ECLI:NL:GHAMS:2020:802

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.267.493/01 SKG

zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland: C/15/292189 / KG ZA 19-565

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 maart 2020

inzake

de vennootschap naar buitenlands recht

CNA INSURANCE COMPANY EUROPE S.A. (voorheen CNA INSURANCE COMPANY LTD.),

gevestigd te Luxemburg en kantoorhoudende te Hoofddorp,

appellante,

tevens incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. V. van Druenen te Amsterdam,

tegen:

[geïntimeerde sub 1]

,

wonende te [woonplaats] ,

[geïntimeerde sub 2]

,

wonende te [woonplaats] ,

[geïntimeerde sub 3]

,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

tevens incidenteel appellanten,

advocaat: mr. A.Ch.H. Franken te Amsterdam.

Partijen worden hierna CNA en de commissarissen genoemd.

CNA is bij dagvaarding van 7 oktober 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem, van 9 september 2019, hersteld bij vonnis van 3 oktober 2019, onder het hierboven genoemde zaak-/rolnummer gewezen tussen de commissarissen als eisers en CNA als gedaagde. De appeldagvaarding bevat de grieven en daarbij zijn producties in het geding gebracht.

De commissarissen hebben een memorie van antwoord ingediend, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel. CNA heeft bij memorie geantwoord in het incidenteel hoger beroep en daarbij een productie overgelegd.

Op 10 februari 2020 heeft een mondelinge behandeling van de zaak plaatsgevonden. Namens CNA is de zaak mondeling toegelicht door mrs. F. van der Woude en C. Jeloschek en namens de commissarissen door mr. Franken, voornoemd en door mr. L. van Amsterdam, allen advocaat te Amsterdam. De advocaten hebben gebruik gemaakt van spreekaantekeningen die zijn overgelegd. Ter gelegenheid van de zitting is namens CNA nog een productie in het geding gebracht (genummerd 31).

Ten slotte is arrest gevraagd.

CNA heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en bij arrest – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog de vorderingen van de commissarissen zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten.

De commissarissen hebben geconcludeerd tot verwerping van de grieven van CNA en hebben incidenteel hoger beroep ingesteld en daarin geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van het vonnis, namelijk voor zover een deel van de veroordelingen niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en vermeerderd met wettelijke rente.

In het incidenteel hoger beroep heeft CNA geconcludeerd tot verwerping daarvan, met veroordeling van de commissarissen in de proceskosten.

De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.17 feiten opgesomd waarvan hij bij de beoordeling is uitgegaan. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat het hof daarvan eveneens zal uitgaan. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet of onvoldoende zijn betwist, wordt van het volgende uitgegaan.

2.1. De commissarissen vormden tot en met 2013 de raad van commissarissen van Royal Imtech N.V. (hierna: Imtech), een beursgenoteerde onderneming.

2.2. Imtech heeft als verzekeringnemer (policyholder) door tussenkomst van AON Risk Solutions een Directors & Officers-aansprakelijkheidsverzekering gesloten. De commissarissen zijn verzekerden onder deze D&O-verzekering die heeft gelopen van 1 januari 2013 tot en met 31 december 2013 (hierna: de D&O 2013). De D&O 2013 bestaat uit verschillende layers. De primaire verzekering is gesloten met AIG Europe Ltd (hierna: AIG) met een verzekerde limiet van € 25 miljoen (hierna ook: de Primary). CNA trad op als first excess insurer met een limiet van € 15 miljoen (hierna ook: de excess-verzekering).

De opbouw van de D&O 2013 in layers is als volgt:

Layer

Polisnummer

Aansprakelijkheid

Verzekeraar

Primary

V0900032345

/30.07.5409

€ 25.000.000

AIG

1e Excess

V0900032346

€ 15.000.000

CNA

2e Excess

V0900032347

€ 10.000.000

Liberty Mutual Insurance Europe Ltd

3e Excess

V0900032902

€ 25.000.000

Allianz Global Corporate & Speciality AG

Totaal

€ 75.000.000

Op de D&O 2013 zijn de General Conditions BusinessGuard D&O Premier BG Premier Non-SEC 2010 Imtech 2013 van AIG van toepassing (hierna: de algemene verzekeringsvoorwaarden). Op de door Imtech met CNA gesloten excess-verzekering zijn naast de algemene verzekeringsvoorwaarden specifieke algemene voorwaarden van toepassing volgens het model AonDANDOXS 90NL (hierna: de excess-voorwaarden).

2.3. De voor de beoordeling van het geschil relevante bepalingen in de algemene verzekeringsvoorwaarden luiden als volgt:

“ARTICLE 1 - Covers

The following Covers apply to claims first made during the policy period and reported as required by this policy.

1.1 Management Liability

The Insurer will:

(i) pay to or on behalf of each insured person any loss except to the extent that the insured person has been indemnified by the company for such loss; (…).

(…)

1.3 Non-Executive Directors Protection

The insurer will pay a separate excess limit on behalf of each of the policyholder’s non-executive directors serving during the policy period for any loss, subject to the sub-Limit specified in item 5 of the schedule.

(…)

1.10 Investigations

The insurer will pay the investigation costs of each insured person arising from an investigation.

(…)

ARTICLE 2 - Extensions

(…)

2.2 Lifetime Run Off for Retired Insured persons

The insurer will provide an unlimited discovery period for any insured person who resigns or retires, other than by reason of a transaction, prior to or during the policy period provided that:

a) this policy is not renewed or replaced with management liability cover; or

b) where this policy is renewed or replaced with management liability cover, such renewal or replacement policy does not provide an extended discovery provision of at least 6 years for such insured persons.

(…)

ARTICLE 3 - Exclusions

The insurer shall not be liable under any Cover or Extension for any loss:

3.1 Conduct

arising out of, based upon or attributable to:

(i) (…)

(ii) the committing of any deliberately dishonest or deliberately fraudulent act, in the event that either of the above is established by final adjudication of a judicial or arbitral tribunal against any insured or by any formal written admission by any insured.

For the purposes of determining the applicability of this exclusion 3.1, the conduct of any insured shall not be imputed to any other insured person.

(…)

ARTICLE 4 - Definitions

(…)

4.5 Claim

(i) (a) a written demand, or

(b) a civil, regulatory, mediation, administrative or arbitration proceeding including any counter-claim, seeking compensation or other legal remedy (...)

made or brought against an insured person alleging a wrongful act;

(...)

(iii) an investigation with respect to insured persons; (…).

(…)

4.9 Defence costs

(i) reasonable fees, costs and expenses incurred, with the insurer’s prior written consent (which shall not unreasonably be withheld or delayed), by or on behalf of an insured after a claim is made, in the investigation, defence, settlement or appeal of such claim.

(...)

4.10 Discovery Period

a period immediately following the expiration of the policy period during which written notice may be given to the insurer of a claim first made during such period:

(i) for a wrongful act occurring prior to the expiry of the policy period; or

(ii) in the case of an investigation (...) matters which occurred or arose prior to the expiry of the policy period.

(…)

4.15 Excess Limit

The amount specified in item 5 of the schedule that is available to the insured through a Cover or Extension of this policy when

(i) the limit of liability;

(ii) all other applicable management liability insurance whether specifically written as excess over the limit of liability of this policy or otherwise; and

(iii) all other indemnification for loss available to such insured,

have all been exhausted.

(…)

4.18 Insured

any company and any insured person.

4.19 Insured Person

any natural person who was, is or during the policy period becomes:

(i) a director or officer (...) of a company; (…).

(…)

4.20 Insurer

AIG Europe Limited, Netherlands.

4.21 Investigations

any formal hearing, examination, investigation or inquiry into the affairs of a company or outside entity, or an insured person of such entity by an official body once an insured person:

(a) is required to attend before, procedure documents to answer questions by or attend interviews with the official body; or,

(b) is identified in writing by an investigating official body as a target of the hearing, examination or inquiry (...).

4.22 Investigation Costs

The reasonable fees, costs and expenses, incurred by or on behalf of an insured person for the principal purpose of representing an insured person, with the insurer’s prior written consent, of any legal advisor retained in connection with an investigation by or on behalf of an insured person. (…).

4.23 Limit of Liability

the amount specified in item 3 of the schedule.

4.24 Loss

Any amount which the insured is legally liable to pay resulting from a claim made against an insured person including defence costs (...).

Loss shall also include investigation costs (...), pre-investigation costs (…).

(…)

4.26 Official Body

Any regulator, government body, government agency, official trade body, or other body that is empowered by statute to investigate the affairs of a company or an insured person.

ARTICLE 5 - Claims

5.1 Reporting of Claims and Circumstances

The insurance covers under this policy are afforded solely with respect to claims first made against an insured during the policy period or an applicable discovery period (...).

5.2 Related Claims or Circumstances

If notice of a claim or circumstance is given as required by this policy, then any subsequent claim, alleging, arising out of, based upon or attributable to the facts or acts, errors or omissions alleged in that claim or notice of circumstance, shall be deemed to have first been made at the same time as that claim was first made or notice of circumstance was first reported, and reported to the insurer at the time the required notices were first provided.

Any claim arising out of, based upon or attributable to (i) the same or similar originating cause or wrongful act, (ii) one matter or transaction, or a number of matters or transactions involving the same or similar underlying source, (iii) a series of continuous, repeated, related or connected wrongful acts, or (iv) the same or similar originating causes or wrongful acts involving a number of matters or transactions, whether or not committed by more than one insured and whether directed to or affecting one or more person or entity, shall be considered a single claim for the purposes of this policy.

5.3 Defense & Settlement

All insureds shall at their own cost, render all reasonable assistance to and cooperate with the insurer in the investigation, defence, settlement or appeal of a claim or circumstance, and provide the insurer with all relevant information pertaining to any claim or circumstance, as the insurer may reasonable require. In the event of any claim, each insured shall take reasonable steps to reduce or diminish any loss.

The insured shall have the obligation to defend and contest any claim made against him. The insurer shall be entitled to participate fully in the defence and in the negotiation of any settlement that involves or appears reasonably likely to involve the insurer.

5.4 Consent

The insured shall not admit or assume any liability, enter into any settlement agreement, or consent any judgment or incur any covered costs and expenses (except with respect to Cover 1.7 – Emergency Costs) without the prior written consent (which shall not be unreasonably delayed or withheld) of the insurer. Only liabilities, settlements, judgments, costs and expenses, which have been consented to by the insurer, and only those claims defended in accordance with this policy shall be recoverable as loss under this policy. (…).

5.6 Payment of Costs

The Insurer will advance all covered costs and expenses promptly after sufficiently detailed invoices for those costs and expenses are received and accepted for payment by the insurer.

(…)

ARTICLE 6 - Limit & Retention

6.1 Limit of Liability

The total amount payable by the insurer under this policy shall not exceed the limit of liability, except with respect to Cover 1.3 – Non-Executive Directors Protection, where the insurer’s liability is excess of and in addition of the limit of liability.

(…).

(…)

ARTICLE 7 - General Provisions

7.1 Non-Rescindability

This policy is not avoidable or rescindable in whole or in part and the insurer shall have no other remedy with respect to any misrepresentation or non-disclosure in connection with this policy except with respect to insurance Cover 1.2 - Company Securities, or for any fraudulent misrepresentation or fraudulent non-disclosure of any insured, where established by final adjudication of a judicial or arbitral tribunal, or any formal written admission by or on behalf of any insured.

(…)

7.6 Disputes

Except as otherwise specifically provided, any dispute regarding any aspect of this policy or any matter relating to cover thereunder which cannot be resolved by agreement within 30 days, will be referred to binding arbitration by either party, upon giving seven (7) days notice to the other, in the ICC (International Chamber of Commerce) International Court of Arbitration.

The insurer and insured will be responsible for their own costs and expense incurred in the arbitration.

7.7 Notice & Authority

The policyholder shall act on behalf of all insureds in connection with all matters relevant to this policy. In the event of a transaction, receivership, bankruptcy, liquidation or administration of the policyholder, each insured shall act on their own behalf.”

2.4. In artikel III van de excess-voorwaarden is bepaald:

“III limit of liability and depletion of underlying limits of liability

The limit of liability designated in item 4 of the Schedule is the Insurer’s maximum aggregate liability for all covered loss under this policy.

1. This policy shall apply as excess in the event of the exhaustion or reduction of the limit(s) of liability of the Underlying policies as result of actual payment of losses there under.

2. This policy shall apply as primary, for subsequent losses, in the event of the exhaustion of the limit(s) of the Underlying policies as result of actual payment of losses there under. Any retention specified in the Primary policy shall imposed under the policy as to each claim; otherwise no retention shall be imposed under this policy.

3. Any covered losses under the Underlying policies which for any reason remain unpaid, in whole or in part, by the insurers of the Underlying policies shall be retained by the Insureds. The Insurer shall nevertheless recognize this retention by the Insured as contributing to the exhaustion or reduction of the limit of the Underlying policies and the attachment point of this policy shall not be altered as such in this respect.

(…)”

2.5. Op 4 februari 2013 heeft Imtech in een persbericht aangekondigd dat het een afschrijving in de jaarrekeningen voorzag van minimaal € 100 miljoen op een aantal investeringen in Polen. Naar aanleiding van dit persbericht is het aandeel Imtech sterk in waarde gedaald.

2.6. Na dit persbericht hebben verschillende aandeelhouders de toenmalige raad van bestuur van Imtech, de voormalige raad van commissarissen en Imtech aansprakelijk gesteld voor het koersverlies dat zij stelden te hebben geleden. Imtech heeft de aansprakelijkstelling gemeld bij AIG als primaire verzekeraar.

2.7. Op 7 oktober 2014 heeft Imtech met de VEB een schikking bereikt met betrekking tot de genoemde aansprakelijkstelling. Onderdeel van deze schikking is dat AIG en Imtech een fonds zullen financieren waaruit de aandeelhouders schadeloos gesteld kunnen worden. In het kader van deze schikking is door de VEB, en de aandeelhouders die zich door middel van een opt-in zouden aansluiten bij de schikking, aan Imtech en onder meer haar raad van bestuur en raad van commissarissen finale kwijting verleend.

2.8. Op 7 oktober 2014 is tevens een tweede schikking tot stand gekomen, waarbij onder meer AIG, Imtech, de voormalige raad van bestuur en de voormalige leden van de raad van commissarissen – waaronder de commissarissen – partij zijn. Op grond van deze schikking dienden AIG en Imtech ieder € 12,5 miljoen aan het schikkingsfonds bij te dragen. Aan AIG is met deze schikking finale kwijting verleend voor haar verplichtingen uit hoofde van de D&O 2013. In deze schikking is, voor zover hier van belang, het volgende vastgelegd:

“WHEREAS:

(…)

(G) In anticipation of the VEB Shareholder Settlement Agreement, the Imtech Defendants and Imtech Deutschland on one hand and AIG on the other hand are desirous of achieving resolution of all issues between them with regard to the AIG D&O Insurance, all on the terms as set forth below (the “Agreement’). Only by executing this Agreement and under the terms of this Agreement AIG will consent with the insured entering into the VEB Shareholder Settlement Agreement as meant in article 5.4 of the AIG D&O lnsurance, and with a potential settlement with other claimants including Deminor and SBGBI as foreseen therein.

(H) In anticipation of the VEB Shareholder Settlement Agreement, the Imtech Defendants and Imtech Deutschland on one hand and AIG on the other hand wish to enter into a settlement agreement with respect to the amount AIG is willing to contribute to the funding of a settlement with claimants including constituencies of VEB, Deminor and SBGBI. AIG will contribute to a settlement up to the amounts laid down in this agreement, taking into account the fact that at this stage it is uncertain whether liability of the insureds under the AIG D&O Insurance will be established and the fact that Imtech itself will also make a contribution to the settlement.

(I) The settlement between the Parties is made under the assumption that in the event liability of one or more Insureds would be established the amounts claimed by the claimants should be covered under the AIG D&O Insurance, up to an amount equal to the total sum insured under the AIG D&O Insurance.

(…)

2 PAYMENT BY IMTECH TO THE SETTLEMENT FUND

2.1.1 Five (5) business days after closing of the rights issue which is expected to be approved by Imtech’s shareholders meeting of 7 October 2014, Imtech will pay an unconditional amount of EUR 2.5M to the Settlement Fund.

2.1.2 On 1 July 2015, Imtech will pay a further unconditional amount of EUR 1.3M to the Settlement Fund.

2.1.3 lmtech will pay a further conditional amount of EUR 8,7M maximum to the Settlement Fund on the conditions set out in the Settlement Agreement. Imtech will make this contribution of EUR 8.7 as soon as Imtech is paid that sum by KPMG and/or one or more Insurers to Imtech’s crime insurance for the year 2013 (except by AlG) to the limit of the Settlement Fund, i.e. EUR 25M.

lmtech, however, can decide to make this contribution earlier to exhaust the full limit of EUR 25 M of the AlG D&O Insurance.

2.1.4 The Parties to this Agreement acknowledge that after the Settlement Fund has been financed to the amount of EUR 25M, the AIG D&O Insurance (for the avoidance of doubt: only for 2013) shall be exhausted to the full covered limit.

3 PAYMENT BY AIG TO THE SETTLEMENT FUND

3.1.1 Ultimately five (5) business days after Imtech paid the unconditional amount of EUR 2,5M to the Settlement Fund as set out in clause 2.1.1 AIG will pay a total amount of EUR 12.5M to the Settlement Fund on behalf of the insureds, Including in particular the Former Members of the Board of Management and the (Former) Members of the Supervisory Board, also in light of Imtech’s indemnifications to the aforementioned insureds. This payment only serves to compensate the insureds under the AlG D&O Insurance.

(…)

6 DISCHARGE

6.1.1 Imtech, Imtech Deutschland, the Former Members of the Board of Management and the (Former) Members of the Supervisory Board declare that, except for claims that may arise from this Agreement, they shall have no further claims against AIG arising out of, derived from or attributable to the events having led up to Imtech's press release on 4 February 2013 and the subsequent Notification and shall grant AIG full, final and irrevocable discharge (finale kwijting) under the AIG D&O Insurance (for the avoidance of doubt: for 2013). This shall also apply If circumstances emerge which were not or could not have been known at the time that this Agreement was entered into.”

2.9. Imtech is tevens geconfronteerd met aanspraken van Belgische aandeelhouders, verenigd in de claimstichting Deminor. Imtech heeft met Deminor een schikking bereikt. CNA heeft onder de excess-verzekering voor een bedrag van € 4 miljoen aan deze schikking bijgedragen. Imtech en haar raad van bestuur hebben aan CNA kwijting verleend. De commissarissen zijn geen partij bij de schikking met CNA. In de desbetreffende overeenkomst is het volgende vermeld:

“WHEREAS:

(…)

(B) In a press release of 4 February 2013 Imtech reported an unexpected write-off of at least EUR 100M on PoIish projects and possible irregularities in connection therewith (the ‘Events”). Further information regarding the Events was disclosed by Imtech in consecutive press releases published through 18 June 2013, the annual accounts of the financial year 2012 and Imtech’s report to shareholders of 18 June 2013. Following the Events, Imtech restated its financial statements for the financial year 2011 and its semi-annual financial statements for the financial year 2012. KPMG withdrew its unqualified audit opinion accompanying the annual accounts of the financial year 2011.

(…)

(E) Imtech and the Former Members of the Board of Management have entered into a settlement agreement with VEB dated 7 October 2014 which provides for a settlement of the claims of the constituencies of VEB and other retail investors through the use of an opt-in mechanism and a settlement foundation (the “Foundation), with the (Former) Members of the Supervisory Board named as third-party beneficiaries (the ‘VEB Settlement Agreement’).

(…)

(l) Imtech and the Former Members of the Board of Management expect to agree on a settlement agreement with Deminor which provides for a settlement of the claims of the shareholders represented by Deminor and SBGBI through the use of an opt-in mechanism, with the (Former) Members of the Supervisory Board named as third-party beneficiaries (‘the Deminor Settlement Agreement”), a draft of which is attached as Annex 1 (Draft Deminor Settlement Agreement). As a result of the Deminor Settlement Agreement Imtech will pay (i) to Deminor a maximum amount of EUR 10,250,000 (ten million two hundred fifty thousand euro) of which EUR 7,000,000 (seven million) we be funded by the Foundation and EUR 3,250.000 (three million two hundred fifty thousand) will be paid directly by Imtech, and (ii) to VEB a maximum amount of EUR 1,155,000 (one million one hundred fifty-five thousand euro) in 2015 and a maximum amount of EUR 1,435,500 (one million four hundred thirty-five thousand five hundred euro) in 2018. By signing this Agreement, CNA irrevocably consents to Imtech entering into the Deminor Settlement Agreement.

(…)

(L) The settlement between the Parties is made under the assumption that in the event liability of one or more insureds would be established the amounts claimed by the claimants referred to in D) should be covered under the CNA 2013 D&O Insurance, up to an amount equal to the total sum insured under the CNA 2013 D&O Insurance”

2.10. Imtech is bij vonnis van 13 augustus 2015 in staat van faillissement verklaard.

2.11. In 2016 hebben de curatoren van Imtech de commissarissen medegedeeld dat zij door de gezamenlijke crediteuren van Imtech mogelijk aansprakelijk zullen worden gesteld voor het faillissementstekort. De curatoren doen momenteel onderzoek naar het faillissement van Imtech en de rol die de commissarissen bij het veroorzaken daarvan mogelijk hebben gespeeld.

2.12. Op 3 april 2017 ontvingen de commissarissen van de curatoren het conceptrapport met betrekking tot de overname door Imtech in 2012 van 80% van de aandelen in Arma, een Turkse entiteit. De commissarissen zijn door de curatoren in de gelegenheid gesteld vóór 1 juli 2017 op dit concept te reageren. Verder hebben de curatoren, naar aanleiding van een al eerder door Imtech ten behoeve van haar aandeelhouders vervaardigd ‘Report to Shareholders’, het ‘Intercompany transacties rapport’ opgesteld, met daarin voorlopige bevindingen van de curatoren met betrekking tot de betrokkenheid van bestuurders van Imtech bij fraude en de wijze waarop daaromtrent (geen) informatie is verschaft aan het publiek en de betrokken verzekeraars. De curatoren hebben de commissarissen in de gelegenheid gesteld op dit rapport te reageren.

2.13. Op 13 april, 19 mei en 17 juli 2017 hebben de commissarissen zich tot CNA gewend om dekking te krijgen voor de juridische kosten voor een reactie op het Arma rapport. CNA heeft dekking geweigerd. Volgens CNA staat met name aan dekking in de weg dat de Primary niet is uitgeput, zodat CNA voor de betreffende kosten geen dekking hoeft te verlenen onder de excess-verzekering.

2.14. Op 30 januari 2019 hebben enkele partijen die zich presenteren als aandeelhouders van Imtech een dagvaarding betekend aan de commissarissen. Partijen duiden dit aan als de Lean Lawyers-procedure. In die procedure wordt een verklaring voor recht gevorderd dat de commissarissen onrechtmatig hebben gehandeld tegenover de aandeelhouders doordat onder andere incorrecte en incomplete uitspraken zouden zijn gedaan over de jaarcijfers van Imtech in de periode voorafgaand aan haar faillissement.

2.15. Op 28 juni 2019 hebben de advocaten van de commissarissen twee nieuwe onderzoeksrapporten van de curatoren ontvangen die zien op voormalige bedrijfsonderdelen van Imtech en de waardering daarvan in de jaarcijfers over 2012. Dit zijn de zogenaamde ‘Goodwill rapporten’. De commissarissen zijn in de gelegenheid gesteld daarop te reageren.

2.16. Op 8 juli 2019 hebben de advocaten van de commissarissen van de curatoren het zogenaamde ‘Concept Feitenrapport’ ontvangen met daarin een overzicht van de gebeurtenissen die volgens de curatoren tot het faillissement van Imtech hebben geleid en hun rol als raad van commissarissen daarin.

3.1. De voorlopige voorzieningen die in deze procedure worden gevorderd, hebben betrekking op de aanspraak die de commissarissen jegens CNA menen te hebben tot dekking voor verweer- en onderzoekskosten onder de excess-verzekering. Op de D&O 2013 is Nederlands recht van toepassing.

3.2. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van de commissarissen vrijwel geheel toegewezen. Kort gezegd is CNA geboden de door de commissarissen reeds betaalde verweer- en onderzoekskosten terug te betalen en de nog te maken kosten te vergoeden, onder verbeurte van een dwangsom. CNA is veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg.

3.3. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt CNA met haar grieven op. In incidenteel hoger beroep hebben de commissarissen een grief gericht tegen het niet-uitvoerbaar bij voorraad verklaren door de voorzieningenrechter van het gebod dat CNA is opgelegd om de reeds voldane verweer- en onderzoekskosten aan de commissarissen terug te betalen.

Bevoegdheid burgerlijke rechter

3.4. CNA heeft in eerste aanleg bij wijze van exceptie gevorderd dat de voorzieningenrechter zich onbevoegd verklaart van het geschil kennis te nemen. Met artikel 7.6 van de algemene verzekeringsvoorwaarden zijn partijen volgens CNA overeengekomen dat geschillen zullen worden beslecht door middel van arbitrage bij de ICC.

3.5. De voorzieningenrechter heeft de exceptie van onbevoegdheid verworpen. Grief 1 van CNA is daartegen gericht.

3.6. In hoger beroep hebben de commissarissen hun standpunt in die zin nader gepreciseerd dat zij betogen dat de omstandigheid dat zij bij CNA dekking hebben gevraagd nog niet betekent dat zij uitdrukkelijk hebben ingestemd met het in de D&O 2013 opgenomen arbitragebeding.

3.7. Artikel 1021 Rv bepaalt dat de overeenkomst tot arbitrage wordt bewezen door een geschrift. Daarvoor is voldoende een geschrift dat in arbitrage voorziet of dat verwijst naar algemene voorwaarden welke in arbitrage voorzien en dat door of namens de wederpartij uitdrukkelijk of stilzwijgend is aanvaard. In dit geval is het arbitragebeding waarop CNA zich beroept opgenomen in de algemene verzekeringsvoorwaarden. Imtech heeft als verzekeringnemer de D&O 2013 mede ten behoeve van de commissarissen als derden gesloten. Ten bewijze daarvan is een polis aan Imtech afgegeven. De commissarissen zijn niet met name in de D&O 2013 genoemd, maar zijn medeverzekerden vanwege hun hoedanigheid van director or officer van Imtech. Een verzekering ten behoeve van een derde moet worden aangemerkt als een overeenkomst met een derdenbeding in de zin van artikel 6:253 BW. Aanvaarding van het derdenbeding geeft het recht om van een betrokken verzekeraar een prestatie te vorderen. De commissarissen maken bij CNA aanspraak op dekking, zodat moet worden aangenomen dat zij het derdenbeding hebben aanvaard en als gevolg daarvan partij zijn geworden bij de D&O 2013 (artikel 6:254 lid 1 BW). In beginsel zijn de commissarissen daarmee gebonden aan het arbitragebeding dat onderdeel uitmaakt van de op de D&O 2013 toepasselijke algemene verzekeringsvoorwaarden.

3.8. Artikel 17 Grondwet bepaalt dat niemand tegen zijn wil kan worden afgehouden van de rechter die de wet hem toekent. Artikel 6 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) beschermt het recht op een eerlijk proces. Daaruit volgt onder meer dat een ieder bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten recht heeft op een behandeling van zijn zaak door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. Partijen kunnen vrijwillig ervoor kiezen om een geschil aan arbiters voor te leggen in plaats van aan de rechter. Met een overeenkomst van arbitrage doen partijen afstand van bepaalde rechten die voortvloeien uit het EVRM. Artikel 6 EVRM, dat bepaalde waarborgen biedt voor een eerlijk proces, kan namelijk niet direct en onverkort tegenover arbiters worden ingeroepen. Uit de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) volgt dat een dergelijke afstand van recht niet onverenigbaar is met het EVRM, voor zover de afstand maar tot stand is gekomen ‘in a free, lawful and unequivocal manner’ (zie o.a. EHRM 2 oktober 2018, nr. 40575/10 en nr. 67474/10, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, punt 96 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).

3.9. Het arbitragebeding is overeengekomen tussen Imtech als verzekeringnemer enerzijds en de verschillende verzekeraars die op de D&O 2013 hebben getekend anderzijds. Door als derden-verzekerden aanspraak te maken op de door Imtech ten behoeve van hen bedongen dekking zijn de commissarissen weliswaar als partij toegetreden tot de D&O 2013, maar in de enkele acceptatie van het derdenbeding ligt naar het oordeel van het hof nog geen vrijwillige en ondubbelzinnige afstand besloten van hun fundamentele recht op de beslechting van geschillen door de rechter in de hiervoor genoemde door het EHRM bedoelde zin. Bij gebreke van een dergelijke afstand van recht hadden de commissarissen de vrijheid het geschil bij de rechter aanhangig te maken.

3.10. Zoals met partijen ter zitting besproken, is het hof ambtshalve gehouden te onderzoeken of de commissarissen als consument in de zin van Richtlijn 93/13 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten moeten worden beschouwd, wat in beginsel het geval is omdat de verzekeringsdekking voor hen is bedongen met het doel hun privévermogen te beschermen (vergelijk HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1800 en de daarin aangehaalde rechtspraak). Een als algemene voorwaarde bij een consumentenovereenkomst bedongen arbitraal beding zal in beginsel gelet op de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie ter bescherming van de consument ambtshalve buiten toepassing gelaten moeten worden, waarbij in het onderhavige geval onder andere van belang is dat het beding niet voorziet in een opt out-mogelijkheid, waarmee het naar Nederlands recht als onredelijk bezwarend moet worden aangemerkt (het beding staat op de zogenaamde zwarte lijst van artikel 6:236 BW).

Hetgeen hiervoor in 3.8 en 3.9 is overwogen brengt echter mee dat het hof niet hoeft te onderzoeken en te beslissen of Richtlijn 93/13 in dit geval van toepassing is, of het arbitragebeding een algemene voorwaarde is, dit beding in het licht van de in Richtlijn 93/13 opgenomen criteria als oneerlijk moet worden aangemerkt en of het dient te worden vernietigd. Het beroep van CNA op het arbitragebeding faalt reeds, zoals hiervoor is overwogen, omdat de commissarissen slechts met het beroep op dit beding van de rechter kunnen worden afgehouden als zij vrijwillig en ondubbelzinnig daarmee hebben ingestemd. Dat dit het geval is, kan niet worden aangenomen. Grief 1 slaagt niet.

Spoedeisend belang

3.11. De vorderingen van de commissarissen zien in resultaat op het bij wijze van voorlopige voorziening verkrijgen van dekking voor gemaakte en nog te maken verweer- en onderzoekskosten, op straffe van een dwangsom. Voor zover die kosten nog niet zijn gemaakt, is een bevel tot nakoming van de excess-verzekering gevorderd die door de voorzieningenrechter is toegewezen. Anders dan CNA met grief 3 betoogt, betreft dit in dit geval niet (feitelijk) een toewijzing van een geldvordering. Dat het bevel tot nakoming van de D&O 2013 uiteindelijk resulteert in betalingen is daarvoor in dit geval niet voldoende.

3.12. De voorzieningenrechter heeft, in het licht van de betrokken belangen en het tussen partijen gerezen dekkingsgeschil, de hiervoor genoemde vordering van de commissarissen terecht als voldoende spoedeisend aangemerkt om – indien daarvoor voldoende feitelijke grondslag aanwezig zou zijn – een voorziening bij voorraad te rechtvaardigen.

Er is voorshands voldoende noodzaak voor de commissarissen om verweer te voeren en verweerbijstand te verkrijgen. Er is een spoedeisend belang om de daarmee gemoeide kosten (voor)gefinancierd te krijgen. Grief 3 is vergeefs voorgesteld.

3.13. De commissarissen hebben vanwege de dekkingsweigering deels zelf al verweer- en onderzoekskosten betaald. Die kosten vorderen zij in dit geding van CNA bij wijze van voorlopige voorziening terug. Op de vraag naar het spoedeisend belang van dit onderdeel van de vorderingen (waarop grief 4 betrekking heeft) zal het hof hierna nog terugkomen.

Dekking

3.14. De grieven 6 en 7 hebben betrekking op het verweer van CNA dat de Primary nog niet is uitgeput en de commissarissen daarom geen aanspraak kunnen maken op dekking onder de excess-verzekering. Grieven 2 en 5 bestrijden in verband hiermee de wijze waarop de voorzieningenrechter de D&O 2013 heeft uitgelegd en de maatstaf die hij heeft gehanteerd bij de beoordeling van de dekkingsverweren van CNA. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

3.15. Tussen partijen is niet in geschil dat het aan de commissarissen is om te stellen en, bij betwisting, aannemelijk te maken zij verzekerden zijn en dat de kosten die zij vergoed wensen te zien onder de dekking van de D&O 2013 vallen. Dit is daarmee uitgangspunt voor de beoordeling.

3.16. Tussen partijen staat niet ter discussie dat de commissarissen verzekerden zijn onder de D&O 2013. Evenmin is in geschil dat onder de D&O 2013 verzekerd is schade (loss) van verzekerden en kosten gerelateerd aan investigations (artikel 1.1 in samenhang met artikel 4.24 en 4.5 van de algemene verzekeringsvoorwaarden). Onder schade vallen onder meer ook de redelijke kosten van verweer en redelijke onderzoekskosten (artikel 1.1 en 1.10 in samenhang met artikel 4.24, 4.9, 4.21 en 4.22 van de algemene verzekeringsvoorwaarden). Niet langer is in geschil dat de periode, waarin de commissarissen na afloop van de looptijd van de D&O 2013 dekking hebben voor een claim, niet is gelimiteerd (artikel 2.2 in samenhang met artikel 4.10 en 5.1 van de algemene verzekeringsvoorwaarden). Het geschil tussen partijen spitst zich primair toe op de vraag of is voldaan aan de dekkingsomschrijving van de excess-verzekering, met name of de Primary is uitgeput (exhausted) in de zin van artikel III.1 van de excess-voorwaarden.

3.17. De commissarissen betogen (inleidende dagvaarding, 24-27) dat een sterke samenhang bestaat tussen enerzijds de schikking die is gesloten tussen Imtech en de Nederlandse vertegenwoordigers van aandeelhouders (de VEB) en anderzijds de schikking tussen AIG, Imtech en de directors and officers 2013. De VEB schikking was noodzakelijk om de mogelijke aansprakelijkheid van Imtech af te wikkelen en de AIG schikking was noodzakelijk voor het verkrijgen van dekking onder de Primary. De AIG schikking was volgens de commissarissen een zogenaamde ‘policy buyout’. Dit houdt in dat in ruil voor de betaling door AIG van een bedrag van € 12,5 miljoen uit hoofde van de Primary door Imtech en de directors and officers aan AIG volledige, finale en onherroepelijke kwijting is verleend voor al haar verplichtingen onder de Primary van de D&O 2013. De volledige dekking van € 25 miljoen viel daarmee weg.

3.18. De commissarissen stellen dat de schikking die AIG met de verzekerden heeft gesloten een daadwerkelijke betaling (actual payment) in de zin van artikel III.1 van de excess-voorwaarden behelst. Ten tijde van het aangaan van de schikking door AIG en de verzekerden was onduidelijk of de verzekerden aansprakelijk waren tegenover de aandeelhouders van Imtech. AIG erkende dat áls de gestelde aansprakelijkheid zou komen vast te staan, de D&O 2013 tot de maximum verzekerde som onder de Primary dekking zou bieden voor de schade van de aandeelhouders. Aangezien AIG het potentiële verlies kwalificeerde als gedekt onder de D&O 2013, en omdat zij accepteerde dat Imtech een deel van het aan de aandeelhouders te betalen bedrag voor eigen rekening nam (retained in de zin van artikel III.3 van de excess-voorwaarden) heeft de schikking tussen AIG en de verzekerden die resulteerde in een betalingsverplichting van € 25 miljoen te gelden als een daadwerkelijke betaling van gedekte schade zoals bedoeld in artikel III.1 van excess-voorwaarden, aldus de commissarissen.Verder wijzen de commissarissen erop (memorie van antwoord, 149 e.v.) dat de schikking die de verzekerden met de VEB en de aandeelhouders hebben gesloten de instemming heeft gekregen van AIG, zodat de schikking volgens hen heeft te gelden als een covered loss in de zin van artikel 5.4 van de algemene verzekeringsvoorwaarden. De goedkeuring door AIG van de schikking met de VEB heeft tot gevolg dat ook CNA daaraan is gebonden, aldus nog steeds de commissarissen.

3.19. CNA bestrijdt deze door de commissarissen gegeven uitleg van de D&O 2013. Volgens CNA stond het de verzekerden onder de D&O 2013 vrij om met AIG af te spreken dat 50% van het aan de VEB te betalen schikkingsbedrag van € 25 miljoen gedekt zou zijn onder de D&O 2013 en dat Imtech de andere helft van het schikkingsbedrag zou betalen. Een dergelijke afspraak betekent dat het ongebruikte deel van de verzekerde limiet onder de Primary beschikbaar blijft voor de verzekerden om verzekerde schade te kunnen dekken. CNA komt dan pas in beeld als AIG op enig moment het onder de limiet van de Primary resterende bedrag van € 12,5 miljoen heeft uitgekeerd ter zake van gedekte schade. De schikking die de verzekerden met AIG hebben gesloten, gaat echter veel verder dan dat. De verzekerden hebben zich niet alleen verbonden om zelf aan de VEB de helft van het overeengekomen schikkingsbedrag te betalen, maar hebben bovendien het nog resterende deel van de limiet onder de Primary prijsgeven. Dit heeft tot gevolg dat de commissarissen thans feitelijk van CNA vragen om bottom up dekking te verlenen. Zij vragen van CNA immers geen dekking in excess op de limiet onder de Primary, maar dekking in de plaats van een door de commissarissen tegenover AIG prijsgegeven limiet. Onder die omstandigheden meent CNA als excess-verzekeraar niet gehouden te zijn dekking te verlenen. Onder verwijzing naar artikel III.1 van de excess‑voorwaarden betoogt CNA dat de excess-verzekering is gesloten op de voorwaarde dat AIG onder de Primary de volledige verzekerde som daadwerkelijk heeft betaald ter zake van verzekerde schade. Dit is om ervoor te zorgen dat de excess-verzekeraar niet feitelijk betaalt wat eerst onder de onderliggende verzekering is gedekt en daaronder uitgekeerd moet worden. Het attachment point van de excess-verzekering is volgens CNA niet bereikt toen AIG in het kader van de schikking met de VEB de helft van het overeengekomen schikkingsbedrag betaalde (ter hoogte van de helft van de limiet onder de Primary) en de verzekerden voor het overige hun aanspraken onder die limiet prijsgaven.

3.20. Het hof overweegt, voorlopig oordelend, het volgende. Het gaat bij de D&O 2013 om een verzekering die uit verschillende layers is opgebouwd. Als gedurende de looptijd of een meeverzekerde uitloopperiode een claim wordt ingediend tegen een verzekerde, dient deze in beginsel gemeld te worden bij de primaire verzekeraar, in dit geval AIG. Als het gedekte schade betreft, dient AIG ter zake van de kosten en schade tot uitkering over te gaan, tot maximaal de verzekerde som van € 25 miljoen onder de Primary. Met CNA is een verzekering gesloten met een verzekerde som van € 15 miljoen in excess op de limiet van de Primary.

De excess-verzekering biedt dekking als de limiet van de Primary is uitgeput, althans het attachment point van de verzekerde som onder de excess-verzekering wordt verminderd met het bedrag waarvoor de limiet van de onderliggende verzekering is uitgeput, zoals volgt uit artikel III.1 van de excess-verzekering: ‘This policy shall apply as excess in the event of the exhaustion or reduction of the limit(s) of liability of the Underlying policies’. Het gaat om uitputting of vermindering van de limiet van de onderliggende verzekering ‘as result of actual payment of losses there under’. Tussen partijen is in geschil of in het voorliggende geval de limiet van de Primary is uitgeput zoals bedoeld in artikel III.1 van de excess-verzekering.

3.21. De schikking die Imtech heeft gesloten met de VEB dient te worden onderscheiden van de schikking die de verzekerden hebben gesloten met AIG. Voor zover in artikel 5.4 van de algemene verzekeringsvoorwaarden wordt gesproken over een schikking (settlement) heeft dat naar het voorlopig oordeel van het hof blijkens de bewoordingen van deze bepaling, gelezen in de context van de D&O 2013 als geheel (vgl. HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:601), betrekking op een schikking die een verzekerde met een wederpartij sluit met het oog op een tegen hem ingestelde claim, zijn aansprakelijkheid of in beginsel gedekte schade. Voor het aangaan van dergelijke schikkingen heeft een verzekerde toestemming van de verzekeraar nodig. Het gaat in deze bepaling niet over schikkingen tussen de verzekerde en de verzekeraar. Dat ligt ook niet voor de hand. De voorwaarde dat een verzekerde alleen met een voorafgaande schriftelijke toestemming van de verzekeraar mag gaan schikken is zinledig voor de gevallen waarin de verzekerde een schikking wil aangaan met de verzekeraar zelf in verband met een tussen hen gerezen polisgeschil.

3.22. De schikking tussen Imtech en de VEB dient te worden beschouwd als een schikking in de zin van artikel 5.4 van de algemene verzekeringsvoorwaarden. Het betreft een schikking die een verzekerde met een wederpartij en met toestemming van AIG heeft gesloten, met oog op de gestelde aansprakelijkheid van verzekerden voor in beginsel gedekte schade. CNA gaat daar ook vanuit. Verder is niet in geschil dat als AIG op grond van de schikking met de verzekerden een bedrag van € 12,5 miljoen onder de D&O 2013 heeft betaald aan het schikkingsfonds van de VEB die betaling kan worden aangemerkt als een actual payment of loss onder de limiet van de Primary.

3.23. Naar het voorlopig oordeel van het hof ligt dat anders met betrekking tot de betaling van het bedrag van € 12,5 miljoen waartoe Imtech zich heeft verbonden. Uit de bewoordingen van artikel III.1 (en III.2) van de excess-verzekering volgt dat de onderliggende verzekering wordt uitgeput als gevolg van daadwerkelijke betalingen onder die verzekering. Deze bepaling, gelezen in de context van het D&O 2013 als geheel, kan redelijkerwijs niet anders worden begrepen dan dat het moet gaan om daadwerkelijke betalingen door de onderliggende verzekeraar. De limiet van de onderliggende verzekering is pas uitgeput als de onderliggende verzekeraar daadwerkelijk een bedrag heeft betaald van niet minder dan de onderliggende limiet. Dat Imtech in het kader van een schikking zich naast AIG heeft verbonden een bedrag te betalen in verband met schade waarvoor verzekerden aansprakelijk werden gehouden, kan niet worden aangemerkt als een daadwerkelijke betaling onder de Primary. Dat AIG heeft ingestemd met een eigen betaling door Imtech maakt dat niet anders. Dat Imtech zich bij de schikkingen heeft verbonden tot betaling van de helft van het schikkingsbedrag, dan wel daadwekelijk € 12,5 miljoen aan de VEB heeft betaald, kan daarmee niet leiden tot uitputting of vermindering van de limiet van de Primary. In het verlengde hiervan kan in het midden blijven of Imtech al dan niet heeft voldaan aan haar betalingsverplichtingen op grond van de schikkingen.

3.24. In artikel III.3 van de excess-verzekering is bepaald dat als verzekerde schade (any covered losses) om welke reden dan ook geheel of gedeeltelijk niet wordt betaald onder een onderliggende verzekering, daarmee wel rekening wordt gehouden bij de vraag of de onderliggende verzekering is uitgeput, dan wel de limiet daarvan is verminderd. Partijen zijn het erover eens dat deze bepaling kan meebrengen dat het voor eigen rekening nemen van een bepaald bedrag door een verzekerde kan worden meegenomen bij de beantwoording van de vraag of een polislimiet is bereikt. Partijen verschillen van inzicht of die situatie aan de orde is doordat Imtech zich verbond de helft van het met de VEB overeengekomen schikkingsbedrag zelf te betalen.

3.25. Ten tijde van het aangaan van de schikkingen stond niet vast dat de verzekerden onder de D&O 2013 aansprakelijk waren tegenover de aandeelhouders. Dit is ook met zoveel woorden opgenomen in overweging H van de AIG schikking. Uit de AIG schikking blijkt niet dat AIG onverkort dekking heeft verleend aan de verzekerden onder de D&O 2013. De commissarissen bestrijden ook niet de stelling van CNA dat AIG met de verzekerden onder de D&O 2013 was verwikkeld in een polisdispuut, omdat AIG zich op het ontbreken van dekking had beroepen (in ieder geval voor wat betreft Imtech) althans dekkingsuitsluitingen had ingeroepen. In het kader van de AIG schikking is slechts ervan uitgegaan dat áls de aansprakelijkheid van een of meer verzekerden zou worden vastgesteld voor het door de wederpartijen geclaimde bedrag en áls deze schade gedekt zou zijn onder de D&O 2013, de volledige limiet van de Primary zou worden uitgeput (overweging I van de AIG schikking).

3.26. Op basis van de beide schikkingen kan worden aangenomen dat AIG bereid was de helft van de limiet van de Primary bij te dragen aan het schikkingsfonds van de VEB met het oog op het verkrijgen van kwijting voor haar verzekerden en om haar eigen betalingsverplichtingen onder de D&O 2013 te fixeren. Naar het voorshands oordeel van het hof kan dan slechts worden geconcludeerd dat op basis van de schikkingen het door AIG betaalde bedrag van € 12,5 miljoen heeft te gelden als covered loss. Op dit bedrag is de betalingsverplichting van AIG immers met een vaststellingsovereenkomst gefixeerd. Een hoger bedrag was AIG niet bereid te betalen, het meerdere dienden de verzekerden zelf te betalen en van verdere aanspraken onder de Primary hebben de verzekerden jegens AIG afstand gedaan en kwijting verleend. Daarmee kan niet worden aangenomen dat AIG voor een hoger schadebedrag dan € 12,5 miljoen daadwerkelijk dekking heeft verleend. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft CNA het gelijk aan haar zijde: artikel III.3 van de excess-voorwaarden heeft alleen betrekking op de situatie waarin de onderliggende verzekeraar een deel van een covered loss onbetaald laat en een verzekerde ervoor kiest dat onbetaalde deel zelf voor zijn rekening te nemen. Die situatie doet zich niet voor. Het bij wijze van schikking vastgestelde bedrag waarvoor dekking is verleend (€ 12,5 miljoen) is door AIG betaald. Dat bedrag is niet geheel of gedeeltelijk onbetaald gebleven. Met het voorgaande faalt het beroep van de commissarissen op artikel III.3 van de excess-voorwaarden met betrekking tot de eigen bijdrage aan het schikkingsfonds waartoe Imtech zich heeft verbonden.

3.27. Onderdeel van de AIG schikking is dat de verzekerden jegens AIG afstand hebben gedaan van verdere aanspraken onder de Primary en AIG ter zake volledige kwijting hebben verleend (artikel 6 van de AIG schikking). Volgens de commissarissen heeft daarmee een policy buyout plaatsgevonden. In ruil voor de betaling door AIG van een bedrag van € 12,5 miljoen uit hoofde van de Primary is door de verzekerden aan AIG volledige, finale en onherroepelijke kwijting verleend voor al de verplichtingen van AIG onder de Primary van de D&O 2013. De volledige dekking van € 25 miljoen viel daarmee weg.

Hetgeen hiervoor is overwogen is op deze afspraak van overeenkomstige toepassing. Voorshands is het hof met CNA van oordeel dat het prijsgeven van de limiet onder de Primary in het kader van de AIG schikking niet kan worden aangemerkt als een actual payment onder de Primary en evenmin als een covered loss retained by een verzekerde.

3.28. Het voorgaande betekent dat naar het voorlopig oordeel van het hof niet is voldaan aan de dekkingsomschrijving van artikel III.1 van de excess-voorwaarden. Niet kan worden aangenomen dat de onderliggende verzekeraar daadwerkelijk een bedrag heeft betaald gelijk aan de onderliggende limiet, zodat de limiet van de Primary nog niet is uitgeput.

3.29. De commissarissen hebben nog aangevoerd dat het standpunt dat CNA, dat de Primary niet is uitgeput, niet verenigbaar is met de schikking die verzekerden met Deminor hebben gesloten en waaraan CNA heeft bijgedragen.

3.30. CNA heeft daarop als volgt gereageerd. CNA heeft toegelicht dat zij – evenals AIG – ervan is uitgegaan dat áls de aansprakelijkheid van een of meer verzekerden zal worden vastgesteld voor het door de wederpartijen geclaimde bedrag en áls deze schade gedekt zou zijn onder de D&O 2013, de volledige limiet van de Primary zal worden uitgeput en het attachment point van de excess-verzekering bereikt zal worden. Vanwege dit potentiële risico had CNA er belang bij dat de claim van Deminor afgekocht zou worden. CNA was daarom bereid mee te betalen aan een schikking met Deminor. CNA stelt nooit te hebben erkend dat dekking onder de excess-verzekering bestond en evenmin dat de Primary was uitgeput. Ten tijde van het aangaan van de CNA schikking was tussen haar en de verzekerden uitdrukkelijk in geschil of de Primary was uitgeput. CNA heeft op dat moment toch besloten een minnelijke regeling aan te gaan. Uitgangspunt voor de minnelijke regeling was dat de dekking en uitkeringsplicht van CNA niet vaststonden, mede omdat in de visie van CNA de Primary niet was uitgeput, aldus CNA.

3.31. CNA stelt verder dat zij bij brief van 18 september 2014, dus nog vóór het tot stand komen van de AIG schikking, Imtech en de raad van bestuur erop heeft gewezen dat zij onder de excess-verzekering slechts zou moeten uitkeren indien de Primary volledig uitgeput zou zijn. Daarbij heeft CNA erop gewezen dat het geven van kwijting door de verzekerden aan AIG zou betekenen dat niet is voldaan aan artikel III van de excess-voorwaarden. Voor zover de commissarissen in hoger beroep hebben betwist van deze brief kennis te hebben genomen, heeft CNA tijdens het pleidooi in hoger beroep gesteld dat zij haar correspondentie aan Imtech als verzekeringnemer richtte, die op dat moment mede als vertegenwoordiger optrad van de commissarissen. Daarbij heeft CNA erop gewezen dat uit de overgelegde declaraties en urenspecificaties van de advocaten van de commissarissen (productie 31) blijkt dat zij in de betreffende periode in contact stonden met de advocaat van Imtech en kennis hebben genomen van de brief van 18 september 2014. Aldus moet worden aangenomen dat de commissarissen bekend waren met de inhoud van de correspondentie tussen Imtech en CNA. Uit de urenspecificaties blijkt verder dat namens de commissarissen voorstellen tot wijziging van de vaststellingsovereenkomsten zijn gedaan, voordat deze is getekend, aldus CNA.

3.32. Het hof overweegt het volgende. Anders dan de schikking met AIG, ziet de schikking die CNA met Imtech en de raad van bestuur heeft gesloten niet op een policy buyout in de door de commissarissen bedoelde zin. Imtech en de raad van bestuur hebben een schikking gesloten met Deminor die optrad namens Belgische aandeelhouders. CNA heeft aan deze schikking € 4 miljoen bijgedragen. Alleen deze claim van Deminor is afgekocht. Toekomstige andere vorderingen zijn volledig verzekerd gebleven onder de excess-verzekering. Dit wordt door de commissarissen ook erkend. Volgens hen houdt de schikking die met CNA is gesloten niet meer in dan een claim buyout.

3.33. De commissarissen hebben de juistheid van de stellingen van CNA niet (voldoende gemotiveerd) bestreden, zodat de door CNA gegeven lezing van de feiten uitgangspunt is voor de beoordeling. Die lezing komt erop neer dat CNA de claim van Deminor beschouwde als een potentieel gedekte claim onder de excess-verzekering op grond waarvan zij mogelijk tot uitkering zou moeten overgaan. CNA had er daarmee belang bij dat deze claim geschikt zou worden en was, alles afwegend, bereid daaraan zonder enige erkenning van dekking een bijdrage te leveren. CNA heeft de verzekerden daarbij haar standpunt over de dekking medegedeeld, onder andere inhoudende dat zij meende dat de Primary nog niet was uitgeput en een kwijting door verzekerden aan AIG zonder een daadwerkelijke betaling door AIG ter grootte van het bedrag van de onderliggende limiet niet tot uitputting van de Primary zou kunnen leiden. Naar het voorshands oordeel van het hof faalt met dit alles de stelling van de commissarissen dat de handelwijze van CNA onverenigbaar zou zijn met het door haar ingenomen dekkingsstandpunt.

3.34. Het prijsgeven van de dekking onder de Primary in het kader van de AIG schikking en de kwijting aan AIG is opgenomen in artikel 6 daarvan: ‘they shall have no further claims against AIG arising out of, derived from or attributable to the events having led up to Imtech’s press release on 4 February 2013 and the subsequent Notification and shall grant AIG full, final and irrevocable discharge (finale kwijting) under the AIG D&O Insurance (for the avoidance of doubt: for 2013). This shall also apply if circumstances emerge which were not or could not have been known at the time that this Agreement was entered into’.

3.35. Partijen zijn het erover eens dat de verweer- en onderzoekskosten die onderwerp zijn van de onderhavige procedure betrekking hebben op omstandigheden ‘arising out of, derived from or attributable to the events having led up to Imtech’s press release on 4 February 2013 and the subsequent Notification’. Volgens CNA zijn thans door de commissarissen ook geen claims ingesteld en gemeld onder de D&O 2013 waarvoor verweer- en onderzoekskosten gemaakt zouden moeten worden en die zouden kunnen vallen buiten het bereik van artikel 6 van de AIG schikking. De commissarissen hebben dit bestreden, maar hebben in de processtukken en op vragen van het hof ter zitting niet concreet gemaakt dat in dit geding een vordering is ingesteld in verband met een claim die valt buiten het bereik van de door hen gesloten policy buyout. Een en ander betekent dat de vorderingen van de commissarissen tot het verkrijgen van een voorlopige voorziening voor verweer- en onderzoekskosten niet toewijsbaar zijn. Naar het voorshands oordeel van het hof is niet voldaan aan de dekkingsomschrijving van artikel III van de excedent-verzekering. Dit betekent dat de grieven 2, 5, 6 en 7 in onderlinge samenhang bezien slagen en het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter niet in stand kan blijven.

Bereddingskosten

3.36. Voor het eerst in hoger beroep hebben de commissarissen subsidiair aangevoerd dat het voeren van verweer tegen aanspraken een maatregel is ter voorkoming of vermindering van (verzekerde) schade en dat CNA daarom op grond van lid 2 van artikel 7:957 BW verplicht is de daarmee gemoeide kosten te vergoeden.

3.37. CNA bestrijdt dat de commissarissen aanspraak kunnen maken op bereddingskosten.

3.38. Het hof overweegt, voorlopig oordelend, het volgende. CNA heeft terecht aangevoerd dat een verzekerde op grond van artikel 7:957 BW geen onvoorwaardelijk recht heeft op kosten van verweer. De kosten moeten een onder de verzekering gedekt belang dienen, de inspanningen dienen doelmatig te zijn en de kosten redelijk.

vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:

wijst af de vorderingen van de commissarissen;

veroordeelt de commissarissen in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van CNA begroot op € 639,00 aan verschotten en € 1.470,00 voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 5.461,83 aan verschotten, € 14.034,00 voor salaris in principaal hoger beroep en € 7.017,00 voor salaris in incidenteel hoger beroep;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, J.W.M. Tromp en J.F. Aalders en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2020.

3.44. De grieven van CNA slagen gedeeltelijk. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vorderingen van de commissarissen zullen alsnog worden afgewezen. De commissarissen zijn grotendeels in het ongelijk gesteld en zullen worden verwezen in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep en in die van het geding in eerste aanleg.