ECLI:NL:GHAMS:2020:3364
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht,
(familie- en jeugdrecht, team III)
zaaknummer : 200.260.508/01
zaaknummer rechtbank : C/15/273890 / HA ZA 18-324
arrest van de meervoudige familiekamer van 24 november 2020
inzake
1 [appellante sub 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2. [appellante sub 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
3. [appellant sub 3] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
advocaat: mr. I.E. van der Bijl te Haarlem,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.J. van der Veen te Haarlem.
Appellanten worden hierna respectievelijk [appellante sub 1] , [appellante sub 2] en [appellant sub 3] of gezamenlijk de kinderen genoemd. Geïntimeerde wordt hierna [geïntimeerde] genoemd.
De kinderen zijn bij dagvaarding van 3 juni 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem (hierna: de rechtbank) van 6 maart 2019, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen de kinderen als eisers en [geïntimeerde] als gedaagde.
Daarna hebben partijen de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven tevens houdende wijzigingen en vermeerderingen van de eisen;
- memorie van antwoord, tevens verzet tegen vermeerdering van de eis, tevens vermeerdering van de eis ten aanzien van het beslag en de proceskosten, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 4 juni 2020 doen bepleiten door hun respectieve
advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Tevens is door de
kinderen nog een als productie 1 aangeduid stuk in het geding gebracht.
Ter zitting is namens de kinderen bezwaar gemaakt tegen de inhoud van de namens
[geïntimeerde] overgelegde pleitnota, omdat daarin nieuwe, niet eerder aangevoerde stellingen
worden betrokken. Indien en voor zover daarvan sprake is, zal het hof aan deze
stellingen als zijnde tardief voorbij gaan.
Ten slotte is arrest gevraagd.
De kinderen hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
I. de vorderingen van de kinderen volledig zal toewijzen;
II. zal bepalen dat het beheer van het vruchtgebruikvermogen aan de kinderen wordt toegekend, dan wel dat het vruchtgebruik onder bewind wordt gesteld;
III. [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 150.000,- plus de wettelijke rente vanaf de dag van het overlijden van erflater, dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag en datum, inzake de inboedel, op een nader aan te wijzen vruchtgebruikrekening die onder het beheer van de kinderen wordt gesteld, dan wel direct aan de kinderen;
IV. [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 25.000,- plus de wettelijke rente vanaf de dag van het overlijden van erflater, dan wel een door het hof in goede justitie te betalen bedrag en datum, inzake het maandelijks onttrokken bedrag van € 1.000,-, op een nader aan te wijzen vruchtgebruikrekening die onder het beheer van de kinderen wordt gesteld, dan wel direct aan de kinderen;
V. [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 14.213,53 plus de wettelijke rente vanaf de dag van het overlijden van erflater, dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag en datum, inzake de opname van een belastingschuld en de kosten van de effecten, op een nader aan te wijzen vruchtgebruikrekening die onder het beheer van de kinderen wordt gesteld dan wel direct aan de kinderen;
VI. [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 963,47 plus de wettelijke rente vanaf de dag van het overlijden van erflater, dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag en datum, inzake de overige onttrekkingen van [geïntimeerde] , op een nader aan te wijzen vruchtgebruikrekening die onder het beheer van de kinderen wordt gesteld dan wel direct aan de kinderen;
VII. [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 23.959,44 plus de wettelijke rente vanaf de dag van het overlijden van erflater, dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag en datum, op een nader aan te wijzen vruchtgebruikrekening die onder het beheer van de kinderen wordt gesteld dan wel direct aan de kinderen;
VIII. [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 7.865,- plus de wettelijke rente vanaf de dag van het overlijden van erflater, dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag en datum, inzake de kosten van aan- en verkoop van de effecten, op een nader aan te wijzen vruchtgebruikrekening die onder het beheer van de kinderen wordt gesteld dan wel direct aan de kinderen;
IX. [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 34.730,- plus de wettelijke rente vanaf de dag van het overlijden van erflater, dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag en datum, inzake de overige onttrekkingen van [geïntimeerde] , op een nader aan te wijzen vruchtgebruikrekening die onder het beheer van de kinderen wordt gesteld dan wel direct aan de kinderen;
X. [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 40.776,20 plus de wettelijke rente vanaf de dag van het overlijden van erflater, dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag en datum, inzake de aankoopkosten van het appartement aan [adres 1] , op een nader aan te wijzen vruchtgebruikrekening die onder het beheer van de kinderen wordt gesteld dan wel direct aan de kinderen;
XI. [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 33.804,27 plus de wettelijke rente vanaf de dag van het overlijden van erflater, dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag en datum, inzake de aankoopkosten van het appartement aan de (naar het hof begrijpt:) [adres 2] , op een nader aan te wijzen vruchtgebruikrekening die onder het beheer van de kinderen wordt gesteld dan wel direct aan de kinderen;
XII. [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 113.319,- plus de wettelijke rente vanaf de dag van het overlijden van erflater, dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag en datum, inzake de hypothecaire lasten, op een nader aan te wijzen vruchtgebruikrekening die onder het beheer van de kinderen wordt gesteld dan wel direct aan de kinderen;
XIII. [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 90.000,- plus de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2007, dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag en datum, inzake de verbouwingskosten van het appartement aan [adres 1] , op een nader aan te wijzen vruchtgebruikrekening die onder het beheer van de kinderen wordt gesteld dan wel direct aan de kinderen;
XIV. [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 350.000,- plus de wettelijke rente vanaf de dag van het overlijden van erflater, dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag en datum, inzake het verkoopbedrag van de woning te [plaats A] aan [adres 3] , op een nader aan te wijzen vruchtgebruikrekening die onder het beheer van de kinderen wordt gesteld dan wel direct aan de kinderen;
XV. [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling aan de kinderen van een bedrag van € 132.000,-plus de wettelijke rente vanaf de dag van het overlijden van erflater, dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag en datum, ten behoeve van het gebruik door [geïntimeerde] van de woning te [plaats A] aan [adres 3] voor de periode dat het vruchtgebruik nog niet was gevestigd;
XVI. [geïntimeerde] zal veroordelen om al hetgeen de kinderen ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] hebben voldaan terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
XVII.
2.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.35 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover van deze feitenvaststelling niet is gegriefd, zal ook het hof daarvan uitgaan. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.2 Op 2 oktober 2004 is overleden [erflater] , geboren te [geboorteplaats] [in] 1929 (hierna te noemen: erflater).
2.3 Erflater is in eerste echt gehuwd geweest met [X] , uit welk huwelijk de kinderen zijn geboren. Dit huwelijk is op 1 januari 1968 door echtscheiding ontbonden.
2.4 Op 26 april 1975 is erflater onder huwelijkse voorwaarden in tweede echt gehuwd met [geïntimeerde] . De huwelijkse voorwaarden houden onder meer in dat vóór het huwelijk opgebouwd vermogen privévermogen blijft en dat tijdens het huwelijk geen gemeenschappelijk vermogen ontstaat. Uit het huwelijk tussen erflater en [geïntimeerde] zijn geen kinderen geboren.
2.5 Erflater en [geïntimeerde] bewoonden ten tijde van het overlijden van erflater de woning aan [adres 3] te [plaats A] (hierna: de echtelijke woning).
2.6 Bij uiterste wil van 13 mei 2003 heeft erflater laatstelijk over zijn nalatenschap beschikt. De kinderen zijn tot zijn enig erfgenaam benoemd. Zij hebben de nalatenschap van erflater aanvaard. Erflater heeft het vruchtgebruik van de echtelijke woning en de zich daarin bevindende roerende zaken van inboedel gelegateerd aan [geïntimeerde] , niet vrij van rechten en kosten. Verder heeft erflater aan [geïntimeerde] gelegateerd, niet vrij van rechten en kosten, het vruchtgebruik op door [geïntimeerde] aan te wijzen overige vermogensrechten tot een waarde van maximaal € 340.335,-. Ten aanzien van beide legaten zijn in het testament de volgende bepalingen opgenomen:
"(…)
a. Het vruchtgebruik gaat in op de dag van mijn overlijden.
b. De vestiging van het vruchtgebruik dient binnen vijftien (15) maanden na mijn overlijden bij notariële akte te geschieden, in welke akte een nauwkeurige omschrijving dient te worden opgenomen van de onder het vruchtgebruik vallen roerende zaken van inboedel.
c. De vruchtgebruikster is verplicht jaarlijks aan de hoofdgerechtigden een nauwkeurige opgave te doen van de goederen die niet meer aanwezig zijn, van de goederen die daarvoor in de plaats zijn gekomen, en van de voordelen die de goederen hebben opgeleverd en die geen vruchten zijn.
d. De vruchtgebruikster is vrijgesteld van de verplichting tot zekerheidstelling.
e. De vruchtgebruikster zal zelfstandig het beheer voeren over de aan het vruchtgebruik onderworpen goederen, waaronder begrepen belegging en herbelegging van de aan het vruchtgebruik onderworpen goederen, met dien verstande dat het vruchtgebruik op de nieuw verkregen goederen moet worden gevestigd.
f. De vruchtgebruikster is -met uitdrukkelijke inachtneming van het hierna onder m bepaalde- zelfstandig bevoegd om over de aan het vruchtgebruik onderworpen goederen te beschikken, waaronder begrepen het geheel of gedeeltelijk vervreemden of bezwaren van deze goederen.
g. De vruchtgebruikster heeft
niet
de bevoegdheid tot vertering van de aan het vruchtgebruik onderworpen goederen.
h. Indien de hoofdgerechtigden belasting zijn verschuldigd over de hoofdgerechtigdheid, dan zal het bedrag van die belasting -onverwijld nadat daarom door de betreffende hoofdgerechtigden is verzocht- door de vruchtgebruikster, bij wege van renteloos voorschot, aan de betreffende hoofdgerechtigden moeten worden uitgekeerd. (…).”
2.7 Voor wat betreft het legaat tot het vruchtgebruik van de echtelijke woning is in het testament verder nog het volgende bepaald:
"(…) III. (…)
m. Ik bepaal dat, indien door mijn echtgenote het onder het vruchtgebruik vallende registergoed wordt verkocht en in eigendom overgedragen, de helft (1/2) van de betreffende netto‑verkoopopbrengst wordt bevrijd van het onderhavige vruchtgebruik en derhalve alsdan aan mijn erfgenamen dient te worden uitgekeerd.
Met "netto-verkoopopbrengst" wordt bedoeld: de verkoopopbrengst verminderd met de eventueel te dier zake verschuldigde makelaars- en notariskosten.
De eventueel alsdan af te lossen hypotheekschulden komen -voor zover deze
na
mijn overlijden door mijn echtgenote zijn aangegaan- niet voor aftrek in aanmerking, zodat deze schuld(en) geheel ten laste (blijft/blijven) komen van mijn echtgenote.
Ik wijs in het kader van de hiervoor bedoelde vervreemding mijn echtgenote volledigheidshalve op het hiervoor onder e bepaalde ten aanzien van het vestigen van vruchtgebruik, in casu op de niet aan mijn erfgenamen toekomende (weder)helft van vorenbedoelde netto-verkoopopbrengst. (…)."
2.8 Bij het testament is geen executeur benoemd. De kinderen hebben bij volmacht zelfstandige bevoegdheid aan [geïntimeerde] verleend om hen te vertegenwoordigen en hun belangen waar te nemen bij de afwikkeling van de nalatenschap.
2.9 Blijkens de aangifte van het recht van successie uit 2004 bedraagt het zuiver saldo van de nalatenschap van erflater € 1.924.105,-. De nalatenschap is als volgt opgebouwd:
Bezittingen
Eigen woning € 812.000,-
Overige onroerende zaken € 694.000,-
Voertuigen / vaartuigen € 10.750,-
Meubilair en huisraad € 22.710,-
Sieraden / schilderijen / antiek € 42.920,-
Bank- en girotegoeden € 39.495,-
Effecten € 403.317,-
Totaal bezittingen € 2.025.692,-
Schulden
Hypotheekschulden overige roerende zaken € 15.000,-
Aanslag inkomstenbelasting 2004 € 3.368,-
Diverse schulden € 1.755,-
Van Seters Makelaars € 3.440,-
Schuld aan [geïntimeerde] € 68.067,-
Begrafenis- of crematiekosten € 9.957,-
Totaal schulden € 101.587,-
2.10 [geïntimeerde] heeft ervoor gekozen om het 'vruchtgebruik overige vermogensbestanddelen' tot een bedrag van € 340.335,- te vestigen op het banktegoed en de effecten. Daartoe is op 6 januari 2006 € 340.335,- vanaf een tot de nalatenschap behorende effectenrekening gestort op bankrekening [rekeningnummer 1] bij Van Lanschot Bankiers (hierna: de vruchtgebruikrekening) onder vermelding van “vruchtgebruik”.
2.11 Op 25 mei 2004 - vóór het overlijden van erflater - heeft een taxatie van de inboedelgoederen in de echtelijke woning plaatsgevonden. De verzekerde waarde van de huishoudelijke en inboedelgoederen is daarbij gewaardeerd op in totaal € 150.000,-. In het voor successiedoeleinden opgestelde taxatierapport van 29 april 2005 is aangegeven dat de waarde van de inboedelgoederen in het economische verkeer € 65.630,- bedraagt.
2.12 De kinderen en [geïntimeerde] hebben gezamenlijk als koper een koopovereenkomst ondertekend en daarmee het appartementsrecht [adres 1] te [plaats B] (hierna: het appartement [adres 1] ) aangekocht tegen een koopsom van € 550.000,-. Voorts is voor een bedrag van € 20.000,- de inboedel overgenomen.
Het appartement is op 15 augustus 2005 aan de kinderen geleverd.
2.13 Ter financiering van de aankoop van het appartement [adres 1] hebben de kinderen en [geïntimeerde] ten behoeve van de bank bij notariële akte van 11 november 2005 een recht van hypotheek gevestigd op de echtelijke woning.
2.14 De kinderen hebben het appartement [adres 1] met ingang van 1 augustus 2006 voor bepaalde tijd aan een derde verhuurd. Na afloop van de huurtermijn is het appartement in 2007-2008 voor ongeveer € 82.500,- verbouwd, welk bedrag [geïntimeerde] uit het vruchtgebruikvermogen heeft voldaan.
2.15 Tussentijds is [geïntimeerde] in de echtelijke woning blijven wonen. Om de daaraan verbonden woonlasten te kunnen voldoen, heeft [geïntimeerde] met instemming van de kinderen € 1.000,- per maand uit het vruchtgebruikvermogen opgenomen.
2.16 In september 2006 hebben de kinderen ieder € 61.419,- aan erfbelasting aan de Belastingdienst betaald. De belastingdienst heeft op 8 juni 2007 de bezwaren van de kinderen tegen de definitieve aanslag successierecht 2004 afgewezen.
2.17 Bij notariële akte afgifte legaat, vestiging recht van vruchtgebruik van 12 oktober 2007 hebben de kinderen het aan [geïntimeerde] gelegateerde recht van vruchtgebruik gevestigd op de echtelijke woning en op de aan erflater in eigendom toebehorende zaken van inboedel. In deze akte is verder het volgende opgenomen:
"(…) c. de vruchtgebruikster heeft de betreffende zaken, met ingang van erflaters overlijdensdatum, twee oktober tweeduizend vier, in vruchtgebruik aanvaard (…)
d. alle baten en lasten ten aanzien van voormeld registergoed [de echtelijke woning; hof] zijn met ingang van erflaters overlijdensdatum geheel voor rekening van de vruchtgebruikster gekomen.
(…)
Partijen kwiteren en déchargeren elkaar te dezer zake over en weer zonder enig voorbehoud.
(…)
Onder verwijzing naar het bepaalde in hoofdstuk IV van erflaters gemelde testament de dato dertien mei tweeduizend drie, verklaarden [ [geïntimeerde] en de kinderen] dat het aldaar aan [ [geïntimeerde] ] gelegateerde vruchtgebruik destijds is gevestigd en wel op bankrekening nummer [rekeningnummer 1] bij F. van Lanschot Bankiers, hetgeen voor zoveel nodig bij deze alsnog door [ [geïntimeerde] ] wordt aanvaard en bevestigd. (…)."
2.18 Op 22 januari 2008 is, omdat de kinderen hun volmacht aan [geïntimeerde] hadden ingetrokken, een daarop aangepaste verklaring van erfrecht afgegeven.
2.19 Op verzoek van de kinderen heeft notaris A. Helmig vanaf februari 2008 getracht te bemiddelen bij de afwikkeling van de nalatenschap van erflater. Notaris Helmig heeft daartoe op 5 februari 2008 aan [geïntimeerde] een verslag gestuurd van het gesprek dat hij daarover met de kinderen had gevoerd. In het gespreksverslag van 5 februari 2008 staat onder meer het volgende:
"(…) De langstlevende heeft reeds een keuze gemaakt voor een effectenportefeuille ter waarde van circa € 340.000. (…)
Op 15 augustus 2005 hebben [appellanten] een appartement geleverd gekregen aan [adres 1] te [plaats B] . De koopovereenkomst stond destijds op naam van de langstlevende en de drie kinderen. De woning is vanaf deze tijd tot aan 1-08-2007 gedeeltelijk verhuurd geweest.
De kinderen hebben de koopsom en kosten van deze flat gefinancierd middels een geldlening bij Van Lanschot Bankiers. Hypothecaire zekerheid is echter gevestigd op het woonhuis te [plaats A] . De waarde in 2003 bedroeg € 495.000,00. De kinderen betalen de hypotheekrente. (…)"
2.20 Op 23 juni 2008 heeft mr. H.P. Dom, belastingadviseur te Haarlem (hierna: mr. Dom), namens [geïntimeerde] aan de kinderen een voorstel tot afkoop van het vruchtgebruik uit de nalatenschap van erflater gedaan. Dit voorstel is niet aanvaard. Voorts staat in de brief onder meer als volgt vermeld:
“Met de verkoop van de effecten in juli 2007 is een verdere daling van die effecten voorkomen. (…) Na verkoop van vrijwel alle effecten resteert een gerealiseerd koersverlies van € 21.812,16 en een nog niet gerealiseerd koersverlies (per 31-12-2007) van de nog aanwezige belegging, ad € 2.147,28. (….)
Het aanwezige vermogen per februari/maart 2008 bedraagt € 328.204,31.
Het verwachte vermogen per dat moment bedroeg € 342.417,84
Het verschil is een tekort van
€ 14.213,53
Dit tekort is ontstaan (….) door een opname voor een belastingschuld door de weduwe en de kosten van de effecten. Daarnaast staat een vordering op de weduwe van € 25.000,- wegens de opnamen door haar van 25 x € 1.000,-. Totaal van de vordering op de weduwe derhalve € 39.213,53. (…)
Al hetgeen is gesteld in deze brief is sans préjudice.”
2.21 Bij brief van 23 juli 2008 heeft mr. Dom namens [geïntimeerde] (onder meer via notaris Helmig) aan de kinderen een aangepast voorstel tot afkoop van het vruchtgebruik gedaan. In een bij deze brief gevoegd memo staat onder meer:
“Met betrekking tot de waarde van de woning aan [adres 3] is ervan uitgegaan dat die verkocht moet kunnen worden voor een bedrag van € 1.600.000,-. (…) Twee fiscale waarderingsuitkomsten, die voor het successierecht en die voor de inkomstenbelasting leiden tot een aanzienlijk lager bedrag. Omdat het doel is tot een overeenkomst te komen is uitgegaan van het gemiddelde van die lagere bedragen, uitkomend op € 1.043.102,-. Hierop worden, sans préjudice, in mindering gebracht:
- een aantal bedragen die de weduwe uit de boedel heeft opgenomen, totaal € 40.177,-;
- de kosten bij aan- en verkoop van de effecten, ad € 7.865,-;
- de door de kinderen betaalde hypotheekrente, ad € 57.500,- conform de opgave van de heer [Y] (…).
In totaal wordt hiermee door de weduwe aan de kinderen betaald € 105.542,- (….), waarna de voorgestelde afkoopsom is bepaald op € 937.560,-.
Met deze afkoopsom koopt de weduwe de flat aan [adres 1] voor een bedrag ad € 682.500,-. In de koopsom is begrepen (…..) de verbouwingskosten (…) ad € 82.500,- (…).”
2.22 Notaris Helmig heeft mr. Dom op 12 augustus 2008 geschreven dat de kinderen dit voorstel tot afkoop van het vruchtgebruik integraal afwijzen.
2.23 Op 21 augustus 2008 heeft mr. Dom namens [geïntimeerde] aan notaris Helmig bericht dat [geïntimeerde] nog steeds een poging wenst te doen om met de kinderen tot overeenstemming te komen en een nieuw, globaal geformuleerd, voorstel gedaan. Op dit voorstel heeft notaris Helmig inhoudelijk gereageerd.
2.24 De kinderen hebben het appartement [adres 1] met inboedel verkocht en op 2 juli 2010 geleverd aan een derde. De koopsom bedroeg blijkens de leveringsakte € 640.000,-.
2.25 [geïntimeerde] heeft op 26 april 2011 de woning aan [adres 2] te [plaats B] (hierna: [adres 2] ) gekocht voor een bedrag van € 450.000,-. De echtelijke woning heeft [geïntimeerde] voor € 1.100.000,- verkocht en op 29 april 2011 geleverd aan een derde.
2.26 De netto‑verkoopopbrengst van de echtelijke woning bedroeg € 1.087.665,21. [geïntimeerde] heeft hiervan € 540.669,24 aan de kinderen uitbetaald. Met het restant heeft [geïntimeerde] de koopprijs van [adres 2] voldaan en een bedrag van € 93.832,61 op de ervenrekening doen bijschrijven, met de aantekening van vruchtgebruik.
2.27 De kinderen hebben een aantal inboedelgoederen overgenomen voor een totaalbedrag van € 34.815,-. De resterende inboedelgoederen hebben op een veiling in totaal een nettobedrag van € 55.159,85 opgeleverd.
2.28 Op 12 oktober 2012 heeft notaris E.H. Huisman (hierna: notaris Huisman) het volgende aan [geïntimeerde] geschreven:
"(…) Naar aanleiding van mijn brief aan Van Lanschot Bankiers, inzake de juiste tenaamstelling van de bankrekening van uw overleden echtgenoot, heb ik nu van de bank een duidelijk antwoord gekregen:
- de effectenrekening met nummer [rekeningnummer 1] dient op naam van de bloot-eigenaren/de kinderen gezet te worden; de vruchten (rente en dividend) van deze rekening dienen naar uw privé-rekening (nummer [rekeningnummer 2] ) te worden overgemaakt;
- ditzelfde geldt voor de rendementsrekening ( [rekeningnummer 3] ) en depositorekening (nummer [rekeningnummer 4] ).
- de afschriften van de drie rekeningen ten name van de kinderen worden gewoon naar uw adres gestuurd.
Zoals in het testament is bepaald, kunt u niet op het saldo van deze rekeningen ten name van de kinderen interen, maar heeft u het beheer, hetgeen betekent dat u zelf kunt bepalen hoe het geld belegd wordt, in spaargeld, obligaties of in aandelen.
Indien u het vorenstaande voor u volledig duidelijk is en u met het vorenstaande akkoord gaat, verzoek ik u bijgaande kopie van deze brief te tekenen en aan mij te retourneren”.
2.29 Nadat [geïntimeerde] deze brief voor akkoord had ondertekend, heeft notaris Huisman op 18 oktober 2012 een afschrift daarvan aan de kinderen gestuurd.
2.30 Op 10 december 2015 heeft notaris Huisman het volgende aan de kinderen geschreven:
"(…) Onlangs heb ik overleg gehad met [geïntimeerde] . Zij is voornemens dit jaar nog afstand te doen van het vruchtgebruik van de banktegoeden. Het voordeel voor u is dat u nu al dit deel van de nalatenschap van uw vader ontvangt (…) Het nadeel is dat vrijwillige afstand van vruchtgebruik door de fiscus gezien wordt als schenking.
Uitgaande van het actuele saldo van € 320.814,00 (telefonische opgave) wordt deze schenking berekend als volgt. (…) Dit betekent dat elk kind ontvangt: (…) € 102.333,00. (…)."
2.31 De brief van notaris Huisman van 10 december 2015 heeft niet tot overeenstemming tussen partijen geleid. In oktober 2017 is opnieuw gecorrespondeerd tussen notaris Huisman en de kinderen over het doen van afstand door [geïntimeerde] van het vruchtgebruik.
2.32 De voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland heeft de kinderen op 10 april 2018 verlof verleend om ten laste van [geïntimeerde] onder een viertal banken derdenbeslag te leggen, met begroting van de vordering van de kinderen op € 690.000,-. Het op 23 april 2018 onder ABN AMRO gelegde beslag heeft voor een bedrag van € 423.721,84 doel getroffen.
2.33 [geïntimeerde] heeft een vordering tot opheffing van het beslag ingesteld. In aanloop naar de mondelinge behandeling heeft [Z] van ADVO Advies en Administratievoorzieningen het door de kinderen geleden verlies ter zake het appartement [adres 1] berekend op € 90.803,-.
2.34 Ter zitting in kort geding van 15 mei 2018 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten met de volgende inhoud:
“1) [geïntimeerde] zal het saldo op de rekening bij Van Lanschot waarop haar vruchtgebruik rust vrijgeven aan [appellanten] in dier voege dat zij afstand zal doen van haar vruchtgebruik op dit saldo ten gunste van [appellanten] , waardoor [appellanten] de vrije beschikking zullen krijgen over dit saldo. Een eventuele belastingheffing over deze transactie zal door [appellanten] worden voldaan. [geïntimeerde] zal notaris Huisman instrueren om het voorgaande te organiseren.
2) [geïntimeerde] zal zekerheid stellen voor de vordering van [appellanten] voor een bedrag van EUR 200.000,-. Dit zal geschieden door middel van een bankgarantie dan wel door storting op een nader overeen te komen derdenrekening.
3) Als het voorgaande is geëffectueerd zullen de beslagen door [appellanten] worden opgeheven. De advocaat van [appellanten] zal morgen reeds het beslag onder ABN-Amro Bank partieel opheffen voor een bedrag van EUR 25.000,-.
4) Partijen zullen zo spoedig mogelijk bijeenkomen voor een minnelijke regeling.”
2.35 Op verzoek van de kinderen heeft ABN AMRO Bank op 18 mei 2018 het beslag beperkt en € 25.000,- teruggeboekt naar [geïntimeerde] .
2.36 De kinderen hebben op 21 oktober 2018 een e-mail aan notaris Huisman gestuurd, met als onderwerp 'akte voortijdige uitkering vruchtgebruik'. Hierin staat het volgende:
"(…) Wij zijn akkoord met uw concept d.d. 28 mei 2018, mits u uit punt 4 de laatste twee zinnen verwijderd, welke begint met de tekst 'die, na reservering van de schenkbelasting en aftrek kosten, het restant'
Kortom de gelden worden via uw derdengeld rekening, zonder aftrek van kosten en belasting, aan ons uitgekeerd. Ieder zal dan ontvangen: € 106.938,28
De aangifte verzorgen wij zelf in 2019, zoals gebruikelijk is. (…)."
2.37 Op 22 maart 2019 is de akte inzake de beëindiging van het vruchtgebruik gepasseerd.
2.38 Bij kort gedingdagvaarding van 16 april 2019 heeft [geïntimeerde] de kinderen gedagvaard en gevorderd de gelegde beslagen op te heffen. In het kader van deze kort gedingprocedure zijn partijen overeengekomen dat het gelegde conservatoir beslag kan worden beperkt tot een derdenbeslag onder de ABN AMRO Bank op het effectendepot met nummer [rekeningnummer 5] en dat de overige beslagen kunnen worden opgeheven. Deze afspraak is uitgevoerd.
3.1 In eerste aanleg hebben de kinderen - voor zover thans nog van belang en samengevat weergegeven - gevorderd (i) te bepalen en voor recht te verklaren dat zij ter zake van (de netto opbrengst van) de echtelijke woning nog een bedrag van € 3.163,37 dienen te ontvangen, (ii) [geïntimeerde] te veroordelen om met haar privévermogen het saldo van de ervenrekening met vruchtgebruik bij Van Lanschot Bankiers aan te vullen tot een bedrag van € 584.167,61, (iii) [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan de kinderen van € 119.018,- voor de kosten verbonden aan de aankoop, aanhouding en verkoop van het appartement [adres 1] , (iv) voor recht te verklaren dat de verbouwingskosten van het appartement [adres 1] van € 82.500,- door [geïntimeerde] dienen te worden gedragen, (v) voor recht te verklaren dat de aan de aankoop van [adres 2] verbonden kosten van € 33.804,27 voor rekening zijn van [geïntimeerde] , (vi) [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan de kinderen van een bedrag van € 132.000,- voor het gebruik van de echtelijke woning gedurende de periode dat het vruchtgebruik nog niet was gevestigd en (vii) [geïntimeerde] te veroordelen in alle kosten van rechtsbijstand die de kinderen vanaf 21 november 2017 hebben moeten maken, nader op te maken bij staat, en alle overige proceskosten, vermeerderd met nakosten en rente.
3.2 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis (onder meer) voormelde vorderingen van de kinderen afgewezen en de kinderen in de proceskosten veroordeeld. Aan de afwijzing van de vorderingen heeft de rechtbank - samengevat - ten grondslag gelegd dat de verschuldigdheid van het bedrag van € 3.163,37 niet is gebleken, dat de kinderen er in hun berekening ten onrechte vanuit gaan dat de terugloop op de vruchtgebruikrekening wegens onrendabele beleggingen voor rekening van [geïntimeerde] dient te komen en dat geen grond aanwezig is voor het aanvullen van het vruchtgebruikvermogen met € 150.000,- als vergoeding voor de inboedelgoederen die tot het vruchtgebruik hebben behoord.
Voor wat betreft het appartement [adres 1] heeft de rechtbank geoordeeld dat het volledige eigendom van het appartementsrecht aan de kinderen is geleverd, dat de kinderen ter financiering daarvan een hypothecaire geldlening hebben afgesloten en het appartement hebben verhuurd en dat, aangezien verder op het appartementsrecht nooit het vruchtgebruik als bedoeld in artikel III onder m. van het testament is gevestigd, de aankoop van dit appartement los staat van de afwikkeling van de nalatenschap van erflater. Het verwijt dat [geïntimeerde] zich niet als goed vruchtgebruiker heeft gedragen, gaat niet op. Het gevorderde bedrag ter zake van de aankoop, het aanhouden en de verkoop van dit appartement is dan ook niet toewijsbaar. Het appartement is met toestemming, althans medeweten van de kinderen verbouwd en betaald van de vruchtgebruikrekening. Omdat [geïntimeerde] krachtens het testament zelfstandig bevoegd was om over het vruchtgebruikvermogen te beschikken, stond het haar vrij om de verbouwingskosten als investering van de vruchtgebruikrekening te voldoen. Ook omdat het appartement volledig eigendom is van de kinderen, kunnen de kosten van de verbouwing niet voor rekening van [geïntimeerde] komen. Voorts overweegt de rechtbank dat een eventuele vordering ter zake is verjaard.
Met betrekking tot de vordering aangaande de woning [adres 2] heeft de rechtbank geoordeeld dat de bepaling in het testament ‘niet vrij van rechten en kosten’ aldus moet worden begrepen dat de kosten voor de afgifte van het legaat en de daaraan verbonden erfbelasting voor rekening komen van [geïntimeerde] , maar niet zover strekken dat alle gedurende het vruchtgebruik opkomende kosten ook voor haar rekening komen. Het ligt daarom in de rede dat de aankoopkosten van de woning voor rekening van de bloot eigenaren, de kinderen, komen. Tot slot heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde] niet zonder recht gebruik heeft gemaakt van de woning te [plaats A] en dat de kinderen [geïntimeerde] bij de latere vestiging van het vruchtgebruik op de woning bovendien finale kwijting hebben verleend, zodat [geïntimeerde] geen gebruiksvergoeding is verschuldigd en dat voor een veroordeling van [geïntimeerde] in alle kosten van rechtsbijstand, op te maken bij staat, geen grondslag is aangevoerd.
3.3 Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen de kinderen met 31 grieven op. Voor wat betreft de in de memorie van grieven boven de grieven weergegeven ‘inleiding’ geldt het volgende. Zoals ter gelegenheid van het pleidooi met partijen besproken zal het hof, nu deze inleiding geen kenbare zelfstandige grieven bevat, zich - evenals geïntimeerde - beperken tot bespreking van de vanaf pagina 22 memorie van grieven kenbaar geformuleerde grieven. Daarbij heeft ook te gelden dat de grief die voorafgaat aan de grief 1, bij gebreke van enige onderbouwing en gelet op de feitenvaststelling als het hof hiervoor heeft gedaan, geen verdere bespreking behoeft.
3.4 Met hun grieven hebben de kinderen tevens hun eis vermeerderd en gewijzigd zoals hiervoor onder 1. weergegeven. [geïntimeerde] heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Volgens [geïntimeerde] zijn de wijzigingen en vermeerderingen van eis in strijd met de goede procesorde, omdat het geheel nieuwe vorderingen betreffen en zij door de wijzigingen onredelijk in haar verdediging wordt bemoeilijkt. Het bezwaar treft geen doel. Op grond van artikel 130 lid 1 Rv juncto artikel 353 lid 1 Rv komt aan de kinderen de bevoegdheid toe hun eis of de gronden daarvan te wijzigen. De toelaatbaarheid van een eiswijziging moet, zo nodig ambtshalve, mede worden beoordeeld in het licht van de herstelfunctie van het hoger beroep. De eiswijziging mag niet in strijd komen met de eisen van een goede procesorde. Dat is onder meer het geval indien de eiswijziging leidt tot onredelijke vertraging van het geding en/of tot onredelijke bemoeilijking van de verdediging. De bevoegdheid om de eis of de gronden daarvan te wijzigen is in hoger beroep in die zin beperkt, dat de eiswijziging niet later dan bij memorie van grieven of antwoord dient plaats te vinden. Dit geldt ook als de vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijk eiser is gesteld. De door de kinderen voorgestane eiswijzigingen zijn in de memorie van grieven genomen en toegelicht en daarmee tijdig geschied. Het geding in hoger beroep wordt door de wijzigingen dan ook niet vertraagd. Ook heeft [geïntimeerde] , zowel in haar memorie van antwoord als ter zitting in hoger beroep, op de grieven kunnen reageren. Voorts liggen de vermeerderde en gewijzigde vorderingen in het verlengde van het in eerste aanleg gevoerde partijdebat, zodat evenmin sprake is van een ontoelaatbare uitbreiding daarvan. Gelet op het voorgaande wordt [geïntimeerde] niet onredelijk bemoeilijkt in haar verdediging en niet in haar belangen geschaad. Ook ambtshalve ziet het hof geen grond voor een dergelijk oordeel. Voor zover in de bezwaren van [geïntimeerde] inhoudelijke argumenten besloten liggen die erop neerkomen dat niet voor toewijzing in aanmerking komt hetgeen de kinderen thans meer of anders vorderen dan in eerste aanleg, zullen die argumenten bij de betreffende grieven worden besproken.
3.5 Het hof zal de grieven hierna beoordelen.
Verjaring
3.6 [geïntimeerde] heeft zich met betrekking tot de verschillende door de kinderen ingestelde vorderingen als meest verstrekkende verweer op verjaring beroepen. De vorderingen zijn volgens [geïntimeerde] alle meer dan vijf jaar oud en daarom verjaard.
Dienaangaande geldt als volgt.
Uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd en de overgelegde stukken (onder meer zoals hiervoor onder de feiten weergegeven) blijkt dat partijen vanaf februari 2008, en daarmee binnen 5 jaar na het overlijden van de erflater, in overleg zijn geweest over de afwikkeling van de nalatenschap van de erflater. Daarbij zijn zowel - kort gezegd - de omvang van het vruchtgebruikvermogen, de effectenportefeuille, de appartementen aan [adres 1] en [adres 2] , als de echtelijke woning aan de orde gesteld. Uit de overgelegde correspondentie blijkt dat partijen steeds hebben gediscussieerd over de omvang van het vruchtgebruikvermogen en hebben getracht een oplossing voor de tussen hen bestaande geschillen te vinden, dat deskundigen zijn ingeschakeld en dat zij zich over en weer over het bestaan van de verschillende vorderingen hebben uitgelaten. In het licht van deze gang van zaken heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof onvoldoende concrete feiten of omstandigheden gesteld om aan te kunnen nemen dat de verschillende vorderingen van de kinderen, voor zover zij - zoals hierna wordt overwogen - voor toewijzing in aanmerking komen, zijn verjaard. Het beroep op verjaring faalt.
Aanvulling vruchtgebruikvermogen (grieven 6 tot en met 10)
3.7 De kinderen hebben betoogd dat [geïntimeerde] , anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, is gehouden het vruchtgebruikvermogen aan te vullen met een bedrag van € 150.000,- als vergoeding voor de inboedelgoederen die tot het vruchtgebruikvermogen hebben behoord. De waarde van de inboedelgoederen moet volgens de kinderen op genoemd bedrag worden gesteld, omdat de inboedel tegen een hogere waarde was getaxeerd en de getaxeerde goederen niet de gehele inboedel betroffen. Onduidelijk is, zo stellen de kinderen, wat er nog aan inboedel is. Daarnaast heeft [geïntimeerde] inboedelgoederen aan haar naasten verkocht tegen een lagere prijs dan de getaxeerde waarde en de verkoopopbrengst van de inboedel niet op de vruchtgebruikrekening gestort. Aldus heeft [geïntimeerde] volgens de kinderen onrechtmatig jegens hen gehandeld en zich niet als een goed vruchtgebruikster gedragen.
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd.
3.8 Krachtens het testament van erflater heeft [geïntimeerde] het vruchtgebruik van de inboedel van de echtelijke woning gekregen. Tussen partijen is niet in geschil dat er inboedel is verkocht. Tevens gaan beide partijen ervan uit dat de opbrengst daarvan door zaaksvervanging met het vruchtgebruik is belast. Ook het hof zal daarvan uitgaan. De kinderen hebben met betrekking tot de inboedel voorts opgemerkt dat de inboedellijst niet compleet was en dat onduidelijk is wat van de inboedel nog aanwezig is, maar nu zij dit in het geheel niet hebben toegelicht, zal het hof hieraan voorbij gaan en ervan uitgaan dat de volledige aan erflater toebehorende inboedel is verkocht.
3.9 Tussen partijen is in geschil van welke waarde van de inboedel moet worden uitgegaan. De kinderen hebben zich op het standpunt gesteld dat de waarde in elk geval € 150.000,- bedraagt. [geïntimeerde] heeft deze waarde weersproken.
Dienaangaande geldt als volgt. Als onweersproken staat vast dat (een deel van) de inboedel op een veiling is verkocht en dat de opbrengst daarvan € 55.159,85 bedroeg. Voorts geldt dat de kinderen, zoals evenmin in geschil is, goederen met een waarde van in totaal € 37.715,- hebben overgenomen en dat [geïntimeerde] blijkens de stellingen van partijen een tot de inboedel behorende barometer aan een naaste, haar broer, heeft verkocht voor € 1.350,-. Bij de overname van de goederen door de kinderen is, zoals [geïntimeerde] onweersproken heeft gesteld, van de waarde in het economische verkeer uitgegaan. Met betrekking tot de barometer hebben de kinderen gesteld dat [geïntimeerde] deze tegen een te lage waarde aan haar broer heeft verkocht. Nu [geïntimeerde] daartegenover echter onbetwist heeft aangevoerd dat de betreffende barometer kapot was en daarom opnieuw was getaxeerd op € 1.350,- en dat dit bedrag ook is betaald, treft de stelling van de kinderen geen doel. Het voorgaande brengt mee dat de opbrengst van de inboedel in totaal € 94.224,85 bedroeg. Het hof zal van dit bedrag uitgaan voor de waarde. Voor dit oordeel is van belang dat is gesteld noch gebleken dat de veilingopbrengst niet marktconform is. Tevens is daarbij van belang dat de inboedel voor het overlijden van erflater weliswaar op € 177.755,- is getaxeerd, maar dat dit de verzekerde waarde betrof en dat vervolgens in het voor de aangifte successierecht opgestelde taxatierapport van 29 april 2005 de waarde van de inboedelgoederen in het economische verkeer op € 65.630,- is getaxeerd en dat [geïntimeerde] onbetwist heeft aangevoerd dat daarin ook waren begrepen goederen die haar toebehoorden (ter waarde van € 14.500,-). Feiten en/of omstandigheden op grond waarvan ondanks het voorgaande van een waarde van € 150.000,- moet worden uitgegaan, zijn niet gesteld of gebleken.
3.10 Blijkens hun over en weer betrokken stellingen zijn partijen het erover eens dat de met het vruchtgebruik belaste verkoopopbrengst van de inboedel op de vruchtgebruikrekening moet worden gestort. Met betrekking tot de door de kinderen te betalen bedragen van in totaal € 37.715,- geldt dat [geïntimeerde] niet, althans onvoldoende weersproken heeft gesteld dat de kinderen dit bedrag deels niet en deels op de ervenrekening hebben gestort. Gelet hierop is dit bedrag niet door [geïntimeerde] ontvangen en kan ook niet worden gezegd dat zij het bedrag op de vruchtgebruikrekening had moeten storten. Met betrekking tot de veilingopbrengst en, zo begrijpt het hof, de verkoopopbrengst van de barometer, stelt [geïntimeerde] dat zij dit bedrag op de vruchtgebruikrekening heeft gestort. De kinderen hebben aangevoerd dat dit niet is gebeurd. Het ligt daarom op de weg van [geïntimeerde] haar (bevrijdende) verweer te bewijzen. Zij heeft geen stortingsbewijs of een ander stuk overgelegd waaruit de juistheid van de stelling van [geïntimeerde] blijkt. Uit de door [geïntimeerde] overgelegde stukken van de veilinghuizen met betrekking tot de geveilde inboedelgoederen (productie 10 bij conclusie van antwoord), zou de conclusie kunnen worden getrokken dat de daarin vermelde bedragen van respectievelijk € 7.839,42, € 491,40, € 1.156,64 en € 84,- (derhalve in totaal € 9.571,46) op de vruchtgebruikrekening zijn gestort, omdat op deze stukken niet alleen de geveilde goederen en de opbrengst daarvan, maar ook het bij de vruchtgebruikrekening behorende bankrekeningnummer ( [rekeningnummer 1] ) is vermeld. Gelet hierop zal [geïntimeerde] , overeenkomstig haar aanbod daartoe, worden toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat zij de (totale) veilingopbrengst en de opbrengst van de barometer van € 1.350,- op de vruchtgebruikrekening heeft gestort. Met betrekking tot de veilingopbrengst geldt voorts dat [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de geveilde goederen deels haar eigendom waren. Volgens [geïntimeerde] zijn deze haar in eigendom toebehorende goederen voor een bedrag van € 14.500,- geveild (cva, punt 56). De kinderen hebben dit verweer van [geïntimeerde] niet, althans onvoldoende weersproken, zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. Dit bedrag strekt daarom in mindering op het bedrag dat ter zake van de veilingopbrengst op de vruchtgebruikrekening moet zijn gestort. Het is daarom aan [geïntimeerde] te bewijzen dat zij van de veilingopbrengst een bedrag van (€ 55.159,85 minus € 14.500,- is) € 40.659,85 op de vruchtgebruikrekening heeft gestort. Indien zij in het haar opgedragen bewijs slaagt, is dit deel van de vordering van de kinderen niet toewijsbaar.
Indien zij niet, althans niet geheel in het haar opgedragen bewijs slaagt, zal zij het niet op de vruchtgebruikrekening gestorte bedrag alsnog - en nu het vruchtgebruik reeds is geëindigd: aan de kinderen - moeten betalen.
In afwachting van de bewijslevering zal eveneens de beslissing ten aanzien van de op dit punt gevorderde wettelijke rente worden aangehouden.
Aan het vruchtgebruikvermogen onttrokken bedragen (grief 13)
3.11 De kinderen stellen zich in grief 13 op het standpunt dat tussen hen en [geïntimeerde] is afgesproken dat [geïntimeerde] maandelijks een bedrag van € 1.000,- uit het vruchtgebruikvermogen mocht opnemen onder de voorwaarde dat zij dit op een later, nader te bepalen tijdstip zou terugbetalen. Het aldus opgenomen bedrag van € 25.000,- dient [geïntimeerde] volgens de kinderen op een vruchtgebruikrekening te storten of aan hen te betalen. Ditzelfde geldt voor het door [geïntimeerde] ten behoeve van een belastingschuld en de kosten van de effecten van de vruchtgebruikrekening opgenomen bedrag van € 14.213,53, nu deze kosten volgens de kinderen voor rekening van [geïntimeerde] komen, evenals het door [geïntimeerde] overigens nog onttrokken bedrag van € 963,47.
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd.
3.12 Met betrekking tot het maandelijks door [geïntimeerde] opgenomen bedrag van € 1.000,- geldt als volgt. Niet is in geschil dat partijen op enig moment onderling hebben afgesproken dat [geïntimeerde] dit bedrag mocht opnemen en dat zij genoemd bedrag ook opgenomen heeft. [geïntimeerde] heeft echter gesteld dat eveneens is afgesproken dat zij dit geld niet hoefde terug te betalen. Volgens [geïntimeerde] mocht zij dit geld opnemen en verteren uit het vruchtgebruikvermogen, omdat zij van de rente van het vruchtgebruikvermogen en haar eigen inkomen niet kon leven en anders de hoge lasten van de echtelijke woning, die dankzij de wens en het handelen van de kinderen niet werd verkocht, niet kon voldoen. Op grond van het testament van de erflater geldt als uitgangspunt dat [geïntimeerde] niet mag interen op het vruchtgebruikvermogen. [geïntimeerde] heeft weliswaar gesteld dat partijen anders zijn overeengekomen, maar de kinderen hebben dit weersproken. Gelet hierop had het op de weg van [geïntimeerde] gelegen haar stelling dat is afgesproken dat [geïntimeerde] de maandelijks opgenomen bedragen van € 1.000,- niet hoefde terug te betalen, nader met concrete, voor bewijs vatbare, feiten of omstandigheden te onderbouwen. Dit heeft zij nagelaten, zodat haar stelling niet kan slagen. Voor dit oordeel is mede van belang dat, zoals de kinderen ook hebben aangevoerd, in de (hiervoor in 2.20 weergegeven) brief van mr. Dom namens [geïntimeerde] melding wordt gemaakt van een vordering op [geïntimeerde] van € 25.000,- vanwege de opnames van € 1.000,-. Hoewel het een uitwerking van een mogelijke minnelijke regeling tussen partijen betreft die “sans préjudice” is voorgesteld, levert de omschrijving dat sprake is van een vordering op [geïntimeerde] uit hoofde van deze onttrekking een aanwijzing op dat partijen niet een afspraak hadden als door [geïntimeerde] gesteld. [geïntimeerde] zal genoemd bedrag aan het vruchtgebruikvermogen - en nu het vruchtgebruik is geëindigd: aan de kinderen - terug moeten betalen. Dit deel van de vordering van de kinderen (vordering IV) is toewijsbaar. De over het verschuldigde bedrag gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf de datum dagvaarding in hoger beroep, 3 juni 2019, omdat van een eerdere ingebrekestelling niet is gebleken en de wettelijke rente eerst in hoger beroep is gevorderd.
3.13 Met betrekking tot de opname ten behoeve van de (in het bedrag van € 14.213,53 begrepen) belastingschuld geldt dat [geïntimeerde] niet, althans onvoldoende heeft weersproken dat zij dit geld van het vruchtgebruikvermogen heeft opgenomen en evenmin dat de belastingschuld haarzelf betrof. Gelet hierop en nu het [geïntimeerde] niet is toegestaan op het vruchtgebruikvermogen in te teren, is zij gehouden dit bedrag terug te betalen. Aangezien het vruchtgebruik, zoals gezegd, is geëindigd, zal zij dit aan de kinderen moeten betalen. Ditzelfde geldt voor het bedrag van € 963,47, nu [geïntimeerde] dit deel van de vordering niet, althans onvoldoende heeft weersproken. Dat [geïntimeerde] , zoals zij heeft aangevoerd, geen zekerheid hoefde te stellen voor het vruchtgebruik, doet aan haar terugbetalingsverplichting van voormelde posten niet af, evenmin als de omstandigheid dat het vruchtgebruik slechts op een bedrag van € 224.342,- is gevestigd omdat dit eerst geruime tijd na het overlijden van erflater met terugwerkende kracht is gebeurd.
De over de belastingschuld en het bedrag van € 963,47 gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf de datum dagvaarding in hoger beroep, 3 juni 2019, omdat ook in dit verband van een eerdere ingebrekestelling niet is gebleken en de wettelijke rente eerst in hoger beroep is gevorderd.
Koersverlies en kosten effecten (grieven 11, 12, 14 en 15)
3.14 Voorts stellen de kinderen zich op het standpunt dat voor wat betreft de effecten vanwege de verkoop daarvan sprake is van een koersverlies van in totaal € 23.959,44 en dat [geïntimeerde] dit koersverlies, alsmede de aan de aan- en verkoop van de effecten verbonden - van het vruchtgebruikvermogen betaalde - kosten van € 7.865,- en de in voormeld bedrag van € 14.213,53 begrepen kosten van de effecten dient te dragen. Omdat [geïntimeerde] volgens de kinderen na de verkoop van de effecten nog voor een bedrag van € 34.730,- op het vruchtgebruikvermogen heeft ingeteerd, dient zij ook dit bedrag of op een vruchtgebruikrekening te storten of aan de kinderen te betalen.
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd.
3.15 Uit hetgeen partijen hebben aangevoerd begrijpt het hof dat het [geïntimeerde] toegekende vruchtgebruik is gevestigd op een deel van het tot de nalatenschap behorende banktegoed/effecten. Daartoe is het bedrag van € 340.335,- op een effectenrekening gestort, welk bedrag vervolgens is belegd, hetgeen [geïntimeerde] krachtens het testament was toegestaan. Op deze effectenrekening en het daarbij behorende effectendepot is vervolgens het recht van vruchtgebruik aangetekend en, voor zover nodig, alsnog bij akte houdende afgifte legaat, vestiging recht van vruchtgebruik van 12 oktober 2007 (hierna: de akte vruchtgebruik) bevestigd en aanvaard. Het op de effectenrekening gevestigde vruchtgebruik brengt mee dat de eventuele waardestijgingen of –dalingen van de effecten voor rekening en risico van de hoofdgerechtigden, de kinderen zijn, en dat de vruchten respectievelijk de gewone lasten van de onder het vruchtgebruik vallende vermogensrechten (effecten en saldi) aan de vruchtgebruiker ten goede komen respectievelijk door de vruchtgebruiker worden gedragen. Anders dan de kinderen stellen, komt het bij de verkoop van de effecten gerealiseerde koersverlies dan ook niet voor rekening van [geïntimeerde] , maar voor rekening van de kinderen. De (onder sub VII weergegeven) gevorderde vergoeding daarvan is dan ook niet toewijsbaar. Dit geldt te meer nu niet is gesteld of gebleken dat het koersverlies is geleden door gedragingen van [geïntimeerde] die haar als vruchtgebruiker zijn toe te rekenen. De (in het bedrag van € 14.213,53 begrepen) gevorderde kosten van de effecten en de kosten van de aan- en verkoopkosten van de effecten ten bedrage van € 7.865,- komen wel voor rekening van [geïntimeerde] , nu dit kosten van beheer betreffen en daarmee als gewone lasten in de zin van artikel 3:220 BW hebben te gelden en [geïntimeerde] de verschuldigdheid daarvan ook onvoldoende heeft betwist.
3.16 Ook de over deze bedragen gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf de datum dagvaarding in hoger beroep (3 juni 2019), omdat van een eerdere ingebrekestelling niet is gebleken en de wettelijke rente eerst in hoger beroep is gevorderd.
3.17 Met betrekking tot het door de kinderen gevorderde bedrag van € 34.730,- geldt voorts als volgt. Volgens de kinderen is [geïntimeerde] gehouden dit bedrag aan hen te betalen, omdat blijkens de fiscale opgaaf 2009 het saldo van de vruchtgebruikrekening(en) € 241.961,- bedroeg, terwijl dit op 11 juni 2008 nog € 276.690,- bedroeg. Het verschil van € 34.730,- heeft [geïntimeerde] ingeteerd en nu zij niet tot het verteren was gerechtigd, dient zij dit bedrag aan de kinderen terug te betalen. Dit betoog kan de kinderen niet baten. [geïntimeerde] heeft weersproken dat zij het betreffende bedrag heeft ingeteerd. Daarnaast geldt dat uit het enkele vergelijk van de saldi op de twee genoemde data, geen conclusies kunnen worden getrokken over het verloop op de rekening(en), te meer nu de effecten, zoals de kinderen ter zitting in hoger beroep hebben verklaard, eerst na 23 juni 2008 zijn verkocht. Niet kan dan ook worden gezegd dat genoemd bedrag door [geïntimeerde] is verteerd.
Deze vordering van de kinderen is dan ook evenmin toewijsbaar.
[adres 1] (grieven 16 tot en met 28)
3.18 Met betrekking tot het appartement aan [adres 1] stellen de kinderen zich in de eerste plaats op het standpunt dat de aankoopkosten daarvan ten bedrage van € 40.776,20 voor rekening van [geïntimeerde] dienen te komen. Het vruchtgebruik is niet vrij van rechten en kosten gelegateerd en het was duidelijk de bedoeling van erflater dat de aankoopkosten van een nieuwe woning voor rekening van [geïntimeerde] zouden komen. De ratio van erflater was volgens de kinderen dat [geïntimeerde] ‘een dak boven haar hoofd moest houden’ en anders dan ten aanzien van de echtelijke woning is hierover in het testament niets bepaald.
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd.
3.19 Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de aankoopkosten van het appartement [adres 1] voor rekening van de kinderen komen. Weliswaar heeft [geïntimeerde] tezamen met de kinderen de koopovereenkomst getekend, maar het appartement is alleen aan de kinderen geleverd, zodat slechts zij eigenaar zijn geworden. Ook is op het appartement geen recht van vruchtgebruik gevestigd. Dat het appartement aanvankelijk is gekocht omdat [geïntimeerde] daar zou gaan wonen, maakt het voorgaande niet anders. Ditzelfde geldt voor de door [geïntimeerde] gedane uitlating dat zij de kinderen ‘heeft opgescheept met die flat’, omdat daarin geen erkenning van [geïntimeerde] van de verschuldigdheid van de aankoopkosten valt te lezen. Voorts is het hof met de rechtbank van oordeel dat de omstandigheid dat het vruchtgebruik niet vrij van rechten en kosten is gelegateerd, aldus moet worden begrepen dat de kosten voor de afgifte van het legaat en de daaraan verbinden erfbelasting voor rekening komen van [geïntimeerde] . Ook daarin is derhalve geen argument gelegen de kosten voor de aankoop van het appartement [adres 1] voor rekening van [geïntimeerde] te laten komen.
3.20 Voorts hebben de kinderen zich op het standpunt gesteld dat de hypothecaire lasten van de ten behoeve van het appartement [adres 1] afgesloten hypothecaire geldlening ten laste van [geïntimeerde] moeten komen. Voor de geldlening is hypothecaire zekerheid gevestigd op de echtelijke woning nadat erflater was overleden. Krachtens het testament van erflater komen bij de verkoop van de echtelijke woning af te lossen hypotheekschulden niet voor aftrek in aanmerking voor zover deze na het overlijden van erflater zijn aangegaan en blijven deze schulden ten laste van [geïntimeerde] . Daarnaast wijzen de kinderen op de akte vruchtgebruik waarin eveneens is opgenomen dat alle baten en lasten ten aanzien van de echtelijke woning met ingang van erflaters overlijdensdatum geheel voor rekening van [geïntimeerde] zijn gekomen. Afgesproken is dus volgens de kinderen dat de lasten van de hypothecaire geldlening voor rekening van [geïntimeerde] komen, nu in de akte naar die lening wordt verwezen. Bovendien is de hypothecaire geldlening een gewone last die voor rekening van de vruchtgebruiker komt, aldus de kinderen.
3.21 Dit door [geïntimeerde] weersproken betoog van de kinderen kan niet slagen. Juist is dat in het testament van erflater is bepaald dat af te lossen hypotheekschulden, voor zover deze na het overlijden van erflater door [geïntimeerde] zijn aangegaan, ten laste van [geïntimeerde] blijven. De onderhavige schuld is evenwel aangegaan ten behoeve van de aanschaf van een appartement waarvan het volle eigendom bij de kinderen ligt, waarop geen vruchtgebruik ten behoeve van [geïntimeerde] is gevestigd en waarvan, zo staat als onweersproken vast, de kinderen de vruchten hebben genoten. De betreffende hypotheekakte meldt dan ook met zoveel woorden dat de zekerheid wordt gevestigd ten behoeve van een gezamenlijke schuld van de kinderen. Ook is niet gesteld of gebleken dat na de verkoop van het appartement door de kinderen aan een derde (een deel van) de verkoopopbrengst aan [geïntimeerde] ten goede is gekomen. Voor het ten laste van [geïntimeerde] laten komen van de hypothecaire lasten, bestaat dan ook geen grond. Dat ook [geïntimeerde] hypotheekgever is geweest, heeft met haar gerechtigdheid tot het betrokken onroerend goed te maken, en dit doet aan de (onderlinge) draagplicht ten aanzien van de onderliggende geldschuld niet af. Ook leidt de inhoud van de akte vruchtgebruik niet tot een ander oordeel. Weliswaar is daarin opgenomen dat de lasten ten aanzien van de echtelijke woning met ingang van erflaters overlijdensdatum geheel voor rekening van [geïntimeerde] komen en dat de woning met de betreffende hypothecaire inschrijving is belast, maar in het licht van voormelde reden voor het aangaan van de schuld en de daaraan gekoppelde zekerheidstelling als hiervoor beschreven, kan niet worden gezegd dat van een last ten aanzien van de echtelijke woning sprake is. Dit geldt te meer nu deze schuld, zoals [geïntimeerde] onweersproken heeft gesteld, mede is aangegaan teneinde een hypothecaire schuld op een onroerende zaak in eigendom van de dochter van [appellante sub 2] af te lossen.
3.22 Indien en voor zover de kinderen hebben beoogd tevens de ten behoeve van het appartement [adres 1] betaalde servicekosten van [geïntimeerde] te vorderen, geldt dat ook deze vordering niet toewijsbaar is om dezelfde redenen als hiervoor in 3.21 genoemd. Ditzelfde geldt voor de subsidiair en meer subsidiair gevorderde betaling door [geïntimeerde] van het op het appartement [adres 1] geleden verlies dan wel de kosten van het appartement nadat de verbouwing had plaatsgevonden, te meer nu deze vorderingen in het geheel niet zijn onderbouwd.
3.23 Tot slot grieven de kinderen in dit verband van de oordelen van de rechtbank met betrekking tot de kosten van de verbouwing van het appartement [adres 1] . Volgens de kinderen heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat deze kosten voor rekening van de kinderen komen, dat de verbouwingskosten als investering kunnen worden aangemerkt, dat het [geïntimeerde] vrij stond de verbouwingskosten van de vruchtgebruikrekening te voldoen en dat de verbouwingskosten niet kunnen worden aangemerkt als een bij het testament verboden vertering van het vruchtgebruikvermogen. Tot slot heeft de rechtbank volgens de kinderen ten onrechte geoordeeld dat de vordering ter zake van de verbouwingskosten is verjaard. De kinderen hebben hun grieven als volgt toegelicht. De verbouwingskosten betreffen geen investering, omdat [geïntimeerde] aangaf het appartement toch te willen betrekken, maar enkel indien het naar haar smaak zou worden verfraaid.
Afgesproken is dat [geïntimeerde] dit op eigen kosten zou laten doen. De verbouwing betreft derhalve enkel een verfraaiing naar de smaak van [geïntimeerde] en betreft geen investering in het appartement die de waarde heeft vermeerderd. De verbouwing heeft € 82.500,- gekost, maar [geïntimeerde] heeft daartoe van de vruchtgebruikrekening € 90.000,- opgenomen nadat zij het eerstgenoemde bedrag van haar eigen rekening had voldaan. Het bedrag van € 90.000,- is verteerd, waardoor [geïntimeerde] in strijd met het testament heeft gehandeld.
Dit betoog van de kinderen treft geen doel. De kinderen hebben geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot het oordeel kunnen leiden dat partijen zijn overeengekomen dat de verbouwingswerkzaamheden op kosten van [geïntimeerde] zouden worden uitgevoerd. Daartoe is van belang dat [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat het appartement niet speciaal naar haar smaak is opgeknapt, maar om het in goede staat te krijgen. Volgens [geïntimeerde] zijn alleen noodzakelijke verbeteringen gedaan en kon het appartement vanwege de verbouwingswerkzaamheden voor een hoger bedrag worden verkocht. Gelet op dit verweer is niet komen vast te staan dat de verbouwingswerkzaamheden enkel en alleen ten behoeve van [geïntimeerde] zijn verricht en evenmin dat de werkzaamheden als een verfraaiing moeten worden aangemerkt. Mogelijk dat een deel van de uitgevoerde werkzaamheden een verfraaiing betreffen waarvan de kosten voor rekening van [geïntimeerde] zouden moeten komen, maar voor een dergelijk oordeel hebben de kinderen - ook gezien in het licht van de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] - onvoldoende gesteld. Voor het voor rekening van [geïntimeerde] laten komen van (een deel van) de kosten voor de verbouwingswerkzaamheden aan het appartement dat uitsluitend het eigendom was van de kinderen, bestaat dan ook geen grond. Dat de kosten uit het vruchtgebruikvermogen zijn voldaan, leidt niet tot een ander oordeel. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] ingevolge het testament zelfstandig bevoegd was om over het aan het vruchtgebruik onderworpen vermogen te beschikken en stond het haar vrij de kosten uit het vruchtgebruikvermogen als investering te voldoen. Bij deze stand van zaken behoeft de stelling van de kinderen met betrekking tot de door de rechtbank aangenomen verjaring, voor zover dit niet reeds in 3.6 is besproken, geen bespreking meer.
3.24 De grieven met betrekking tot het appartement [adres 1] falen.
Het appartement [adres 2] (grief 19)
3.25 De kinderen hebben zich ook ten aanzien van het appartement [adres 2] op het standpunt gesteld dat de aankoopkosten daarvan voor rekening van [geïntimeerde] dienen te komen. Aan deze vordering leggen de kinderen allereerst eveneens ten grondslag dat bij het testament van erflater is bepaald dat het vruchtgebruik niet vrij van rechten en kosten is, zodat de kosten verbonden aan de aankoop van dit appartement voor rekening van [geïntimeerde] komen. Deze stelling faalt. Zoals hiervoor reeds is overwogen moet de omstandigheid dat het vruchtgebruik niet vrij van rechten en kosten is gelegateerd, aldus worden begrepen dat de kosten voor de afgifte van het legaat en de daaraan verbonden erfbelasting voor rekening komen van [geïntimeerde] , zodat daarin geen argument gelegen is de kosten voor de aankoop van het appartement [adres 2] voor rekening van [geïntimeerde] te laten komen. Het hof begrijpt de in dit verband betrokken stellingen van de kinderen aldus dat zij voorts betogen dat het [geïntimeerde] weliswaar vrij staat de woning van de uit het vruchtgebruikvermogen te kopen, maar dat de daarmee gemoeide kosten wel voor haar rekening komen. Dit betoog slaagt. De aankoop van [adres 2] is gefinancierd met (een deel van) de verkoopopbrengst van de echtelijke woning. Aldus is sprake van een herbelegging van het vruchtgebruikvermogen, waartoe [geïntimeerde] krachtens het legaat was gerechtigd. De met de aankoop van dit appartement gemoeide kosten kunnen echter niet als een investering van het vruchtgebruikvermogen worden aangemerkt. Met deze kosten is [geïntimeerde] dan ook op het vruchtgebruikvermogen ingeteerd. Nu het [geïntimeerde] niet is toegestaan het vruchtgebruikvermogen te verteren, is zij gehouden deze gemaakte kosten, waarvan de hoogte niet is betwist, aan het vruchtgebruikvermogen terug te betalen. Omdat het vruchtgebruik, zoals gezegd, inmiddels is geëindigd, dient zij dit bedrag van € 33.804,27 aan de kinderen te betalen. De over dit bedrag gevorderde wettelijke rente is, nu van een eerdere ingebrekestelling of vordering niet is gebleken, toewijsbaar vanaf de datum van de dagvaarding in hoger beroep (3 juni 2019).
De echtelijke woning (grief 29 en 30)
3.26 Met betrekking tot de echtelijke woning hebben de kinderen gesteld dat [geïntimeerde] zich ter zake van de verkoop niet als een goed vruchtgebruiker heeft gedragen en dat zij daarom voor de ten gevolge daarvan door de kinderen geleden schade aansprakelijk is. [geïntimeerde] heeft de echtelijke woning voor een bedrag van € 1.100.000,- verkocht, terwijl de woning volgens de kinderen veel meer waard was. Ook [geïntimeerde] ging steeds uit van een waarde van € 1.600.000,-, terwijl de WOZ-waarde op het moment van verkoop € 1.450.000,- bedroeg. Hoewel de kinderen aangaven de verkoopprijs te laag te vinden, heeft [geïntimeerde] de woning toch verkocht. Hierdoor is zij ernstig in de nakoming van haar verplichtingen tekort geschoten en is zij aansprakelijk voor de schade van € 350.000,- die de kinderen daardoor lijden.
Dienaangaande geldt als volgt. [geïntimeerde] heeft tegenover het betoog van de kinderen aangevoerd dat de woning met bemiddeling van een makelaar tegen de marktwaarde is verkocht. Mede vanwege de op dat moment aan de orde zijnde kredietcrisis was een hogere verkoopprijs niet mogelijk. Daarnaast heeft [geïntimeerde] (als productie 7 bij memorie van antwoord) overgelegd de uitspraak op bezwaar tegen de WOZ-taxatie 2010, waarbij de WOZ waarde van € 1.450.000,- naar € 1.122.000,- is verlaagd. Gelet op dit gemotiveerde en met stukken onderbouwde betoog van [geïntimeerde] , kan de enkele stelling dat de echtelijke woning door toedoen van [geïntimeerde] tegen een te lage prijs is verkocht, niet slagen. Het betoog van de kinderen faalt.
3.27 Ditzelfde geldt met betrekking tot de door de kinderen gevorderde gebruiksvergoeding. Aan deze vordering hebben de kinderen ten grondslag gelegd dat het vruchtgebruik op de echtelijke woning door toedoen van [geïntimeerde] pas na drie jaar na het overlijden van de erflater is gevestigd. Omdat [geïntimeerde] de echtelijke woning in de tussenliggende periode (van 2 oktober 2004, het moment van overlijden van de erflater, en 12 oktober 2007, het moment van vestigen van het vruchtgebruik) zonder geldige titel in de woning is verbleven, is zij een gebruiksvergoeding aan de kinderen verschuldigd. Nu echter in het testament van erflater is bepaald dat het vruchtgebruik van de echtelijke woning vanaf de overlijdensdatum ingaat en ook in de vestigingsakte van 12 oktober 2007 staat vermeld dat [geïntimeerde] het vruchtgebruik met ingang van erflaters overlijdensdatum heeft aanvaard en dat partijen elkaar over en weer zonder enig voorbehoud kwijten, bestaat voor een gebruiksvergoeding geen grond.
Tekortschieten verplichtingen vruchtgebruiker (grieven 1, 2, 4 en 29)
3.28 De kinderen hebben zich voorts op het standpunt gesteld dat de rechtbank ten onrechte niet heeft bepaald dat [geïntimeerde] in ernstige mate is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen als vruchtgebruiker, dat niet is gebleken dat [geïntimeerde] haar bevoegdheid omtrent het vruchtgebruik heeft overschreden en dat [geïntimeerde] geen goed vruchtgebruiker is.
De kinderen hebben hun grieven - zo begrijpt het hof - toegelicht door naar de hiervoor besproken aan [geïntimeerde] gemaakte verwijten te verwijzen. Tevens hebben zij aangevoerd dat [geïntimeerde] niet aan de op grond van het testament op haar rustende verplichting heeft voldaan jaarlijks aan de kinderen opgave te doen van (de samenstelling van) het vruchtgebruikvermogen. Aldus heeft [geïntimeerde] volgens de kinderen niet aan de op haar rustende zorgplicht voldaan. Volgens de kinderen is [geïntimeerde] aansprakelijk voor de schade die de kinderen door het tekortschieten van [geïntimeerde] lijden en bestaat grond om het beheer van het vruchtgebruikvermogen aan de kinderen toe te kennen of het vruchtgebruikvermogen onder bewind te stellen.
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd.
3.29 De rechter kan, wanneer de vruchtgebruiker in ernstige mate tekortschiet, op vordering van de hoofdgerechtigde aan deze het beheer toekennen of het vruchtgebruik onder bewind stellen (art. 3:221 lid 1 BW). Vast staat dat het vruchtgebruik van het vruchtgebruikvermogen per 22 maart 2019 is geëindigd. Nu echter (zoals na de verkoop van [adres 2] waarin een deel van de verkoopopbrengst van de echtelijke woning is herbelegd) nog van (toekomstig) vruchtgebruikvermogen sprake zou kunnen zijn, hebben de kinderen nog belang bij hun grieven voor zover zij daarmee betogen dat het beheer aan hen als hoofdgerechtigden moet worden toegekend of het vruchtgebruik onder bewind moet worden gesteld.
3.30 Met betrekking tot het over het vruchtgebruikvermogen gevorderde beheer of bewind geldt als volgt. Voor beheer of bewind kan aanleiding bestaan indien sprake is van het in ernstige mate tekortschieten door [geïntimeerde] in de nakoming van haar verplichtingen. Of van een in ernstige mate tekortschieten sprake is, hangt af van de omstandigheden van het geval. Daarvan zou sprake kunnen zijn in het geval dat bij herhaling ondanks aanmaning door de vruchtgebruiker niet aan de verplichting wordt voldaan jaarlijks aan de hoofdgerechtigde een nauwkeurige opgave te zenden van de goederen die niet meer aanwezig zijn, van de goederen die daarvoor in de plaats zijn gekomen, en van de voordelen die de goederen hebben opgeleverd en die geen vruchten zijn. Dat [geïntimeerde] jaarlijks een dergelijke nauwkeurige opgave aan de kinderen heeft gezonden, is niet gebleken. Wel heeft [geïntimeerde] , zoals zij onvoldoende weersproken heeft gesteld, de kinderen jaarlijks inzage gegeven in de stand en samenstelling van het vruchtgebruikvermogen ten behoeve van de fiscale opgaven die door partijen over het vruchtgebruikvermogen moesten worden gedaan. Anders dan de kinderen stellen, hoeft de opgave niet bij notariële akte te worden gedaan. De kinderen zijn derhalve steeds jaarlijks over de samenstelling van het vruchtgebruikvermogen geïnformeerd. Gelet hierop en nu ook niet is gebleken van het verwaarlozen van verplichtingen anders dan hiervoor besproken of van een door het feitelijk handelen van [geïntimeerde] ontstane ernstige waardevermindering van het vruchtgebruikvermogen, kan niet worden gezegd dat sprake is van een in zodanige ernstige mate tekortschieten door [geïntimeerde] dat het toekennen van het beheer aan de kinderen of het onder bewind stellen van het vruchtgebruik in de rede ligt.
3.31 Uit hetgeen hiervoor is overwogen, vloeit voort dat [geïntimeerde] in strijd met de op haar rustende bevoegdheden en verplichtingen op het vruchtgebruikvermogen heeft ingeteerd en dat zij jegens de kinderen is gehouden het tekort aan te vullen. Dat de kinderen naast de hiervoor besproken terug te betalen bedragen ter zake van de verschillende uit het vruchtgebruikvermogen betaalde kosten en onttrekkingen in dit verband overigens nog een vordering op [geïntimeerde] hebben, is gesteld noch gebleken.
De grieven 3 en 5
3.32 De grieven 3 en 5 tot slot ontberen zelfstandige betekenis en behoeven daarom geen bespreking.
Het hof:
laat [geïntimeerde] toe tot het bewijs van haar stelling dat zij van de veilingopbrengst een bedrag van € 40.659,85 en de opbrengst van de barometer van € 1.350,- op de vruchtgebruikrekening met nummer [rekeningnummer 1] bij F. van Lanschot Bankiers heeft gestort;
bepaalt dat schriftelijk bewijs uiterlijk op de rol van 12 januari 2021 dient te zijn ingezonden aan het hof, met kopie aan de kinderen;
beveelt dat, indien [geïntimeerde] getuigen wil doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. T.A.M. Tijhuis, daartoe tot raadsheer‑commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat [geïntimeerde] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven bij brief aan de griffie uiterlijk op de rol van 12 januari 2021, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat [geïntimeerde] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. T.A.M. Tijhuis, H.A. van den Berg en M.C. Schenkeveld en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 november 2020.
3.33 De slotsom tot hier is dat de grieven 11 tot en met 15 en 19 (deels) slagen, dat [geïntimeerde] ter zake van de veiling- en verkoopopbrengst van de inboedel (grieven 6 tot en met 10) tot bewijs wordt toegelaten en dat de grieven voor het overige falen.
3.34