ECLI:NL:GHAMS:2020:2604

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.282.655/01 SKG zaaknummer rechtbank Amsterdam : 8586706 KK EXPL 20-342 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 september 2020 inzake RHONE EVENTS & CONGRESCENTER B.V., gevestigd te Amsterdam, appellante, tevens incidenteel geïntimeerde, advocaat: mr. B. Coskun te Amsterdam, tegen [geïntimeerde] , wonend te [woonplaats] , geïntimeerde, tevens incidenteel appellante, advocaat: mr. A. Glijnis te Alkmaar. Partijen worden hierna Rhone en [geïntimeerde] genoemd. Rhone is bij dagvaarding van 3 september 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 1 september 2020, in kort geding onder voormeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en Rhone als gedaagde. De appeldagvaarding bevat de grieven. Rhone heeft een memorie overeenkomstig de appeldagvaarding ingediend en heeft geconcludeerd, samengevat, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen en Rhone alsnog zal ontvangen in zijn vordering in reconventie alsmede die vordering zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten. Ter zitting van het hof van 8 september 2020 heeft [geïntimeerde] geantwoord en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten. Bij die gelegenheid heeft [geïntimeerde] bij tevoren aan het hof en aan de wederpartij toegezonden memorie, incidenteel appel ingesteld en haar eis vermeerderd. Het incidenteel appel strekt tot volledige toewijzing van het in eerste aanleg door [geïntimeerde] gevorderde, zoals vermeerderd in incidenteel appel, met beslissing over de proceskosten. Rhone heeft ter zitting geconcludeerd tot afwijzing van het incidenteel beroep met beslissing over de proceskosten. Partijen hebben voorts hun standpunten nader doen toelichten door hun hiervoor vermelde advocaten. Mr. Glijnis heeft dit gedaan aan de hand van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd. Vervolgens is arrest gevraagd. 2.1. De kantonrechter heeft in het vonnis onder 1.1. tot en met 1.19. de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. 2.2. Zeer kort samengevat komen de feiten neer op het volgende. 2.3. Rhone huurt sinds 1 mei 2015 van [geïntimeerde] bedrijfsruimte te Amsterdam tegen een huurprijs van laatstelijk € 29.529,-- per maand. Rhone exploiteert in het gehuurde een party- en congrescentrum, waarin vooral feesten en partijen plaatsvinden. [geïntimeerde] heeft de huurovereenkomst opgezegd tegen 1 mei 2020. 2.4. Door het coronavirus en de door de overheid in verband daarmee getroffen maatregelen heeft Rhone het gehuurde in de periode 15 maart 2020 tot 1 juni 2020 niet kunnen exploiteren. Rhone heeft een belangrijk deel van de huur over 2020 niet betaald. 2.5 Bij dagvaarding van 21 juli 2020 heeft Rhone bij de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam een bodemprocedure aanhangig gemaakt tegen [geïntimeerde] , waarin zij, onder meer, een vordering tot huurvermindering heeft ingediend inhoudende dat de huur per 1 maart 2020 wordt bepaald op 20% van de omzet en waarin zij diverse provisionele vorderingen heeft ingediend. 2.6 Rhone heeft van de overheid (een voorschot op) een subsidiebedrag ontvangen van € 40.000,00, genaamd Tegemoetkoming Vaste Lasten. 3.1. In deze procedure vordert [geïntimeerde] , samengevat, ontruiming door Rhone van het gehuurde binnen 48 uur na betekening van het arrest, betaling van een bedrag van € 179.418,-- aan achterstallige huur tot en met september 2020, betaling van € 4.578,28 aan boetes en € 7.260,-- aan buitengerechtelijke kosten. [geïntimeerde] stelt daartoe dat Rhone de huur over de maanden april tot en met september 2020 niet heeft voldaan en ook niet de geïndexeerde huurverhoging over de maanden januari tot en met maart 2020 heeft voldaan. Dit nalaten door Rhone moet volgens [geïntimeerde] worden aangemerkt als een tekortkoming die de ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt. Subsidiair stelt [geïntimeerde] dat de huurovereenkomst tussen partijen is geëindigd door de opzegging per 1 mei 2020. Rhone voert als verweer dat zij vanwege gebreken aan het gehuurde en vanwege onvoorziene omstandigheden recht heeft op huurvermindering en dus het door [geïntimeerde] gevorderde niet verschuldigd is. Zij wijst in dit verband naar de door haar aangespannen bodemprocedure waarin zij de vordering tot huurvermindering heeft ingediend. Met ‘gebreken’ doelt Rhone niet alleen op onderhoudsgebreken aan het gehuurde, maar ook op het ‘onzichtbare’ gebrek dat voortvloeit uit de exploitatiebeperkingen die door de overheid zijn opgelegd, zoals de volledige sluiting van het gehuurde van 15 maart tot 1 juni 2020, het daarop volgende verbod om te zingen en te dansen en de door gasten te respecteren afstand, alsmede uit de dientengevolge verminderde boekingen en bezoekersaantallen. 3.2. In eerste aanleg heeft de kantonrechter de vorderingen van [geïntimeerde] gedeeltelijk toegewezen en Rhone niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering in reconventie. Daartoe heeft de kantonrechter – onder meer – voorshands geoordeeld dat de huuropzegging door [geïntimeerde] geen effect heeft gehad en geen grond voor ontruiming vormt, en dat met ingang van 1 januari 2020 tussen partijen een indexering is overeengekomen. Vervolgens heeft de kantonrechter voorshands geoordeeld dat de coronacrisis, gelet op haar omvang en de gevolgen voor de economie en de maatschappij, als een onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6:258 BW moet worden beschouwd. De kantonrechter heeft het daarom aangewezen geacht ‘de pijn’ (dat wil zeggen het financiële nadeel) gelijkelijk over partijen te verdelen in de verwachting dat de bodemrechter tot een gelijk oordeel zal komen. Omdat het opleggen van een volledig omzetafhankelijke huur volgens de kantonrechter een te grote inbreuk is op hetgeen partijen zijn overeengekomen heeft de kantonrechter het verweer van Rhone op dit punt gepasseerd. Op de door [geïntimeerde] gevorderde huurbetalingen heeft de kantonrechter daarom een korting toegepast van 50% over de periode van 15 maart tot 1 juni 2020 en 35% over de periode van 1 juni tot en met 31 augustus 2020. Op de maanden september, oktober, november en december 2020 heeft de kantonrechter kortingen toegepast van respectievelijk 30, 20, 10 en 0%. De kantonrechter heeft Rhone veroordeeld de aldus verschuldigde huur tot en met augustus 2020 uiterlijk op 15 september 2020 te betalen en de huur over de maanden september tot en met december uiterlijk op 1 december 2020. Voor het geval een van deze beide betalingen uitblijft, heeft de kantonrechter Rhone veroordeeld tot ontruiming. Rhone dient voorts buitengerechtelijke incassokosten te betalen en is in de proceskosten verwezen. De kantonrechter heeft de door [geïntimeerde] gevorderde boetes en boeterente afgewezen. 3.3. Met de grieven in het principaal appel komt Rhone op tegen (1) het niet toelaten van haar eis in reconventie, (2) het ontvankelijk verklaren van de vorderingen van [geïntimeerde] , (3) het aanwezig achten van spoedeisend belang, (4) het niet stellen van prejudiciële vragen, (5) het toepassen van indexering per 1 januari 2020, (6)(7)(8) de toegepaste huurkorting en (9)(10) de toewijzing van buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten. Met de grieven in het incidenteel appel komt [geïntimeerde] op tegen (1) het voorlopig oordeel dat de huuropzegging geen effect heeft gehad, (2)(3)(4) de toegepaste huurkorting en het verlenen van een terme de grâce, (5) de afwijzing van de gevorderde boetes en boeterente en (6) de hoogte van de toegewezen buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten. Het hof beoordeelt deze grieven als volgt. 3.4. De eis in reconventie is ingediend op 21 augustus 2020, terwijl Rhone al op 21 juli 2020 van antwoord had gediend. Dat is te laat vanwege het voorschrift van artikel 137 Rv. Hetgeen Rhone aanvoert, onder meer dat na 22 juli 2020 de zaak is geschorst en de mondelinge behandeling op 24 augustus is voortgezet en dat tijdig voor die laatste datum de eis in reconventie is ingediend, leidt niet tot een ander oordeel. De mondelinge behandeling was immers reeds aangevangen op 22 juli 2020. De eis in reconventie is dus terecht niet ontvangen. Grief 1 in het principaal appel faalt daarom. 3.5. Dat Rhone inmiddels in een met onderhavig geschil samenhangende bodemprocedure ook een voorlopige voorziening heeft gevraagd (zie 2.5), doet niet af aan de ontvankelijkheid van de eerder ingediende vordering van [geïntimeerde] in dit kort geding. De tweede grief van Rhone faalt. 3.6. [geïntimeerde] heeft bij zijn vorderingen spoedeisend belang. Dit belang is reeds gelegen in het (langdurig) uitblijven van huurbetaling. De zaak is, anders dan Rhone stelt, niet te complex of afwijkend om in kort geding te worden beoordeeld. Grief 3 van Rhone faalt. 3.7. Het hof zal geen prejudiciële vragen stellen aan de Hoge Raad. Terecht overwoog de kantonrechter dat het belang van [geïntimeerde] bij een snelle beslissing daaraan in de weg staat en dat is thans nog steeds het geval. Grief 4 van Rhone faalt. 3.8. Het hof acht voorshands voldoende aannemelijk dat indexering van de huurprijs op grond van de huurovereenkomst steeds per 1 januari dient plaats te vinden. Dat volgt niet alleen uit de tekst van de huurovereenkomst (‘jaarlijks’) maar wordt ook bevestigd door de onvoldoende betwiste stelling van [geïntimeerde] dat Rhone tegen eerdere indexering per 1 januari noch in voorafgaande jaren, noch in januari 2020, bezwaar heeft gemaakt. Rhone beroept zich nog op zichtbare gebreken aan het gehuurde die aan indexering in de weg zouden staan. In dit kort geding is het bestaan van die gebreken onvoldoende aannemelijk geworden, zodat dit reeds daarom niet aan indexering in de weg staat. De vijfde grief van Rhone slaagt niet. 3.9. Ook het hof concludeert voorshands dat de opzegging door [geïntimeerde] geen effect heeft. Artikel 3.2. van de huurovereenkomst (kort weergegeven: behoudens opzegging door de huurder loopt de huurovereenkomst na de eerste termijn door tot en met 30 april 2025) vormt een uitzondering op artikel 3.3 (kort weergegeven: tegen het einde van iedere huurtermijn kunnen huurder en verhuurder opzeggen). De huurovereenkomst moet daarom zo worden begrepen, dat alleen Rhone en niet [geïntimeerde] kon opzeggen tegen het einde van de eerste huurtermijn. Nu dit kennelijk zo tussen partijen is afgesproken, kan de vraag of het gaat om bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW of in de zin van 7:230a BW in het midden blijven. De eerste grief in het incidenteel appel stuit daarop af. 3.10. Ten aanzien van de door beide partijen met hun grieven aan de orde gestelde huurkortingen overweegt het hof als volgt. Het hof sluit zich aan bij het voorlopig oordeel van de kantonrechter dat de coronacrisis gelet op haar omvang en de gevolgen voor de economie en de maatschappij, als een onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6:258 BW moet worden beschouwd. Partijen hebben deze pandemie en haar gevolgen niet in hun overeenkomst verdisconteerd en mochten over en weer ook niet van elkaar verwachten dat dit wel het geval zou zijn. 3.11. In de verdere beoordeling van de kantonrechter ligt besloten dat hij de stellingen van Rhone zo heeft opgevat, dat de huurprijs vanwege deze onvoorziene omstandigheden gekort moet worden, ook als deze omstandigheden geen gebrek aan het gehuurde opleveren. De kantonrechter heeft daarmee in het midden gelaten of de gevolgen van het coronavirus in dit geval een gebrek aan het gehuurde vormen. Nu tegen deze benadering geen grief is gericht, zal ook het hof die vraag niet beantwoorden. Bovendien leent de vraag of sprake is van een gebrek zich niet goed voor beantwoording in een (spoed-)kortgeding als het onderhavige waarin slechts beperkt door partijen kan worden gedebatteerd. Het is immers niet alleen de vraag of in zijn algemeenheid een door de overheid opgelegde exploitatiebeperking in verband met corona voldoende gerelateerd is aan het gehuurde om als gebrek te kwalificeren, ook is van belang welke betekenis in dit geval toekomt aan de zeer algemene omschrijving van het gehuurde in artikel 1.1. van de huurovereenkomst, waaruit volgt dat de verhuurder een “bedrijfspand” ter beschikking moet stellen. Die bepaling moet immers worden onderscheiden van artikel 1.3, dat de verplichting van de huurder bevat om het gehuurde als “Events & Congrescentrum” te gebruiken. Verder is relevant dat de huurovereenkomst een ruime exoneratie omvat ten aanzien van de rechten die Rhone aan het bestaan van een gebrek zou kunnen ontlenen, waarbij huurprijsvermindering uitdrukkelijk is uitgesloten. In de door Rhone aanhangig gemaakte bodemprocedure zal op al deze onderdelen kunnen worden beslist. Het voorgaande geldt ook voor de mogelijk in dit verband toe te kennen gevolgen aan de door Rhone ontvangen compensatie in de vorm van een Tegemoetkoming Vaste Lasten. Dat het bestaan van de door Rhone gestelde zichtbare gebreken niet voldoende aannemelijk is geworden overwoog het hof hierboven al. 3.12. Ten aanzien van de hoogte van de door de kantonrechter toegepaste kortingen stelt het hof voorop dat daarvoor geen maatstaf bestaat zodat deze naar hun aard enigszins arbitrair zijn. De kantonrechter heeft tot uitganspunt genomen dat ‘de pijn’ in dit geval gelijkelijk over partijen moet worden verdeeld, zodat in de periode van 15 maart tot 1 juni 2020, waarin het gehuurde in het geheel niet kon worden geëxploiteerd, de huurprijs met 50% wordt verminderd. Voor wat betreft de periode waarin de onderneming van Rhone weer is geopend (1 juni 2020 tot en met 31 augustus 2020) heeft de kantonrechter aan de hand van het (verwachte) omzetverlies in de betreffende periode voorshands geoordeeld dat [geïntimeerde] geen aanspraak zal kunnen maken op meer dan 65% van de overeengekomen huur. Deze uitgangspunten acht het hof juist. Ook het uitgangspunt van de kantonrechter ten aanzien van de komende periode (1 september 2020 tot en met 31 december 2020) deelt het hof. Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat Rhone in september 2020 een aanzienlijke omzetstijging verwacht die, zoals [geïntimeerde] ter zitting onweersproken heeft gesteld, in de buurt komt van een normale omzet. Anderzijds is denkbaar dat vanwege een mogelijke tweede golf van coronabesmettingen de omzet later juist weer terugloopt en niet uitgesloten is zelfs dat het gehuurde weer enige tijd zal moeten worden gesloten. De kantonrechter heeft daarbij, naar het voorlopig oordeel van het hof, terecht en op een juiste manier rekening gehouden met deze onzekerheid door toepassing van de door de kantonrechter genoemde percentages en door te bepalen dat de huurpenningen over de laatste vier maanden van 2020 uiterlijk op 1 december 2020 moeten zijn betaald. De incidentele grief van [geïntimeerde] tegen het toekennen van deze terme de grâce slaagt daarom niet. 3.13. Rekening houdende met hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, concludeert het hof uit het voorgaande voorshands dat de door de kantonrechter toegepaste kortingen in combinatie met de toegekende terme de grâce passend zijn. Er is dan ook onvoldoende reden om – zoals Rhone heeft bepleit – vooralsnog de gevolgen in grotere mate op [geïntimeerde] af te wentelen, bijvoorbeeld door de volledige huur omzetafhankelijk te maken. Ook overigens ziet het hof in hetgeen partijen over de kortingen hebben aangevoerd onvoldoende reden om deze aan te passen. Rhone heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat een tekortkoming van Rhone in de betaling van de daaruit voortvloeiende huurbedragen van zodanig bijzondere aard of geringe betekenis is dat deze een ontbinding van de huurovereenkomst, en daarmee een ontruiming, niet rechtvaardigt. De grieven 6, 7 en 8 van Rhone en 2, 3 en 4 van [geïntimeerde] stuiten op het bovenstaande af. 3.14. De grief van Rhone tegen toewijzing van de buitengerechtelijke incassokosten faalt omdat deze kosten als nevenkosten voor toewijzing in dit kort geding in aanmerking komen en – anders dan Rhone heeft gesteld – de huurovereenkomst zich daartegen niet verzet. 3.15. Uit het hierboven gegeven oordeel volgt dat de kantonrechter Rhone terecht met de proceskosten heeft belast, zodat ook grief 10 faalt. 3.16. Het hof zal de gevorderde boete en boeterente niet toewijzen, omdat toewijzing daarvan, bovenop de overige vorderingen die zijn toegewezen, zich in dit geval niet goed verdraagt met de aard van deze spoedprocedure. Een bodemprocedure biedt [geïntimeerde] alle gelegenheid om deze vorderingen aan de bodemrechter voor te leggen. Daarbij kan te zijner tijd ook meer dan nu worden overzien welke gevolgen de coronacrisis voor partijen heeft gehad en wat dit betekent voor de verschuldigdheid van de boete(-rente). Ook voor de vordering tot toewijzing van de werkelijke incassokosten en de werkelijke proceskosten in plaats van de reeds toegewezen incasso- en proceskosten geldt dat het hof [geïntimeerde] voor de beoordeling daarvan naar de bodemprocedure verwijst. Grief 5 en 6 van [geïntimeerde] falen daarom in zoverre. 3.17. De conclusie is dat de grieven in het principaal appel falen en dat Rhone wordt verwezen in de kosten van het principaal appel. Ook het incidenteel appel faalt. [geïntimeerde] wordt verwezen in de kosten daarvan. bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt Rhone in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 332,-- aan verschotten en € 2.148,-- voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Rhone begroot op € 574,-- voor salaris; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, E.K. Veldhuijzen van Zanten en C.A.H.M. ten Dam en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 september 2020.