ECLI:NL:GHAMS:2020:3131

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-002018-18

datum uitspraak: 8 oktober 2020

TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsman)

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 28 mei 2018 in de gevoegde strafzaken onder de parketnummers 13-258299-17 (zaak A) en 13-036184-18 (zaak B) tegen

[verdachte]

,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1999,

adres: [adres].

Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld.

De zaak is behandeld op de terechtzitting in hoger beroep van 7 mei 2019. Het hof heeft bij tussenarrest van 21 mei 2019 het op 7 mei 2019 gesloten onderzoek heropend, geschorst en de hervatting daarvan gelast op een nader te bepalen terechtzitting. Het onderzoek is, na te zijn hervat, opnieuw aangevangen ter terechtzitting van 24 september 2020.

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 24 september 2020 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft op 24 september 2020 kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is tenlastegelegd

in zaak A dat:

hij op 22 december 2017 te 22:55 uur te Amsterdam opzettelijk niet heeft voldaan aan een krachtens artikel 172 en/of 177 van de Gemeentewet en/of 2.9A van de Algemene Plaatselijke Verordening 2008, in elk geval krachtens wettelijk voorschrift, door of namens de burgemeester van Amsterdam (zijnde een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast) gegeven bevel, inhoudende - zakelijk weergegeven - om zich uit het dealeroverlastgebied 2.0 Amsterdam, althans uit een door de burgemeester aangewezen gebied, te verwijderen en zich daar gedurende 6 maanden niet meer te bevinden;

en in zaak B dat:

hij op 21 februari 2018 te 21.40 uur te Amsterdam opzettelijk niet heeft voldaan aan een krachtens artikel 172 en/of 177 van de Gemeentewet en/of 2.9A van de Algemene Plaatselijke Verordening 2008, in elk geval krachtens wettelijk voorschrift, door of namens de burgemeester van Amsterdam (zijnde een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast) gegeven bevel, inhoudende -zakelijk weergegeven- om zich uit het dealeroverlastgebied (D.O.G.) 2.0, althans uit een door de burgemeester aangewezen gebied, te verwijderen en zich daar gedurende 6 maanden (ingaande 14 oktober 2017 te 00:01 uur) niet meer te bevinden, terwijl tijdens het plegen van dit misdrijf nog geen twee jaren waren verlopen sedert een vroegere veroordeling van verdachte wegens een gelijk misdrijf onherroepelijk was geworden (18 oktober 2017; 13/114840-17).

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het vonnis een beslissing omtrent de strafbaarheid van het bewezenverklaarde ontbeert en het hof met betrekking tot de strafoplegging tot een ander oordeel komt dan de politierechter.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging

De raadsman heeft op de terechtzitting in hoger beroep betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging van de verdachte, nu deze voor een feit wordt vervolgd ten aanzien waarvan eerder een vrijheidsbenemende beslissing is genomen. De rechter-commissaris heeft namelijk de tenuitvoerlegging gelast van een beslissing, waardoor de verdachte vier dagen gedetineerd is geweest. Door hem nu nogmaals te vervolgen, handelt het openbaar ministerie in strijd met het ne bis in idem-beginsel, aldus de raadsman.

De advocaat-generaal heeft betoogd dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging, gezien de inhoud van de uitspraak van de Hoge Raad van 23 juni 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1104).

Het hof overweegt als volgt.

Feitelijke toedracht

Op 10 oktober 2017 is namens de burgemeester van Amsterdam aan de verdachte een gebiedsverbod met betrekking tot “Dealer Overlastgebied 2.0 Centrum” opgelegd voor de duur van zes maanden, ingaande op 14 oktober 2017 om 00.01 uur.

De politierechter in de rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 3 oktober 2017 de verdachte veroordeeld ter zake van artikel 184 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) – kort gezegd: overtreding van een gebiedsverbod –, meermalen gepleegd, onder meer tot een vrijheidsbeperkende maatregel als bedoeld in artikel 38v Sr voor de duur van één jaar, met bevel tot vier dagen vervangende hechtenis per overtreding. Die vrijheidsbeperkende maatregel behelsde een gebiedsverbod voor hetzelfde gebied als dat waarop het daarna uitgevaardigde bestuurlijke gebiedsverbod betrekking had. Dat vonnis is op 18 oktober 2017 onherroepelijk geworden.

Op 22 december 2017 is de verdachte aangehouden op grond van overtreding van artikel 184 Sr, omdat hij zich toen bevond in voormeld gebied. Op 24 december 2017 heeft de officier van justitie op grond van artikel 38x, vijfde lid (oud) Sr bij de rechter-commissaris in de rechtbank Amsterdam een vordering tot tenuitvoerlegging van vier dagen vervangende hechtenis gedaan. De rechter-commissaris heeft die vordering bij beslissing van 24 december 2017 toegewezen voor de duur van vier dagen. Op 27 december 2017 is het bevel gegeven dat de verdachte in vrijheid gesteld moest worden.

In zaak A is de verdachte tenlastegelegd dat hij op 22 december 2017 te 22:55 uur te Amsterdam opzettelijk niet heeft voldaan aan, kort gezegd, overtreding van het door de burgemeester opgelegde gebiedsverbod.

Juridisch kader

In voormeld arrest heeft de Hoge Raad, voor zover hier relevant, het volgende overwogen:

“5.3.4. Het hof heeft geoordeeld dat “redelijke wetsuitleg” meebrengt dat artikel 68 Sr van toepassing is in een geval als het onderhavige waarin naast een onherroepelijke afwijzende beslissing van de rechter-commissaris over de vordering tot tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis als bedoeld in artikel 38x lid 2 (oud) Sr, thans artikel 6:6:20 lid 1 Sv, tegen dezelfde persoon, vanwege dezelfde verweten feitelijke gedraging (…) ook strafvervolging is ingesteld. Dat oordeel is onjuist. De beslissing van de rechter-commissaris (…) is niet een materiële einduitspraak in de zin van de artikelen 350-352 Sv en betreft niet een onherroepelijke beslissing van de strafrechter als bedoeld in artikel 68 Sr. (…)

5.4.2. Het oordeel van het hof dat de vervolging ter zake van het tenlastegelegde feit in strijd is met het aan artikel 68 Sr ten grondslag liggende ne bis in idem-beginsel dat iemand niet tweemaal kan worden vervolgd en bestraft voor het begaan van hetzelfde feit, is eveneens onjuist. De omstandigheid dat een gedraging aan de orde is gekomen in een procedure tot tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis bij de rechter-commissaris na een door de strafrechter vanwege een eerdere overtreding opgelegde vrijheidsbeperkende maatregel, brengt niet met zich dat in geval van vervolging van diezelfde gedraging wegens overtreding van een door de burgemeester gegeven bevel ter handhaving van de openbare orde sprake is van de uitzonderlijke situatie zoals bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:434 (Alcoholslotprogramma).

Ook doen zich geen wezenlijke samenloopproblemen voor als in dat arrest bedoeld, omdat het in de rede ligt dat de strafrechter - wanneer hij daartoe aanleiding ziet - de mogelijk door de rechter-commissaris bevolen tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis als relevante omstandigheid bij de strafoplegging betrekt.”

Oordeel

Gelet op het bepaalde in artikel 68 Sr en op de hiervoor weergegeven inhoud van het arrest van de Hoge Raad, vindt naar het oordeel van het hof de opvatting van de raadsman dat in de onderhavige zaak sprake is van een dubbele bestraffing omdat de rechter-commissaris een toewijzende en dus vrijheidsbenemende beslissing heeft genomen (en dat daarom in dit geval het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard), geen steun in het recht. Dat in de onderhavige zaak – anders dan in de zaak waarover de Hoge Raad heeft geoordeeld – sprake is van een toewijzende beslissing van de rechter-commissaris op de vordering tot tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis maakt dat oordeel niet anders. De beslissing van de rechter-commissaris is geen materiële einduitspraak in de zin van de artikelen 350-352 Sv en betreft niet een onherroepelijke beslissing van de strafrechter als bedoeld in artikel 68 Sr.

Het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wordt derhalve verworpen.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het in zaak A en in zaak B tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

zaak A

hij op 22 december 2017 te Amsterdam opzettelijk niet heeft voldaan aan een krachtens artikel 2.9A van de Algemene Plaatselijke Verordening 2008 namens de burgemeester van Amsterdam (zijnde een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast) gegeven bevel, inhoudende – zakelijk weergegeven – om zich uit het dealeroverlastgebied 2.0 te verwijderen en zich daar gedurende 6 maanden niet meer te bevinden;

zaak B

hij op 21 februari 2018 te Amsterdam opzettelijk niet heeft voldaan aan een krachtens artikel 2.9A van de Algemene Plaatselijke Verordening 2008 namens de burgemeester van Amsterdam (zijnde een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast) gegeven bevel, inhoudende – zakelijk weergegeven – om zich uit het dealeroverlastgebied (D.O.G.) 2.0 te verwijderen en zich daar gedurende 6 maanden (ingaande 14 oktober 2017 te 00:01 uur) niet meer te bevinden, terwijl tijdens het plegen van dit misdrijf nog geen twee jaren waren verlopen sedert een vroegere veroordeling van verdachte wegens een gelijk misdrijf onherroepelijk was geworden.

Hetgeen in zaak A en in zaak B meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het bewezenverklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het in zaak A en in zaak B bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het in zaak A bewezenverklaarde levert op:

opzettelijk niet voldoen aan een bevel, krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast.

Het in zaak B bewezenverklaarde levert op:

opzettelijk niet voldoen aan een bevel, krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast, terwijl tijdens het plegen van het misdrijf nog geen twee jaren zijn verlopen sedert een vroegere veroordeling van de schuldige wegens gelijk misdrijf onherroepelijk is geworden.

Strafbaarheid van de verdachte

Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het in zaak A en in zaak B bewezenverklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht

De politierechter in de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezenverklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van een maand.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 26 dagen.

De raadsman heeft het hof ter terechtzitting in hoger beroep in het kader van de strafmaat verzocht bij de strafoplegging rekening te houden met de tijd die sinds het tenlastegelegde is verstreken en met het bepaalde in artikel 63 Sr en voorgesteld de in eerste aanleg opgelegde onvoorwaardelijke gevangenisstraf om te zetten in een taakstraf en deze eventueel aan te vullen met een voorwaardelijke gevangenisstraf.

Het hof overweegt als volgt.

De verdachte heeft zich tot twee maal toe schuldig gemaakt aan het negeren van een gebiedsverbod, uitgevaardigd namens de burgemeester van Amsterdam. Door zo te handelen heeft hij er blijk van gegeven zich niets gelegen te laten liggen aan een besluit van het bevoegde gezag, dat is genomen met het oog op handhaving van de openbare orde in het betreffende gebied en doorkruist hij het ter zake daarvan gevoerde beleid.

De verdachte is blijkens het uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 9 september 2020 veelvuldig eerder onherroepelijk veroordeeld ter zake van het niet voldoen aan een ambtelijk bevel, hetgeen in zijn nadeel weegt. Gelet daarop zou in deze zaak in beginsel oplegging van een vrijheidsstraf van enige duur gerechtvaardigd zijn.

De verdachte is echter blijkens genoemd uittreksel ook na het begaan van de voorliggende vergrijpen meermalen onherroepelijk veroordeeld, onder meer tot een gevangenisstraf van 3 maanden en een taakstraf van 120 uren. Mede in die omstandigheid ziet het hof in het verlengde van het bepaalde in artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht aanleiding in de onderhavige zaak toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht, zodat de verdachte schuldig zal worden verklaard zonder oplegging van straf of maatregel. Daarbij is ook betrokken dat de rechter-commissaris, als genoemd, na de op 3 oktober 2017 door de strafrechter opgelegde vrijheidsbenemende maatregel de tenuitvoerlegging van vier dagen vervangende hechtenis heeft bevolen.

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het in zaak A (met parketnummer 13-258299-17) en in zaak B (met parketnummer 13-036184-18) tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het in zaak A en in zaak B bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Bepaalt dat ter zake van het in zaak A en in zaak B bewezenverklaarde geen straf of maatregel wordt opgelegd.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. C.N. Dalebout, mr. J.J.I. de Jong en mr. J.W.P. van Heusden, in tegenwoordigheid van S. Abelsma, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 8 oktober 2020.

De jongste raadsheer is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

===

[…]