ECLI:NL:GHAMS:2020:1030

1.1. Appellanten (hierna: klagers) hebben op 11 juli 2019 een beroepschrift bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden (hierna: de kamer) van 17 juni 2019 (ECLI:NL:TNORARL:2019:34). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klagers tegen geïntimeerde (hierna: de notaris) op de onderdelen 1, 2, 4, 5 en 6 gegrond en op de onderdelen 3, 7 en 8 ongegrond verklaard en de notaris de maatregel van berisping opgelegd. Voorts is de notaris bij die beslissing veroordeeld tot betaling van het griffierecht van € 50,- aan klagers en de door hen gemaakte kosten van € 50,-, alsmede tot betaling van de kosten in verband met de behandeling van de zaak, vastgesteld op € 3.500,-.

1.2. De notaris heeft op 26 augustus 2019 een verweerschrift bij het hof ingediend.

1.3. Het hof heeft de stukken van de eerste aanleg van de kamer ontvangen.

1.4. Bij e-mailbericht van 8 januari 2020 heeft [klager 2] (hierna: klager 2) het hof bericht dat hij zonder zijn gemachtigde ter zitting op 9 januari 2020 zal verschijnen.

1.5. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 9 januari 2020. Klager 2, vergezeld van zijn echtgenote, en de notaris, vergezeld van haar gemachtigde, zijn verschenen. Klager 2, de notaris en haar gemachtigde hebben het woord gevoerd.

Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.

Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn komen vast te staan komen de feiten neer op het volgende.

2.1. Klager 2 is (indirect) bestuurder en enig aandeelhouder van Hotel-Café-Restaurant “ [X] ” B.V. (hierna: [X] of klager 1). Verder was/is klager 2 eigenaar van een weiland te [plaats] te [plaats] (hierna: het weiland), alsmede van het perceel grond met woonhuis, opstallen en overige aanhorigheden aan de [adres] (hierna: het woonhuis).

2.2. Een schuldeiser van klager 2, de Rabobank (hierna: de bank), dreigde in 2016 met executoriale verkoop van [X] , meer in het bijzonder van het weiland en het woonhuis. Teneinde deze executoriale verkoop af te wenden hebben er besprekingen plaatsgevonden tussen klager 2, [A] (hierna: [A] , en tevens directeur van [Y] B.V., hierna: [Y] ) en de bank.

2.3. Op 7 april 2016 sluiten klager 2 en [Y] een koopovereenkomst waarbij klager het weiland en het woonhuis aan [Y] verkoopt. Tevens sluiten klager 2, in zijn hoedanigheid van (indirect) bestuurder van [X] , en [Y] op diezelfde dag een koopovereenkomst waarbij de onroerende zaak waarin het Hotel-Café-Restaurant wordt geëxploiteerd door klager 2 wordt verkocht aan [Y] .

De notaris heeft een concept-leveringsakte op grond van deze koopovereenkomsten opgemaakt.

2.4. Op diezelfde dag, 7 april 2016, heeft [A] aan klagers bericht:

“Ik wil verkoop en terug verkoop vermijden al was het alleen maar om de overdrachtsbelasting te besparen. Deze aktes zijn er puur voor de bank. De notaris wacht al anderhalve week op royement van de bank maar dit komt niet los.

(…)

Zodra de vrijgave van de bank er is verscheuren we de koopaktes en houden ons aan de eerder gemaakte afspraken.”

2.5. Op 18 juni 2016 heeft de notaris een hypotheekakte gepasseerd, waarbij door [X] ten gunste van [Y] hypotheekrechten zijn gevestigd op onder andere de onroerende zaak waarin het Hotel-Café-Restaurant wordt geëxploiteerd en het weiland. De van [Y] verkregen financiering van in totaal € 688.295 in verband waarmee de hypotheek is verstrekt, is bestemd om een regeling tegen finale kwijting met de bank te kunnen treffen.

Diezelfde dag heeft de notaris een leveringsakte gepasseerd waarbij klager 2, ter uitvoering van een op 29 januari 2016 gesloten koopovereenkomst, het woonhuis overdroeg aan, onder andere, de zoon van [A] .

In voormelde hypotheekakte staat, voor zover hier van belang, vermeld:

“

OVEREENKOMST RISICO-INVESTERING EN VERGAANDE REGELING

De hypotheekgever [hof: [X] ] en de schuldeiser [hof: [Y] ] zijn in december tweeduizend dertien met elkaar overeengekomen dat de schuldeiser schuldenaar [hof: onder andere klager 1 en klager 2] zal helpen om zijn registergoed te kunnen behouden, gezien zijn schuldpositie en financieel verleden was dit volgens verklaring van schuldenaar niet mogelijk bij een reguliere bank of maatschappij.

(…)

Partijen hebben een lening met een maximale looptijd van een jaar afgesproken, ingaande op heden en derhalve eindigende precies een jaar na heden.

Gezien deze risico-investering gelden er verdergaande regels dan bij een reguliere financiering/hypotheek, waarbij met name na gemeld jaar hypotheekhouder de eigendom verkrijgt van het onderpand, ter voldoening van de openstaande schuld, zonder enige herrekening van waarden van het registergoed en de openstaande schuld, indien schuldenaar niet het volledige bedrag van de hoofdsom en de rente uiterlijk een jaar na heden heeft voldaan aan schuldeiser.

(…)

HYPOTHEEKBEDINGEN.

(…)

7. Niet nakomen: eigendomsverkrijging door schuldeiser

; danwel verkoop of executieveiling.

Indien de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor deze hypotheek tot waarborg strekt is de hypotheekhouder bevoegd het onderpand, tezamen met hetgeen tot medeonderpand strekt, geheel in eigendom te verkrijgen. (…)

7. Onherroepelijke volmacht tot levering bij niet nakomen

.

Schuldenaar verleent in dit geval (ingeval er sprake is van verzuim) hierbij reeds een onherroepelijke volmacht aan de schuldeiser om alsdan gemeld registergoed en de verpande zaken in eigendom te verkrijgen, het registergoed te verkopen of te veilen, alle hiertoe benodigde akten en stukken te ondertekenen, en hiertoe zaken te regelen en af te wikkelen, geheel naar eigen inzicht van schuldeiser en voorts onder de bepalingen als hiervoor is bepaald.”

2.6. Bij brief van 8 november 2017 heeft de gemachtigde van klagers de notaris onder andere het volgende bericht:

“Cliënten stelden mij de bijgaande hypotheekakte ter hand. Dit document zou door u zijn opgesteld en is in ieder geval door u verleden.

De inhoud van hypotheekakte heeft mij zeer verbaasd gelet op het bepaalde in artikel 3:235 BW (verbod van toe-eigening). Het beding en de daaraan gekoppelde volmacht is dus nietig.

Indien u in strijd met het toe-eigeningsverbod uw medewerking verleent aan het passeren van een akte waarbij de eigendom wordt overgedragen, achten mijn cliënten u schadeplichtig. Het leek mij correct u dit reeds thans mee te delen.

Ik wens mij nog nader te verdiepen in het dossier. Ik verzoek u mij eerst alle relevante documenten te doen toekomen die mijn cliënten regarderen (…).”

De notaris heeft [Y] vervolgens op de hoogte gesteld van de inhoud van deze brief.

2.7. Bij aangetekende brief van 9 november 2017 heeft [Y] klagers – na hen eerst nog uitstel te hebben verleend voor de aflossing van de hypothecaire geldlening – in gebreke gesteld en verzocht om uiterlijk 23 november 2017 tot aflossing over te gaan van de verschuldigde hypothecaire geldlening.

2.8. Bij e-mailbericht van 23 november 2017 is namens de notaris aan klager 2 en zijn gemachtigde medegedeeld:

“Het is juist dat er een hypotheekakte is gepasseerd op 18 juni 2016. Dit komt echter niet zomaar uit de lucht vallen, maar betreft langdurige besprekingen tussen [A] / [Y] en [klager 2] (…), hun adviseurs en bijzonder beheer van de bank.

Aan de hypotheekakte liggen ten grondslag liefst 3 getekende koopovereenkomsten, betreffende:

- [X] E 500.000

- Grond en woning E 250.000 doch

- Woning E 100.000

De woning is overgedragen aan [B] , eveneens is een ontwerp leveringsakte opgesteld. Besloten is dat de levering eerst uitgesteld zou worden. Terzake van [X] is besloten dat eerst een hypotheekrecht gevestigd zou worden ten behoeve van [A] / [Y] , en ten laste van [klager 2] (…), waarbij in de hypotheekakte is opgenomen:

-Onherroepelijke volmacht tot eigendomsverkrijging door [A] / [Y] (voortvloeiend uit de reeds getekende koopovereenkomst !)

-Onherroepelijke volmacht tot levering aan derden, al dan niet onderhands of via veiling

Bijgaand ontvangt u de ingebrekestelling [hof: de ingebrekestelling van 9 november 2017] van [Y] Holding B.V.

Naar aanleiding van deze ingebrekestelling heeft [Y] Holding B.V.

Verschillende klachtonderdelen

5.1. Blijkens het beroepschrift richt het hoger beroep van klagers zich uitsluitend tegen de door de kamer ongegrond verklaarde klachtonderdelen 3, 7 en 8. De notaris heeft zich in haar verweerschrift in hoger beroep eveneens hiertoe beperkt. Gelet op het vorenstaande zal het hof enkel deze drie klachtonderdelen bespreken. Het hof zal de klacht voor het overige (te weten wat betreft de klachtonderdelen 1, 2, 4, 5 en 6) verder onbesproken laten, omdat het hof geen reden ziet ten aanzien van die onderdelen anders te oordelen dan de kamer heeft gedaan.

Klachtonderdeel 3

5.2. Klagers verwijten de notaris dat zij reeds in juni 2016 een concept-leveringsakte met betrekking tot het weiland en de onroerende zaak waarin het Hotel-Café-Restaurant wordt geëxploiteerd heeft opgesteld. Kennelijk – zo stellen klagers – had [Y] toen al als doel de onroerende zaken in eigendom te verwerven.

5.3. De notaris heeft ten aanzien van dit klachtonderdeel aangevoerd dat haar geen rechtens relevant verwijt kan worden gemaakt, omdat zij heeft gehandeld uit hoofde van een verstrekte opdracht tot dienstverlening op grond van de aangeleverde getekende koopovereenkomsten. Het zijn, aldus de notaris, klagers en [Y] geweest die géén uitvoering hebben willen geven aan een van deze koopovereenkomsten, maar daarvoor in de plaats een hypotheekakte hebben laten passeren.

5.4. Met de kamer is het hof van oordeel dat het enkel opstellen van een conceptakte van levering niet klachtwaardig is. Het hof acht voldoende aannemelijk dat de notaris dit concept (alvast) heeft opgesteld naar aanleiding van - zo heeft zij ter zitting in eerste aanleg aangevoerd - de aan haar door [A] in 2016 toegezonden getekende koopovereenkomsten. Dit stond haar vrij en was een onderdeel van haar gebruikelijke werkzaamheden in een zaak als deze. Uiteindelijk heeft de notaris op verzoek van klagers en [Y] een hypotheekakte met betrekking tot het weiland en de onroerende zaak waarin het Hotel-Café-Restaurant wordt geëxploiteerd gepasseerd. De stelling van klagers dat [Y] kennelijk op 18 juni 2016 al als doel had de onroerende zaken in eigendom te verwerven regardeert de notaris niet, daargelaten de (on)juistheid van dit vermoeden. Dit klachtonderdeel is dan ook ongegrond.

Klachtonderdeel 7

5.5. Volgens klagers heeft de notaris het doen voorkomen alsof het toe-eigeningsbeding wel ten uitvoer kon worden gelegd. Hiermee heeft de notaris slechts het belang van [Y] gediend, aldus klagers. De notaris heeft betwist dat zij zich bij de uitoefening van haar werkzaamheden slechts heeft laten leiden door de belangen van [Y] .

5.6. Bij de beoordeling van dit klachtonderdeel stelt het hof voorop dat artikel 17 lid 1 van de Wet op het notarisambt (Wna) de notaris verplicht zijn ambt in onafhankelijkheid uit te oefenen, waarbij hij de belangen van de bij een rechtshandeling betrokken partijen op onpartijdige wijze en met de grootst mogelijke zorgvuldigheid behartigt.

5.7. Het hof overweegt als volgt. [Y] heeft op 9 november 2017 klagers in gebreke gesteld en aan klagers verzocht tot aflossing over te gaan van de verschuldigde hypothecaire geldlening. Bij e-mailbericht van 23 november 2017 is namens de notaris deze ingebrekestelling aan klagers gezonden, daarbij verwezen naar de in de hypotheekakte opgenomen onherroepelijke volmacht tot eigendomsverkrijging door [A] / [Y] en tot levering aan derden, alsmede kenbaar gemaakt dat [Y] haar had verzocht ‘de overdracht van [X] ’ in orde te maken.

Het hof stelt vast dat de notaris in dit e-mailbericht een verzoek van [Y] verwoordt dat onuitvoerbaar was omdat het desbetreffende beding in de hypotheekakte van 18 juni 2016 strijdig is met artikel 3:235 BW. Daarop was de notaris bovendien voordien nog gewezen door de gemachtigde van klagers bij brief van 8 november 2017. Hiermee heeft de notaris naar het oordeel van het hof de indruk bij klagers gewekt dat het verzoek van [Y] uitvoerbaar was, terwijl dat rechtens niet het geval was. De notaris had dan ook dit verzoek moeten weigeren (artikel 17 lid 2 Wna). Aldus heeft zij bij klagers de indruk gevestigd dat zij aan de kant van [Y] stond en dus de schijn van partijdigheid gewekt. Dit klachtonderdeel is dan ook, anders dan de kamer heeft geoordeeld, gegrond.

Klachtonderdeel 8

5.8. Volgens klagers heeft de notaris verklaringen afgelegd die in strijd zijn met de waarheid. Deze verklaringen zien volgens klagers op het volgende. De notaris heeft ten eerste in strijd met de waarheid verklaard dat de KNB om advies was gevraagd en dat het traject bij de KNB liep. Ten tweede achten klagers de mededeling van de notaris dat zij klagers en [Y] bij het verlijden van de hypotheekakte heeft gewezen op het feit dat het toe-eigeningsbeding nietig is, onjuist en in strijd met de houding van de notaris in de fase na het verlijden van de hypotheekakte (alsmede in strijd met hetgeen zij ter zitting bij de kamer nog heeft verklaard). Voorts is de mededeling van de notaris in haar verweerschrift eerste aanleg, inhoudende dat klagers en [Y] in 2016 onaangekondigd bij haar op kantoor zijn geweest, onjuist; klager 2 kon destijds niet reizen. Uiteindelijk heeft de notaris dit ook ter zitting bij de kamer erkend. Tot slot heeft de notaris in haar verweerschrift eerste aanleg ten onrechte betwist dat zij de brief van 8 november 2017 van de gemachtigde van klagers aan [Y] had doorgezonden. Op de zitting eerste aanleg heeft de notaris na herhaalde vragen ook erkend dat zij de brief had doorgestuurd. Klagers achten deze handelwijze van de notaris ernstig en stellen dan ook dat de notaris hiervan een tuchtrechtelijk verwijt valt te maken.

5.9. Hetgeen klagers stellen over het traject bij de KNB en het handelen van de notaris in dat kader is reeds aan de orde geweest bij klachtonderdeel 4 (welk onderdeel gegrond is). Om die reden heeft deze subklacht geen zelfstandige betekenis meer. Voor wat betreft de overige stellingen van klagers is het hof van oordeel dat de notaris evenmin een tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt. Het is niet aannemelijk geworden dat de notaris doelbewust in strijd met de waarheid bepaalde stellingen heeft ingenomen. Overigens merkt het hof nog op dat, in tegenstelling tot hetgeen klagers stellen, uit het proces-verbaal van de zitting bij de kamer van 8 mei 2019 niet valt af te leiden dat de notaris ter zitting is teruggekomen op haar standpunt dat zij klagers en [Y] bij het verlijden van de hypotheekakte heeft gewezen op het feit dat het toe-eigeningsbeding nietig is. Dit betekent dat klachtonderdeel 8 ongegrond is.

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.262.476/01 NOT

nummer eerste aanleg : C/05/337799/KL RK 18-71

inzake

1 [klager 1] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. [klager 2] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

gemachtigde: mr. R.P. van Boven, advocaat te Assen,

tegen

[notaris] ,

notaris te [plaats] ,

geïntimeerde,

gemachtigde: mr. F.A. Chorus, advocaat te Amsterdam.

Het hof:

- vernietigt de bestreden beslissing voor wat betreft klachtonderdeel 7 en de opgelegde maatregel;

en, in zoverre opnieuw beslissende:

- verklaart klachtonderdeel 7 gegrond;

- legt aan de notaris de maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt voor de duur van twee weken op;

- bevestigt de bestreden beslissing voor het overige, derhalve ook voor wat betreft de veroordeling van de notaris tot betaling van het griffierecht van klagers van € 50,- en van de kosten van klagers van € 50,- en de veroordeling tot betaling de kosten van behandeling van de klacht door de kamer ad € 3.500,-;

- veroordeelt de notaris tot betaling aan klagers van hun kosten in hoger beroep, bestaande uit € 50,- aan griffierecht, € 50,- aan kosten klagers en € 500,- aan kosten rechtsbijstand, derhalve in totaal 600,- binnen vier weken na heden;

- veroordeelt de notaris tot betaling van de kosten van behandeling van de klacht in hoger beroep door het hof (€ 3.000,-) aan het LDCR op de wijze en binnen de termijn als door het LDCR aan de notaris meegedeeld.

Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, J.W.M. Tromp en M. Bijkerk en in het openbaar uitgesproken op 24 maart 2020 door de rolraadsheer.

5.10. Het hof acht meer klachtonderdelen gegrond dan de kamer. Het hof is van oordeel dat de notaris ernstig tekort is geschoten in haar zorg die zij ten opzichte van klagers diende te betrachten. Van haar wijze van handelen kan haar dan ook een ernstig verwijt worden gemaakt. Het hof acht de maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt voor de duur van twee weken daarom passend en geboden.

5.11. Ingevolge artikel 105 Wna is het aan de kamer om te bepalen op welke datum de aan de notaris opgelegde maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt van kracht wordt en om dit bij aangetekende brief aan de notaris mee te delen.

5.12. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.

Griffierecht en kostenveroordeling

5.13. In verband met de wijziging van de Wet op het notarisambt per 1 januari 2018 heeft dit hof per die datum de Tijdelijke richtlijn kostenveroordeling notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer Gerechtshof Amsterdam (Staatscourant 2017, nr. 75085; hierna: de richtlijn) vastgesteld. De looptijd van deze richtlijn is verlengd tot in beginsel 1 januari 2021 (Staatscourant 2019, nr. 61782).

5.14. Nu het hof de klacht van klagers gedeeltelijk gegrond verklaart, stelt het hof vast dat de notaris op grond van de artikelen 99 lid 5 Wna jo. 107 lid 3 Wna het door klagers betaalde griffierecht in hoger beroep aan hen dient te vergoeden.

5.15. Nu het hof de notaris tevens een (zwaardere) maatregel oplegt, zal het hof de notaris op grond van de artikelen 103b lid 1 Wna jo. 107 lid 3 Wna jo. de richtlijn veroordelen in de volgende kosten in hoger beroep:

- 50,- kosten van klagers;

- 500,- kosten van klagers in verband met door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

- € 3.000,- kosten van behandeling van de klacht door het hof.

Er zijn geen bijzondere omstandigheden gebleken die aanleiding geven tot een andere beslissing.

5.16. De notaris dient de kosten van klagers in hoger beroep binnen vier weken na deze uitspraak aan klagers te voldoen, hetgeen kan geschieden door betaling op een daartoe door klagers aan de notaris opgegeven rekeningnummer.

5.17. De notaris dient de kosten van behandeling van de klacht in hoger beroep door het hof te voldoen aan het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (LDCR), waarbij de in de artikelen 103b lid 3 Wna jo. 107 lid 3 Wna bepaalde termijn en de wijze waarop de kosten moeten worden voldaan door het LDCR per brief aan de notaris zullen worden meegedeeld.

5.18. Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.