ECLI:NL:GHAMS:2020:3309
261GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.261.291/01
zaaknummer rechtbank (Amsterdam) : C/13/627778/HA ZA 17-422
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 1 december 2020
inzake
STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR MENUIRES,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
DENTONS BOEKEL N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. L.M. Graal te Amsterdam.
Partijen worden hierna STAK en Boekel genoemd.
STAK is bij dagvaarding van 3 juni 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis in verzet van de rechtbank Amsterdam van 6 maart 2019, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen STAK als eiseres in verzet en Boekel als gedaagde in verzet.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 16 oktober 2020 doen bepleiten, STAK door mr. J.A. Endtz, advocaat te Amsterdam en Boekel door mr. Graal voornoemd, beiden aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Bij deze gelegenheid is door Boekel nog een productie in het geding gebracht.
STAK heeft geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en Boekel in haar vordering niet ontvankelijk zal verklaren, althans haar vordering zal afwijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Boekel in de kosten van beide instanties.
De conclusie van Boekel strekt ertoe dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van STAK in de kosten van het hoger beroep.
Partijen hebben op een of meer punten bewijs van hun stellingen aangeboden.
Ten slotte is arrest gevraagd.
De rechtbank heeft in de in deze zaak gewezen tussenvonnissen van 5 juli 2017 en 7 februari 2018 onder 2.1. t/m 2.12. respectievelijk 2.1. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen ook het hof tot uitgangspunt. Hierna volgt een verkorte weergave van die feiten, aangevuld met andere feiten die tussen partijen niet in geschil zijn.
3.1. Het gaat om de volgende feiten.
( i) STAK is op 30 maart 2010 opgericht door [X] (hierna: [X] ), met benoeming van [X] als enig bestuurder. Artikel 2 van de akte van oprichting luidt:
“1. De stichting heeft ten doel:
a. het op zelfstandige en onafhankelijke wijze behartigen van de belangen van de gezamenlijke houders van certificaten van aandelen in besloten vennootschappen (…), hierna ook te noemen: de ‘vennootschap’;
(…)
2. De stichting tracht haar doel te bereiken door:
het tegen uitgifte van certificaten op naam verwerven van aandelen in de vennootschap;
het beheren van de in lid 1 sub a bedoelde aandelen (…);
het uitoefenen van alle aan de aandelen verbonden rechten, zoals het ontvangen van alle mogelijke uitkeringen en het uitoefenen van stemrecht.
(ii) Bij vonnis van 5 december 2012 is [X] op vordering van Boekel veroordeeld tot betaling aan Boekel van € 65.348,22 met rente en kosten. Dat vonnis is na het arrest van de HR in die zaak van 11 maart 2016 onherroepelijk geworden.
(iii) STAK is sinds 1 augustus 2014 enig aandeelhouder van Gruppo di Tessa B.V. STAK heeft voor 93% aan certificaten van die aandelen uitgegeven aan Gruppo di Tessa N.V. en voor 7% aan [Y] (hierna [Y] ). Gruppo di Tessa B.V. is op haar beurt enig aandeelhouder van vijf vennootschappen met vastgoed in Amsterdam bestemd voor de verhuur.
(iv) Op 24 juni 2016 heeft Boekel ter executie van het vonnis van 5 december 2012 ten laste van [X] executoriaal derdenbeslag doen leggen onder STAK.
( v) Nadat STAK in gebreke was gebleven om op de voet van artikel 476a Rv verklaring te doen, heeft Boekel STAK gedagvaard en gevorderd dat STAK wordt veroordeeld tot betaling van het bedrag waarvoor beslag is gelegd, vermeerderd met rente en kosten per saldo € 84.559,-. Bij verstekvonnis van 1 februari 2017 is die vordering toegewezen.
(vi) Tot 1 april 2017 was [X] - behalve bestuurder van STAK - met [Y] ook bestuurder van Gruppo di Tessa B.V. Sindsdien is [Y] enig bestuurder van Gruppo di Tessa B.V.
3.2. Bij dagvaarding van 10 april 2017 is STAK in verzet gekomen tegen het verstekvonnis. Diezelfde datum heeft STAK alsnog op de voet van artikel 476a Rv verklaring gedaan. Boekel heeft daarop de grondslag van haar vordering aangevuld met een beroep op artikel 479a Rv.
3.3. Bij tussenvonnis van 7 februari 2018 is aan Boekel te bewijzen opgedragen dat [X] werkzaamheden heeft verricht voor STAK die van zodanige omvang zijn dat zij zijn te beschouwen als werkzaamheden die gewoonlijk slechts tegen betaling worden verricht.
3.4. Boekel heeft ter uitvoering van de bewijsopdracht zes getuigen doen horen onder wie zichzelf en [Y] .
3.5. Boekel heeft bij conclusie na enquête haar eis gewijzigd in een vordering tot verklaring voor recht dat STAK aan [X] op de voet van art. 479a lid 1 Rv een redelijke vergoeding verschuldigd is en dat die vergoeding op de voet van artikel 479a lid 2 Rv € 16.666,- per maand bedraagt met ingang van 1 augustus 2014 en tot veroordeling van STAK tot betaling aan Boekel hetgeen STAK uit dien hoofde per 24 juni 2016 aan [X] verschuldigd is ad € 84.559,-, vermeerderd met nadien verschenen rente en kosten.
3.6. De rechtbank heeft in het eindvonnis Boekel geslaagd geoordeeld in het bewijs en heeft - na vernietiging van het verstekvonnis - voor recht verklaard dat STAK aan [X] per 1 april 2017 een redelijke vergoeding verschuldigd is en dat die vergoeding € 8.333,- bedraagt en heeft het gevorderde bedrag van € 84.559,- opnieuw toegewezen, vermeerderd met na 1 april 2017 verschenen rente en kosten.
3.7. De rechtbank is bij haar beslissing ervan uitgegaan dat [X] werkzaamheden voor STAK heeft verricht met betrekking tot het (doen) vaststellen van de jaarrekening van Gruppo di Tessa B.V. en het vastgoed van (indirect) Gruppo di Tessa B.V. die gewoonlijk slechts tegen betaling worden verricht (rov. 2.14 e.v.). De rechtbank heeft aangenomen dat [X] de werkzaamheden heeft verricht voor STAK omdat STAK onvoldoende heeft onderbouwd dat [X] die werkzaamheden in een andere hoedanigheid heeft verricht dan die van bestuurder van STAK (rov. 2.18). Bij de bepaling van de voor die werkzaamheden als redelijk aan te nemen vergoeding is de rechtbank uitgegaan van de omvang van de vastgoedportefeuille en het eigen vermogen van Gruppo di Tessa B.V. (rov. 2.20). Bij de bepaling van de ingangsdatum van de verschuldigdheid van die vergoeding is de rechtbank ervan uitgegaan dat [X] per 1 april 2017 geen bestuurder meer is van Gruppo di Tessa B.V. (en alleen nog van STAK).
3.8. STAK is met vier grieven tegen het eindvonnis opgekomen. De grieven 1 tot en met 3 klagen dat de rechtbank ten onrechte ervan uit is gegaan dat [X] werkzaamheden voor STAK heeft verricht die gewoonlijk tegen betaling worden verricht; wat betreft de werkzaamheden met betrekking tot het (doen) vaststellen van de jaarrekening wordt betwist dat daarvoor naar aard en omvang gewoonlijk een vergoeding verschuldigd is; wat betreft de werkzaamheden met betrekking tot het vastgoed wordt betwist dat die werkzaamheden voor STAK zijn verricht. Grief 4 komt op tegen de door de rechtbank op de voet van artikel 479a lid 2 Rv als redelijk aangemerkte vergoeding. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
3.9. Artikel 479a Rv luidt:
“1. Ingeval een schuldeiser voor een vordering verhaal zoekt op een schuldenaar, die om niet of tegen een onevenredig lage vergoeding geregeld werkzaamheden of diensten voor een derde verricht welker aard en omvang zodanig zijn, dat zij gewoonlijk slechts tegen betaling worden verricht, wordt ten behoeve van die schuldeiser aangenomen, dat daarvoor een redelijke vergoeding verschuldigd is.
2. Bij de beoordeling der vraag, of het in het vorige lid bedoelde geval zich voordoet, en, zo ja, welke vergoeding als redelijk aangenomen moet worden, worden alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, in het bijzonder de aard van de verrichte werkzaamheden of diensten, de betrekkingen van verwantschap of van andere aard tussen de schuldenaar en de derde en de financiële draagkracht van deze laatste.”
3.10. Niet is in geschil dat [X] na 1 april 2017 werkzaamheden heeft verricht met betrekking tot (a) het (doen) vaststellen van de jaarrekening van Gruppo di Tessa B.V.; en (b) het vastgoed van (indirect) Gruppo di Tessa B.V.
De werkzaamheden onder (a)
3.11. STAK heeft als feit van algemene bekendheid gepresenteerd dat voor de hier bedoelde werkzaamheden nooit een vergoeding verschuldigd is. Dat is het hof echter niet bekend en STAK noemt geen voor een ieder toegankelijke bron waaruit het hof dat als feit van algemene bekendheid had moeten kennen. Het wordt dan ook bij gebreke van aanwijzingen dat het anders is met Boekel ervoor gehouden dat voor bedoelde werkzaamheden naar aard en omvang gewoonlijk wel degelijk een vergoeding verschuldigd is.
De werkzaamheden onder (b)
3.12. [X] heeft als getuige in eerste aanleg verklaard over wat hij na 1 april 2017 met betrekking tot het vastgoed aan werkzaamheden heeft verricht, waaronder het voeren van gesprekken met makelaars en het blussen van brandjes. Die verklaring is in hoger beroep niet in geschil. Evenmin is in geschil dat het daarbij om werkzaamheden gaat waarvoor naar hun aard gewoonlijk een vergoeding verschuldigd is.
[Y] heeft als getuige in eerste aanleg over de omvang van die werkzaamheden verklaard dat zij drie keer per week kort durende gesprekken heeft met [X] over inhoudelijke zaken betreffende vastgoed. “Het zijn dingen waar ik minder vanaf weet.”, aldus [Y] in haar verklaring. Ook die verklaring is in hoger beroep niet in geschil.
3.13. Verder is er een brief van de bewoners van de [adres 1] . In die brief gaat het over een in de zomer van 2019 aangevangen ingrijpende verbouwing van het buurpand op nummer [nummer] dat op naam staat van één van de vastgoedvennootschappen (Ortler). Volgens die brief zou [X] een centrale rol spelen bij die verbouwing: de bouwtekeningen zijn met [X] en de architect besproken op het kantoor van [X] aan de [adres 2] en [X] wordt regelmatig gezien op de bouwplaats in gesprek met de aannemer en diens personeel. Boekel heeft de brief ter zitting in hoger beroep als productie overgelegd. STAK heeft in reactie op die brief betoogd dat zijn betrokkenheid bij die verbouwing dateert van vóór 1 april 2017 toen hij nog bestuurder was van Gruppo di Tessa B.V.; sedertdien zou de verbouwing integraal zijn aangestuurd door [Y] . Niet is echter weersproken dat de verbouwing pas in de zomer van 2019 is aangevangen. De brief houdt verder niets in over [Y] op de bouwplaats. Daarbij komt dat [Y] als getuige in eerste aanleg heeft verklaard dat haar werkzaamheden na het terugtreden van [X] als bestuurder niet veel zijn veranderd. Daarmee is de reactie van STAK op bedoelde brief afdoende weerlegd.
3.14. Het voorgaande rechtvaardigt de conclusie dat [X] ook met betrekking tot het vastgoed werkzaamheden heeft verricht waarvoor naar aard en omvang gewoonlijk een vergoeding verschuldigd is. Voor de stelling dat [X] die werkzaamheden voor STAK heeft verricht, heeft Boekel aangevoerd dat [X] na 1 april 2017 geen andere functie heeft binnen de groep dan die van bestuurder van STAK, zodat het wel zo moet zijn dat hij de werkzaamheden in die hoedanigheid - en dus voor STAK - heeft verricht. Die redenering snijdt op zichzelf genomen hout. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat weliswaar geen staande praktijk is dat een stichting als waar het hier om gaat zich met de operationele zaken bezighoudt, maar verboden of praktisch onmogelijk is het niet.
3.15. Daarmee ligt het op de weg van STAK om haar verweer dat [X] de werkzaamheden in andere hoedanigheid dan bestuurder van STAK - en dus niet voor STAK - heeft verricht adequaat te onderbouwen. STAK heeft daartoe de stellingen betrokken dat [X] de werkzaamheden heeft verricht als informeel opdrachtnemer van de vastgoedvennootschap(pen) in kwestie c.q. in het kader van de overdracht van zijn werkzaamheden als bestuurder van Gruppo di Tessa B.V.
3.16. STAK heeft de eerste stelling onderbouwd met twee facturen van [X] in privé aan één van de vastgoedvennootschappen (Zebru) van mei 2017 (productie 8 bij conclusie na enquête tevens antwoordakte wijziging van eis). In het voorgaande is echter al aangenomen dat [X] ook na mei 2017 werkzaamheden met betrekking tot het vastgoed heeft verricht. Zonder toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat de facturen - wat daar ook van zij - betrekking hebben op die latere werkzaamheden. De stelling dat het om overdrachtswerkzaamheden gaat heeft evenmin succes. De werkzaamheden met betrekking tot de in 2019 aangevangen verbouwing kunnen bezwaarlijk als overdrachtswerkzaamheden worden aangemerkt. Daarbij komt dat [X] als getuige in eerste aanleg heeft verklaard dat hij zich tot 1 april 2017 intensief met het vastgoed heeft beziggehouden, terwijl [Y] als getuige in eerste aanleg heeft verklaard dat haar werkzaamheden na het terugtreden van [X] als bestuurder niet veel zijn veranderd. [Y] heeft bedoelde werkzaamheden kennelijk niet overgenomen. Gesteld noch is gebleken wie de werkzaamheden dan wel heeft overgenomen. Bij die stand van zaken wordt het ervoor gehouden dat [X] de werkzaamheden na 1 april 2017 ongewijzigd heeft voortgezet.
3.17. Bij dit alles komt dat [X] als bestuurder van STAK kennelijk absolute zeggenschap heeft over de vennootschappen waar het hier om gaat en het daarin (door hemzelf) verzamelde vastgoed. Hij is enig bestuurder, kan niet worden ontslagen en is exclusief stemgerechtigd op de aandelen van Gruppo di Tessa B.V. Verder is hij in die hoedanigheid in feite enkel verantwoording verschuldigd aan Gruppo di Tessa N.V. als de belangrijkste certificaathouder met bovendien de aantekening dat zoon [A] , geboren op [geboortedatum] 1999 - als al waar en niet [X] zelf - uiteindelijk belanghebbende is van die vennootschap. Dit alles maakt erg onwaarschijnlijk dat [X] het beheer en de verantwoordelijkheid over het vastgoed heeft overgedragen aan [Y] als enig overgebleven bestuurder van Gruppo di Tessa B.V. en zich iets aan haar opdrachten gelegen laat liggen.
De werkzaamheden onder (a) en (b) voorts
3.18. Gelet op het voorgaande kan verder er vanuit worden gegaan dat [X] de werkzaamheden voor STAK heeft verricht en dat die van zodanige aard en omvang zijn dat daarvoor gewoonlijk een vergoeding verschuldigd is. De betrekking tussen [X] en STAK is een omstandigheid die aan dat oordeel bijdraagt; dit vanwege de betrekking tussen STAK en de belangrijkste (indirect) certificaathouder. Die betrekking faciliteert immers dat de vergoeding die voor de werkzaamheden van [X] verschuldigd is buiten de boeken wordt gehouden en daarmee buiten het zicht van de schuldeisers van [X] , precies de situatie waarvoor artikel 479a Rv is bedoeld. Er zijn ten slotte geen aanwijzingen dat de financiële draagkracht van STAK eraan in de weg staat dat toepassing wordt gegeven aan artikel 479a Rv. Met een niet weersproken eigen vermogen van de groep van inmiddels € 30 mln per december 2018 moet STAK in staat worden geacht over ruim voldoende middelen te kunnen beschikken om [X] adequaat te belonen voor zijn werk. Het hof concludeert dat genoegzaam is komen vast te staan dat zich de situatie voordoet van artikel 479a lid 1 Rv. De grieven hebben tot zover geen succes.
3.19. Daarmee is de volgende vraag welke vergoeding op de voet van artikel 479a lid 2 Rv als redelijk moet worden aangenomen. De rechtbank heeft die vergoeding als overwogen per 1 april 2017 gesteld op € 8.333,- per maand. Voor zover STAK klaagt dat daarbij geen aandacht is besteed aan haar financiële draagkracht strandt de klacht op het voorgaande; daaruit volgt dat de draagkracht van STAK voor die vergoeding ruimschoots voldoende moet worden geacht. Hetzelfde geldt voor de klacht dat geen aandacht is besteed aan het door [X] gewerkte aantal uren; daarin ligt besloten dat een dusdanig aantal uren is gewerkt dat die vergoeding ruimschoots gerechtvaardigd is. Dat is te meer het geval indien daarbij de senioriteit, kennis en ervaring van [X] in aanmerking worden genomen en nog eens te meer dat [X] achtereenvolgens in [plaats] (Zwitserland), [plaats] (Italië), [plaats] (Duitsland) en thans [plaats] (Duitsland) woonachtig is (geweest), nu voor reis- en verblijfkosten gewoonlijk ook een vergoeding verschuldigd is. Dit alles is voldoende reden om de verschuldigde vergoeding op de voet van artikel 479a lid 2 Rv op ten minste € 8.333,- per maand te stellen. Die beslissing houdt in hoger beroep dus stand.
3.20. De slotsom is dat de grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. STAK heeft geen feiten gesteld die, indien bewezen, kunnen leiden tot een andere uitkomst van de zaak, zodat haar bewijsaanbod wordt gepasseerd. Zij zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt STAK in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Boekel begroot op € 2.020,- aan verschotten en € 5.877,- voor salaris advocaat;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.S. Arnold, F.J. Verbeek en A.C.M. Kuypers en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 december 2020.