ECLI:NL:GHAMS:2020:3075

beschikking ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.281.393/01 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 16 november 2020 inzake [A] , wonend te [....] , VERZOEKER, advocaat: mr. H. Moltmaker, kantoorhoudende te Amsterdam, t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid INVESTPHARMA B.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER, niet verschenen, e n t e g e n 1 [B] , wonend te [....] , 2. [C], wonend te [....] , BELANGHEBBENDEN, advocaat: mr. A.E. Schluep, kantoorhoudende te Amsterdam. 1Het verloop van het geding 1.1 In het vervolg zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid: verzoeker als [A] ; verweerster als Investpharma; belanghebbenden als [B] en [C] ; de vennootschap naar Italiaans recht Farma 1000 S.r.l. als Farma 1000; [D] als [D] . 1.2 [A] heeft bij op 31 juli 2020 ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Investpharma. Daarbij heeft hij tevens verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding hemzelf, althans een derde persoon te benoemen tot bestuurder van Investpharma, dan wel een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht alsmede om [B] en [C] te veroordelen in de kosten van de procedure en tevens in de kosten van de onderzoeker en de tijdelijk bestuurder. 1.3 [B] en [C] hebben bij op 10 september 2020 ingekomen verweerschrift, tevens houdende zelfstandig verzoek, met producties geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van [A] , met veroordeling van [A] in de kosten van de procedure. Van hun kant hebben zij de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad – zakelijk weergegeven – een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Investpharma vanaf 1 januari 2016, in het bijzonder naar de vraag of er wanbeleid is geweest ten aanzien van in hun verzoek nader omschreven handelwijzen van [A] en met aanhouding van de benoeming van een onderzoeker om partijen in de gelegenheid te stellen in overleg met (de door de Ondernemingskamer te benoemen bestuurder van) Investpharma tot overeenstemming te komen over uitkoop van hetzij [A] hetzij [B] en [C] als aandeelhouders, dan wel een andere minnelijke oplossing. Voorts hebben [B] en [C] verzocht – verkort weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding: a. a) een onafhankelijke bestuurder in Investpharma te benoemen, b) de 25% aandelen die [A] thans formeel houdt over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder, c) [A] te verbieden zich uit te geven voor of feitelijk te gedragen als (i) bestuurder of uit anderen hoofde als vertegenwoordiger of zaakwaarnemer van Investpharma en/of (ii) een door of voor Investpharma voor Farma 1000 benoemde of aangestelde bestuurder of welk soort van vertegenwoordiger ook van Farma 1000, dan wel derden tot gedragingen als bedoeld onder (i) en (ii) aan te zetten, een en ander op straffe van een dwangsom, d) [A] te bevelen te gehengen en te gedogen dat de te benoemen bestuurder de bestuursbesluiten voor Investpharma en (daarmee) de besluiten in de algemene vergadering van Farma 1000 neemt die hij/zij noodzakelijk acht (waaronder in ieder geval de in het verzoek nader omschreven besluiten), op straffe van een boete voor elke gedraging waarmee hij zelf of door middel van [D] of anderen in zijn invloedssfeer de totstandkoming en/of uitvoering van die besluiten verhindert of vertraagt, te vermeerderen met een boete voor de daardoor ontstane vertraging, e) Investpharma te verbieden van [A] gelden in ontvangst te nemen bij wijze van aandeelhouderslening of als storting op aandelen (i) indien en zo lang Farma 1000 niet aan haar betalingsverplichtingen heeft voldaan uit hoofde van de aandeelhouderslening en (ii) indien en zo lang niet genoegzaam is uitgesloten dat [A] sinds 1 januari 2016 inkomsten of leningen heeft ontvangen uit Farma 1000 voor meer dan € 91.000 bruto per jaar en, indien dergelijke inkomsten of leningen zijn ontvangen, zo lang die niet zijn gerestitueerd aan Farma 1000, f) zodanige verdere voorzieningen als de Ondernemingskamer geraden acht. 1.4 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 1 oktober 2020. Bij die gelegenheid hebben de advocaten (voor [B] en [C] ook mr. C.B. Schutte, kantoorgenoot van mr. Schluep) de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen (aanwezig door middel van een videoverbinding) en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten. Waar het gaat om hetzelfde feitencomplex, is de feitenopsomming deels ontleend aan de vermelding van de feiten in het (hierna onder 2.17 vermelde) arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van dit hof, in kort geding gewezen, van 16 juli 2019. 2.1 [B] en [C] zijn vader en dochter. [A] is hun zoon respectievelijk broer. De echtgenote van [B] en moeder van [C] en [A] , wijlen [E] , is overleden op 24 januari 2013. 2.2 Vanaf 1998 waren de vier leden van het gezin Sarzaud aandeelhouders, ieder voor 25%, in de Nederlands-Antilliaanse vennootschap Pandora N.V., die op haar beurt enig aandeelhouder was van Investpharma. Investpharma is enig aandeelhouder van Farma 1000, een Italiaanse vennootschap die handelt in farmaceutica en cosmetica. Van 2001 tot 2016 was [B] als consultant verbonden aan Farma 1000. Hij is in 2006 in Frankrijk strafrechtelijk veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van twee jaar voor in het bijzonder de invoer van verboden goederen en hem is daarbij verboden om enige activiteit uit te oefenen met betrekking tot het in de handel brengen van geneesmiddelen. Tevens is hij veroordeeld tot betaling van onder meer € 9.667.448,25 aan schadevergoeding aan een van de civiele partijen. [E] was van 2010 tot haar overlijden bestuurder van Farma 1000. [A] werkt sinds 2010 voor Farma 1000, sinds 2013 als haar procuratiehouder. [D] , de levenspartner van [A] , is sinds 11 maart 2015 enig bestuurder van Farma 1000. 2.3 [E] heeft bij testament van 18 december 2012 haar echtgenoot [B] onterfd en haar kinderen [C] en [A] benoemd tot haar enige erfgenamen, ieder voor de helft. 2.4 Het trustkantoor Duma Corporate Services B.V. (hierna: Duma) was enig bestuurder van Investpharma. Op 15 oktober 2013 heeft [A] 39 van de 40 aandelen in Investpharma verkregen van Pandora N.V. Het veertigste aandeel werd toen overgedragen aan Talego Holding B.V., een aan Duma gelieerd trustkantoor. Op 13 februari 2018 is dit veertigste aandeel door Talego Holding B.V. aan [A] overgedragen. 2.5 In 2015 is een geschil ontstaan tussen [B] en [A] over (de leiding over) Farma 1000. Partijen zijn toen in discussie getreden over een herverdeling van de aandelen in Investpharma tussen hen. Omdat [A] weigerde te voldoen aan de wens van [B] en [C] aandelen aan hen over te dragen, zijn laatstgenoemden een arbitrale procedure gestart bij het Swiss Chamber’s Arbitration Institution. 2.6 Op 27 april 2017 heeft een algemene vergadering van Farma 1000 plaatsgevonden zonder dat Duma daarvan op de hoogte was. [A] is blijkens de notulen van die vergadering verschenen als “gedelegeerde” van de aandeelhouder. In de vergadering is de jaarrekening 2016 goedgekeurd en is besloten [D] een salarisverhoging en een vertrekpremie toe te kennen voor het geval haar contract zou worden beëindigd. 2.7 Bij arbitraal vonnis van 26 mei 2017 is [A] veroordeeld tot restitutie van 25% van de aandelen in Investpharma aan [B] en 25% aan [C] , alles met effect vanaf 14 juli 2016. De arbiter heeft kort samengevat overwogen dat [A] 25% van de aandelen in Investpharma fiduciair hield voor zijn vader en 37,5% voor [C] (haar eigen deel van 25% en de 12,5% die zij van haar moeder heeft geërfd) en dat hij gehouden is tot overdracht van deze aandelen aan hen. Omdat [C] slechts de overdracht van 25% van de aandelen aan haar had gevorderd, kon de arbiter slechts die vordering toewijzen en [A] niet tevens veroordelen tot overdracht van de 12,5% die zij had geërfd. De arbiter heeft wel overwogen dat dat deel van de aandelen zal moeten worden betrokken bij de vereffening en afwikkeling van de nalatenschap van wijlen [E] . 2.8 Op 6 december 2017 hebben [B] en [C] conservatoire beslagen tot levering laten leggen op 50% van de aandelen Investpharma. Op 12 februari 2018 heeft [C] daarnaast conservatoir leveringsbeslag doen leggen op 12,5% van de aandelen Investpharma. 2.9 Op 23 januari 2018 heeft [A] in Frankrijk een vordering tot verdeling van de nalatenschap van zijn moeder aanhangig gemaakt; naast [C] zijn ook [B] en een notaris partij in die procedure. 2.10 Op 14 februari 2018 heeft [A] aan [B] en [C] laten weten bereid te zijn om mee te werken aan de overdracht van 50% van de aandelen Investpharma aan hen. Op diezelfde dag, of daags ervoor, heeft hij als enig aandeelhouder van Investpharma, ondanks negatieve adviezen van Duma, buiten vergadering het aandeelhoudersbesluit genomen om de statuten van Investpharma te wijzigen. De (door hem beoogde) statutenwijziging hield in dat (i) alle aandeelhoudersbesluiten in beginsel moeten worden genomen met een meerderheid van ten minste twee derde van de uitgebrachte geldige stemmen (artikel 18 lid 5) in plaats van met een absolute meerderheid, zoals tot dan toe het geval was, (ii) besluiten tot wijziging van de statuten slechts kunnen worden genomen met een meerderheid van ten minste twee derde van de stemmen, geldig uitgebracht in een algemene vergadering, in welke ten minste drie vierde van het stemgerechtigde geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd (artikel 19 lid 1) en (iii) besluiten tot ontslag van een bestuurder slechts kunnen worden genomen met een meerderheid van ten minste twee derde van de geldig uitgebrachte stemmen, mits die meerderheid meer dan de helft van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigt (artikel 12 lid 3). De statutenwijziging houdt verder in dat er meerdere bestuurders A en B kunnen bestaan en dat de bevoegdheid tot vertegenwoordiging, behalve aan het bestuur, mede toekomt aan een bestuurder A handelend tezamen met een bestuurder B. Voorts heeft [A] op dezelfde datum buiten vergadering het aandeelhoudersbesluit genomen, eveneens ondanks een negatief advies van Duma, om zichzelf, naast zittend bestuurder Duma, met onmiddellijke ingang tot (tweede) bestuurder te benoemen en vanaf de datum van inwerkingtreding van de nieuwe statuten tot bestuurder B. Per 14 februari 2018 is [A] als (tweede) bestuurder van Investpharma ingeschreven in het handelsregister. 2.11 Nadat [B] en [C] kennis hadden gekregen van het besluit tot statutenwijziging, zijn zij een kort geding gestart tegen Investpharma en de met het passeren van de akte belaste notaris, met als doel het tegenhouden van de wijziging van de statuten (artikel 2:234 lid 1 BW). Bij vonnis van 15 februari 2018 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam de door [A] ingeschakelde notaris verboden om de akte te passeren omdat de daartoe strekkende vordering niet was weersproken; wel is de duur van het verbod beperkt tot vier weken na vonnisdatum. 2.12 Op 20 februari 2018 heeft [A] 25% van de aandelen Investpharma overgedragen aan [B] en 25% van de aandelen aan [C] (beiden verkregen tien aandelen). 2.13 [B] en [C] hebben [A] op 20 februari 2018 gesommeerd om binnen twee dagen mee te werken aan het nemen van een aandeelhoudersbesluit waarbij alle eerdere besluiten die na 14 juli 2016 zijn genomen worden herroepen. Aan die sommatie heeft [A] geen gevolg gegeven. 2.14 Bij vonnis in kort geding van 12 maart 2018 heeft de voorzieningenrechter op vordering van [B] en [C] [A] onder meer veroordeeld om mee te werken aan herroeping van de op 13 of 14 februari 2018 genomen aandeelhoudersbesluiten tot wijziging van de statuten van Investpharma en tot benoeming van [A] tot bestuurder van Investpharma en hem verboden zich uit te geven als bestuurder van Investpharma dan wel de indruk te wekken dat hij anderszins bevoegd is haar te vertegenwoordigen, alles op straffe van dwangsommen. Per 14 maart 2018 heeft [A] zich uit laten schrijven als bestuurder van Investpharma. 2.15 Op 18 en op 31 december 2018 heeft Duma Farma 1000 aangeschreven over het uitblijven van betaling van rente op haar aandeelhouderslening van in hoofdsom € 300.000. Farma 1000 heeft desondanks niet voldaan aan haar renteverplichting, die per 1 januari 2019 een bedrag van ruim € 100.000 bedroeg. Op 20 februari 2019 heeft Duma aan de aandeelhouders laten weten dat zij zou defungeren als bestuurder indien haar uitstaande declaraties niet zouden worden betaald. 2.16 Op 6 juli 2019 heeft een algemene vergadering plaatsgevonden. De stemmen staakten daar over het voorstel van [B] en [C] om Investpharma een tweede bestuurder bij Farma 1000 te laten benoemen en over hun voorstel de volmacht van [A] Farma 1000 te vertegenwoordigen in te trekken. 2.17 Bij arrest van 16 juli 2019 heeft de meervoudige burgerlijke handelskamer van dit hof het vonnis van de voorzieningenrechter van 12 maart 2018 bekrachtigd. De eisvermeerdering in hoger beroep van [B] en [C] , strekkende tot overdracht van 25% van de aandelen Investpharma aan Investpharma of een andere derde partij ten titel van beheer, heeft het hof afgewezen. 2.18 Op de algemene vergadering van 8 november 2019 van Farma 1000 is besloten een bedrag van € 56.000 over te maken aan Investpharma. Het resterende bedrag aan uitstaande rente is niet betaald. 2.19 Op 22 november 2019 heeft Duma aangekondigd af te treden als bestuurder van Investpharma, tenzij naast [D] een tweede bestuurder zou worden benoemd bij Farma 1000 op voorspraak van [B] en [C] . [A] heeft op 29 november 2019 laten weten niet mee te willen werken aan benoeming van een tweede bestuurder en het ontslag van Duma te accepteren. Duma heeft op 23 december 2019 haar bestuurstaken neergelegd. Partijen hebben gesproken over de benoeming van een nieuwe bestuurder, maar zijn er niet in geslaagd tot een benoeming te komen. 3De gronden van de beslissing 3.1 [A] heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Investpharma en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft hij – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht. [A] wordt ten onrechte gewantrouwd door zijn vader en zus. Binnen de algemene vergadering is de situatie dusdanig dat de aandeelhouders op geen enkele wijze tot besluitvorming kunnen komen. Het is zelfs niet gelukt te komen tot benoeming van een ander trustkantoor tot opvolgend bestuurder, met als gevolg dat de vennootschap al sinds eind 2019 geen bestuur meer heeft. Er zijn maatregelen nodig om een goede governance te herstellen. Er is haast geboden omdat de Italiaanse bank de financiering van Farma 1000 dreigt op te zeggen indien zij niet op korte termijn kan beschikken over een goedgekeurde jaarrekening 2019; die jaarrekening is inmiddels opgesteld door een registeraccountant maar Investpharma kan haar taak als aandeelhouder van Farma 1000 niet uitoefenen aangezien zij nog altijd geen bestuur heeft. 3.2 [B] en [C] hebben eveneens aangevoerd dat sprake is van een impasse binnen Investpharma. [A] misbruikt zijn formele positie als houder van 50% van de aandelen Investpharma om besluitvorming waarmee zijn macht over Farma 1000 wordt ingeperkt te blokkeren, terwijl hij weet dat vijf van die aandelen (12,5% van het totale aandelenkapitaal) aan [C] toekomen. Dit heeft het hof ook zo overwogen in zijn arrest van 16 juli 2019. Hij controleert samen met [D] Farma 1000, zij genieten riante en steeds hogere salarissen, bonussen en onkostenvergoedingen en [A] snijdt Investpharma van inkomsten af: ten onrechte is de rente op de aandeelhouderslening al jaren niet betaald door Farma 1000, hoewel zij wel de middelen daartoe heeft, en zij heeft sinds 2013 geen dividend uitgekeerd terwijl zij al jaren winstgevend is. Ook verstrekt Farma 1000 volstrekt onvoldoende informatie aan haar enig aandeelhouder. De benoeming van een onafhankelijk bestuurder van Investpharma om in het belang van alle aandeelhouders weer controle te krijgen over haar vermogen is in het belang van de vennootschap. 3.3 De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Vaststaat dat Investpharma na het terugtreden van Duma als bestuurder sinds 23 december 2019 stuurloos is: in een nieuw bestuur hebben de aandeelhouders niet kunnen voorzien. Partijen verschillen weliswaar van mening over het antwoord op de vraag aan wie het een en ander te wijten is, maar zij onderkennen allen dat de verhouding tussen hen heeft geleid tot een patstelling in de algemene vergadering, dat dit een negatief effect op de vennootschap heeft en dat op die grond moet worden getwijfeld aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de vennootschap. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer blijkt uit de gedingstukken en het ter terechtzitting verhandelde genoegzaam dat die conclusie gegrond is. 3.4 De Ondernemingskamer acht, gelet op het voorgaande, een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Investpharma noodzakelijk. [B] en [C] hebben aangevoerd dat [A] op 26 mei 2017 is veroordeeld aandelen over te dragen en daar niet eerder dan 20 februari 2018 aan heeft voldaan, nadat hij op 13 of 14 februari 2018 een machtsgreep binnen Investpharma heeft gedaan, die nadien via de rechter is teruggedraaid. Sinds de levering van de aandelen is de besluitvorming tussen de aandeelhouders onwerkbaar. De Ondernemingskamer zal een onderzoek gelasten vanaf 1 januari 2018, met dien verstande dat het de onderzoeker vrij staat ook feiten en omstandigheden te betrekken van voor die datum indien die licht werpen op de ontstane impasse of daarmee anderszins voldoende samenhang vertonen. [B] en [C] hebben daarnaast nog een aantal concrete bezwaren genoemd. Voor zover deze bezwaren een rol spelen in het kader van de verstoorde verhouding tussen de aandeelhouders, kan de onderzoeker deze bij het onderzoek betrekken indien hem dat aangewezen voorkomt. De Ondernemingskamer merkt daarbij echter nog op dat deze door [B] en [C] genoemde bezwaren op zichzelf deels niet zozeer betrekking hebben op Investpharma, als wel op Farma 1000. 3.5 De Ondernemingskamer acht het met het oog op de toestand van Investpharma noodzakelijk om bij wijze van onmiddellijke voorziening een derde als bestuurder van Investpharma te benoemen. [A] komt niet voor die benoeming in aanmerking, alleen al niet vanwege de bezwaren van de andere aandeelhouders tegen zijn persoon. Daarnaast is doorbreking van de impasse in de besluitvorming in de algemene vergadering geboden. De Ondernemingskamer zal daarom van elke aandeelhouder in Investpharma zeven aandelen ten titel van beheer aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder overdragen, opdat de beheerder van aandelen in de algemene vergadering de meerderheid van de stemmen heeft. De afwijzing in kort geding door een civiele kamer van dit hof van de vergelijkbare vordering bij arrest van 16 juli 2019 staat daaraan niet in de weg, reeds omdat aan een dergelijke uitspraak geen gezag van gewijsde toekomt. Bovendien maakt deze voorziening geen inbreuk op de lopende procedure in Frankrijk. 3.6 De te benoemen bestuurder mag het bovendien tot zijn taak rekenen een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven. 3.7 Voor het treffen van andere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer vooralsnog geen aanleiding. 3.8 De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder en beheerder ten laste brengen van Investpharma. De Ondernemingskamer: beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Investpharma B.V. over de periode vanaf 1 januari 2018; benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten; houdt in verband met het bepaalde in rechtsoverweging 3.10 de vaststelling van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten aan; bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Investpharma B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen; benoemt mr. A.J. Wolfs tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW; benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding - voor zover nodig in afwijking van de statuten - W.L. Meijer te Amsterdam, tot bestuurder van Investpharma B.V.; bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening vooralsnog voor de duur van het geding dat van ieder van de aandeelhouders zeven aandelen in Investpharma B.V. ten titel van beheer met ingang van heden zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon; bepaalt dat het salaris en de kosten van de bestuurder en van de beheerder van aandelen ten laste komen van Investpharma B.V. en bepaalt dat Investpharma B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder en de beheerder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van hun werkzaamheden; compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij zijn of haar eigen kosten draagt; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; wijst af hetgeen meer of anders is verzocht. Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. C.C. Meijer, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en mr. drs. G. Boon RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 16 november 2020.