ECLI:NL:GHAMS:2020:3562

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

team III (familie- en jeugdrecht)

zaaknummer : 200.253.064/01

zaaknummer rechtbank Noord-Holland : 5570066 CV EXPL 16-11158

arrest van de meervoudige familiekamer van 22 december 2020

inzake

1 [appellante sub 1] ,

wonend te [woonplaats] ,

appellante,

2 [appellant sub 2] ,

wonend te [woonplaats] ,

appellant,

advocaat voor beiden: mr. P.R. Starink te Beverwijk,

3. mr. Christian Haije HARTSUIKER in zijn hoedanigheid van vereffenaar in de nalatenschap van [erflater] ,

kantoorhoudend te Haarlem,

appellant,

advocaat: mr. C.J. Loggen - ten Hoopen te Haarlem,

tegen

[geïntimeerde]

,

wonend te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. K.R. Stephan te Haarlem.

Appellanten sub 1 en 2 worden hierna samen [appellanten sub1 en 2] en afzonderlijk [appellante sub 1] en [appellant sub 2] genoemd. Appellant sub 3 wordt hierna ook de vereffenaar genoemd. Appellanten sub 1 tot en met 3 worden hierna gezamenlijk ook wel appellanten genoemd. Geïntimeerde wordt hierna [geïntimeerde] genoemd.

Appellanten zijn bij dagvaarding van 4 december 2018 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter), van 10 mei 2017 en 5 september 2018, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen appellanten als eisers en [geïntimeerde] als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- akte overleggen deskundigenbericht, tevens akte wijziging eis;

- memorie van antwoord, met producties;

- akte schorsing en hervatting aan de zijde van de vereffenaar.

Op verzoek van [geïntimeerde] heeft op 4 juni 2020 een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Partijen hebben de zaak tevens doen bepleiten door hun advocaten, [appellanten sub1 en 2] aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellanten sub1 en 2] hebben voorts nog een productie in het geding gebracht.

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof de zaak naar de rol van 7 juli 2020 verwezen voor akte uitlaten voortprocederen. Partijen hebben vervolgens arrest gevraagd.

Appellanten hebben – na wijziging van eis – geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van [appellanten sub1 en 2] zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, alsmede in de kosten van het Nationaal Forensisch Onderzoeksbureau van € 2.507,-, alsmede tot terugbetaling aan appellanten van al hetgeen door hen op grond van het vonnis waarvan beroep is of zal zijn betaald, met nakosten en rente.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van – naar het hof begrijpt – de bestreden vonnissen, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van appellanten in de kosten van het geding in hoger beroep.

Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.1 De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis van 10 mei 2017 onder 2.1 tot en met 2.9 de feiten vastgesteld die tot uitgangspunt zijn genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.2 Op [datum 1] 2015 is overleden [erflater] (hierna: [erflater] ). [erflater] was ten tijde van zijn overlijden in voor hem vierde echt en onder het maken van huwelijkse voorwaarden gehuwd met [appellante sub 1] . [appellant sub 2] is de zoon van [appellante sub 1] . [erflater] heeft bij testament van 21 januari 2002 over zijn nalatenschap beschikt, waarbij hij tevens [appellante sub 1] tot executeur van zijn nalatenschap heeft benoemd.

2.3 [erflater] is in derde echt gehuwd geweest met [X] (hierna te noemen [X] ). Uit dit huwelijk zijn twee kinderen geboren, te weten [zus van geïntimeerde] (hierna te noemen: [zus van geïntimeerde] ) en [geïntimeerde] .

2.4 Het huwelijk tussen [erflater] en [X] is door overlijden van [X] op 12 februari 1992 ontbonden. Bij testament van 22 oktober 1991 heeft [X] haar kinderen tot enig erfgenaam benoemd. Voorts heeft zij ten gunste van [erflater] twee legaten gemaakt, waarbij [erflater] onder meer het vruchtgebruik van al haar baten kreeg en waarin is bepaald dat wanneer hij over een specifiek goed wenste te beschikken, hij dat goed tegen inbreng in de nalatenschap van de waarde kon verkrijgen. [X] heeft verder in haar testament een uitsluitingsclausule opgenomen, inhoudende dat al hetgeen haar erfgenamen/legatarissen uit haar nalatenschap zullen verkrijgen, niet zal vallen in enige gemeenschap van goederen, waarin zij ooit gehuwd zullen zijn, noch voorwerp zullen uitmaken van enige verrekening op grond van door hen gemaakte of te maken huwelijkse voorwaarden.

2.5 Op 20 december 1994 heeft de kantonrechter te Haarlem machtiging verleend voor het navolgende aan hem gedane verzoek van 15 december 1994 van notaris mr. A.Th.L. Hoekstra (hierna: notaris Hoekstra):

“(…) Als toelichting op het U heden ter goedkeuring toegezonden ontwerp akte van boedelscheiding kan ik u het volgende meedelen

(…)

De erflaatster (hof: [X] ) (…) heeft enige maanden voor haar overlijden een nieuw testament gemaakt om te voorkomen dat de kinderen uit een ander huwelijk van haar echtgenoot het door haar opgebouwde kapitaal zouden verkrijgen.

Nu doet zich de vervelende omstandigheid voor dat haar dochter [zus van geïntimeerde] ( [zus van geïntimeerde] ) een acute lympatische leukamie heeft gekregen en haar levenseinde zeer dichtbij is. (…) Ik ben bij haar op bezoek geweest (…). Zij en haar vader hebben met mij de mogelijkheden doorgenomen om tot een oplossing te komen. Het voorstel is om het gehele bezit van haar minderjarige broer te zetten onder het recht van vruchtgebruik ten behoeve van haar vader en haar erfdeel om te zetten in een vordering op haar broer opeisbaar als het vruchtgebruik vervalt

Als tweede verzoek van [zus van geïntimeerde] vraagt of zij van U toestemming kan krijgen delen van deze vorderingen (tot een belastingvrije kontante waarde) delen te schenken aan haar broer, haar vader, de nieuwe vriendin van haar vader en de zoon van die vriendin).”

Aan dit verzoek was gehecht de hierna onder 2.6 te noemen (concept) notariële akte van deling/levering/afgifte legaat van notaris Hoekstra. Deze akte is voorzien van de handtekening van de kantonrechter onder vermelding “gezien en geen bezwaar Haarlem, 20-12-1994”.

2.6 Bij notariële akte van deling/levering/afgifte legaat verleden op 20 december 1994 ten overstaan van de notaris Hoekstra is de nalatenschap van [X] afgewikkeld. Hierin staat onder meer het navolgende vermeld:

“(…) De komparanten verklaren alle tot nalatenschap behorende goederen toe te delen onder de last van na te melden vruchtgebruik aan

[geïntimeerde]

onder verplichting voor deze alle tot de nalatenschap behorende schulden voor zijn rekening te nemen en als eigen schulden te voldoen. (…) De komparanten verklaren met ingang van heden voormelde onverdeeldheid ten aanzien van het registergoed te willen opheffen en bij deze te leveren

a. in levenslang vruchtgebruik als voormeld aan

[erflater]

alle op de aan deze akte te hechten lijst opgenomen bezittingen, waaronder

voormelde registergoederen en aandelen

b. in eigendom onder de last van voormeld levenslang vruchtgebruik aan

[geïntimeerde]

, die in eigendom aanneemt alle op de aan deze lijst opgenomen bezittingen, waaronder

voormelde registergoederen en aandelen

, zijnde het registergoed waard tweehonderd veertig duizend gulden onder de plicht voor hem om het in onderling overleg overeengekomen bedrag volgens bijgaande lijst ad zes en zeventig duizend gulden schuldig te erkennen aan zijn zuster

[zus van geïntimeerde]

en te voldoen zodra gemeld recht van vruchtgebruik ophoudt te bestaan, zullende in verband met gemeld recht van vruchtgebruik geen rente verschuldigd zijn.

(…)

De komparant sub 1 (hof: [erflater] ) heeft in handen van mij in tegenwoordigheid van de komparantie sub 2 als toeziend voogdes (hof: [toeziend voogd] ) de eed afgelegd (…). Zijnde op het ontwerp van deze akte de goedkeuring verkregen van de kantonrechter blijkens het aan deze akte te hechten ontwerp. (…)”

[toeziend voogd] (hierna te noemen [toeziend voogd] ) staat in deze akte vermeld als handelend als toeziend voogd over [zus van geïntimeerde] en [geïntimeerde] .

2.7 In een hierop gevolgde onderhandse akte van 22 december 1994 op briefpapier van de notaris Hoekstra staat onder meer het navolgende vermeld:

“verkoop vordering en kwijtschelding koopsom

De ondergetekenden

1. [erflater]

(…)

2. [toeziend voogd]

(…) ten deze handelende als toeziend voogdes over de minderjarigen, hierna sub 3 en 4 genoemd,

3. [zus van geïntimeerde]

(…)

4. [geïntimeerde]

(…)

5. [appellante sub 1]

, (…) handelend voor zich in privé en als moeder voogd over na te noemen minderjarige [appellant sub 2]

(…) verklaren overeengekomen te zijn

[zus van geïntimeerde] verkoopt telkens een deel van haar vordering op haar broer [geïntimeerde] groot zestienduizend gulden (…) aan haar vader, haar broer, [appellante sub 1] en [appellant sub 2] . De koopsommen worden telkens omgezet in een geldlening en vervolgens worden de geldleningen door haar kwijtgescholden.

3.1 Ter zitting is – met instemming van alle partijen – de (subsidiaire) vordering tot betaling van een bedrag van € 34.487,30 aan de nalatenschap van [erflater] ingetrokken, zodat het hof hierop niet meer hoeft te beslissen. Slechts de primaire vordering als in eerste aanleg ingesteld ligt voor. Tussen partijen is derhalve thans nog in geschil of appellanten aanspraak kunnen maken op betaling door [geïntimeerde] van de vorderingen die in de onderhandse akte van 22 december 1994 worden genoemd, namelijk € 7.260,48 (zijnde fl. 16.000,-), vermeerderd met rente. Appellanten leggen aan hun vordering ten grondslag dat door het vanwege diens overlijden eindigen van het recht van vruchtgebruik van [erflater] , [geïntimeerde] is gehouden zijn schuld zoals opgenomen in de onderhandse akte te voldoen. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd.

3.2 Nadat de kantonrechter bij het bestreden tussenvonnis van 10 mei 2017 appellanten een bewijsopdracht had gegeven, heeft hij bij het bestreden vonnis van 5 september 2018 - voor zover hier nog van belang - geoordeeld dat zij niet in het opgedragen bewijs zijn geslaagd. De vorderingen van appellanten tot betaling aan ieder van hen van een bedrag van € 7.260,48 zijn afgewezen en appellanten zijn tot betaling van de proceskosten veroordeeld.

De kantonrechter heeft aan zijn beslissing ten grondslag gelegd dat appellanten niet in het opgedragen bewijs zijn geslaagd, omdat de verklaringen van [toeziend voogd] , die erop neerkomen dat zij niet heeft ingestemd met de overeenkomst en dat de handtekeningen op de vier exemplaren van de overeenkomst niet de hare zijn, consistent en geloofwaardig zijn en dat geen reden bestaat aan de waarheid van de verklaringen van [toeziend voogd] te twijfelen. Dit betekent volgens de kantonrechter dat vast staat dat [toeziend voogd] als toeziend voogd namens [zus van geïntimeerde] en [geïntimeerde] niet heeft ingestemd met hetgeen in de betreffende akte is overeengekomen en niet haar handtekening heeft geplaatst, en dat dus de overeenkomst, zoals in de akte verwoord, niet rechtsgeldig is gesloten en derhalve aan de destijds door de kantonrechter gegeven toestemming geen gevolg wordt verbonden.

Tegen de hiervoor genoemde beslissingen van de kantonrechter en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen appellanten met twee grieven op.

3.3 Met hun eerste grief komen appellanten op tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij niet in het opgedragen bewijs zijn geslaagd en dat de verklaringen van [toeziend voogd] consistent en geloofwaardig zijn. Zij stellen dat de verklaringen van [toeziend voogd] weliswaar consistent, maar niet geloofwaardig zijn. Ter onderbouwing voeren zij aan dat [toeziend voogd] ook heeft verklaard dat zij niets wist van de afwikkeling van de nalatenschap van [X] , terwijl in de akte van deling/levering/afgifte legaat (hof: van 20 december 1994) is opgenomen dat [erflater] , in handen van de notaris in tegenwoordigheid van [toeziend voogd] als toeziend voogdes de eed heeft afgelegd. Dit betekent dat [toeziend voogd] wel degelijk betrokken is geweest bij de afwikkeling van de nalatenschap van [X] en de nadere verdeling hiervan. Verder is de handtekening van [toeziend voogd] onder het proces-verbaal van getuigenverhoor van 13 december 2017 gelijk aan haar handtekening op de overeenkomst verkoop vordering en kwijtschelding koopsom, in tegenstelling tot de handtekeningen die zij naar eigen zeggen gebruikt. Voorts hebben appellanten aangevoerd dat [appellante sub 1] zich kan herinneren dat zij [toeziend voogd] in het bijzijn van de hele familie de overeenkomst heeft zien ondertekenen.

Bij akte overleggen deskundigenbericht tevens akte wijziging eis hebben appellanten een rapport van 15 april 2019 van de heer Ing. J.R. ten Hove (hierna: Ten Hove), verbonden aan het Forensisch Onderzoeksbureau B.V., overgelegd. Gelet op de daarin vermelde conclusie dat zwaarwegende grond bestaat voor de opvatting dat de betwiste handtekeningen door [toeziend voogd] zijn geproduceerd, zijn appellanten van mening dat er alle reden is om te twijfelen aan de verklaringen van [toeziend voogd] over de ondertekening van de overeenkomst verkoop vordering en kwijtschelding koopsom. [toeziend voogd] heeft deze overeenkomst wel degelijk ondertekend en er is een rechtsgeldige overeenkomst tot stand gekomen, aldus appellanten.

3.4 [geïntimeerde] voert verweer. Hij wijst op de schriftelijke verklaring van [toeziend voogd] dat zij de overeenkomst van 22 december 1994 nooit heeft gezien. Voorts heeft zij, zo betoogt [geïntimeerde] , tijdens het getuigenverhoor in eerste aanleg zonder enige aarzeling verklaard dat zij niet bij de afwikkeling van de nalatenschap was betrokken en dat zij aan de constructie nooit zou hebben meegewerkt omdat die duidelijk niet in het belang van [zus van geïntimeerde] en [geïntimeerde] was. Tijdens het getuigenverhoor zijn vier exemplaren van de overeenkomst aan [toeziend voogd] getoond en de daarop staande handtekeningen zijn niet van haar afkomstig. Slechts één handtekening meende zij als de hare te herkennen met een zekerheid van 95%, maar dit betekent niet dat zij de overeenkomst van 22 december 1994 heeft ondertekend. De pagina waarop die handtekening staat, betreft een losse pagina en behoort, in tegenstelling tot hetgeen appellanten betogen, niet tot de overeenkomst van 22 december 1994. De omstandigheid dat appellanten stellen dat notaris Hoekstra bij de transactie betrokken was, terwijl dit onjuist is, doet afbreuk aan de geloofwaardigheid van appellanten, aldus [geïntimeerde] .

Wat betreft het rapport van Ten Hove is niet duidelijk welke papieren zijn aangeleverd, wat daarvan is gebruikt en waarom de deskundige meent op basis van handtekeningen op kopieën van kopieën van stukken een oordeel over de handtekeningen te kunnen geven, terwijl de eerder door [geïntimeerde] benaderde handtekeningdeskundige heeft aangegeven dat een deskundige juist niet op basis van kopieën een oordeel kan geven.

3.5 Het hof overweegt als volgt. De vordering van appellanten is gebaseerd op hetgeen in de onderhandse akte van 22 december 1994 is overeengekomen. [geïntimeerde] heeft echter de echtheid van de ondertekening van deze akte door [toeziend voogd] als toeziend voogd, niet erkend. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat de in de akte neergelegde overeenkomst niet rechtsgeldig is gesloten, indien blijkt dat [toeziend voogd] haar handtekening niet op die akte heeft geplaatst en daarmee niet heeft ingestemd met hetgeen in de betreffende akte is overeengekomen. Omdat appellanten zich op de akte beroepen, rust op hen de bewijslast van de echtheid van de handtekening van [toeziend voogd] . Daartoe hebben appellanten [toeziend voogd] als getuige doen horen en in hoger beroep voornoemd rapport van Ten Hove overgelegd.

3.6 Blijkens het door appellanten overgelegde rapport van Ten Hove is door Ten Hove zelf en drs. P.L. Zevenbergen (hierna zowel tezamen als ieder afzonderlijk te noemen: de deskundige) onderzoek naar de betreffende handtekening gedaan. In het rapport is onder meer het volgende opgenomen:

“(…) Door de opdrachtgever (hof: advocaat van appellanten) is (…) verzocht om een schriftvergelijkend en document-technisch onderzoek te verrichten naar de authenticiteit van een drietal betwiste handtekeningen.

De brondocumenten waarop deze handtekeningen staan afgebeeld zijn bijgevoegd (…). Het beschikbaar gestelde vergelijkingsmateriaal van [toeziend voogd] kon, met uitzondering van de verklaring van 22 oktober 1991, enkel in reproductievorm worden onderzocht. Afschriften van de vergelijkingsdocumenten zijn (…) bijgevoegd aan dit deskundigenbericht.

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 7.260,48 (zegge: zevenduizend tweehonderdzestig euro en achtenveertig cent) aan [appellante sub 1] , een bedrag van € 7.260,48 (zegge: zevenduizend tweehonderdzestig euro en achtenveertig cent) aan [appellant sub 2] en een bedrag van € 7.260,48 (zegge: zevenduizend tweehonderdzestig euro en achtenveertig cent) aan de vereffenaar, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 oktober 2015 tot aan de dag van algehele voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 2.507,- (zegge: vijfentwintighonderdzeven euro) aan [appellanten sub1 en 2] ;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties van [appellanten sub1 en 2] , in eerste aanleg aan de zijde van [appellanten sub1 en 2] begroot op € 168,20 aan verschotten en € 1.600,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 423,91 aan verschotten en € 2.782,- voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest;

veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen [appellanten sub1 en 2] ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep aan [geïntimeerde] heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente over het betaalde bedrag vanaf de dag van betaling door [appellanten sub1 en 2] tot de dag van algehele voldoening door [geïntimeerde] ;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep van de vereffenaar, tot op heden begroot op € 2.086,50 voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.C. Schenkeveld, H.A. van den Berg en T.A.M. Tijhuis en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 december 2020.

(…)

Op basis van het uitgevoerde onderzoek aan de hand van het beschikbaar gestelde materiaal dient te worden geconcludeerd dat er

zwaarwegende grond

bestaat voor de opvatting dat de betwiste handtekeningen door [toeziend voogd] zijn geproduceerd. Indicatoren, die op het tegendeel (zouden kunnen) duiden, zijn in het ter beschikking gestelde materiaal niet aangetroffen.

12 Eventuele aanbeveling voor nader onderzoek

Om met een hogere mate van waarschijnlijkheid c.q. met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid te kunnen oordelen over de authenticiteit van de onderzochte handtekeningen dient een volledig representatieve steekproef uit het totale handtekeningenrepertoire van [toeziend voogd] ter beschikking te worden gesteld.”

3.7 In het rapport is opgenomen welke stukken zijn beoordeeld. Deze stukken zijn als bijlagen toegevoegd. De deskundige, zo volgt uit het hiervoor aangehaalde onder 7. van het rapport, heeft de betwiste handtekeningen in originele inktafzetting kunnen onderzoeken. Ook heeft de deskundige één exemplaar van het vergelijkingsmateriaal, te weten een verklaring van [toeziend voogd] uit 1991, in originele vorm gezien. Voor zover [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat niet duidelijk is welke papieren voor het onderzoek zijn aangeleverd en heeft betwist dat sprake is van onderzoek op basis van originele stukken, gaat het hof hieraan dan ook voorbij.

3.8 De inhoud van het in hoger beroep overgelegde deskundigenonderzoek vormt naar het oordeel van het hof een zwaarwegende aanwijzing dat [toeziend voogd] haar handtekening heeft geplaatst onder de onderhandse akte van 22 december 1994.

3.9 Tegenover de conclusies uit het deskundigenonderzoek staat dat [toeziend voogd] , als getuige in een eerste aanleg gehoord, onder meer als volgt heeft verklaard:

“U toont mij mijn verklaring van 19 november 2016 (…). Ik blijf bij die verklaring.

U vraagt mij of ik mijn handtekening heb gezet onder een stuk waarmee een vordering van [zus van geïntimeerde] op [geïntimeerde] is verkocht aan [appellante sub 1] , haar zoon, [erflater] en [geïntimeerde] , waarmee een geldlening is aangegaan welke vervolgens is kwijtgescholden. Ik heb daar nooit een handtekening onder gezet. (…) U houdt mij voor 4 akten waarop handtekeningen staan die van mij afkomstig zouden zijn. Ten aanzien van de door u genoemde originele akte meld ik dat ik mijn handtekening niet herken. De geplaatste handtekening lijkt wel op mijn handtekening maar bevat slingers die ik niet gebruik. Ditzelfde geldt voor de handtekening die is vermeld op kopie 1. De handtekening die is vermeld op kopie 2 is nog het meest gelijkend maar ook in deze handtekening staan slingers die ik niet in mijn handtekening gebruik. De handtekening die ik op productie 5 van de conclusie van antwoord in kopie zie staan herken ik evenmin. (…) [ik] ben (…) nooit betrokken bij financiële zaken. Ik was toeziend voogd over [zus van geïntimeerde] en [geïntimeerde] en heb mij met name bemoeid met hun welzijn en niet met de financiën. U vraagt mij of ik op enig moment toestemming heb gegeven voor de financiële constructie (…). Dat is niet het geval.

U vraagt mij of ik toestemming heb gegeven voor de nadere verdeling zoals die is opgenomen in de akte van 20 december 1994, waarin alle goederen uit de nalatenschap van [X] aan [geïntimeerde] zijn toebedeeld met een vordering van [zus van geïntimeerde] op [geïntimeerde] van NLG 76.000,-. Ook daar weet ik niets van. Desgevraagd meld ik u dat ik in verband met deze kwestie nooit bij notaris Hoekstra ben geweest.

U houdt mij voor dat aan de kantonrechter toestemming is gevraagd voor voornoemde constructie. Daar weet ik niets van.

U toont mij een kopie handtekening die staat opgenomen op een stuk als productie 7 van de conclusie van antwoord. Hierin herken ik voor 95% mijn handtekening. (…).”

3.10 Hoewel [toeziend voogd] onder ede en gelijkluidend aan haar eerdere geschreven verklaring heeft verklaard dat zij de betreffende akte niet heeft getekend, hecht het hof aan haar verklaring niet de waarde die de rechtbank daaraan heeft gehecht. Daarvoor is – naast het rapport van Ten Hove – het volgende redengevend. [toeziend voogd] verklaart niet alleen dat zij onder de betreffende onderhandse akte van 22 december 1994 nooit een handtekening heeft geplaatst, maar ook dat zij niets weet van de akte van deling/levering/afgifte legaat van 20 december 1994 en dat zij daarvoor nooit bij de notaris is geweest. In de notariële akte van 20 december 1994 verklaart de notaris echter dat [toeziend voogd] in haar hoedanigheid van toeziend voogd aanwezig was en de akte heeft getekend. Gelet op de bewijskracht van deze authentieke akte en omdat [geïntimeerde] de inhoud van de akte als zodanig niet heeft betwist, zal het hof daar dan ook vanuit gaan. De omstandigheid dat [toeziend voogd] ten aanzien van deze notariële akte heeft verklaard daarbij niet betrokken te zijn geweest terwijl zij dit wel was, brengt mee dat ook de ontkenning dat zij de akte van 22 december 1994 heeft ondertekend niet zonder meer aannemelijk en geloofwaardig is. De verklaring van [toeziend voogd] bevat geen aanknopingspunten voor een dergelijk oordeel en ook zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die de verklaring van [toeziend voogd] kunnen staven dat zij de akte van 22 december 1994 niet heeft ondertekend. [appellante sub 1] heeft daarentegen gemotiveerd gesteld dat zij zich kan herinneren te hebben gezien dat [toeziend voogd] de akte van 22 december 1994 heeft ondertekend. Volgens [appellante sub 1] heeft [toeziend voogd] in het bijzijn van de hele familie de akte ondertekend, was zij het niet eens met de wens van [zus van geïntimeerde] en heeft zij het pand boos verlaten.

Voorts is redengevend dat [toeziend voogd] tijdens het getuigenverhoor de op de tweede bladzijde van het als productie 7 bij inleidende dagvaarding overgelegde stuk staande handtekening voor 95% als de hare heeft herkend. Deze bladzijde behoort naar het oordeel van het hof tot de akte van deling/levering/afgifte legaat van 20 december 1994. Niet alleen is hetzelfde lettertype gebruikt, ook staat (evenals op de andere pagina’s van die akte) in de linkerbovenhoek het stempel van de (destijds geheten) Koninklijke Notariële Broederschap. Verder sluit de paginanummering (5) aan bij de nummering van de voorgaande pagina’s waarbij de bladspiegel noopte tot ondertekening bovenaan een vijfde pagina. Bovendien zijn blijkens de akte [erflater] , [toeziend voogd] , [zus van geïntimeerde] en [geïntimeerde] voor de notaris verschenen en staan de namen en handtekeningen van al deze personen en de notaris, in die volgorde, op de betreffende pagina vermeld. Dat appellanten volgens [geïntimeerde] ter gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg niet een eenduidig standpunt hebben ingenomen over de vraag waartoe de pagina met handtekeningen behoort, leidt niet tot een ander oordeel. Bij akte uitlating enquête tevens akte wijziging c.q. vermeerdering eis in eerste aanleg hebben appellanten immers reeds aangevoerd dat deze handtekening van [toeziend voogd] bij de akte van 20 december 1994 behoort.

Tot slot hebben appellanten erop gewezen dat de handtekening van [toeziend voogd] op het proces-verbaal van getuigenverhoor van 13 december 2017 gelijkenis vertoont met de handtekening op de akte van 22 december 1994 en het hof stelt – door middel van eigen waarneming - vast dat dit inderdaad zo is.

[geïntimeerde] heeft in dit verband nog betoogd dat juist de stellingen van appellanten ongeloofwaardig zijn, omdat er vier of vijf (qua ondertekening deels verschillende) exemplaren van dezelfde akte van 22 december 1994 zijn en omdat ten onrechte de suggestie wordt gewekt dat notaris mr. Hoekstra bij de gehele transactie is betrokken.

Dit betoog faalt. De omstandigheid dat sprake is van meerdere exemplaren van de overeenkomst van 22 december 1994 met daarop (alleen) de (soms iets afwijkende) handtekening van [toeziend voogd] , doet aan de onderbouwde conclusie van de deskundige niet af. Met betrekking tot de betrokkenheid van notaris Hoekstra geldt voorts dat deze uit de brief van 15 december 1994 van deze notaris aan de kantonrechter blijkt, nu hij in deze brief als tweede verzoek van [zus van geïntimeerde] vraagt om toestemming voor het schenken van delen van de vordering op [geïntimeerde] aan [geïntimeerde] zelf, [erflater] en [appellanten sub1 en 2]

3.11 Gelet op het voorgaande en nu, zoals hiervoor is weergegeven, de deskundige op basis van het uitgevoerde onderzoek concludeert dat zwaarwegende grond bestaat voor de opvatting dat de betreffende handtekening door [toeziend voogd] is geproduceerd, hebben appellanten het bewijs geleverd van hun stelling dat de handtekening op de akte van 22 december 1994 van [toeziend voogd] afkomstig is. Dat [toeziend voogd] de handtekening op de akte van 22 december 1994 heeft geplaatst brengt, aangezien aanknopingspunten voor een andersluidend oordeel niet zijn gesteld of gebleken, mee dat [toeziend voogd] namens [zus van geïntimeerde] en [geïntimeerde] heeft ingestemd met de rechtshandelingen als in die akte verwoord. De eerste grief van appellanten slaagt.

3.12 In hun tweede grief betogen appellanten dat ook wanneer [toeziend voogd] niet zou hebben ingestemd met de inhoud van de overeenkomst van 22 december 1994, toch sprake is van een rechtsgeldige overeenkomst. Appellanten hebben geen belang meer bij de behandeling van deze grief, omdat hun eerste grief slaagt.

Het hof begrijpt uit hetgeen [geïntimeerde] aanvoert als verweer tegen de tweede grief, dat hij zijn verweren uit eerste aanleg handhaaft. Deze verweren houden in dat voor de overeenkomst van 22 december 1994 geen machtiging van de kantonrechter is verkregen en dat de in deze akte bedoelde vorderingsrechten niet zijn geleverd.

De kantonrechter heeft deze verweren reeds gemotiveerd verworpen in het tussenvonnis van 10 mei 2017. Het hof sluit zich aan bij het oordeel van de kantonrechter en de daarvoor gegeven motivering en maakt deze tot de zijne.

Voorts voert [geïntimeerde] opnieuw aan dat de constructie in strijd is met de laatste wil van [X] en dat hierdoor de uitsluitingsclausule in haar testament zou worden uitgehold. Bovendien zou [geïntimeerde] hierdoor buiten elke eigen verantwoordelijkheid worden geconfronteerd met een schuld. Volgens [geïntimeerde] is sprake van misbruik van bevoegdheid en misbruik van omstandigheden omdat hij en [zus van geïntimeerde] als minderjarigen destijds niet konden begrijpen wat [erflater] en [appellante sub 1] aan het doen waren en niet konden ingrijpen.

Deze verweren falen. De in het testament opgenomen uitsluitingsclausule houdt in dat hetgeen [zus van geïntimeerde] en [geïntimeerde] erven, niet in enige gemeenschap van goederen waarin zij ooit huwen, zal vallen. Die situatie doet zich hier niet voor.

Voorts zijn [zus van geïntimeerde] en [geïntimeerde] bij de akte vertegenwoordigd door [toeziend voogd] die de strekking van de handelingen heeft kunnen en moeten begrijpen en heeft de kantonrechter blijkens zijn handtekening op de brief van 15 december 1994 aan hetgeen in de overeenkomst van 22 december 1994 is verwoord in het belang van de minderjarigen zijn toestemming gegeven. Dat desondanks en ondanks de droevige omstandigheden waaronder de ondertekening heeft plaatsgevonden (de terminale ziekte van de 13-jarige [zus van geïntimeerde] ) sprake is geweest van misbruik van bevoegdheid en/of misbruik van omstandigheden, heeft [geïntimeerde] niet, althans onvoldoende onderbouwd.

Voor een geslaagd beroep op ongerechtvaardigde verrijking heeft [geïntimeerde] , in het licht van het bestaan van de overeenkomst als in het voorgaande aangenomen, onvoldoende gesteld. Ook ten aanzien van het beroep op de – naar het hof begrijpt – beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, heeft te gelden dat [geïntimeerde] in het licht van de toestemming van de kantonrechter en de instemming van de voogd onvoldoende feiten en omstandigheden heeft voorgedragen op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat hetgeen tussen partijen heeft te gelden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

3.13 [geïntimeerde] heeft tenslotte bij memorie van antwoord in hoger beroep bij wijze van verweer een beroep gedaan op verrekening met de vordering die hij stelt te hebben op de nalatenschap wegens onrechtmatige daad. [erflater] is in 1997 een geldlening aangegaan bij de toenmalige Postbank en heeft als onderpand een tweede recht van hypotheek gevestigd op het onroerend goed dat [X] aan [zus van geïntimeerde] en [geïntimeerde] heeft nagelaten. Deze rechtshandeling is volgens [geïntimeerde] onrechtmatig jegens hem, omdat [erflater] slechts een recht van vruchtgebruik zonder verteringsbevoegdheid had verkregen en [geïntimeerde] ook geen toestemming heeft verleend voor het vestigen van het recht van hypotheek.

Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de vereffenaar betwist dat [geïntimeerde] een vordering uit onrechtmatige daad op de nalatenschap heeft. Volgens hem is geen sprake geweest van een nieuwe hypothecaire lening, maar van een hypothecaire lening die is overgesloten. Gelet hierop en aangezien [geïntimeerde] geen enkel nader gegeven in het geding heeft gebracht ter nadere onderbouwing van zijn stelling, is de gegrondheid van het verweer van [geïntimeerde] niet op eenvoudige wijze vast te stellen en zal het hof dit verweer op verrekening passeren.

3.14 In zijn memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] (nader) bewijs aangeboden van zijn stellingen, onder meer door het nogmaals horen van [toeziend voogd] als getuige. [geïntimeerde] heeft niet aangegeven in hoeverre [toeziend voogd] meer of anders kan verklaren dan zij al heeft gedaan. Het bewijsaanbod is gelet hierop en ook overigens onvoldoende gespecificeerd. Het hof zal reeds om die reden het bewijsaanbod passeren. Hierbij is mede van belang dat partijen na afloop van de mondelinge behandeling in hoger beroep aan het hof hebben meegedeeld om hen moverende redenen geen aanvullend handtekeningonderzoek te wensen.

3.15 De conclusie van het voorgaande is dat de eerste grief slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vorderingen van appellanten zullen alsnog worden toegewezen, met dien verstande dat het hof [geïntimeerde] zal veroordelen een bedrag van € 7.620,48 aan de vereffenaar te betalen en niet aan [appellante sub 1] als executeur van de nalatenschap. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de (na)kosten van het geding in beide instanties voor zover het de door [appellanten sub1 en 2] gemaakte kosten betreft. Ten aanzien van de vereffenaar zal [geïntimeerde] in de kosten in hoger beroep worden veroordeeld. Voorts zal [geïntimeerde] , als niet, althans onvoldoende weersproken, worden veroordeeld in de kosten van het Nationaal Forensisch Onderzoeksbureau ten bedrage van € 2.507,-.