ECLI:NL:GHAMS:2020:3334

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.266.057/01 zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : 7337967 \ CV EXPL 18-25049 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 december 2020 inzake [appellante] , wonend te [woonplaats] , appellante, advocaat: mr. J.A. Spigt te Amersfoort, tegen: ING BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, advocaat: mr. T.J.P. Jager te Amsterdam. 1.1 Partijen worden hierna [appellante] en ING genoemd. 1.2. [appellante] is bij dagvaarding van 2 september 2019 in hoger beroep gekomen van een mondeling vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 11 juni 2019, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [appellante] als eiseres en ING als gedaagde. 1.3. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven; - memorie van antwoord, met producties; - akte, met producties; - antwoordakte. 1.4. Ten slotte is arrest gevraagd. 1.5. [appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog art. 3 van de toepasselijke algemene voorwaarden zal vernietigen en ING zal veroordelen tot betaling van € 3.182,96, met rente vanaf 4 oktober 2016, € 5.110,50, met rente vanaf 4 april 2018, en € 955,50 wegens buitengerechtelijke kosten, en tot terbeschikkingstelling van alle bescheiden die aan de door ING gevorderde kosten ten grondslag liggen, op straffe van een dwangsom, met beslissing over de proceskosten. ING heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten, met nakosten. 1.6. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 2.1. De volgende feiten staan als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende betwist tussen partijen vast. ( i) [appellante] en Postbank N.V. (hierna: Postbank) hebben in februari 2003 een overeenkomst van hypothecair krediet gesloten, op grond waarvan Postbank aan [appellante] een bedrag heeft geleend van € 287.500, aflossingsvrij gedurende 360 maanden, ten behoeve van de financiering van de koop-/aanneemsom betreffende een woning in [plaats] . (ii) Bij aanvang van de kredietovereenkomst zijn partijen een rentevaste periode overeengekomen van tien jaar, en een debetrentevoet van 5,5%, op grond waarvan [appellante] € 1.269,79 per maand aan rente moest betalen. (iii) Op de kredietovereenkomst zijn algemene voorwaarden van toepassing. Volgens art. 3 lid 1 daarvan komen “[a]lle kosten die voortvloeien uit of op enigerlei wijze verband houden met de geldlening en/of de zekerheidstelling (verhypothekering, verpanding en borgtocht) (…) ten laste van de schuldenaar.” (iv) Vanaf januari 2007 is [appellante] achter geraakt met betaling van de verschuldigde rente. ( v) Op 6 februari 2009 is Postbank gefuseerd met ING. (vi) ING heeft [appellante] in elk geval vanaf 2009 regelmatig aangesproken op haar betalingsachterstand. [appellante] heeft ook regelmatig met ING afgesproken dat zij haar achterstand zou inlopen, maar zij heeft aan haar toezeggingen geen (volledig) gevolg gegeven. (vii) Vanwege de langdurige achterstand in de rentebetalingen heeft ING bij brief van 14 augustus 2013 bericht dat zij de kredietovereenkomst gaat beëindigen en dat daarom de hypotheekschuld volledig moet worden terugbetaald. Daarna hebben partijen nieuwe afspraken gemaakt over het inlopen van de achterstand. Omdat [appellante] zich ook niet aan deze afspraken hield, heeft ING de uitstaande lening bij brief van 8 april 2016 opnieuw opgeëist. Partijen hebben daarop wederom een regeling getroffen, op grond waarvan [appellante] , op 3 oktober 2016, € 3.182,96 aan ING heeft betaald, ter vergoeding van de kosten die ING in het kader van de voorbereiding van de aangezegde executie had gemaakt. (viii) In 2017, kennelijk omdat [appellante] haar achterstand in de rentebetaling niet voldoende inliep, heeft ING de woning van [appellante] opnieuw laten taxeren en een notaris opdracht gegeven een volmacht op te stellen. ING heeft de kosten die hiermee waren gemoeid (€ 544,50 respectievelijk € 278,30) toegevoegd aan de schuld van [appellante] . (ix) Bij brief van 26 januari 2018 heeft ING de lening wederom opgeëist en bij brief van 9 maart 2018 heeft ING aan [appellante] de executie van haar woning aangezegd. Bij e-mail van 30 maart 2018 heeft ING [appellante] geschreven dat zij op dat moment een achterstand had van € 1.363,88, te vermeerderen met de toen geldende rentetermijn van € 632,97 en notariskosten à € 3.746,62. Volgens ING was [appellante] buiten de reguliere rentetermijn dus in totaal € 5.110,50 verschuldigd. ( x) [appellante] heeft het bedrag van € 5.110,50 op 3 april 2018 aan ING voldaan. ING heeft de executie van de woning van [appellante] niet doorgezet. (xi) Bij brief van 25 september 2018 heeft [appellante] ING gesommeerd om binnen veertien dagen € 8.293,46 aan haar terug te betalen. ING heeft dat geweigerd. 2.2. [appellante] heeft gevorderd dat ING wordt veroordeeld om op grond van art. 6:203 BW (onverschuldigde betaling) aan haar € 3.182,96 en € 5.110,50 te betalen, met rente en kosten. In eerste aanleg heeft ING het verweer gevoerd dat zij op grond van art. 3 van de toepasselijke algemene voorwaarden recht had op betaling van deze bedragen. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter het beroep van ING op de algemene voorwaarden gevolgd en de vorderingen van [appellante] afgewezen. Tegen deze afwijzing en de motivering daarvan komt [appellante] met haar grieven op. 3.1. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep (grief 1) heeft [appellante] aangevoerd dat ING haar niet (tijdig) op de hoogte heeft gebracht van de fusie met Postbank. Bijgevolg zou ING, gelet op art. 431a Rv jo. art. 6:142 BW, niet tot executie gerechtigd zijn geweest en zouden alle executiehandelingen van ING nietig zijn. Deze stelling van [appellante] wordt verworpen. De overgang van de executiebevoegdheid door fusie staat niet ter discussie en uit niets blijkt dat [appellante] onredelijk in haar belangen is geschaad. [appellante] heeft sinds 2009 met ING over haar betalingsachterstand gecorrespondeerd, wat haar suggestie dat zij niet wist dat de bevoegdheid tot executie door fusie op ING is overgegaan ongeloofwaardig maakt. Reeds daarop strandt haar betoog. 3.2. De grieven van [appellante] lenen zich voor het overige voor gezamenlijke behandeling. 3.3.. [appellante] is vanaf januari 2007 toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de kredietovereenkomst (zie hiervoor, onder 2.1(iv)). Zij is dan ook gehouden de schade te vergoeden die haar tekortkoming aan ING heeft veroorzaakt (art. 6:74 BW). Anders dan [appellante] lijkt te veronderstellen, bestaat deze schade ingevolge art. 6:96 lid 1 BW niet alleen uit buitengerechtelijke kosten (art. 6:96 lid 2 BW), maar ook uit andere bijkomende schade, zoals kosten in het kader van de executie die in 2016 en 2018 door de tekortkoming van [appellante] noodzakelijk is geworden en is aangezegd. Daaraan doet niet af dat vervolgens vanwege toezeggingen van [appellante] van executie is afgezien. Bij haar memorie van antwoord heeft ING de schadeplichtigheid ingevolge art. 6:74 BW uitdrukkelijk mede – dus naast haar beroep op art. 3 van de algemene voorwaarden – aan haar vordering ten grondslag gelegd. Hoewel zij in de gelegenheid is gesteld om bij akte op de nieuwe stellingen in de memorie van antwoord te reageren, heeft [appellante] deze alternatieve grondslag voor de vordering van ING niet, althans niet voldoende gemotiveerd, bestreden. 3.4. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] , op wie stelplicht en bewijslast rusten ter zake van haar vordering uit onverschuldigde betaling, onvoldoende gemotiveerd gesteld – want in wezen volstaan met een enkele ontkenning – dat ING in het kader van de aangezegde executies kosten in rekening heeft gebracht die zij niet werkelijk heeft gemaakt. In 2016 heeft [appellante] de desbetreffende kosten in het kader van de regeling die zij toen met ING heeft getroffen, zonder (kenbaar) protest voldaan. De kosten waarvan ING in 2018 vergoeding heeft gevorderd, wijken in omvang niet relevant af van de kosten van 2016, zodat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom die kosten te hoog zouden zijn. Bij deze stand van zaken gaat het hof voorbij aan het standpunt van [appellante] dat ING de kosten waarvan zij vergoeding heeft gevorderd, door nader bewijs moet aantonen en wordt de vordering om ING te veroordelen om bescheiden aan [appellante] ter beschikking te stellen, afgewezen. 3.5. Anders ligt het voorgaande naar het oordeel van het hof waar het de kosten betreft van een geveltaxatie à € 544,50 en van een volmacht à € 278,30, die ING in 2017 heeft gemaakt. Deze kosten houden geen verband met een door ING aangezegde executie omdat de executie die in 2016 door ING was aangezegd, is gestaakt in verband met een minnelijke regeling met [appellante] , en de executie die bij brief van 9 maart 2018 is aangezegd, van daarna dateert. Voor deze kosten heeft ING weliswaar een rechtsgrond aangevoerd (art. 6:74 BW), maar zonder toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat deze kosten – in de woorden van ING: als “redelijkerwijs nodig” – voor vergoeding in aanmerking komen. ING had in 2017 bij gebreke van een aanzegging geen grond voor executie en hoefde dus ook geen kosten ten behoeve daarvan te maken. De vordering uit onverschuldigde betaling is daarmee toewijsbaar tot (€ 544,50 + € 278,30 =) € 822,80. Overeenkomstig de vordering van [appellante] en bij gebreke van enige betwisting zal wettelijke rente over dit bedrag worden toegewezen met ingang van 4 april 2018. De buitengerechtelijke kosten zullen met inachtneming van het Rapport BGK-integraal 2013 worden bepaald op 15% van de toewijsbare hoofdsom, derhalve € 123,42. 3.6.. Bij deze uitkomst kan in het midden blijven of art. 3 van de algemene voorwaarden een oneerlijk beding is, zoals [appellante] stelt maar ING (gemotiveerd) betwist. [appellante] heeft geen belang bij de vernietiging van art. 3 van de algemene voorwaarden, omdat die niet tot een andere beslissing zou leiden (HvJEU 16 juli 2020, C-224/19, ECLI:EU:C:2020:578 (Caixabank), rov. 54). 3.7. De slotsom is dat de grieven van [appellante] in zoverre slagen dat haar vordering gedeeltelijk toewijsbaar is en dat het bestreden vonnis in zoverre moet worden vernietigd. Er zijn geen feiten gesteld en/of voldoende gespecificeerd te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere uitkomst van het geding kunnen leiden. De bewijsaanbiedingen worden daarom gepasseerd. De kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep zullen, mede in het licht van HvJEU 16 juli 2020, C-224/19, ECLI:EU:C:2020:578 (Caixabank), rov. 93 e.v., worden gecompenseerd. Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarbij de vordering van [appellante] is afgewezen en zij is veroordeeld in de proceskosten; en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt ING tot betaling aan [appellante] van € 946,22, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over € 822,80 vanaf 4 april 2018; compenseert de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt; bekrachtigt het vonnis voor het overige; verklaart de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, M.M. Korsten-Krijnen en A.C. van Schaick en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 december 2020.