partijen worden uitgelegd aan de hand van de norm die is verwoord in HR 13 maart 1981, ECLI:NL:PHR:1981:AG4158 (Haviltex).

3.6.4 Bij zijn voorlopig oordeel over de uitleg van de vaststellingsovereenkomst dient het hof (mede) te betrekken het daarbij door [X] Bouwmarkt aanvaarde aanbod van Formido van 13 oktober 2017, zoals verwoord in de e-mail van [A] van die datum, welke e-mail aan het proces-verbaal van de vaststellingsovereenkomst is gehecht en (daarmee) onderdeel uitmaakt van die overeenkomst. In voornoemd (aanvaard) aanbod staat vermeld dat Formido bereid is “het restant van haar vorderingen op [X] Bouwmarkt Winschoten B.V. (debiteurenpositie en verstrekte lening) te kwijten onder voorwaarde dat Formido de winkel in Winschoten overneemt onder bovenstaande voorwaarde en de achterstand niet hoger wordt dan de achterstand per 1-10-2017 zijnde € 798.000”. Hieruit komt voldoende duidelijk naar voren dat de (betalings)achterstand van [X] Bouwmarkt aan Formido niet hoger mocht worden en Formido onder die voorwaarde bereid was aan [X] Bouwmarkt het restant van haar vorderingen kwijt te schelden.

3.6.5 Tegen die achtergrond heeft [X] c.s. redelijkerwijs niet kunnen en mogen begrijpen dat, gelet op de betalingsachterstand van [X] Bouwmarkt bij Formido, met de term “de vervallen en vervallende facturen” werd gedoeld op andere facturen dan afkomstig van Formido, die in de periode van 21 december 2017 tot 4 januari 2018 zoveel mogelijk zouden worden voldaan uit de omzet (‘kasstroom’), en heeft hij voorts moeten begrijpen dat met de term “lopende exploitatiekosten” werd gedoeld op (enkel) de kosten (facturen van derden) die [X] Bouwmarkt in de periode van 21 december 2017 tot 4 januari 2018 zou moeten voldoen en die na goedkeuring van Formido uit de kasstroom mochten worden voldaan. Dit laatste impliceert dat [X] c.s. redelijkerwijs niet heeft kunnen begrijpen dat de kosten die reeds waren gemaakt, zoals de afdracht van btw, onder de “lopende exploitatiekosten” zouden (kunnen) vallen.

3.6.6 Bij deze uitleg wordt de stelling van [X] c.s. gelogenstraft dat, indien de uitleg van de voorzieningenrechter gevolgd zou moeten worden, [X] Bouwmarkt de winkel in de periode tussen 21 december 2017 en 4 januari 2018 uitsluitend geëxploiteerd zou hebben ten gunste van Formido (bij welke uitleg zij de exploitatie met ingang van 21 december 2017 zou hebben gestaakt), omdat [X] c.s. aldus eraan voorbijgaat dat in ruil daarvoor Formido alle schulden zou kwijtschelden die [X] Bouwmarkt aan haar had, wat die uitleg dus enkel begrijpelijk en aangewezen maakt.

De grieven slagen niet.

3.7 Grief 3 die is gericht tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, deelt het lot van de voorgaande grieven en slaagt dus evenmin.

3.8 De slotsom is dat de grieven falen en de vorderingen van [X] c.s. niet voor toewijzing in aanmerking komen. Dit geldt eveneens voor de in hoger beroep vermeerderde eis tot inzage in de administratie, nu [X] c.s. bij deze stand van zaken onvoldoende aanknopingspunten heeft verstrekt waaruit zijn belang bij toewijzing kan volgen, hij deze vordering tegenover de gemotiveerde betwisting door Formido onvoldoende heeft onderbouwd en geconcretiseerd en evenmin duidelijk heeft gemaakt op welke bescheiden zijn vordering tot inzage betrekking heeft. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [X] c.s. zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.

3.1 Het gaat in deze zaak - voor zover in hoger beroep van belang - om het volgende.

3.1.1 [X] Bouwmarkt heeft op 29 augustus 2001 een franchiseovereenkomst met Formido gesloten voor de duur van 5 jaren. Uit artikel 13 lid 1 volgt dat de franchiseovereenkomst voor dezelfde termijn van rechtswege zal worden verlengd tenzij één der partijen de franchiseovereenkomst opzegt. Laatstelijk met ingang van 30 augustus 2016 is de franchiseovereenkomst tussen partijen verlengd tot en met 29 augustus 2021.

3.1.2 Op 18 september 2017 heeft [X] Bouwmarkt een opzeggingsbrief ontvangen van Formido, waarin is vermeld dat de Formido franchiseformule zal worden beëindigd. In dat kader heeft Formido de tussen partijen gesloten franchiseovereenkomst opgezegd met ingang van 29 augustus 2021.

3.1.3 [X] Bouwmarkt heeft op 13 oktober 2017 een e-mail ontvangen van Formido met daarin een voorstel voor de overname van haar winkel. Daarin staat onder meer vermeld:

“ (…)

Zoals besproken wil ik je hierbij een voorstel doen waarbij Formido (…) jouw winkel overneemt en hoe Formido de afhandelingen van jouw schulden wil afhandelen.(…)

(…)

Overname winkel:

Formido neemt in beginsel alleen de volgende activa over:

De inventaris (…)

De SAP voorraad (standaard Formido assortiment) (…)

(…)

Overname van inventaris en voorraad geschiedt onder de voorwaarde dat uw crediteuren afstand doen van eventuele terugkoopverklaringen ter zake van de inventaris en voorraad. De inventaris en voorraad dienen voorts onbezwaard, d.w.z. vrij van pandrechten en/of andere rechten van derden te zijn.

- Overige contracten kunnen eventueel in overleg overgenomen worden door Formido.

- Met de overname som zal in eerste instantie de rekening courant bij de bank afgelost moeten worden (ivm de TKV), het restant van de overname som wordt verrekend met jouw schulden aan Formido.

- De overname van uw activa vindt slechts plaats onder de voorwaarde Formido finale kwijting ontvangt voor al haar verplichtingen uit hoofde van geldende franchiseovereenkomst en overige daaraan gerelateerde afspraken en overeenkomsten.

(…)

Formido is bereidt het restant van haar vorderingen op [X] Bouwmarkt Winschoten B.V. (debiteurenpositie en verstrekte lening) te kwijten onder voorwaarde dat Formido de winkel in Winschoten overneemt onder bovenstaande voorwaarde en de achterstand niet hoger wordt dan de achterstand per 1-10-2017 zijnde € 798.000.

(…) “

3.1.4 [A] hebben partijen veelvuldig met elkaar gecorrespondeerd om tot een oplossing te komen, wat niet is gelukt. Formido heeft bij brief van 15 december 2017 de franchiseovereenkomst met ingang van 18 december 2017 beëindigd en vervolgens alle leveringen aan [X] Bouwmarkt gestaakt. In reactie daarop heeft [X] Bouwmarkt zich tot de afdeling kort geding van de rechtbank Amsterdam gewend.

3.1.5 Ter zitting van 21 december 2017 hebben [X] Bouwmarkt en Formido een vaststellingsovereenkomst gesloten die is vastgelegd in een proces-verbaal. In dit proces-verbaal staat het volgende:

“ Partijen komen ter beslechting van hun geschil in kort geding het navolgende overeen:

1. Het aanbod van 13 oktober 2017 zoals verwoord in de e-mail van [A] van die datum wordt door [X] aanvaard. De e-mail wordt aan dit proces-verbaal gehecht. Het daarin opgenomen voorbehoud van goedkeuring door Maxeda vervalt. De daarin geformuleerde achterstand die wordt overgenomen, wordt bepaald op de achterstand per 4 januari 2018, met dien verstande dat de vervallen

en vervallende facturen tot 4 januari 2018 zoveel mogelijk worden voldaan uit de kasstroom. De lopende exploitatiekosten mogen na goedkeuring door [A] nog uit de kasstroom worden voldaan.

2. Alle bestellingen zullen door [X] worden afgestemd met Formido.

3. Partijen verlenen elkaar na nakoming van voornoemde afspraken over en weer finale kwijting. De finale kwijting strekt zich ook uit over Maxeda en Praxis enerzijds en de heer en mevrouw [X] in privé anderzijds.

4. - De procedure wordt geroyeerd, iedere partij draagt de eigen kosten. ”

3.1.6 Begin januari 2018 is [X] Bouwmarkt er door Formido van beschuldigd te hebben gehandeld in strijd met de onder 3.1.5 gemaakte afspraken en bedragen te hebben overgeboekt naar [X] Holding. Formido heeft [X] Bouwmarkt (onder meer) gesommeerd een bedrag van € 34.500,-- terug te betalen. Uiteindelijk is door [X] Bouwmarkt een bedrag van € 37.222,65 teruggestort. Dit bedrag heeft Formido gebruikt ter aflossing van de rekening-courant die [X] Bouwmarkt had bij ING Bank N.V.

3.1.7 Op 7 februari 2018 heeft [X] c.s. aan Formido een brief gestuurd waarin hij schrijft dat de zaken niet correct zijn afgehandeld. Zo heeft hij diverse aanmaningen ontvangen in het kader van de exploitatie van zijn voormalige vestiging, terwijl de betalingen volgens hem door Formido moesten worden gedaan.

3.1.8 Formido heeft bij brief van 8 februari 2018 betwist dat zij de betalingen moest doen en erop gewezen dat partijen elkaar in de vaststellingsovereenkomst finale kwijting hebben verleend.

3.2 In eerste aanleg heeft [X] c.s. gevorderd Formido te veroordelen tot nakoming van de afspraken zoals gemaakt ten tijde van het kort geding van 21 december 2017 en vastgelegd in het proces-verbaal en in dat kader tot terugbetaling van het bedrag van € 37.222,65, op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling in de proceskosten.

3.3 De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [X] c.s. afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld. Zij oordeelde dat aannemelijk is dat de afspraken aldus moeten worden uitgelegd dat de uitkomst daarvan is dat [X] c.s. niet nog een vordering heeft op Formido en overwoog daartoe, voor zover van belang:

“4.7. (…) Er is in het proces-verbaal een onderscheid gemaakt tussen ‘vervallen en vervallende facturen’ en ‘lopende exploitatiekosten’. De ‘vervallen en vervallende facturen’ zijn vermeld als aanvulling op de afspraak dat de achterstand die is vermeld in de e-mail van [A] van 13 oktober 2017 wordt bepaald op de achterstand per 4 januari 2018. Met die achterstand kan niets anders worden bedoeld dan de schulden van [X] Bouwmarkt aan Formido. De ‘vervallen en vervallende facturen’ zijn dan de facturen van Formido. Deze zouden dus volgens de afspraak tussen partijen zoveel mogelijk worden voldaan uit de omzet in de periode van 21 december 2017 tot 4 januari 2018. Daarnaast is met ‘de lopende exploitatiekosten’ bedoeld de kosten die [X] Bouwmarkt zou moeten voldoen in de periode tussen 21 december 2017 en 4 januari 2018. Over die periode zou [X] Bouwmarkt immers geen inkomsten gaan krijgen (omdat uit de omzet de facturen van Formido zoveel mogelijk zouden worden betaald), zodat het onwenselijk zou zijn als [X] Bouwmarkt over die periode wel kosten zou dragen. De bedoeling was dat, terwijl om praktische redenen de exploitatie van de winkel in de periode van 21 december 2017 tot 4 januari 2018 in handen lag van [X] Bouwmarkt, de opbrengst daarvan voor Formido zou zijn zonder dat dit ten nadele zou strekken van [X] Bouwmarkt. Op grond van de vaststellingsovereenkomst is Formido dus alleen aan [X] Bouwmarkt verschuldigd de op 21 december 2017 nog te maken exploitatiekosten tot 4 januari 2018. [X] Bouwmarkt moest wel goedkeuring vragen van Formido om exploitatiekosten over de periode van 21 december 2017 tot 4 januari 2018 uit de omzet te voldoen.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [X] c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Formido begroot op € 1.978,-- aan verschotten en € 1.391,-- voor salaris en op € 157,-- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,-- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, D.J. van der Kwaak en E.M. Polak en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 februari 2019.