ECLI:NL:GHAMS:2020:858

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer: 200.232.738/01 zaak- en rolnummer rechtbank Noord-Holland: C/15/248376 / HA ZA 16-583 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 maart 2020 inzake [appellante] , wonend te [woonplaats] , appellante, advocaat: mr. [X] te [kantoorplaats] , tegen [geïntimeerde] , wonend te [woonplaats] , geïntimeerde, advocaat: mr. K. Hollenberg te Alkmaar. Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd. [appellante] is bij dagvaarding van 23 januari 2018 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Noord-Holland van 19 juli 2017 (hierna: het tussenvonnis) en van 20 december 2017 (hierna: het eindvonnis), onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie, tevens verweerster in – deels voorwaardelijke – reconventie, en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie tevens eiser in – deels voorwaardelijke – reconventie. De dagvaarding bevat de grieven. Bij conclusie van eis tevens memorie van grieven, met een productie, is geconcludeerd overeenkomstig de dagvaarding in hoger beroep en is die dagvaarding aangevuld. [geïntimeerde] heeft een memorie van antwoord ingediend. Partijen hebben de zaak ter zitting van 29 november 2018 doen bepleiten, [appellante] door mr. [X] voornoemd en [geïntimeerde] door mr. Hollenberg voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellante] heeft bij deze gelegenheid nog producties in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd. [appellante] heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – kort gezegd alsnog haar vorderingen, voor zover in eerste aanleg afgewezen, alsmede een voor het eerst in appel ingestelde vordering (alsnog) zal toewijzen en de vorderingen van [geïntimeerde] , voor zover in eerste aanleg toegewezen, alsnog zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten, met nakosten. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten, met nakosten en met rente. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. De rechtbank heeft in het tussenvonnis onder 2.1 tot en met 2.9 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. De grieven 1 tot en met 6 zijn tegen onderdelen van die feitenvaststelling gericht. Het hof zal daarmee in het navolgende rekening houden. Voor zover die feitenvaststelling niet in geschil is, zal ook het hof daarvan uitgaan. 3.1 Het gaat in deze zaak, voor zover in hoger beroep van belang, allereerst om het volgende. a. [appellante] is gehuwd met mr. [X] voornoemd. Zij zijn samen eigenaar van een aan [a-straat] 4, 4A en 6 te [plaats] gelegen perceel dat kadastraal is aangeduid als [perceel C] (hierna: perceel C; in het vervolg zal om praktische redenen steeds gesproken worden van de eigendom van [appellante] ). Dit perceel grenst voor een deel van de zijkant aan de achterzijde van een aan [b-straat] 3 gelegen perceel dat kadastraal is aangeduid als [perceel A] en dat in eigendom is van [geïntimeerde] (hierna: perceel A). Ter hoogte van de kruising van [a-straat] en de [b-straat] ligt aan [a-straat] 2 en 2A een kadastraal als [perceel B] aangeduid perceel (hierna: perceel B). Onderstaande tekening geeft de ligging van deze percelen weer. b. Tussen [a-straat] 2A en [a-straat] 8 is een onderdoorgang. Hierboven ligt de woning van [appellante] aan [a-straat] 4. De percelen A en B kunnen vanaf [a-straat] via deze onderdoorgang op perceel C worden bereikt.c. In 1979 was de eigendom van de percelen A, B en C in een hand, te weten van [S] (hierna: [S] ) en zijn echtgenote [H] (hierna: [H] ). Zij hebben perceel C verkocht en bij akte van 22 augustus 1979 geleverd aan [K] B.V. (hierna: [K] ). Daarbij is ten laste van perceel C en ten behoeve van de percelen A en B de volgende, in artikel 7 (aanhef en onder a) van deze akte opgenomen, erfdienstbaarheid gevestigd: ten laste van het bij deze verkochte en ten behoeve van het de verkoper in eigendom verblijvende kadastrale perceel [perceel A] ( [b-straat] 3) (hof: thans perceel A), en ten behoeve van de bovenwoning [a-straat] 2, deel uitmakende van het de verkoper in eigendom verblijvende gedeelte van [perceel B] (hof: thans perceel B), de erfdienstbaarheid van in-, uit- en doorgang van en naar [a-straat] op de wijze zoals thans door de bewoners van die percelen geschiedt.d. Na verloop van tijd zijn de percelen C en A beide aan Woonstichting St. Willibrordus (hierna: Willibrordus) verkocht. Perceel C is bij akte van 18 mei 2001 en perceel A bij akte van 2 september 2002 aan Willibrordus geleverd. In deze leveringsaktes is voor wat betreft bestaande dan wel bekende erfdienstbaarheden verwezen naar eerdergenoemde leveringsakte van 22 augustus 1979 waarbij artikel 7 aanhef en onder a van deze akte is geciteerd.e. Perceel A is vervolgens verkocht en bij akte van 14 januari 2011 geleverd aan [geïntimeerde] . Perceel C is na verkoop en levering bij akte van 30 juni 2015 in handen van [appellante] gekomen. Perceel B is nog steeds eigendom van (na het overlijden van [S] alleen nog) [H] . 3.2 [appellante] heeft in eerste aanleg onder meer gevorderd, kort gezegd, een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] geen rechten kan ontlenen aan de onder 3.1 c genoemde erfdienstbaarheid en veroordeling van [geïntimeerde] zich te onthouden van het betreden van perceel C. [geïntimeerde] heeft op zijn beurt onder meer gevorderd, kort gezegd, een verbod het komen en gaan naar perceel A over perceel C te belemmeren. Voor het geval deze vorderingen van [appellante] zouden slagen, heeft [geïntimeerde] in voorwaardelijke reconventie gevorderd een verklaring voor recht dat bedoelde erfdienstbaarheid door verjaring is ontstaan. De rechtbank heeft deze vorderingen van [appellante] afgewezen en de (onvoorwaardelijke) reconventionele vordering van [geïntimeerde] toegewezen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat weliswaar vermenging van de percelen A en C aan de orde was, maar dat de erfdienstbaarheid zoals die bestond tussen deze percelen niet teniet is gegaan, omdat, zo is komen vast te staan, het heersende perceel A nooit door (het hof begrijpt:) Willibrordus of haar rechtsopvolger zelf is gebruikt, maar steeds aaneengesloten aan derden in gebruik is gegeven. [appellante] vecht dit oordeel in hoger beroep aan. 3.3 Voor de beantwoording van de vraag of de erfdienstbaarheid door vermenging teniet is gegaan zoals bepaald in artikel 3:81 lid 2 aanhef en sub e BW, dient allereerst te worden vastgesteld of de in 1979 gevestigde erfdienstbaarheid ten gunste van perceel A en ten gunste van perceel B als één erfdienstbaarheid dient te worden beschouwd of als twee afzonderlijke erfdienstbaarheden. In het eerste geval kan het in een hand komen van de percelen A en C niet tot het teniet gaan van de erfdienstbaarheid door vermenging leiden, omdat perceel B hierbij niet betrokken is. In het geval van afzonderlijke erfdienstbaarheden staat het niet betrokken zijn van perceel B niet aan tenietgaan door vermenging in de weg. In dit verband dient de notariële akte van 22 augustus 1979 waarbij de erfdienstbaarheid is gevestigd te worden uitgelegd. Daarbij komt het aan op de partijbedoeling voor zover die in de akte tot uitdrukking is gebracht. Deze bedoeling moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte. Van de zijde van [appellante] is benadrukt dat de erfdienstbaarheid uitsluitend is gevestigd om de bestaande individuele ontsluitingsmogelijkheden te conserveren. Perceel A en perceel B waren ook toen zelfstandige kadastrale percelen en zelfstandige gebruiksobjecten. Deze feiten pleiten inderdaad ervoor dat bedoeld is afzonderlijke rechten te vestigen. Dat desondanks een gemeenschappelijke erfdienstbaarheid ten laste van perceel C is bedoeld ligt onder deze omstandigheden niet voor de hand en volgt ook nergens uit, althans niet uit het enkele feit dat er tegelijkertijd ten behoeve van perceel A en ten behoeve van perceel B een zelfde erfdienstbaarheid ten laste van perceel C is gevestigd. Het hof gaat daarom uit van twee afzonderlijke erfdienstbaarheden. In beginsel is dus de erfdienstbaarheid ten gunste van perceel A als gevolg van vermenging (het in een hand komen van de percelen A en C bij Willibrordus) tenietgegaan. Artikel 5:83 BW bepaalt echter dat indien op het tijdstip waarop het heersende en het dienende erf één eigenaar verkrijgen, een derde een der erven in huur of pacht of uit hoofde van een ander persoonlijk recht in gebruik heeft, de erfdienstbaarheid pas bij het einde van dit gebruiksrecht door vermenging teniet gaat. De erfdienstbaarheid blijft niet in stand door opvolgend gebruik door een derde, ook niet als dit gebruik aansluit op het gebruik ten tijde van de vermenging. Het hof volgt de rechtbank derhalve in haar overweging dat dat laatste wel het geval is in zoverre niet. Voor zover uit de stellingen van [geïntimeerde] al niet volgt dat sprake was van opvolgend gebruik, is uit zijn stellingen in elk geval niet eenduidig en voldoende concreet af te leiden dat een gebruiksrecht van een derde voortdurend heeft verhinderd dat de erfdienstbaarheid teniet is gegaan. Aan bewijslevering kan daarom niet worden toegekomen. Het hof gaat daarom ervan uit dat na de levering van perceel A aan Willibrordus op 2 september 2002 de tussen de percelen A en C van kracht zijnde erfdienstbaarheid door vermenging teniet is gegaan. Het hoger beroep slaagt in zoverre. Voormelde vorderingen van [appellante] zullen derhalve alsnog worden toegewezen en voormelde vordering van [geïntimeerde] zal alsnog worden afgewezen. 3.4 Ook de door [geïntimeerde] in voorwaardelijke reconventie gevorderde verklaring voor recht dat bedoelde erfdienstbaarheid door verjaring is ontstaan, die als gevolg van voorgaande uitkomst behandeling behoeft, waarmee feitelijk nader verweer is gevoerd tegen de vorderingen van [appellante] , zal worden afgewezen reeds bij gebrek aan voldoende concreet toegelicht aanknopingspunt voor een begindatum van de desbetreffende (gestelde) verjaringstermijn. Sinds de eigendomsverkrijging van [geïntimeerde] op 14 januari 2011 is in elk geval onvoldoende tijd verstreken voor een geslaagd beroep op verjaring. 3.5 [geïntimeerde] heeft ten slotte ter zitting in hoger beroep nog aangevoerd dat ten tijde van de verkoop en levering van perceel A aan [geïntimeerde] (opnieuw) een erfdienstbaarheid is gevestigd. Hoewel dit verweer te laat naar voren is gebracht, zal het hof dit toch behandelen, omdat [appellante] ter zitting op dit verweer is ingegaan zonder daartegen bezwaar te maken. Dit verweer faalt echter, omdat de tekst waarnaar [geïntimeerde] verwijst slechts vermeldt dat indien er thans nog geen recht van overpad over perceel C bestaat, dit bij notariële overdracht van het verkochte zal worden gevestigd. Hieruit volgt geenszins dat deze erfdienstbaarheid ook daadwerkelijk bij de levering is gevestigd en dat is ook niet concreet toegelicht door [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg onder verwijzing naar het bepaalde in de artikelen 3:303 BW respectievelijk 3:13 BW nog aangevoerd dat geen sprake is van een rechtens te respecteren belang van [appellante] bij haar vorderingen respectievelijk dat [appellante] met haar vorderingen misbruik van recht maakt. De rechtbank heeft in het tussenvonnis onder 4.6 ter zake overwogen dat [appellante] de door haar ingeroepen rechten ingevolge de wet mag uitoefenen en zij dit naar haar stellingen doet ter realisering van haar plannen om het binnenterrein van perceel C te ontwikkelen en de desbetreffende stellingen van [geïntimeerde] daarmee verworpen. Het hof verenigt zich met deze overwegingen en honoreert dit verweer van [geïntimeerde] derhalve evenmin. Ook het kennelijk door [geïntimeerde] gedane beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, voor zover al in de verhouding tussen [appellante] en [geïntimeerde] van toepassing, faalt daarom. 3.6 Voorts spelen in dit hoger beroep de volgende feiten nog een rol. In de achtergevel van het op perceel A staande pand bevinden zich binnen twee meter van de grenslijn met perceel C een naar buiten opendraaiende deur en een venster dat bestaat uit een vast deel en een ten tijde van de procedure in eerste aanleg eveneens naar buiten toe opendraaiend deel. Het venster is tot een hoogte van 1,52 meter, van binnenuit gemeten, ondoorzichtig gemaakt. 3.7 [appellante] heeft ter zake, samengevat, een verklaring voor recht gevorderd dat deze deur en dit venster als niet-vaststaande elementen een onrechtmatig karakter hebben en voorts, naar het hof begrijpt, veroordeling van [geïntimeerde] tot het treffen van zodanige maatregelen dat deze openingen in de muur blijvend gesloten en ondoorzichtig zullen zijn. [geïntimeerde] heeft, ook samengevat, een verklaring voor recht gevorderd dat deze deur en dit venster dienen te worden geduld op grond van een door verjaring ontstaan recht van erfdienstbaarheid ten laste van perceel C. De rechtbank heeft het door [appellante] gevorderde toegewezen voor zover ziende op het venster met dien verstande dat dit niet verdergaand ondoorzichtig hoeft te worden gemaakt door [geïntimeerde] . De vordering van [geïntimeerde] is toegewezen voor zover ziende op de deur. Het door [appellante] en [geïntimeerde] verder ter zake de deur en het venster gevorderde is afgewezen. 3.8 Ten aanzien van de deur heeft de rechtbank overwogen dat niet is gebleken dat de ten tijde van de vestiging van voormelde erfdienstbaarheid in 1979 bestaande deur zich binnen twee meter van de erfgrens van perceel C bevond. De stelling van [geïntimeerde] dat de rechtsvoorgangers van [appellante] toestemming hebben gegeven voor de aanwezigheid van de deur, die volgens [geïntimeerde] onderwerp was van de toen gevestigde erfdienstbaarheid heeft de rechtbank daarom niet gehonoreerd. Ook het hof oordeelt deze stelling van [geïntimeerde] onvoldoende feitelijk toegelicht. Het beroep van [geïntimeerde] op verjaring van de rechtsvordering tot het wegnemen van een opening heeft de rechtbank wel gehonoreerd. Zij heeft althans, na de vaststelling dat [appellante] de desbetreffende vordering heeft ingesteld op 2 september 2016, [appellante] geslaagd geoordeeld in de aan haar opgedragen bewijslevering dat de deur vóór 1996 is geplaatst op de plaats waar deze zich nu bevindt. De rechtbank heeft in dit verband voorts overwogen dat, zo begrijpt het hof, na bewijslevering door [geïntimeerde] voldoende is komen vast te staan dat de deur zich in 1994 reeds op de huidige plaats bevond, dat [appellante] weliswaar terecht heeft aangevoerd dat door het in 2002 in een hand komen van de desbetreffende percelen een eind is gekomen aan de onrechtmatige toestand, maar dat de toenmalige eigenaar van deze percelen vervolgens geen aanleiding heeft gezien om de deur te verwijderen of vast te maken en zij de woning aan de [b-straat] 3 ongewijzigd heeft verhuurd. Omdat vanaf 2002 niet de eigenaar, maar steeds huurders de woning aan de [b-straat] 3 hebben gebruikt is het recht van erfdienstbaarheid voor de deur ingevolge het bepaald in artikel 5:83 BW niet teniet gegaan. Toen [geïntimeerde] de eigendom verwierf van deze woning in 2011 mocht hij op dat moment ervan uitgaan dat dat de deur ook ongewijzigd gehandhaafd zou mogen blijven; de toenmalige verkoper, die nog steeds eigenaar was van het naburige perceel, heeft geen aanpassing of verwijdering gevorderd, aldus nog steeds de rechtbank. [appellante] heeft ook dit geheel aan overwegingen aangevochten in hoger beroep. 3.9 Het hof overweegt dat er geen erfdienstbaarheid betreffende de deur is gevestigd, in tegenstelling tot de erfdienstbaarheid van overpad die in 1979 bij akte was gevestigd. Betreffende de deur kan dus slechts een erfdienstbaarheid zijn ontstaan door verjaring. Ervan uitgaande dat de deur zich in 1994 reeds op de huidige plaats bevond, deelt het hof het standpunt van [appellante] dat met het in een hand komen van de percelen A en C in 2002 een einde is gekomen aan het lopen van enige verjaringstermijn ter zake. Voor zover huurders op dat moment en daarna een gebruiksrecht konden doen gelden, doet dat daaraan niet af, omdat een huurder geen bezit uitoefent, dus ook niet als bezitter van het recht op een erfdienstbaarheid kan worden beschouwd en bezit voor verjaring een vereiste is. Voor zover [geïntimeerde] jegens zijn rechtsvoorganger aanspraak zou hebben op het hebben van de deur, het hof laat dit in het midden, heeft hij geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan [appellante] zich daaraan iets gelegen zou hoeven laten liggen. Er kan derhalve niet worden vastgesteld dat [geïntimeerde] aanspraak heeft op een erfdienstbaarheid betreffende de deur. De grieven van [appellante] slagen in zoverre; de opendraaiende deur is niet toegestaan. 3.10 Het hebben van doorzichtige muuropeningen binnen twee meter van de grenslijn van een naburig erf is niet geoorloofd. Uit het voorgaande volgt dat van verjaring van een erfdienstbaarheid ter zake evenmin sprake kan zijn. De rechtbank heeft voor wat betreft het raam overwogen dat het boven het ondoorzichtig gemaakte gedeelte geen uitzicht geeft op de woning of tuin van [appellante] , maar slechts op de parkeerplaats en op passerend verkeer. Volgens de rechtbank hebben van toepassing zijnde wetsbepalingen vooral als doel de buren te beschermen in hun visuele privacy en is van een inbreuk op die privacy geen sprake. De rechtbank heeft de vordering van [appellante] dit raam geheel ondoorzichtig te maken daarom afgewezen. Het hof overweegt dat [appellante] er terecht over klaagt dat dit oordeel van de rechtbank de werking van het bepaalde in artikel 5:50 lid 4 BW miskent. Het kan reeds daarom niet in stand blijven. Ook in dit verband heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg aangevoerd dat geen sprake is van een rechtens te respecteren belang en zich kennelijk beroepen op de beperkende werking van de redelijkheid en de billijkheid. Het hof verwijst naar het hieromtrent hierboven onder 3.5 reeds overwogene, hetgeen ook hier opgaat. Het hof: vernietigt de vonnissen waarvan beroep voor zover daarbij in conventie de vorderingen van [appellante] geduid A.1, A.2, B.1, B.2 en D.1 zijn afgewezen en vorderingen in reconventie van [geïntimeerde] zijn toegewezen en in conventie en in reconventie de proceskosten zijn gecompenseerd en in zoverre opnieuw rechtdoende: verklaart voor recht dat [geïntimeerde] c.q. de eigenaar van het kadastrale object [perceel A] , geen rechten (meer) kan ontlenen aan de op 22 augustus 1979 ten behoeve van dat perceel gevestigde erfdienstbaarheid om te komen van en te gaan naar [a-straat] ; veroordeelt [geïntimeerde] om zich binnen twee dagen na betekening van dit arrest te onthouden van het (doen, dan wel laten) betreden van het grondgebied dat thans kadastraal bekend is als [perceel C] , op verbeurte van een dwangsom ten bedrage van € 500,- per keer, met een maximum van € 10.000,-, voor elke keer dat [geïntimeerde] niet aan deze veroordeling voldoet ; verklaart voor recht dat de deur in de achtergevel van de woning [b-straat] 3 te [plaats] als niet-vaststaande voorziening een onrechtmatig karakter kent; veroordeelt [geïntimeerde] om binnen veertien dagen na betekening van dit arrest zodanige maatregelen te hebben getroffen, dat de deur in de achtergevel van de woning [b-straat] 3 te [plaats] – blijvend – niet langer als een niet-vaststaande voorziening in aanmerking is te nemen ofwel deze deur op een afstand van twee meter uit de erfgrens te (doen) plaatsen, op verbeurte van een dwangsom ten bedrage van € 500,- per dag, met een maximum van € 10.000,-, voor elke dag dat [geïntimeerde] niet aan deze veroordeling voldoet; veroordeelt [geïntimeerde] om binnen veertien dagen na betekening van dit arrest zodanige maatregelen te hebben getroffen, dat de deur en het venster in de achtergevel van de woning [b-straat] 3 te [plaats] – blijvend – niet langer zijn voorzien van doorzichtige materiaal, op verbeurte van een dwangsom ten bedrage van € 500,- per dag, met een maximum van € 10.000,-, voor elke dag dat [geïntimeerde] niet aan deze veroordeling voldoet; wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in conventie en in reconventie in eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van [appellante] begroot op € 174,01 aan verschotten en € 750,- aan salaris advocaat; bekrachtigt de bestreden vonnissen, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor het overige; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellante] begroot op € 416,01 aan verschotten en € 2.682,- voor salaris en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt; verklaart dit arrest ten aanzien van bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, R.J.M. Smit en E.K. Veldhuijzen van Zanten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2020.