ECLI:NL:GHAMS:2020:3277

beschikking ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.279.508/01 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 30 november 2020 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B.V. SAINT BOURGEOIS, gevestigd te Mijdrecht, VERZOEKSTER, advocaat: mr. M.J.W. Hoek, kantoorhoudende te Alphen aan den Rijn, t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PGH AUTOGROEP B.V., gevestigd te Alphen aan den Rijn, VERWEERSTER, niet verschenen, e n t e g e n 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] , gevestigd te [....] , 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B] , gevestigd te [....] , BELANGHEBBENDEN tevens VERZOEKSTERS, advocaat: mr. H.P. Plas, kantoorhoudende te Utrecht, e n t e g e n 1 [C] , wonende te [....] , 2. [D], wonende te [....] , BELANGHEBBENDEN, verschenen in persoon, e n t e g e n 3 [E] , wonende te [....] , 4. [F], wonende te [....] , BELANGHEBBENDEN, advocaat: mr. M.J.W. Hoek, kantoorhoudende te [L] . 1Het verloop van het geding 1.1 In het vervolg worden partijen aangeduid als Saint Bourgeois, PGH, [A] , [B] , [C] , [D] , [E] en [F] . 1.2 Saint Bourgeois heeft bij verzoekschrift van 12 juni 2020 de Ondernemingskamer zakelijk weergegeven verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van PGH en voorts bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding: te bepalen dat, in afwijking van artikel 27.1 van de statuten, voor een besluit tot ontbinding van PGH geen voorstel van de prioriteit vereist is; te vernietigen, althans te schorsen (de uitvoering van) de besluiten die ten grondslag liggen aan betalingen door PGH aan [C] , [D] , Weidezicht Beheer B.V., andere aan [C] en Van Jaarveld gelieerde vennootschapen en aan de echtgenotes van [C] en [D] ; te bepalen dat, in afwijking van de statuten, het bestuur van PGH slechts besluiten kan nemen met instemming van [E] , althans met goedkeuring van een door de Ondernemingskamer te benoemen tijdelijk bestuurder; te bepalen dat, in afwijking van de statuten, PGH slechts kan worden vertegenwoordigd door twee bestuurders gezamenlijk waarvan [E] er één is, althans te bepalen dat PGH slechts kan worden vertegenwoordigd gezamenlijk met een door de Ondernemingskamer te benoemen bestuurder; met veroordeling van [A] , [B] , [C] en [D] in de kosten van het geding. 1.3 [A] en [B] hebben bij verweerschrift van 13 augustus 2020, tevens inhoudende een zelfstandig verzoek: geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van Saint Bourgeois; verzocht bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van PGH over de periode vanaf haar oprichting, naar de in het verzoekschrift genoemde onderwerpen, alsmede bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding (1) een bestuurder van PGH te benoemen met een doorslaggevende stem, zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid en met bepaling dat PGH zonder deze bestuurder niet vertegenwoordigd kan worden en (2) [E] te schorsen als bestuurder van PGH; met veroordeling van Saint Bourgeois in de kosten van het geding met betrekking tot haar eigen verzoek en met veroordeling van Saint Bourgeois, [E] en [F] in de kosten van het geding met betrekking tot het verzoek van [A] en [B] . 1.4 Bij verweerschrift van 27 augustus 2020 hebben Saint Bourgeois, [E] en [F] de Ondernemingskamer verzocht de door [A] en [B] verzochte onmiddellijke voorzieningen af te wijzen en hen te veroordelen in de proceskosten met betrekking tot dit verzoek. 1.5 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 3 september 2020. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Tijdens de mondelinge behandeling hebben partijen afgesproken mediation te beproeven als middel ter oplossing van hun geschillen. 1.6 [A] en [B] hebben bij brief van 16 september 2020 aan de Ondernemingskamer laten weten dat de mediation geen oplossing heeft geboden. 1.7 Overeenkomstig de ter zitting gemaakte afspraken heeft Saint Bourgeois bij brief van advocaat van 5 oktober 2020 gerepliceerd en hebben [A] en [B] bij akte van 19 oktober 2020 gedupliceerd. 2Inleiding en feiten 2.1 Saint Bourgeois (waarvan [E] en [F] de aandeelhouders zijn), [A] en [B] dreven ieder ondernemingen als Peugeot-dealers met vestigingen in het Groene Hart. Op initiatief van importeur Peugeot Nederland hebben zij per 1 januari 2017 hun vestigingen gezamenlijk voortgezet in PGH. Die samenwerking is mislukt en na twee jaar weer beëindigd. Sindsdien drijft PGH geen onderneming meer. Tussen partijen bestaan geschillen die in de weg staan aan de ontbinding en vereffening van PGH. 2.2 PGH is op 6 december 2016 opgericht. Het bestuur van PGH bestaat thans uit [E] , [D] en [C] . Tot 4 juni 2018 was [F] ook bestuurder van PGH. 2.3 Het geplaatst kapitaal van PGH bestaat uit gewone aandelen A, B, C, D en E en prioriteitsaandelen, elk met een nominale waarde van € 1. Saint Bourgeois houdt 49 aandelen A, 1 aandeel D, 2 aandelen E en twee prioriteitsaandelen. [A] houdt 25 aandelen B en één prioriteitsaandeel en [B] houdt 25 aandelen C en één prioriteitsaandeel. 2.4 De statuten van PGH van 20 december 2016 houden onder meer het volgende in: aan de aandelen A, B, C, E en de prioriteitsaandelen is stemrecht verbonden en aan de aandelen D is geen stemrecht verbonden (artikelen 4.2 en 23.1); tenzij de wet of de statuten anders bepalen, worden besluiten van de algemene vergadering genomen met een gewone meerderheid van de uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin ten minste de helft van het geplaatste kapitaal met stemrecht aanwezig of vertegenwoordigd is (artikel 23.4); in afwijking van deze hoofdregel beslist de prioriteit over benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders (artikel 14) en kunnen de volgende besluiten slechts worden genomen op een voorstel van de prioriteit: (a) uitgifte van aandelen, (b) statutenwijziging en (c) ontbinding (artikelen 5.1, 26.1, 27.1); de aandelen A, B, C en D delen in de winst en reserves van PGH en de aandelen E en de prioriteitsaandelen niet (artikelen 4.3 en 20.1); de houder van de aandelen A en D (Saint Bourgeois) is met uitsluiting van de overige aandeelhouders gerechtigd tot de resultaten van de Peugeot-onderneming die voorheen werd gedreven door (een dochtervennootschap van) Saint Bourgeois en is niet gerechtigd tot andere resultaten (artikel 20.2 onder a jo. 1.1); de houder van aandelen B ( [A] ) is met uitsluiting van de overige aandeelhouders gerechtigd tot de resultaten van de Peugeot-onderneming die voorheen werd gedreven door [A] en is niet gerechtigd tot andere resultaten (artikel 20.2 onder b jo. 1.1); de houder van aandelen C ( [B] ) is met uitsluiting van de overige aandeelhouders gerechtigd tot de resultaten van de Peugeot-onderneming die voorheen werd gedreven door [B] en is niet gerechtigd tot andere resultaten (artikel 20.2 onder c jo. 1.1); baten en lasten die niet aan een bepaalde Peugeot-onderneming kunnen worden toegerekend zullen aan de ondernemingen worden toegerekend in verhouding tot de totale nominale waarde van de aandelen A, B, C en D (artikel 20.3); de algemene vergadering kan besluiten tot ontbinding van de vennootschap op voorstel van de prioriteit en in dat geval worden de bestuurders vereffenaar, tenzij de algemene vergadering een of meer andere personen tot vereffenaar heeft benoemd (artikelen 27.1 en 27.2). De praktische betekenis van deze bepalingen is dat: ondanks de inbreng van de ondernemingen in PGH, Saint Bourgeois, [A] en [B] ieder exclusieve aanspraak hebben behouden op de resultaten van de door ieder van hen ingebrachte onderneming (in geval van Saint Bourgeois: aanspraak op de resultaten van de door haar dochtervennootschap ingebrachte onderneming); Saint Bourgeois in de algemene vergadering van aandeelhouders 53 stemmen kan uitbrengen en [A] en [B] ieder 26 stemmen; Saint Bourgeois in de vergadering van houders van prioriteitsaandelen twee stemmen kan uitbrengen en [A] en [B] ieder één stem en dat bij het staken van die stemmen, de algemene vergadering, bij gebreke van een voorstel van de prioriteit, niet kan besluiten tot ontbinding van PGH. 2.5 Op 20 december 2016 is tussen partijen, waaronder PGH, een aandeelhoudersovereenkomst gesloten. Deze overeenkomst houdt onder meer het volgende in: de afzonderlijke ondernemingen worden door middel van een activa passiva transactie per 31 december 2016 verkocht aan PGH (artikel 1); [C] is belast met de directie over “zijn eigen onderneming” (de vestiging [G] ) en met de after salesactiviteiten van alle vestigingen (artikel 2.5.1); [D] is belast met de directie over “zijn eigen onderneming” (de vestiging [H] ) en met de salesactiviteiten van alle vestigingen (artikel 2.5.2); [E] en [F] zijn belast met de directie over hun “eigen onderneming” (de vestigingen [I] , [J] , [K] en [L] ), [E] is daarnaast belast met de algemene directievoering van PGH en [F] met de financiële directievoering van PGH (artikelen 2.5.3 en 2.5.4). 2.6 Tussen PGH enerzijds en elk van de drie aandeelhouders anderzijds zijn op 20 december 2016 managementovereenkomsten gesloten op grond waarvan [E] , [F] , [C] en [D] directiewerkzaamheden hebben verricht. 2.7 Weidezicht Beheer B.V. – een vennootschap waarvan de aandelen worden gehouden door de familie [D] – heeft bij schriftelijke overeenkomst van 11 februari 2017 aan PGH een lening verstrekt van € 1 miljoen tegen rente van 4,5%, waarbij is overeengekomen dat PGH de lening vanaf uiterlijk 31 december 2017, in jaarlijkse termijnen van € 200.000 zal terugbetalen. 2.8 Op 15 februari 2018 hebben [E] en [F] aan Peugeot Nederland laten weten dat de vestigingen in [I] en [J] zullen worden gesloten, omdat zij niet bereid zijn te voldoen aan de vereisten die Peugeot Nederland stelt aan de vestigingen op het gebied van corporate identity. Over die mededeling heeft geen voorafgaand overleg plaatsgevonden met [C] en [D] . 2.9 In mei 2018 hebben de echtgenote van [D] (hierna: [M] ) en de echtgenote van [C] (hierna: [N] ) in de administratie van PGH onjuistheden geconstateerd met betrekking tot de btw-aangifte en -afdracht. [D] en [C] hebben tijdens een bespreking op 24 mei 2018 [F] daarmee geconfronteerd. Nadien hebben zij het vertrouwen in [F] opgezegd. Op of omstreeks die datum is ten laste van PGH € 740.000 aan Weidezicht Beheer B.V. betaald ter aflossing van de lening (zie 2.7) met als gevolg dat PGH elders een noodkrediet heeft moeten afsluiten om die maand de salarissen en het vakantiegeld te kunnen betalen. 2.10 Tijdens een aandeelhoudersvergadering op 28 mei 2018 zijn de geconstateerde onjuistheden met betrekking tot de btw besproken. Diezelfde dag is [F] teruggetreden als bestuurder van PGH. Op 4 juli 2018 heeft het (resterende) bestuur van PGH besloten om aan Horlings Accountants & Belastingadviseurs (hierna: Horlings) opdracht te geven tot het doen van onderzoek naar de verschuldigde en afgedragen btw over het boekjaar 2017. Horlings heeft op 13 september 2018 haar feitelijke bevindingen gerapporteerd aan het bestuur van PGH. Die bevindingen houden onder meer in: er zijn in 2017 kasonttrekkingen gedaan die niet juist zijn geadministreerd; er zijn in de periode 1 januari 2017 tot en met 30 april 2018 aan medewerkers kortingen verstrekt op door hen gekochte auto’s die niet in de salarisadministratie zijn verwerkt; er is nog geen btw-aangifte gedaan met betrekking tot zogenaamde ‘marge-auto’s’ die in 2017 zijn verkocht; bijdragen van Peugeot Nederland aan door PGH gemaakte garantiekosten zijn niet juist geboekt en niet opgenomen in btw-aangiftes; in de conceptjaarrekening 2017 is niet toegelicht wat de omvang is van de in de verantwoorde omzet opgenomen BPM; de door Peugeot Nederland betaalde inkoopbonussen zijn niet op juiste wijze verwerkt in de btw-aangifte. 2.11 Naar aanleiding van deze bevindingen heeft PGH suppletieaangiften omzetbelasting gedaan over 2017 en 2018. Conform deze aangiften heeft de Belastingdienst naheffingsaanslagen opgelegd van € 531.290 over 2017 (inclusief € 17.514 aan belastingrente en een boete van € 5.278) en van € 67.652 over 2018 (inclusief een boete van € 3.221). 2.12 Op 1 januari 2019 zijn de activiteiten van PGH beëindigd. De aandeelhouders hebben per die datum de door ieder van hen ingebrachte activa en passiva teruggekocht op de voorwaarden van de nadien gesloten koopovereenkomsten. 2.13 De conceptjaarrekening over 2018 van PGH, opgemaakt op 27 augustus 2019, is niet vastgesteld door de algemene vergadering omdat Saint Bourgeois tegen de inhoud daarvan bezwaren heeft. Deze bezwaren hebben betrekking op twaalf verschillende posten en moeten volgens Saint Bourgeois leiden tot correcties ten bedrage van in het totaal bijna € 635.000. 2.14 [A] , [C] , [N] , [B] en [D] hebben bij brief van hun advocaat van 20 november 2019 (onder meer) Saint Bourgeois, [E] en [F] aansprakelijk gesteld voor schade van in totaal ruim € 1,5 miljoen, die zij geleden zouden hebben als gevolg van boekhoudfraude, althans schending van de administratieplicht. Bij e-mail van 16 december 2019 heeft mr. Hoek, als advocaat van de aansprakelijk gestelde partijen, deze aansprakelijkstelling van de hand gewezen en gesteld dat [C] en [D] tekort zijn geschoten in hun taken voor PGH en op grond daarvan aansprakelijk zijn voor schade geleden door Saint Bourgeois, [E] en [F] . 2.15 Op 8 april 2020 heeft Saint Bourgeois aan de andere aandeelhouders van PGH voorgesteld om PGH te ontbinden met aanwijzing van G.K. Visser RA als vereffenaar en aan de vereffenaar op te dragen als bindend adviseur te beslissen over de aan hem voorgelegde geschilpunten. [A] en [B] hebben daarmee niet ingestemd en hebben in plaats daarvan, op 9 juni 2020, voorgesteld PGH te ontbinden met benoeming van een door de Stichting Rimari aan te wijzen vereffenaar en met toepassing van de wettelijke regeling van artikel 2:23 e.v. BW. Op de aandeelhoudersvergadering van 11 juni 2020 is geen overeenstemming bereikt over de wijze waarop de vereffening na ontbinding zal plaatsvinden en is geen besluit tot ontbinding genomen. 3De gronden van de beslissing 3.1 Saint Bourgeois heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van PGH en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft Saint Bourgeois – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht. Sinds het terugtreden van [F] als bestuurder op 28 mei 2018 hebben [D] en [C] zich feitelijk gedragen alsof ook [E] geen deel meer uitmaakt van het bestuur. [D] en [C] hebben besluiten genomen zonder [E] daarin te kennen en besluiten genomen waarbij zij een tegenstrijdig belang hadden. Zij laten zich daarbij niet leiden door het belang van PGH maar door eigen persoonlijke belangen. 3.2 [A] en [B] hebben verweer gevoerd tegen de gronden van het verzoek van Saint Bourgeois. [A] en [B] stellen voorts, dat de in 2.9 en 2.10 genoemde btw-affaire betekent dat [E] en [F] als bestuurders van PGH fiscale fraude hebben gepleegd en dat als gevolg daarvan PGH onder druk van Peugeot Nederland op zeer korte termijn haar dealerbedrijven heeft moeten verkopen tegen een te lage prijs en dat PGH aldus schade heeft geleden waarvoor Bourgeois, [E] en [F] aansprakelijk zijn. 3.3 De Ondernemingskamer constateert (a) dat aan PGH sinds 1 januari 2019 geen onderneming meer is verbonden, (b) dat alle partijen van mening zijn dat het in de rede ligt PGH te ontbinden en te vereffenen, (c) dat zij geen overeenstemming kunnen bereiken over de wijze van vereffening en (d) dat zowel Saint Bourgeois als [A] en [B] de Ondernemingskamer verzoeken een onderzoek te gelasten. Bij dit laatste merkt de Ondernemingskamer nog op dat het verzoek van Saint Bourgeois onmiskenbaar strekt tot het gelasten van een onderzoek ten aanzien van PGH. Het betoog van [A] en [B] dat dit anders zou zijn omdat Saint Bourgeois in haar processtukken PGH niet consequent als “verweerster” heeft aangeduid, is dan ook onnavolgbaar. 3.4 PGH is de rechtsvorm waarin de samenwerking tussen [E] , [F] , [C] en [D] per 1 januari 2017 gestalte heeft gekregen. Die samenwerking is mislukt en is feitelijk beëindigd per 1 januari 2019. Wat resteert is de afwikkeling van de financiële verhoudingen tussen partijen. PGH heeft als vennootschap voor het overige geen toekomst. De omstandigheid dat partijen, door het staken van de stemmen in de vergadering van houders van prioriteitsaandelen, niet tot een besluit tot ontbinding en vereffening van PGH komen (zie 2.15), is onder deze omstandigheden reeds een gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen. Dat geldt ook voor het feit dat door onenigheid tussen de meerderheid van het bestuur (gevormd door [D] en [C] ) en de meerderheid van de algemene vergadering (gevormd door Saint Bourgeois) de jaarrekening 2018 niet kan worden vastgesteld (zie 2.13). 3.5 Partijen verschillen van mening over de reikwijdte van het te gelasten onderzoek en over de te treffen onmiddellijke voorzieningen. Saint Bourgeois vindt dat de reikwijdte van het onderzoek beperkt kan blijven en beoogt met de door haar verzochte onmiddellijke voorzieningen – in het bijzonder het buiten werking stellen van het vereiste van een voorstel van de prioriteit voor het nemen van een besluit tot ontbinding – de weg vrij te maken naar een besluit tot ontbinding op korte termijn waarna de vermogensrechtelijke geschillen tussen partijen kunnen worden beslecht door vereffening van het vermogen van PGH. [A] en [B] hebben te kennen gegeven dat het onderzoek in ieder geval betrekking zou moeten hebben op de btw-affaire (zie 2.9 en 2.10) en de gevolgen daarvan, waaronder de verstoring van de verstandhouding met Peugeot Nederland en de (tijds)druk waaronder PGH haar onderneming heeft verkocht en de negatieve financiële gevolgen daarvan voor PGH. 3.6 De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. Het feit dat alle partijen het erover eens zijn dat PGH (uiteindelijk) ontbonden moet worden, betekent niet dat het belang van PGH, dat in de gegeven omstandigheden vooral wordt bepaald door het belang van haar schuldeisers en aandeelhouders, vergt dat die ontbinding reeds thans, vooruitlopend op het te gelasten onderzoek, plaatsvindt. De Ondernemingskamer zal daarom vooralsnog niet bij wijze van onmiddellijke voorziening aan de prioriteit de exclusieve statutaire bevoegdheid ontnemen tot het doen van een voorstel tot ontbinding. 3.7 Uit de stukken komt naar voren dat de samenwerking tussen partijen is geïnitieerd door Peugeot Nederland en dat partijen er niet in zijn geslaagd die samenwerking daadwerkelijk gestalte te geven. Elk van de aandeelhouders bleef kennelijk primair gericht op de “eigen” onderneming en de gezamenlijke onderneming PGH heeft zich als gevolg daarvan onvoldoende kunnen ontwikkelen. De aandeelhouders verwijten elkaar onvoldoende oog te hebben gehad voor het gezamenlijk belang. De Ondernemingskamer zal een onderzoek gelasten naar het gehele beleid en gang van zaken van PGH vanaf haar oprichting, ook omdat beperking van het onderzoek tot enkele thema’s kan leiden tot een onevenwichtig beeld. De Ondernemingskamer: beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van PGH Autogroep B.V. over de periode vanaf 6 december 2016; benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten; houdt in verband met het bepaalde in rechtsoverweging 3.9 de vaststelling van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten aan; bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van PGH Autogroep B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen; benoemt mr. C.C. Meijer tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW; benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van PGH Autogroep B.V. met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is PGH Autogroep B.V. te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder PGH Autogroep B.V. niet vertegenwoordigd kan worden; bepaalt dat het salaris en de kosten van de bestuurder ten laste komen van PGH Autogroep B.V. en bepaalt dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden; compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; wijst af hetgeen meer of anders is verzocht. Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, en drs. P.R. Baart en prof. drs. E. Eeftink RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 30 november 2020.