ECLI:NL:GHAMS:2020:1343

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team 1 zaaknummer: 200.222.013/01 zaaknummer / rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/607280 HA ZA 16-455 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 Mei 2020 inzake de vereniging BELEGGINGSVERENIGING FIBONACCI, gevestigd te Leiden, appellante in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel, verweerster in het incident, advocaat: mr. J. Hagers te Amsterdam, tegen: BINCKBANK N.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het incidenteel appel, eiseres in het incident, advocaat: mr. A.J. Haasjes te Amsterdam. Partijen worden hierna Fibonacci en BinckBank genoemd. Fibonacci is bij dagvaarding van 9 augustus 2017 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 17 mei 2017, onder bovengenoemd zaaknummer / rolnummer gewezen tussen Fibonacci als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en BinckBank als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met één productie; - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens incidentele vordering ex artikel 843a Rv, met producties; - memorie van antwoord in incidenteel appel en in het incident, met producties. Partijen hebben de zaak ter zitting van 21 november 2018 doen bepleiten, Fibonacci door mr. Hagers voornoemd en BinckBank door mrs. F.E. Vermeulen en A.C. Rozeman, advocaten te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Fibonacci heeft nog een brief aan het hof met producties en een akte van voorwaardelijke wijziging van eis, met producties, in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd. Fibonacci heeft in het principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis gedeeltelijk zal vernietigen, dan wel, zoals gevorderd bij haar akte van voorwaardelijke wijziging van eis, voor het geval het hof de schade begrootbaar acht, BinckBank zal veroordelen tot betaling van € 7.642.743. In het incidenteel appel en in het incident heeft Fibonacci geconcludeerd dat het hof de vorderingen van BinckBank zal afwijzen, met een beslissing over de proceskosten, steeds voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. BinckBank heeft in het principaal appel geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan appel zal bekrachtigen. In het incidenteel appel heeft BinckBank geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van Fibonacci alsnog zal afwijzen en de vordering van BinckBank alsnog zal toewijzen. In het incident heeft BinckBank gevorderd dat het hof Fibonacci zal bevelen om binnen twee weken na het arrest in deze zaak afschriften te verstrekken van de in de memorie vermelde bescheiden, zulks op straffe van een dwangsom, met een beslissing over de proceskosten, steeds voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.27 de feiten vastgesteld. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en zal derhalve ook het hof als vaststaand aannemen. Het gaat in deze zaak om het volgende. 2.1 Fibonacci is een op 1 januari 2009 opgerichte vereniging met beperkte rechtsbevoegdheid als bedoeld in artikel 2:30 BW. In januari 2015 had zij 102 leden. In het handelsregister is als haar activiteit onder meer vermeld “het beleggen van het kapitaal van de leden”. 2.2 [A] (hierna: [A] ) maakt als penningmeester deel uit van het bestuur van Fibonacci. Het kapitaal van Fibonacci wordt krachtens artikel 15 lid 2 van haar statuten belegd onder toezicht van de penningmeester. 2.3 BinckBank is een onlinebank voor beleggers. Zij biedt onder meer online diensten als broker aan. 2.4 De algemene bankvoorwaarden van BinckBank luiden, voor zover hier van belang: “Artikel 35 – Opzegging van de relatie Zowel de cliënt als de bank kan de relatie tussen hen schriftelijk geheel of gedeeltelijk opzeggen. Als de bank de relatie opzegt, deelt zij desgevraagd de reden van de opzegging aan de cliënt mee. Na opzegging van de relatie worden de tussen de cliënt en de bank bestaande individuele overeenkomsten zo spoedig mogelijk afgewikkeld met inachtneming van de daarvoor geldende termijnen. Tijdens de afwikkeling blijven deze algemene bankvoorwaarden en de op de individuele overeenkomsten toepasselijke specifieke voorwaarden van toepassing. (…)” 2.5 De Basisvoorwaarden Effectendienstverlening van BinckBank luiden, voor zover hier van belang: “Artikel 14 – Vrije Bestedingsruimte, Tekortenprocedure (…) 14.2 Cliënt is zich ervan bewust dat de Binck Rekening op geen enkel moment een negatieve Vrije Bestedingsruimte mag vertonen. Cliënt zal er steeds voor zorgdragen dat geen negatieve Vrije Bestedingsruimte ontstaat. 14.3 Indien niettemin op enig moment een negatieve Vrije Bestedingsruimte is ontstaan, treedt de Tekortenprocedure in werking zoals omschreven in de Handleidingen. 14.4 Cliënt verleent Binck hierbij volmacht om alle (rechts)handelingen te verrichten die noodzakelijk zijn om een negatieve Vrije Bestedingsruimte van elke Binck Rekening van Cliënt op te heffen, waaronder begrepen het verkopen van Effecten en verrekening van de vordering van Binck op Cliënt met de opbrengst van de Effecten. (…) Artikel 32 – Duur en Beëindiging, Beëindiging Effectendienstverlening De relatie tussen Binck en Cliënt uit hoofde van de effectendienstverlening is voor onbepaalde tijd aangegaan. 32.2 Binck en Cliënt zijn te allen tijde gerechtigd de relatie uit hoofde van de Effectendienstverlening schriftelijk op te zeggen met inachtneming van het bepaalde in artikel 32.4. 32.3 In afwijking van artikel 32.1 is Binck gerechtigd de relatie uit hoofde van de Effectendienstverlening zonder ingebrekestelling of andere formaliteit met onmiddellijke ingang te beëindigen, de Binck Rekening te blokkeren en al haar vorderingen op Cliënt per direct op te eisen, indien Cliënt: (…) (d) bij het aangaan van de overeenkomst onjuiste informatie heeft verstrekt en de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan indien Binck hiermee bekend zou zijn geweest, en/of (e) op enigerlei wijze tekortschiet jegens Binck in de nakoming van één of meer van zijn uit enige overeenkomst met Binck voortvloeiende verplichtingen; en/of (…) (g) niet (meer) voldoet aan het klantacceptatiebeleid van Binck; en/of (h) naar het oordeel van Binck gebruik maakt van de Binck Rekening op een wijze die Binck niet verenigbaar acht met het karakter daarvan. 32.4 Behoudens voor zover Cliënt en Binck schriftelijk anders overeenkomen, zullen transacties in Effecten welke op de datum van de beëindiging van de relatie uit hoofde van de Effectendienstverlening nog niet zijn afgewikkeld, door Binck zoveel mogelijk in overeenstemming met de Voorwaarden worden afgewikkeld. Gedurende de afwikkeling zal het bepaalde in de Voorwaarden onverkort van toepassing blijven. (…)” 2.6 Fibonacci had van 2009 tot januari 2015 een “zelf beleggen rekening” bij BinckBank. BinckBank voerde orders in financiële instrumenten uit voor rekening en risico van Fibonacci. De relatie was gebaseerd op “execution only”. 2.7 Fibonacci belegt voornamelijk volgens de zogenoemde short strangle strategie die – samengevat – inhoudt dat zij tegelijk call en put opties schrijft (dat wil zeggen: verkoopt) van een bepaalde optieklasse, met dezelfde looptijd, maar met verschillende uitoefenprijzen. De bij het schrijven van de opties ontvangen premies minus de transactiekosten vormen de maximale winst die kan worden behaald. De strategie is succesvol als de koers van de onderliggende waarde van de geschreven opties binnen de bandbreedte van de uitoefenprijzen van deze opties blijft en de opties niet worden uitgeoefend. Fibonacci stelt zich dus als doel om niet aan de optieverplichtingen gehouden te worden, maar de ontvangen premie als winst te incasseren door posities ‘uit te zitten’, te managen en door te kiezen voor laagvolatiele AEX-fondsen. Zij neemt langlopende posities in met als strategie dat de premies van de opties worden ‘inverdiend’ over een langere periode. Fibonacci heeft de inleg van haar leden nagenoeg geheel volgens deze strategie belegd. Omdat de belegger met deze strategie verplichtingen aangaat waarvan de toekomstige financiële consequenties onduidelijk zijn, is een margin (borgstelling) vereist. De margin voor een short strangle bedraagt 1,25 keer de ontvangen optiepremie. De inleg van de leden wordt (mede) gebruikt voor de margin. 2.8 Fibonacci hanteert een – in haar Statuten en huishoudelijk reglement vastgelegde – afwijkende manier van berekenen van het resultaat. Zij verwerkt een verlies pas in het resultaat als een optie ‘in the money’ komt, dat is op het moment dat het voor de koper van de optie aantrekkelijk wordt om de optie te verzilveren omdat de uitoefenprijs voor de koper gunstiger is dan de beurskoers, dat wil zeggen: zich buiten de bandbreedte van de uitoefenprijzen bevindt. De negatieve dagwaarde van de door Fibonacci geschreven opties blijft buiten beschouwing zolang de beurskoers van de onderliggende waarde zich beweegt binnen de uitoefenprijzen van de verkochte opties. Er wordt geen negatief resultaat geboekt zolang de beurskoers zich binnen die bandbreedte begeeft. Anderzijds ziet Fibonacci het ‘inverdienen’ van de premies gedurende de periode dat de koers van de onderliggende aandelen binnen de bandbreedte van de uitoefenprijzen blijft als voorlopige/ongerealiseerde winst, die zij in de berekening van haar resultaat verdisconteert. 2.9 Fibonacci voert een website [website] met een openbaar deel en een besloten deel. 2.10 Op 16 augustus 2011 heeft naar aanleiding van een overtreding van de toezichtregels een gesprek plaatsgevonden tussen Fibonacci en de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM). In het daarvan gemaakte verslag is, samengevat, vermeld dat Fibonacci op dat moment 14 leden had, dat haar website een besloten en een open deel heeft en is bedoeld om de leden te informeren en dat op dat moment geen aanbod meer werd gedaan via de website, zodat zij niet langer in overtreding was. 2.11 Op 11 november 2014 heeft het toenmalige bestuur van Fibonacci een “Verklaring Beleggingsstudieclub” ondertekend waarin zij BinckBank vrijwaart voor alle nadelige gevolgen, waaronder begrepen directe en indirecte schade die zij mocht ondervinden als gevolg van een eventueel handelen door Fibonacci in strijd met de vergunningplicht of registratieplicht uit hoofde van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft). 2.12 In december 2014 heeft BinckBank intern onderzoek ingesteld naar Fibonacci. Dit onderzoek leidde haar tot de conclusie dat Fibonacci een vergunningplichtige beleggingsinstelling is, dat zij haar leden misleidt en zich schuldig maakt aan Ponzi-zwendel. BinckBank kwam onder meer tot de conclusie dat de berichtgeving op de website – die inhield dat goede resultaten werden behaald – niet strookte met de stand op de rekening van Fibonacci. 2.13 Op 1 januari 2015 had Fibonacci € 7.111.994,58 op haar geldrekeningen en was de portefeuillewaarde € 5.098.599 negatief. De vrije bestedingsruimte bedroeg € 439.079,98, waarbij vrije bestedingsruimte wordt gedefinieerd als de som van de dekkingswaarde van de portefeuille vermeerderd met het saldo van de geldrekeningen en verminderd met het bedrag van de margin. 2.14 Op 19 en 22 januari 2015 hebben besprekingen plaatsgevonden tussen BinckBank en Fibonacci. BinckBank heeft daarbij aan Fibonacci meegedeeld dat zij twijfels heeft over de vraag of Fibonacci niet een vergunning en registratie van de AFM zou moeten hebben en dat zij twijfels heeft over de juistheid van de informatieverstrekking aan de leden. Het door BinckBank van het gesprek op 22 januari 2015 gemaakte verslag luidt voor zover hier van belang: “Op de vraag van [B] ( [B] , Compliance Officer Retail Nederland bij Binck Bank, hof) of Fibonacci dus ook niet beschikt over een AFM registratie of vergunning, geeft [A] ( [A] , hof) aan dit correct is. [B] geeft vervolgens aan dat op grond van door BinckBank gehanteerde criteria wel sprake is van beroeps- of bedrijfsmatig beheer. Het gaat immers om een collectieve belegging, rechtspersoonlijkheid doet niet ter zake, waarbij onder meer een vergoedingenstructuur is opgetuigd, actief kapitaal wordt opgehaald (zie ook de website van Fibonacci), forse bedragen over de rekening lopen (dit is niet kenmerkend voor een BSC) en het beleggingsbeleid door een beheerder, zijnde [A] , wordt gevoerd. Dit betekent dat Fibonacci in overtreding is van de wettelijke voorschriften. [A] trekt conclusies en geeft aan naar een andere dienstverlener te gaan zoeken en eist hierbij een redelijke termijn. [B] geeft aan dat naast de toezichtrechtelijke aspecten, ook het belang van de participanten door BinckBank in acht moet worden genomen. [C] ( [C] , manager Sales en Relatiemanagement bij Binck Bank, hof) stelt in dit verband voor om een afspraak te plannen met de participanten. (…) [A] zou de leden willen informeren per brief. (…) [B] oordeelt dat Binck voldoende informatie heeft en acht het niet zinvol het gesprek verder te continueren. [B] en [C] geven aan Fibonacci op de hoogte te houden van de acties zoals BinckBank deze gaat uitvoeren. [B] geeft vervolgens aan dat BinckBank zich het recht voorbehoudt op korte termijn schade beperkende maatregelen te treffen. Ten behoeve van de participanten. Hieronder dient ook te worden verstaan het afbouwen van de risicovolle door Fibonacci aangehouden posities. (…) [A] geeft aan dat BinckBank (…) niet het recht heeft om aan posities van Fibonacci te komen. Dit is alleen voorbehouden aan [A] . [A] dreigt (…) met juridische stappen. (…)” 2.15 Op 22 januari 2015 heeft BinckBank een melding over Fibonacci gedaan bij de AFM. In de e-mail staat, voor zover hier van belang: “Met deze mail en daarbij verwijzend naar het door ons gevoerde telefoongesprek van gisteren, wil ik een melding doen van het vermoeden van beleggingsfraude zoals wij dit geconstateerd hebben, op een door klant aangehouden effectenrekening. (…) Overigens geldt voor (…) beleggingsvereniging “Fibonacci”(…), dat zij ook niet over de benodigde AFM registratie of vergunning beschikken. Dit leidt tot een overtreding van hetgeen is opgenomen onder artikel 2:65 Wft e.v. Wanneer beide beleggingsverenigingen op zeer korte termijn niet aantonen over de benodigde vergunning of registratie te beschikken, zal dit voor ons reden zijn de posities af te bouwen en de relatie te beëindigen. (…)” 2.16 Bij brief van 22 januari 2015 heeft de AFM aan BinckBank geschreven, voor zover hier van belang: “Op 14 januari jl. heeft de AFM van BinckBank N.V. een melding ontvangen over mogelijke beleggingsfraude door beleggingsvereniging “Fibonacci” (…). Mogelijk heeft Fibonacci beleggingsdiensten verleend dan wel deelnemingsrechten aangeboden zonder te beschikken over een vergunning. Graag ontvangen wij (…) de volgende informatie: (…)” 2.17 Op 22 januari 2015 heeft BinckBank de rekening van Fibonacci geblokkeerd. Zij kon daardoor geen nieuwe optieposities innemen of betalingen doen. 2.18 Bij brief van 23 januari 2015 heeft de toenmalige raadsman van Fibonacci aan BinckBank geschreven, voor zover hier van belang: “Cliënte heeft aangegeven dat zij door toedoen van BinckBank sinds gisteren, 22 januari 2015, (vrijwel) geen toegang meer heeft tot haar bankrekeningen. (…) Binckbank heeft slechts mondeling met cliënte over deze belemmering tot de toegang gecommuniceerd en voor deze belemmering geen deugdelijke reden gegeven. Cliënte stelt dat daarvoor ook geen enkele deugdelijke reden is. Deze belemmering is op grond van contractuele verplichtingen en eisen van redelijkheid en billijkheid rechtens onrechtmatig. Cliënte heeft door deze belemmeringen schade geleden en lijdt nog steeds schade, voor de vergoeding van welke ik namens cliënte BinckBank hierbij aansprakelijk stel. Het bovenstaande vormt reden dat ik BinckBank namens cliënte verzoek – en voor zover nodig sommeer - met onmiddellijke ingang cliënte volledige toegang te verlenen (…). Het bovenstaande vormt bovendien reden dat ik BinckBank namens cliënte verzoek – en voor zover nodig sommeer - zonder toestemming van cliënte geen mutaties op bankrekeningen van cliënte door te voeren. (…)” 2.19 Op 26 januari 2015 heeft BinckBank aan Fibonacci een automatisch gegenereerd tekortenbericht gestuurd waarin is vermeld dat vóór 30 januari 2015 een tekort van € 334.795,42 in de vrije bestedingsruimte moet worden aangezuiverd. 2.20 In de middag van 26 januari 2015 heeft BinckBank de beleggingsportefeuille van Fibonacci, die toen bestond uit ongeveer 16.000 optieposities, in ruim twee uur geliquideerd. 2.21 Op 26 januari 2015 heeft BinckBank, per bij e-mail van 18.03 uur gestuurde brief, aan Fibonacci geschreven – voor zover hier van belang: “Het is BinckBank niet toegestaan klantrelaties te onderhouden waarbij sprake is van strijd met wettelijke eisen, zoals genoemde vergunningvereisten. Daarnaast speelt mee dat de vereniging op haar website rendementen publiceert die aanzienlijk afwijken van de rendementen zoals deze zijn behaald via de Binck beleggersrekening van de vereniging. 3.1 Fibonacci heeft in eerste aanleg in conventie - uitvoerbaar bij voorraad - gevorderd: I. te verklaren voor recht dat BinckBank jegens Fibonacci toerekenbaar tekort is geschoten in de tussen partijen gesloten overeenkomst en (of) de daarbij behorende algemene voorwaarden en II. dat zij jegens Fibonacci onrechtmatig heeft gehandeld, III. BinckBank te veroordelen tot vergoeding van haar schade wegens de toerekenbare tekortkoming en (of) de onrechtmatige daad op te maken bij staat, IV. te bepalen dat de schade wordt opgemaakt bij staat, V. te bepalen dat de schade wordt vastgesteld op de in de dagvaarding genoemde uitgangspunten, VI. BinckBank te veroordelen € 2.165,90 en € 50.025,20 te betalen op de voet van onder meer artikel 6:96 lid 2 sub b BW althans veroordeling tot vergoeding van kosten voor het vaststellen van de schade, VII. BinckBank te veroordelen tot betaling van € 6.775 voor buitengerechtelijke incassokosten alsmede van de proceskosten. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis in conventie voor recht verklaard dat BinckBank door de liquidatie van de portefeuille toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en BinckBank veroordeeld tot vergoeding van de als gevolg daarvan geleden schade op te maken bij staat. BinckBank heeft in eerste aanleg in reconventie terugbetaling gevorderd van al hetgeen zij op grond van het kort gedingvonnis en het kort gedingarrest (zie hierboven onder 2.22 en 2.26) heeft betaald. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis in reconventie de vordering van BinckBank afgewezen. 3.2 In het principaal appel keert Fibonacci zich tegen een overweging in het vonnis in conventie met één grief. In het incidenteel appel bestrijdt BinckBank de toewijzing van de vorderingen van Fibonacci en de afwijzing van haar vorderingen met vijf grieven. In het incident vordert BinckBank inzage van bescheiden. 3.3 Het hof zal eerst het incidenteel appel behandelen, omdat als dat slaagt, het vonnis en deswege ook de door Fibonacci in het principaal appel bestreden overweging daarin zal moeten worden vernietigd, zodat het principaal appel dan verder geen behandeling behoeft. 3.4 Grief 1 in het incidenteel appel bevat allereerst de klacht dat de rechtbank niet alle door BinckBank aangevoerde feiten in aanmerking heeft genomen. In zoverre kan deze grief niet slagen, omdat de rechtbank daar ook niet toe gehouden was. 3.5 Vervolgens betoogt BinckBank met deze grief en met grief 2 in het incidenteel appel (welke twee grieven het hof verder gezamenlijk zal behandelen) dat zij onder de gegeven omstandigheden gerechtigd was om in te grijpen, en daarbij redelijk en proportioneel heeft gehandeld. Daarbij benadrukt BinckBank dat Fibonacci (i) op haar website misleidende informatie presenteerde, zoals over het rendement van haar beleggingen, en essentiële informatie achterwege liet, (ii) niet beschikte over de nodige vergunning van de AFM, (iii) het ten onrechte deed voorkomen alsof zij onder toezicht stond van de Nederlandsche Bank, (iv) een complexe en speculatieve optiestrategie nastreefde, (v) geen winst behaalde en in januari 2015 zelfs verlies een van 50% had geleden en (vi) de in het vooruitzicht gestelde rendementsuitkeringen alleen kon doen met gebruikmaking van de inleg van nieuwe deelnemers, hetgeen aan te merken is als een “Ponzi-zwendel”, waardoor Fibonacci en haar bestuur zich frauduleus verrijkten ten koste van haar leden. BinckBank benadrukt ook dat zij zorgvuldig onderzoek had gedaan, dat zij als bank ook een zorgplicht had jegens derden zoals jegens de leden van Fibonacci om verder risico voor hen te voorkomen, dat zij het risico liep van aansprakelijkheid en van sancties van toezichthouders, dat zij twee keer een gesprek had gevoerd met Fibonacci en daarbij had gewaarschuwd, dat zij voorafgaand aan haar ingrijpen overleg had gevoerd met de AFM en dat zij op grond van wettelijke bepalingen, de Algemene Bankvoorwaarden en de Basisvoorwaarden Effectendienstverlening gerechtigd was de rekening van Fibonacci te blokkeren en haar dienstverlening met onmiddellijke ingang te beëindigen. 3.6 Als deze stellingen van BinckBank juist zouden zijn – Fibonacci heeft deze gemotiveerd betwist – kan daarin rechtvaardiging worden gevonden voor het door BinckBank blokkeren van de rekening van Fibonacci op 22 januari 2015 (zie hierboven onder 2.17). Het punt waar het hier in appel om gaat is evenwel niet het blokkeren van de rekening van Fibonacci, maar het vervolgens op 26 januari 2015 door BinckBank liquideren van de beleggingsportefeuille van Fibonacci (zie hierboven onder 2.17), en daarvoor zijn de aangevoerde argumenten geen rechtvaardiging. 3.7 Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de wettelijke en contractuele bepalingen waar BinckBank zich op heeft beroepen Binck Bank niet het recht gaven om de posities van Fibonacci te liquideren op de wijze waarop zij dat heeft gedaan, namelijk op dezelfde dag dat BinckBank aan Fibonacci had geschreven de klantrelatie met de vereniging te zullen beëindigen, en in weerwil van de daarbij gedane mededeling dat de portefeuille van de vereniging onder prudent toezicht door de bank zal worden afgebouwd (zie hierboven onder 2.17), terwijl zij die liquidatie die middag al in twee uur had gedaan, zonder dat voor het in allerijl liquideren van de portefeuille een spoedeisende zwaarwichtige reden was gegeven. Door Fibonacci niet tijdig en duidelijk te informeren dat zij voornemens was de portefeuille te gaan liquideren, werd Fibonacci verstoken van de mogelijkheid om maatregelen te nemen of in kort geding een spoedvoorziening te vorderen, terwijl de rekening van Fibonacci geblokkeerd bleef en Fibonacci geen nieuwe posities meer kon innemen. Aldus heeft BinckBank in strijd met haar verplichtingen jegens Fibonacci de belangen van Fibonacci veronachtzaamd. 3.8 Dat BinckBank het risico liep van aansprakelijkheid en van sancties van toezichthouders als zij het ijlings liquideren zou hebben nagelaten is niet gebleken. De AFM had daartoe jegens BinckBank geen indicatie gegeven en de AFM heeft ook uiteindelijk jegens Fibonacci geen maatregelen getroffen. Dat Fibonacci had kunnen weten van de op handen liquidatie uit de correspondentie tussen BinckBank en de AFM is evenmin gebleken, omdat niet is gesteld of gebleken dat Fibonacci van deze correspondentie in kennis is gesteld. Ook de stelling dat voorafgaand aan de liquidatie twee keer door BinckBank gesprekken zijn gevoerd met Fibonacci baat BinckBank niet omdat, ook al zou het sluiten van de optieposities ter sprake zijn gekomen zoals BinckBank stelt, niet is gesteld of gebleken dat in die gesprekken duidelijk is gemeld dat BinckBank aanstonds zou overgaan tot volledige liquidatie van de portefeuille, en het door BinckBank overgelegd verslag van het tweede gesprek op 22 januari 2015 in het bijzonder de passage waarin door BinckBank werd voorgesteld om een afspraak te plannen met de participanten om ook hun verhaal te horen - erop wijst dat BinckBank te kennen gaf juist niet voornemens te zijn om spoorslags tot ingrijpende maatregelen over te gaan. Dat valt ook af te leiden uit de brief van BinckBank van 26 januari 2015 (zie hierboven onder 2.19) waarin zij aan Fibonacci meedeelde dat er een tekort was ontstaan en dat zij haar tot aan 30 januari 2015 de tijd gaf om dit tekort aan te zuiveren. Ten slotte aanvaardt het hof niet het verweer van BinckBank dat het liquideren van de portefeuille noodzakelijk en daardoor gerechtvaardigd was om verder risico voor de leden van Fibonacci te voorkomen, omdat niet valt in te zien waarom zulks dan niet zonder tijdig voorafgaand en duidelijke aankondiging en bij wege van een prudente afbouw mogelijk zou zijn geweest. 3.9 BinckBank heeft in de toelichting op deze grieven ook betoogd, kort weergegeven, dat Fibonacci hoe dan ook geen aanspraak kan maken op schadevergoeding omdat zij zich schuldig maakte aan illegale activiteiten en de resultaten van dergelijke activiteiten niet voor vergoeding in aanmerking behoren te komen, welk betoog volgens BinckBank ook aan te merken is als een beroep op eigen schuld, dan wel als een beroep op de omstandigheid dat haar handelen in het niet valt bij de overtredingen van Fibonacci. Voor zover dit betoog ertoe strekt dat de schade van Fibonacci niet voor vergoeding in aanmerking komt vanwege een illegaal karakter van haar activiteiten volgt het hof dit betoog niet, omdat niet blijkt van overtredingen van Fibonacci van dien aard dat haar beleggingen via BinckBank als geheel ongeoorloofd dienen te worden aangemerkt (de AFM heeft immers ook uiteindelijk jegens Fibonacci geen maatregelen getroffen anders dan een waarschuwing). Voor zover het betoog erop is gericht de omvang van de aansprakelijkheid van BinckBank te beperken neemt het hof het niet in aanmerking, omdat dit betoog behoort te worden beoordeeld in het kader van de vaststelling van de omvang van de schade, hetgeen dient plaats te vinden in de schadestaatprocedure (waartoe het hof, zoals de rechtbank heeft gedaan, hierna zal beslissen). Voor zover het betoog ertoe strekt dat haar geen verwijt valt te maken verwerpt het hof dit betoog omdat, zo Fibonacci de geldende regels al overtrad, niet blijkt dat dit ertoe noopte dat BinckBank de portefeuille onverwijld liquideerde zoals zij heeft gedaan. 3.10 De stelling van BinckBank dat haar geen toerekenbare tekortkoming kan worden verweten verwerpt het hof eveneens. Deze stelling grondt BinckBank op haar standpunt dat zij onder de gegeven omstandigheden gerechtigd was om de portefeuille te liquideren. Uit het voorgaande volgt evenwel dat geoordeeld moet worden dat zij niet gerechtigd was om daartoe over te gaan zoals zij heeft gedaan. 3.11 Met haar incidentele vordering heeft BinckBank van Fibonacci inzage in bescheiden gevraagd teneinde bewijs te kunnen leveren van haar stelling dat zij de portefeuille terecht heeft geliquideerd. 3.12 Deze stukken betreffen allereerst de correspondentie tussen Fibonacci en de AFM. Deze correspondentie zou volgens BinckBank relevant kunnen zijn voor de vraag “of en in hoeverre Fibonacci in januari 2015 handelde in strijd met de relevante toezichtregelgeving”. Het hof zal de inzage van deze stukken niet bevelen, allereerst omdat de vordering te speculatief is (een zoektocht slechts in de hoop om voor haar standpunt steunende gegevens te vinden), en ook omdat het nodige belang ontbreekt, aangezien ook al zou blijken dat Fibonacci vergunningplichtig was en niet was vrijgesteld, zoals BinckBank in dit verband stelt, daarmee nog niet is gegeven dat BinckBank de portefeuille mocht liquideren zoals zij heeft gedaan. 3.13 Ten tweede vordert BinckBank inzage in documenten die zien op het verloop van het saldo van de rekening van Fibonacci bij Rabobank, omdat aan de hand daarvan kan worden vastgesteld of en in hoeverre de penningmeester van Fibonacci gelden heeft aangewend voor winstuitkeringen waarop hij geen recht had. Ook de inzage in deze stukken zal het hof niet bevelen, om dezelfde redenen als zojuist ten aanzien van de correspondentie met de AFM is gegeven. 3.14 Ten derde vordert BinckBank de jaarstukken en de met de kascommissie gedeelde informatie om aan te tonen dat de leden van Fibonacci op het verkeerde been zijn gezet ten aanzien van haar financiële positie, alsmede met het oog op de wijze van verantwoording door Fibonacci van de voorschotten. Deze gevorderde inzage komt eveneens niet voor toewijzing in aanmerking om de hiervoor gegeven redenen. 3.15 Ten slotte vordert BinckBank inzage in stukken die zien op het verloop en de actuele waarde van de portefeuille van Fibonacci bij Better Options met het oog op de vraag of schade aannemelijk is. Deze vordering ziet niet op het betoog van BinckBank in de onderhavige grieven 1 en 2 dat zij onder de gegeven omstandigheden gerechtigd was om in te grijpen, maar op de omvang van de schade, en zal het hof dan ook hierna beoordelen bij grief 4 in het incidenteel appel waarmee BinckBank stelt dat Fibonacci geen schade heeft geleden. 3.16 Het voorgaande brengt mee dat de grieven 1 en 2 in het incidenteel appel falen en dat de inzage in de eerste drie categorieën van bescheiden zal moeten worden afgewezen. 3.17 Grief 3 in het incidenteel appel richt zich tegen een overweging van de rechtbank ten overvloede die voor de beslissing niet dragend is, zodat, ook al zou het daarin vervatte bezwaar terecht zijn, deze grief niet tot een andere beslissing kan leiden en dus geen behandeling behoeft. 3.18 Grief 4 in het incidenteel appel richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat, zoals voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is vereist, de mogelijkheid van schade aannemelijk is. 3.19 Daartoe stelt BinckBank allereerst dat het causaal verband tussen de gestelde schade en haar handelen ontbreekt, omdat zij gerechtigd was om in te grijpen. Aangezien uit het voorgaande volgt dat geoordeeld moet worden dat BinckBank niet gerechtigd was om in te grijpen zoals zij deed, gaat deze stelling niet op. 3.20 Vervolgens heeft BinckBank onder overlegging van twee rapporten, verschillende berekeningen en cijfers betoogd dat Fibonacci in het geheel geen schade heeft gelden omdat het sluiten van de portefeuille juist verdere verliezen voor Fibonacci heeft voorkomen aangezien de margintekorten na 26 januari 2015 zouden zijn toegenomen en op termijn liquidatie van de portefeuille onvermijdelijk was. De kosten van de liquidatie zijn geen schade omdat die kosten hoe dan ook op een later moment zouden zijn gemaakt, terwijl de vermogenswaarde van de portefeuille na 26 januari zou zijn afgenomen indien BinckBank niet zou hebben ingegrepen, zoals volgt uit de expiratiekoersen van de optieseries die op 15 december 2017 zouden expireren en waaruit de portefeuille grotendeels bestond. Tevens heeft BinckBank gesteld dat Fibonacci de portefeuille direct na de uitspraak in kort geding (zie hierboven onder 2.22) weer zou hebben kunnen reconstrueren en dan hogere premies zou hebben ontvangen en dat BinckBank al krachtens het vonnis in kort geding (zie hierboven onder 2.23) een bedrag van € 263.328,15 heeft vergoed. Ook heeft BinckBank gesteld dat Fibonacci heeft nagelaten om haar schade te beperken door de portefeuille niet te reconstrueren, waarmee een vermogenstoename zou zijn behaald die ook de kosten van de daarvoor nodige transacties zou overtreffen. Ook de latere koersontwikkelingen sinds 2015 laten zien dat Fibonacci geen schade heeft geleden. Ten slotte benadrukt BinckBank dat Fibonacci heeft nagelaten om de door haar gestelde schade behoorlijk te onderbouwen. Om al deze redenen meent BinckBank dat de vordering tot vergoeding van schade dient te worden afgewezen en dat er in ieder geval geen termen zijn voor een verwijzing naar een schadestaatprocedure omdat het hof de eventuele schade in deze procedure zelf kan begroten. 3.21 Fibonacci heeft deze stellingen van BinckBank gemotiveerd betwist. Zij heeft onder overlegging van berekeningen en cijfers betoogd dat de door BinckBank aangehaalde rapporten aanzienlijke rekenfouten bevatten, verkeerde aannames bevatten, tegenstrijdig zijn en zien op een korte termijn na de liquidatie terwijl Fibonacci juist een beleid voerde gericht op de lange termijn. Fibonacci benadrukt ook dat de stelling van BinckBank dat de liquidatie van de portefeuille verdere verliezen heeft voorkomen niet te verenigen is met de stelling van BinckBank dat Fibonacci een aanzienlijke vermogenswinst zou hebben behaald als zij de portefeuille kort na de liquidatie weer zou hebben gereconstrueerd. Fibonacci heeft ook toegelicht dat het op korte termijn weer reconstrueren van de portefeuille hoe dan ook niet mogelijk was omdat haar rekening door BinckBank was geblokkeerd, haar gelden in totaal pas na rechterlijke tussenkomst en uiteindelijk pas eind november 2015 door BinckBank werd vrijgegeven en dat door de acties en beschuldigingen van BinckBank, die in de publiciteit kwamen, onrust was ontstaan onder leden die niet verder wilden beleggen, welke onrust eerst tot bedaren diende te worden gebracht. Ook heeft Fibonacci betoogd dat het niet aan haar, maar juist aan BinckBank was om de portefeuille na de liquidatie te reconstrueren, hetgeen zij niet alleen kon, maar zij ook had moeten doen om de schade te beperken. Tevens heeft Fibonacci zich beroepen op een door haar aangehouden fictieve schaduwportefeuille gelijk aan de geliquideerde portefeuille, uit het verloop waarvan volgens Fibonacci volgt dat de geliquideerde portefeuille zeer winstgevend was. 3.22 Het hof is van oordeel dat Fibonacci voldoende heeft gesteld ter onderbouwing van het bestaan van schade, mede door de berekeningen en overzichten in haar akte van voorwaardelijke wijziging eis aan de hand van de door haar aangehouden schaduwportefeuille, die ertoe strekken dat indien de portefeuille niet was geliquideerd maar voortgezet een aanzienlijk hoger resultaat zou zijn behaald dan nu het geval is. De door BinckBank aangedragen argumenten die tegen het bestaan van schade pleiten heeft Fibonacci gemotiveerd bestreden. Het hof acht dan ook de mogelijkheid van schade als gevolg van het liquideren van de portefeuille aannemelijk. 3.23 Dat brengt het hof voor de vraag of verder onderzoek naar (het bestaan en omvang van) de schade in deze appelprocedure dient plaats te vinden of in een schadestaatprocedure zoals de rechtbank heeft beslist, maar tegen welke beslissing BinckBank met de onderhavige grief ook opkomt. Het hof stelt vast dat partijen op een reeks van punten van mening verschillen. Voor een belangrijk deel zijn deze pas in het debat tot ontwikkeling gekomen in de memorie van grieven in incidenteel appel zijdens BinckBank en de memorie van antwoord in incidenteel appel en akte van voorwaardelijke wijziging eis zijdens Fibonacci. Partijen spreken elkaar op nagenoeg alle voor de schade relevante aspecten tegen. Daar komt nog bij dat belangrijke aspecten door partijen noch slechts zijn aangestipt, zoals de vraag of de schade moet worden vastgesteld uitgaande van het moment van de liquidatie van de portefeuille, het moment dat BinckBank nadien de gelden van Fibonacci had vrijgegeven (en Fibonacci volgens BinckBank haar posities weer kon en had behoren in te nemen), of een later moment (bijvoorbeeld dat van de uiteindelijke beslissing in kort geding), en op welke wijze en uitgaande van welke premissen de schade moet worden berekend. Het hof ziet in dit veld van verdeeldheid geen mogelijkheid om thans tot een nader oordeel, laat staan een begroting van de schade te komen, terwijl het gezien de vele geschilpunten niet aangewezen voorkomt om in deze appelprocedure tot een vaststelling van de schade (dan wel een vaststelling van het niet bestaan daarvan) te komen en daarmee partijen de mogelijkheid van een beoordeling in twee feitelijke instanties te onthouden. Dat brengt het hof ertoe van oordeel te zijn dat verwijzing naar de schadestaatprocedure in de rede ligt. 3.24 Dat BinckBank op de voet van artikel 843a Rv nog een vierde categorie bescheiden wenst in te zien om aan te tonen dat Fibonacci geen schade heeft geleden brengt hierin geen verandering. Deze documenten betreffen het verloop en de actuele waarde van de portefeuille van Fibonacci bij het bedrijf Better Options waar Fibonacci in 2015 opnieuw is gaan beleggen. BinckBank wenst aan de hand van deze bescheiden vast te stellen of de vermogenspositie van Fibonacci thans beter is dan op het moment dat Binck Bank in januari 2015 ingreep (alinea 209 van haar memorie houdende de incidentele vordering). Fibonacci heeft evenwel onbetwist gesteld dat zij vanaf 2016 niet meer bij Better Options belegt, maar bij een ander bedrijf. Daaruit volgt dat de verzochte bescheiden aangaande het verloop van de portefeuille bij Better Options niet kan dienen ter vaststelling van de actuele waarde thans, en dus ter vaststelling van de schade, zodat ook deze vordering bij gebrek aan belang, dient te worden afgewezen. 3.25 Hieruit volgt dat grief 4 in het incidenteel appel faalt en dat de incidentele vordering geheel moet worden afgewezen. 3.26 Grief 5 in het incidenteel appel ziet op de vordering van BinckBank tot terugbetaling van al hetgeen zij op grond van het kort gedingvonnis en het kort gedingarrest aan Fibonacci heeft betaald, welke vordering de rechtbank heeft afgewezen. BinckBank acht die afwijzing niet terecht allereerst omdat zij mocht ingrijpen zoals zij heeft gedaan. Aangezien hiervoor is geoordeeld dat BinckBank niet mocht inrijpen zoals zij heeft gedaan gaat deze grief in zoverre niet op. 3.27 Daarnaast grondt BinckBank haar vordering tot terugbetaling op de stelling dat Fibonacci haar heeft gevrijwaard tegen alle kosten en schade die zij zou lijden als gevolg van het handelen van Fibonacci. Omdat BinckBank de portefeuille heeft moeten liquideren vanwege het niet naleven door Fibonacci van de toepasselijke regels maakt BinckBank aanspraak op vergoeding van alle in verband daarmee gemaakte kosten. Deze stelling gaat niet op omdat, zoals geoordeeld, BinckBank niet gerechtigd was om de portefeuille te liquideren zoals zij heeft gedaan. 3.28 Verder grondt BinckBank haar bezwaar op de stelling dat Fibonacci geen schade heeft geleden, althans niet heeft aangetoond dat haar schade meer bedraagt dan het door BinckBank betaalde voorschot van € 263.328,15, op de stelling dat het betaalde voorschot van € 263.328,15 door de voorzieningenrechter verkeerd is bepaald, omdat dit voorschot is berekend als het verschil tussen de vermogenswaarde aan het begin van 26 januari 2015 en de waarde na de liquidatie, terwijl de liquidatie pas in de middag plaats vond, zodat het voor rekening van Fibonacci komende koersverlies die dag voorafgaand aan de liquidatie ten onrechte met van het bevolen voorschot door BinckBank is vergoed. 3.29 Het bedrag van € 263.328,15 betreft een voorschot op de door Fibonacci geleden schade. Zoals hiervoor geoordeeld dient in de schadestaat te worden geoordeeld of en in welke mate Fibonacci schade heeft geleden, waarna pas kan worden beslist of en in hoeverre Fibonacci het voorschot kan behouden of dient terug te betalen. Daaruit volgt dat de vordering van BinckBank tot terugbetaling van het door haar aan Fibonacci betaalde voorschot aan de orde moet komen in de schadestaatprocedure. Het betoog van BinckBank dat Fibonacci geen vordering op BinckBank heeft, zolang zij niet aantoont dat zij schade heeft geleden, ziet eraan voorbij dat het voorlopig oordeel in kort geding van kracht blijft, zolang in de bodemprocedure niet is beslist dat geen dan wel minder schade is geleden dan BinckBank aan voorschot heeft betaald, en dat wordt pas in de schadestaatprocedure beslist. De beslissingen in onderhavige procedure laten onverlet dat het door BinckBank betaalde bedrag een voorschot is. Uit het voorgaande volgt dat de grief faalt. Het hof: vernietigt de volgende zinsnede in alinea 4.11 van het bestreden vonnis: “Naar het oordeel van de rechtbank rustte de verantwoordelijkheid voor de reconstructie van de portefeuille vanaf het moment dat Fibonacci weer over haar tegoed kon beschikken gezien de op haar rustende schadebeperkingsplicht op laatstgenoemde. Een andersluidend standpunt zou immers tot gevolg hebben dat Binck Bank zou gaan beleggen ten behoeve van Fibonacci, waarna Fibonacci achteraf (na kennisneming van de behaalde resultaten) zou hebben kunnen kiezen tussen de gereconstrueerde optieportefeuille of haar nominale tegoed.” bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige; wijst de incidentele vordering van BinckBank af; veroordeelt BinckBank in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Fibonacci begroot op € 716 aan verschotten en € 3.222 voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na de dag van dit arrest; veroordeelt BinckBank in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Fibonacci begroot op € 1.611 voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na de dag van dit arrest; veroordeelt BinckBank in de kosten van het incident, tot op heden aan de zijde van Fibonacci begroot op € 1074 voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na de dag van dit arrest; verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. Oranje, M.P. van Achterberg en H. Koster en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 12 mei 2020.