ECLI:NL:GHAMS:2020:1282

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht,

(familie- en jeugdrecht, team III)

zaaknummer : 200.244.059/01

zaaknummer rechtbank : C/15/229635 / HA ZA 15-509

arrest van de meervoudige familiekamer van 21 april 2020

inzake

[de vader]

,

wonend te [woonplaats] ,

opposant in het derdenverzet,

eiser in het incident,

advocaat: mr. J.D.B. Bosscher te Halfweg,

tegen

de STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Justitie en Veiligheid,

Raad voor de kinderbescherming),

zetelend te Den Haag,

geopposeerde in het derdenverzet,

verweerder in het incident,

advocaat: mr. A.Th.M. ten Broeke te Den Haag,

en

[de moeder] ,

wonende te [woonplaats] ,

geopposeerde in het derdenverzet,

verweerster in het incident,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

De partijen worden hierna respectievelijk de vader, de Staat en de moeder genoemd.

Bij dagvaarding van 6 augustus 2018 heeft de vader derdenverzet aangetekend tegen het arrest van dit hof van 9 mei 2017 met zaaknummer 200.187.448/01, gewezen tussen de moeder als appellante en de Staat als geïntimeerde.

Hij vordert in het verzet, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

afwijzing van de vorderingen van de moeder;

verklaring voor recht dat de Staat jegens de vader onrechtmatig heeft gehandeld door:

a. hem niet in de voorgaande procedures te betrekken;

b. hem niet tijdig te informeren over het bestaan van die procedures zodat hij gebruik had kunnen maken van zijn recht tot tussenkomst, dan wel

c. hem geen gelegenheid te geven zich uit te (doen) laten over de stellingen van partijen in die procedures;

d. hem niet desgevraagd te voorzien van de procesdossiers van die procedures;

3. hoofdelijke veroordeling van de Staat en de moeder in de proceskosten met nakosten en wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten.

Hij vordert in het incident:

4. de Staat en de moeder te bevelen tot afgifte van de procesdossiers van de voorgaande procedures aan de advocaat van de vader binnen een week na het over de incidentele vordering te wijzen arrest;

5. veroordeling van de Staat en de moeder in de kosten van het incident met nakosten en wettelijke rente over de kosten en de nakosten.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

de Staat: conclusie van antwoord in het derdenverzet, tevens incidentele conclusie van antwoord ex artikel 843a Rv;

de vader: akte houdende grondslagwijziging met producties;

de Staat: antwoordakte grondslagwijziging;

de vader: akte met een productie met bijlagen;

de vader: akte met producties.

De Staat heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de vader in zijn derdenverzet en in het incident tot afwijzing van de vordering, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van de vader in de proceskosten met nakosten en rente over de proceskosten.

Vervolgens is een datum voor de comparitie bepaald. De comparitie heeft op 18 april 2019 plaatsgevonden. Tijdens de zitting is de moeder, van wie het verstek kort daarvoor was gezuiverd, op haar verzoek een termijn verleend voor het dienen van antwoord in de hoofdzaak en in het incident. De comparitie heeft voor het overige geen doorgang gevonden.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

de moeder: conclusie van antwoord tevens incidentele conclusie van antwoord ex artikel 843a Rv;

de vader: conclusie houdende incident tot behandeling van de zaak achter gesloten deuren met producties;

de Staat: akte houdende uitlating;

de moeder: akte uitlating incidenteel verzoek ex artikel 27 Rv;

de vader: akte houdende (uitlating over vermeende niet-ontvankelijkheid), eisvermeerdering en overlegging producties;

de Staat: uitlating over toelaatbaarheid akte bij brief van 4 oktober 2019;

de moeder: uitlating over toelaatbaarheid akte bij brief van 7 oktober 2019.

De moeder heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de vader in zijn derdenverzet althans afwijzing van zijn vorderingen, en in het incident tot afwijzing van zijn vordering, met veroordeling van de vader in de proceskosten.

Met zijn laatste akte heeft de vader zijn eis vermeerderd met:

een verklaring voor recht dat de moeder zich schuldig heeft gemaakt aan misleiding door in de voorgaande procedures feiten en stellingen naar voren te brengen die in de procedure omgang en gezag van 2012 door de vader gemotiveerd waren betwist dan wel aantoonbaar onjuist zijn.

Vervolgens hebben partijen ter zitting van 17 oktober 2019 hun standpunten nader mondeling doen toelichten, de vader en de Staat ieder door zijn advocaat, en de moeder door mr. M.Ch. Kaaks, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Het derdenverzet

2.6. Volgens de tekst van artikel 376 Rv kan derdenverzet worden ingesteld, indien een rechterlijke uitspraak rechten van een derde benadeelt. Deze voorwaarde strekt ertoe aan het rechtsmiddel een restrictief karakter te geven. In zijn arrest van 21 maart 1924 (NJ 1924, blz. 535) heeft de Hoge Raad bepaald dat het derdenverzet niet reeds openstaat wanneer de derde in zijn belangen wordt geschaad, maar pas wanneer hij in zijn (subjectieve) rechten benadeeld wordt. Het strookt met het restrictieve karakter van het rechtsmiddel om benadeling in rechte door een rechterlijke uitspraak pas dan aan te nemen, indien die benadeling hieruit voortvloeit dat de uitspraak krachtens de wet in die zin ook tegenover de derde werking heeft, aldus dat ingevolge de wet het arrest mede voor de derde bepaalt wat een hem toekomend recht inhoudt dan wel in welke mate deze derde dat recht kan uitoefenen.

Uitgangspunt is dat een uitspraak slechts werking (rechtsgevolgen) heeft voor hen die als partij bij de betrokken uitspraak zijn aan te merken, in dit geval dus de moeder en de Staat, en dat rechten van derden daardoor dus niet worden benadeeld in de zin van artikel 376 Rv. Dit lijdt slechts uitzondering indien uit de wet anders volgt. In de rechtspraak is aanvaard dat het dan gaat om:

1. uitspraken waarvan de kracht van gewijsde zich over derden uitstrekt;

2. constitutieve uitspraken, waarvan de werking zich niet enkel beperkt tot partijen;

3. uitspraken waarvan de executoriale kracht ten nadele van rechten van derden kan worden uitgeoefend.

Ingevolge artikel 380 Rv wordt, bij gegrondheid van het derdenverzet, de uitspraak waartegen dat verzet was gericht alleen in zoverre verbeterd als het de rechten van derden heeft benadeeld, behoudens wanneer het gaat om een ondeelbare rechtsverhouding.

2.7. Het hof overweegt in het licht van het voorgaande als volgt. De Hoge Raad heeft het arrest van dit hof van 9 mei 2017 vernietigd en de zaak verwezen naar het hof Arnhem-Leeuwarden. Daar zal de procedure tussen de moeder en de Staat worden voortgezet. De vernietiging en verwijzing hebben tot gevolg dat dit hof in het aangevallen arrest geen verbeteringen meer kan aanbrengen zoals bedoeld in artikel 380 Rv. Zou dat anders zijn, dan zou dat kunnen leiden tot tegengestelde uitspraken, nu het hof Arnhem-Leeuwarden in gevolge artikel 424 Rv gehouden is de zaak te beoordelen naar de stand waarin hij zich bevond voordat dit hof het vernietigde arrest wees, met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. Dit brengt mee dat dit hof in deze procedure geen rol meer kan vervullen en dat de vader reeds om die reden niet-ontvankelijk is in zijn vordering. Daarbij heeft bovendien nog het navolgende te gelden.

2.8. De vader stoelt, zo begrijpt het hof, zijn derdenverzet op twee grondslagen, te weten dat de aan het arrest van 9 mei 2017 toekomende kracht van gewijsde zich ook over hem uitstrekt, alsmede dat het arrest constitutief is en de werking ervan dus niet is beperkt tot de partijen bij het arrest.

Ter onderbouwing daarvan heeft hij ten eerste gesteld dat door het arrest van 9 mei 2017 verplichtingen voor hem zijn ontstaan in die zin dat hij zal worden onderworpen aan nader onderzoek door de Raad. Ook zou het openbaar ministerie niet meer gebruik kunnen maken van de aan het sepot gekoppelde voorwaarde, nu het hof het handelen van het openbaar ministerie als onrechtmatig jegens [de moeder] oordeelde. In zijn akte houdende grondslagwijziging heeft de vader daaraan als tweede stelling toegevoegd dat hij in zijn processuele rechten is benadeeld doordat het hof Arnhem-Leeuwarden door de, volgens de vader gedeeltelijke, vernietiging van het arrest door de Hoge Raad op basis van dezelfde kennelijk onjuiste en onvolledige feiten heeft te oordelen.

De staat en de moeder hebben deze beide stellingen bestreden.

2.9. De eerste stelling van de vader kan geen doel treffen. Op zichzelf is juist dat onderdelen van het vernietigde arrest van 9 mei 2017 die in cassatie niet of tevergeefs bestreden zijn, in kracht van gewijsde zijn gegaan. Het is echter niet aan dit hof in deze derdenverzetprocedure te beoordelen welke onderdelen dit betreft, nu de Hoge Raad de verdere behandeling van de zaak heeft verwezen naar het hof Arnhem-Leeuwarden. Het is aan dat hof voorbehouden om te beoordelen in hoeverre aan de rechtsstrijd tussen de moeder en de Staat met het arrest van 9 mei 2017 een einde is gekomen. Wat hiervan verder zij, in elk geval kan in dit verband nog worden vastgesteld dat het arrest van 9 mei 2017 niet krachtens de wet tegenover de vader werking heeft, in die zin dat de vader tegen zijn wil wordt betrokken bij nader onderzoek door de Raad. Dat heeft het hof immers in dat arrest niet bevolen. Het arrest bevat geen constitutieve beslissingen die rechten van de vader benadelen. In deze zin is ook een beroep op artikel 6 EVRM ten deze niet aan de orde.

Voor zover de vader heeft bedoeld te betogen dat derdenverzet ook mogelijk is indien sprake is van benadeling van rechten van derden door (mogelijke) bijkomstige of indirecte gevolgen van het arrest, volgt het hof hem daarin niet. Deze door K. Wiersma in zijn dissertatie uit 1952 (naast de drie hiervoor genoemde, in de rechtspraak aanvaarde gevallen waarin van benadeling in de zin van artikel 376 Rv sprake kan zijn) gesuggereerde vierde categorie, valt niet te verenigen met het door de wetgever beoogde restrictieve karakter van het rechtsmiddel. Om dezelfde reden faalt het betoog van de vader dat eenzelfde soort (ruime) belangenafweging zou moeten plaatsvinden als bij een vordering tot voeging of tussenkomst als bedoeld in artikel 217 Rv.

2.10. Ten aanzien van de tweede stelling van de vader overweegt het hof dat hetgeen hiervoor onder 2.9. is overwogen evenzeer voor deze stelling geldt. Bij gebrek aan nadere precisering begrijpt het hof het betoog van de vader aldus dat de vader met de volgens hem onjuiste en onvolledige feiten doelt op hetgeen het hof onder 3.1.3 en 3.1.6 van het arrest heeft overwogen. Het hof deelt niet de mening van de vader dat in die rechtsoverwegingen feiten zijn vastgesteld. De desbetreffende overwegingen bevatten slechts een weergave van respectievelijk hetgeen de moeder ter onderbouwing van haar zorgen heeft aangevoerd en hetgeen het hof over het standpunt van de vader in de stukken heeft aangetroffen.

Voor zover de vader ter onderbouwing van zijn tweede stelling zich heeft willen beroepen op nadelige gevolgen van het (gedeeltelijke) gezag van gewijsde van voormelde overwegingen uit het vernietigde arrest, volgt het hof de vader evenmin, bij gebreke aan een (voldoende) onderbouwing. Daarbij komt dat het hof in rechtsoverweging 3.13 van dat arrest nog het volgende heeft overwogen:

“Tot slot wil het hof niet onvermeld laten dat zijn overwegingen niet inhouden dat is komen vast te staan dat de vader van [de minderjarige] zich schuldig heeft gemaakt aan seksueel grensoverschrijdend gedrag jegens [de minderjarige] . Al evenmin houden de overwegingen van het hof een oordeel in over het risico dat de vader zich opnieuw schuldig maakt aan pedoseksuele gedragingen.”

De tweede stelling van de vader is dan ook evenmin succesvol.

2.11. Nu tenslotte gesteld noch gebleken is dat zich in deze zaak het derde geval voordoet waarin van benadeling in de zin van artikel 376 Rv sprake kan zijn (te weten dat de executoriale kracht van de rechterlijke uitspraak ten nadele van rechten van derden kan worden uitgeoefend), luidt de conclusie dat niet is voldaan aan de voorwaarde dat de vader door het arrest van dit hof van 9 mei 2017 in zijn rechten is benadeeld als bedoeld in artikel 376 Rv.

2.12. Al hetgeen hiervoor onder 2.6 tot en met 2.11 is overwogen leidt ertoe dat de vader niet-ontvankelijk wordt verklaard in zijn derdenverzet.

De inleiding

2.1. Dit geschil betreft een derdenverzetprocedure die de vader bij dagvaarding van 6 augustus 2018 is gestart, welke dagvaarding op 14 augustus 2018 is aangebracht. De vader komt daarbij op tegen het arrest van dit hof van 9 mei 2017, waarin het hof een eindbeslissing heeft gegeven in een geschil tussen de moeder en de Staat.

2.2. In het arrest van dit hof van 9 mei 2017 is een aantal feiten en omstandigheden beschreven ter uiteenzetting van het aldaar voorliggende geschil. Samengevat komen deze feiten en omstandigheden neer op het volgende.

De vader en de moeder zijn met elkaar gehuwd geweest. Hun huwelijk is op 3 december 2010 ontbonden. Tijdens hun huwelijk is op [geboortedatum] hun zoon [de minderjarige] geboren. Sinds de beschikking van het hof Den Haag van 25 april 2012 is de vader belast met het eenhoofdig gezag over [de minderjarige] . De vader en de moeder dragen ieder, elkaar afwisselend, gedurende de helft van de tijd de zorg voor de verzorging en opvoeding van [de minderjarige] .

De raad voor de kinderbescherming (hierna: de Raad) heeft onderzoek gedaan naar de opvoedsituatie van [de minderjarige] en een eventuele gezagsvoorziening. Tevens is onderzoek gedaan om zich een beeld te vormen van het herhalingsrisico dat de moeder verontrustte. De moeder heeft aangegeven dat de vader in 1990 en 1997 is veroordeeld voor ontucht met minderjarige jongens. Van het onderzoek door de raad is verslag uitgebracht in de rapporten van 1 oktober 2010 en 28 juni 2011.

In een tegen de moeder lopende strafzaak heeft het openbaar ministerie bewezen geacht dat zij zich schuldig heeft gemaakt aan smaad en bij beslissing van 27 augustus 2013 heeft de officier van justitie dat feit geseponeerd met een proeftijd van een jaar onder de voorwaarde dat de moeder zich gedurende een proeftijd van een jaar niet aan enig strafbaar feit zal schuldig maken dan wel zich op andere wijze zal misdragen.

De moeder was van mening dat zij bij de bevoegde instanties (de raad voor de kinderbescherming en het openbaar ministerie) onvoldoende gehoor had gevonden voor haar zorgen en heeft de Staat in rechte betrokken.

2.3. In het arrest van 9 mei 2017 heeft dit hof voor recht verklaard dat de handelwijze van de Staat jegens de moeder onrechtmatig is, doordat de Raad in 2010/2011 zijn onderzoek naar het risico dat de vader zou overgaan/zou zijn overgegaan tot pedoseksuele gedragingen ten nadele van de zoon, te beperkt en dus onzorgvuldig heeft ingericht. Voorts heeft dit hof de Staat veroordeeld tot vergoeding aan de moeder van de schade die is veroorzaakt door de onrechtmatige handelwijze van de Raad en de onrechtmatige handelwijze van het Openbaar Ministerie, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

2.4. Na het aanbrengen van deze derdenverzetprocedure heeft de Hoger Raad, bij arrest van 19 oktober 2018 op het door de Staat ingestelde cassatieberoep beslist en het arrest van dit hof van 9 mei 2017 vernietigd. De Hoge Raad heeft het geding verwezen naar het hof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing.

Voor zover van belang houden de overwegingen van de Hoge Raad het volgende in:

“

Het handelen van de Raad als deskundige

(. . .) Gelet op hetgeen hiervoor in 3.4.2. is overwogen, heeft het hof miskend dat de Raad niet tot taak heeft zich, bij de beoordeling van hetgeen het belang van het kind vergt, te begeven in een afweging van de belangen van de ouders van het kind. De Raad dient slechts met de standpunten en belangen van een ouder rekening te houden voor zover het belang van het kind daartoe aanleiding geeft. Uit de vooropstellingen van het hof in de rov. 3.3 en 3.4 en zijn daarop volgende toetsing van het handelen van de Raad, blijkt niet dat het hof dit toetsingskader voor ogen heeft gehad; het heeft zich immers vooral laten leiden door het belang van de moeder bij geruststelling en het belang van de vader niet verder te worden bevraagd over zijn verleden.

(. . .) Het hof heeft, zoals blijkt uit rov. 3.6, onderzocht wat de Raad nog meer had kunnen doen om de ongerustheid van de moeder serieus te nemen en de zorgen van de moeder adequaat te onderzoeken. Het hof had zich echter moeten beperken tot beantwoording van de vraag of de Raad heeft mogen menen zich met de uit zijn onderzoek verkregen informatie een verantwoord oordeel te kunnen vormen over hetgeen het belang van de zoon vergde bij de beslissing omtrent het gezag, mede gelet op de wenselijkheid van omgang met beide ouders.

(. . .)

De kennisgeving voorwaardelijke niet-vervolging

(. . .)

De staat wijst op zijn stellingen dat (i) het hof niet beschikte over alle relevante stukken uit het strafrechtelijk dossier, waaronder de aangifte; (ii) het gerechtshof Den Haag zich in de beklagprocedure op grond van art. 12 Sv heeft uitgesproken over de beslissing van het Openbaar Ministerie om niet tot (onvoorwaardelijke) vervolging van de moeder over te gaan en daarmee ook een oordeel heeft gegeven over het voorwaardelijk sepot, in die zin dat sprake is geweest van smaad; en (iii) het niet gaat om het delen door de moeder van haar zorgen met (overheids)instanties, maar om het delen van stukken met (onder meer) de school.

Mede in het licht van de beleidsvrijheid die het Openbaar Ministerie toekomt bij het nemen van vervolgingsbeslissingen (art. 167 SV), diende het hof de hiervoor in 3.7.1 vermelde stellingen in zijn beoordeling van de redelijkheid van de aan het sepot verbonden voorwaarde te betrekken. Uit de motivering van zijn oordeel blijkt niet dat het hof dat heeft gedaan. Wat betreft de onder (iii) genoemde stelling is van belang dat uit de toelichting op het sepotbesluit blijkt dat de Officier van Justitie van mening was dat de moeder zich schuldig heeft gemaakt aan smaad door stukken te verspreiden waaruit blijkt dat de vader in aanraking is geweest met justitie of is veroordeeld in verband met zedenfeiten. Daaruit blijkt niet dat, zoals het hof heeft overwogen, het de moeder in algemene zin verboden werd haar zorgen te delen met instanties die in het bijzonder zijn belast met de bewaking van de belangen van kinderen.”

2.5. Het hof:

in het derdenverzet

verklaart de vader niet-ontvankelijk in zijn derdenverzet;

veroordeelt de vader in de proceskosten van de Staat en begroot die kosten, voor zover tot heden gevallen, op € 726,- aan verschotten en € 3.222,- voor salaris advocaat en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

veroordeelt de vader in de proceskosten van de moeder en begroot die kosten, voor zover tot heden gevallen, op € 318,- aan verschotten en € 3.222,- voor salaris advocaat;

in het incident

verklaart de vader niet-ontvankelijk in zijn vordering;

veroordeelt de vader in de proceskosten van de Staat en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van de Staat gevallen, op nihil;

veroordeelt de vader in de proceskosten van de moeder en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van de moeder gevallen, op nihil.

Dit arrest is gewezen door mr. H.A. van den Berg, mr. A.V.T. de Bie en

mr. C.M.J. Peters en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 april 2020.