ECLI:NL:GHAMS:2021:1007

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer: 200.262.638/01 zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/643400 / HA ZA 18-163 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 6 april 2021 inzake HET KONINKRIJK ZWEDEN, zetelend te Stockholm, Zweden, appellant, advocaat: mr. A. Das Gupta te Amsterdam, tegen ANTIQUARIAAT [X] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, advocaat: mr. M. Mussche te Utrecht. Partijen worden hierna Zweden en [X] genoemd. Zweden is bij dagvaarding van 12 april 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 16 januari 2019, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Zweden als eiser, tevens verweerder in reconventie, en [X] als gedaagde, tevens eiseres in reconventie. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord, met producties. Op 8 december 2020 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Partijen hebben de zaak doen bepleiten, Zweden door mr. Das Gupta en mr. P.H. Ariëns Kappers, advocaat te Amsterdam, en [X] door mr. Mussche, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Partijen hebben antwoord gegeven op door het hof gestelde vragen. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd. Zweden heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog zijn in eerste aanleg ingestelde vorderingen zal toewijzen en, zo daaraan wordt toegekomen, de voorwaardelijk ingestelde vordering van [X] in reconventie zal afwijzen, met veroordeling van [X] in de kosten van het geding in beide instanties, en [X] zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen Zweden op grond van het bestreden vonnis aan haar aan proceskosten heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente. [X] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van Zweden in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. De in het vonnis in rov. 2.3 en 2.5 genoemde feiten zijn in grief 1 deels betreden. Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft Zweden de grief voor zover betreffende rov. 2.3 laten varen. De grief voor zover betreffende rov. 2.5 heeft het hof hierna in aanmerking genomen. Anders dan [X] meent, is er geen sprake van een gerechtelijke erkentenis van Zweden. De feiten zijn in hoger beroep voor het overige niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. 2.1 De Koninklijke Bibliotheek van Zweden (hierna: de KB) had sinds 1869 in haar collectie een exemplaar van het werk, getiteld ‘[titel] . Archiv zur Beschreibung van Japan und dessen Neben- und Schutzländern: jezo mit den südlichen Kurilen, Krafto, Koorai und den Liukiu-Inseln, nach japanischen und europäischen Schriften und eigenen Beobachtungen bearbeitet’ van [A] . Dit exemplaar wordt hierna [titel] genoemd. 2.2 [titel] is tussen 1995 en 2003 door [B] (hierna: [B] ), een medewerker van de KB, gestolen dan wel verduisterd. [B] (onder de schuilnaam ‘ [schuilnaam] ’) heeft [titel] op 22 augustus 2003 bij het Duitse veilinghuis Ketterer Kunst GmbH (hierna: Ketterer) in Hamburg ter veiling aangeboden. Ketterer heeft [titel] op 17 of 18 november 2003 op de veiling verkocht voor € 89.700 inclusief veilingkosten. 2.3 Koper op de veiling was [X] . Zij drijft in Amsterdam een onderneming in boeken, tijdschriften en ander drukwerk en legt zich tevens toe op de handel, im- en export van antiquarische boeken. 2.4 [B] is in 2004 aangehouden en heeft de ontvreemding van (onder meer) [titel] bekend. Op 12 september 2005 heeft de Duitse politie op verzoek van de staat Zweden huiszoeking gedaan bij Ketterer, waarbij twee medewerkers van de Zweedse politie, een Zweedse officier van justitie en twee experts van de KB aanwezig waren (hierna: de huiszoeking). 2.5 In 2012 heeft de KB geconstateerd dat door [X] op internet een werk werd aangeboden en dat het daarbij vermoedelijk ging om [titel] . Tussen de KB en [X] is vervolgens gecorrespondeerd over (teruggave van) [titel] . [X] was daartoe uiteindelijk bereid, maar wel tegen vergoeding van de door haar gemaakte kosten. Tot teruggave heeft dit niet geleid. 3.1 De grieven stellen primair de vraag aan de orde of de rechtsvordering van Zweden tot opeising van [titel] als een cultuurgoed in de zin van Zweedse wetgeving was verjaard voordat Zweden de onderhavige procedure in eerste aanleg aanhangig maakte. 3.1.1 Zweden vordert dat [X] – uitvoerbaar bij voorraad – wordt veroordeeld tot teruggave van [titel] aan Zweden door afgifte daarvan aan een door of namens Zweden aan te wijzen (rechts)persoon binnen twee dagen na het te wijzen arrest, op straffe van een dwangsom van € 5.000 per dag dat [X] nalaat aan die veroordeling te voldoen. 3.1.2 Zweden legt aan zijn vordering ten grondslag – samengevat – dat [X] in het bezit is van [titel] en dat [titel] krachtens Zweedse wetgeving een cultuurgoed is in de zin van Richtlijn 2014/60/EU, dat op onrechtmatige wijze buiten Zweeds grondgebied is gebracht. Zweden stelt op die grond de rechtsvordering tot teruggave in als bedoeld in artikel 1008 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. 3.1.3 De rechtbank heeft de vordering van Zweden afgewezen. Zij overwoog daartoe, verkort weergegeven, het volgende. De stellingen van [X] omtrent wat er bij de huiszoeking is gebleken en welke informatie daarbij beschikbaar is geworden voor de aanwezige Zweedse onderdanen (zie hiervoor onder 2.4), zijn door Zweden onvoldoende gemotiveerd betwist. De conclusie is daarom gerechtvaardigd dat op dat moment de twee betrokken medewerkers van de KB kennis hadden van het feit dat [titel] door [X] was gekocht en van de adresgegevens van [X] , welke kennis aan de Staat Zweden moet worden toegerekend. Zweden had op grond van die kennis maatregelen tot opeising van [titel] kunnen nemen. Aldus was Zweden op dat moment bekend geworden met de plaats waar [titel] zich bevond en met de identiteit van de bezitter of houder daarvan, althans had Zweden die met een beperkt onderzoek kunnen achterhalen. De verjaringstermijn van de rechtsvordering tot opeising als bedoeld in artikel 3:310a lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) is daarom gaan lopen in september 2005. Die termijn bedraagt blijkens artikel 3:310a lid 1 BW (oud) één jaar, zodat de verjaring van die rechtsvordering in elk geval eind september 2006 was voltooid. De door Zweden ingestelde vorderingen stuiten af op die verjaring. 3.1.4 Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Zweden met zijn grieven op. 3.2 ‘Een rechtsvordering tot opeising van een roerende zaak die krachtens de nationale wetgeving van een lid-staat van de Europese Unie (…) een cultuurgoed is in de zin van artikel 1, onder 1, van de richtlijn, bedoeld in artikel 86a, en waarvan die staat teruggave vordert op de grond dat zij op onrechtmatige wijze buiten zijn grondgebied is gebracht, verjaart door verloop van één jaar na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de plaats waar de zaak zich bevindt en de identiteit van de bezitter of de houder aan die staat zijn bekend geworden (…).’ Dat [titel] een cultuurgoed in de zin van deze bepaling is, staat tussen partijen vast. Anders dan in eerste aanleg, betwist [X] dat feit in hoger beroep niet meer. Volgens [X] is de verjaring gaan lopen medio september 2005. Tijdens of kort na de huiszoeking bij Ketterer wist Zweden dat [X] [titel] had gekocht en waar [X] gevestigd was, aldus [X] . Zweden betwist een en ander. Artikel 3:310a lid 1 BW (oud) verschilt van het huidige artikel 3:310a lid 1 BW onder meer doordat de erin geregelde zogeheten korte verjaringstermijn één jaar bedroeg (in plaats van thans: drie jaren) en doordat die verjaring een aanvang nam na de dag waarop bekendheid met de identiteit van de bezitter of houder en de verblijfplaats van het betrokken cultuurgoed bestond bij de desbetreffende staat (in plaats van thans: bij de centrale autoriteit van die staat als bedoeld in artikel 4 van Richtlijn 2014/60/EU). 3.3 [X] baseert haar beroep op verjaring onder meer op drie door haar als producties 2, 3 en 4 bij conclusie van antwoord overgelegde documenten waarvan zij stelt dat Zweden die ter inzage en/of ter beschikking kreeg tijdens of na de huiszoeking bij Ketterer op 12 september 2005, te weten:  pagina 3 uit een overzicht of lijst van werken die door [B] bij Ketterer ter veiling zijn aangeboden, waarop de titel van [titel] staat vermeld met daarachter de datum en prijs van de verkoop en de aanduiding van ‘ [X] b.v.’ als koper (productie 2). Als productie 15 bij memorie van antwoord zijn overigens de hieraan voorafgaande pagina’s 1 en 2 overgelegd;  een pagina uit de administratie van Ketterer met daarop de volledige naam en adresgegevens van [X] in de [adres] (productie 3);  een kopie van de factuur van Ketterer van 19 november 2003 aan het genoemde adres van [X] waarop onder meer de ook in productie 2 vermelde titel van [titel] en verkoopprijs voorkomen (productie 4). Het hof duidt deze documenten hierna ook aan als producties 2, 3 en 4. 3.4 [X] heeft voorts ter onderbouwing van haar beroep op verjaring onder meer gesteld: bij de huiszoeking zijn vijf vertegenwoordigers van de Staat Zweden aanwezig geweest (zie hiervoor onder 2.4); Zweden kreeg bij gelegenheid van de huiszoeking inzage in of de beschikking over de documenten die [X] heeft overgelegd als producties 2, 3 en 4 (zie hiervoor onder 3.3). Uit die documenten blijkt dat [titel] door [B] (‘Fields’) ter veiling was aangeboden bij Ketterer en dat [X] [titel] daar op de veiling had gekocht alsmede de naam- en adresgegevens van [X] ; uit een brief van Zwedens toenmalige advocaat van 28 augustus 2013 volgt dat Zweden beschikt over bij de huiszoeking in beslag genomen documenten, nu die brief vermeldt dat de KB Zweedse en Duitse politierapporten in bezit heeft waaruit blijkt dat het gestolen [titel] in 2003 was geveild bij Ketterer en verkocht aan [X] ; [X] heeft [titel] sedert begin 2005 onder meer via haar website te koop aangeboden, hetgeen blijkt uit een door [X] overgelegd screenshot van 26 maart 2005 van de homepage van haar website. Hierop was een hyperlink geplaatst naar haar als pdf-bestand raadpleegbare catalogus 283, waarin [titel] met een uitvoerige beschrijving was opgenomen; blijkens een brief van de advocaat van Zweden van 5 september 2012 aan [X] stelde Zweden zich toen met betrekking tot [titel] op het standpunt dat “…there can be no doubt about the provenance of the copy that is in your possession…” Volgens [X] volgt hieruit dat Zweden op de genoemde tijdstippen bekend was met de verblijfplaats van [titel] en met de identiteit van [X] als bezitter of houder daarvan, althans dat Zweden op die tijdstippen met beperkt onderzoek die gegevens had kunnen achterhalen. 3.5 Zweden heeft hiertegen onder meer aangevoerd: niet kenbaar is dat de producties 2, 3 en 4 bij de huiszoeking zijn aangetroffen, en Zweden betwist dat die zijn aangetroffen bij de huiszoeking en/of op dat moment aan de bij de huiszoeking aanwezige Zweden ter plekke ter inzage zijn gegeven en/of ter beschikking zijn gesteld; Zweden heeft, voor zover het kan nagaan, niet ‘meteen na de huiszoeking’ van de Duitse politie informatie omtrent [X] als koper van [titel] en/of de producties 2, 3 en 4 ontvangen; Zweden betwist dat [X] [titel] kort na de aanschaf op internet te koop heeft aangeboden. Zweden heeft pas omstreeks juli 2012 geconstateerd dat [X] een op [titel] gelijkend boek op internet te koop aanbood; van de twee bij de huiszoeking aanwezige KB-medewerkers heeft [C] verklaard dat hij toen geen lijst van gestolen boeken heeft gezien en dat hij ongeveer een maand later een lijst heeft gezien van door [B] gestolen boeken waarvan hij zich niet herinnert dat daarop ook gegevens van de kopers stonden, en heeft [D] verklaard dat zij noch gedurende haar aanwezigheid in Hamburg bij de huiszoeking noch nadien kennis heeft gehad van een lijst van gestolen boeken met bijbehorende kopers; productie 2 (het overzicht van door [B] bij Ketterer aangeboden titels met aanduiding van de kopers) is een Excel-tabel. Uit het proces-verbaal van de huiszoeking blijkt dat een dvd met Excel-tabellen met informatie over de veilingen in beslag is genomen, en ook dat de aanwezige Zweden daags na de huiszoeking (slechts) schriftelijke documenten hebben ingezien, hetgeen bevestigt dat zij productie 2 toen niet hebben gezien. 3.6 Het hof is van oordeel dat de grieven falen. Zweden heeft de gedocumenteerde stellingen van [X] dat informatie aangaande de koop van [titel] door [X] en de identiteit en vestigingsplaats van [X] bij de huiszoeking is gevonden en tijdens of kort na de huiszoeking ter kennis is gekomen van betrokken functionarissen van de Zweedse Staat, onvoldoende gemotiveerd betwist. Hierna wordt dit oordeel gemotiveerd. 3.6.1 Tussen partijen staat het volgende vast. [B] heeft in de jaren dat hij bij de KB werkte tientallen boeken van de KB ontvreemd. Na gerezen verdenking is de Zweedse politie een onderzoek gestart en in 2004 heeft [B] aan de Zweedse politie bekend dat hij onder meer [titel] had gestolen/verduisterd en ter veiling had aangeboden aan Ketterer. De huiszoeking bij Ketterer geschiedde op verzoek van Zweden (zie hiervoor onder 2.4) en vond blijkens het proces-verbaal daarvan plaats in het kader van een Zweedse gerechtelijke onderzoeksprocedure (“im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens aus Schweden”). Zweden vaardigde naar de huiszoeking vijf Zweedse functionarissen af, namelijk een officier van justitie, twee politieambtenaren en twee medewerkers van de KB (in het proces-verbaal aangeduid als “die Schwedischen Staatsbürger” en verderop ook als “die Schweden”), die blijkens het proces-verbaal met instemming van de Duitse officier van justitie de huiszoeking begeleidden (“begleiteten die Durchsuchung im Einverständnis des Oberstaatsanwalt Kuhn”). 3.6.2. [B] heeft de ontvreemding van (onder meer) [titel] bekend tegenover de politie te Zweden. Uit het “Durchsuchungsvermerk” van de politie te Hamburg van 12 september 2005 blijkt dat naar aanleiding van een rechtshulpverzoek van Zweden die dag een huiszoeking bij Ketterer heeft plaatsgevonden in verband met de door [B] bij KB ontvreemde werken (productie 1 bij conclusie van antwoord). Bij deze huiszoeking waren twee medewerkers van de Zweedse politie, een Zweedse officier van justitie en twee experts van de KB aanwezig. De “Asservatenauflistung” van de politie te Hamburg van 14 september 2005 (productie 5 bij conclusie van antwoord) bevat een opsomming van de stukken die in beslag zijn genomen. Hierin is onder meer vermeld dat “Beutel 2” bevat “Käufer-rechnungen in Sachen Fields” en “An den gesamten Inhalt des Beutels sind die Schweden interessiert.” Voorts is daarin vermeld: “Beutel 3 DVD mit Daten des Auktionshauses (…) 1 DVD mit den Auflistungen des Auktionshauses (Excel- Tabellen über stattgefundene Auktionen (…) Diese Daten werden von den Sweden benötigt”. In voornoemd “Durchsuchungsvermerk” is vermeld: “Das Auktionshaus Ketterer hatte am 12.09.2005 eine Abrechnungsliste vorliegen, die uns über die Polizei in München zugefaxt wurde. Diese Auflistungen wurden als Beweismittel sichergestellt und befinden sich im Beutel mit der Nummer 4.” In voornoemde “Asservatenauflistung” is met betrekking tot die “Beutel” vermeld: “Beutel 4 Fax über Abrechnungen von Ketterer Kunst”, “- diverse Unterlagen” en “Diese werden von den Schweden benötigt.” Productie 16 bij memorie van antwoord is - onbetwist - een faxbericht van de politie te München d.d. 12 september 2005 14:40 uur, op briefpapier van een filiaal van Ketterer te München, waarop vermeld is met pen “Abrechnung” en onder andere “284”. In productie 2 met in de kop “Tabelle 1_2” staat wat betreft [titel] : “284 754 (…) [titel] (…) 78.000 17.11.03 Fields (…) [X] b.v. 40885138 (…)” In productie 3 houdende contactgegevens van [X] is bovenaan vermeld “40885138” en daaronder de naam en het adres van [X] , de naam van haar bestuurder en (met pen) het telefoonnummer van [X] . Productie 4 betreft een rekening van Ketterer d.d. 19 november 2003 waarop onder meer is vermeld: “Auktion 284”, “Kat.Nr (…) 754”, “Titel … [titel] (…)” en “Summe brutto (…) 89.700,00”. 3.6.3. Gezien de aangehaalde woorden en nummers op de producties 2, 3 en 4 in verband met de aanhalingen uit de “Asservatenauflistung” en het “Durch-suchungsvermerk”, en in aanmerking genomen de aanleiding van de huiszoeking, is het hof van oordeel dat het verweer van [X] dat deze producties tijdens de huiszoeking op 12 september 2005 bij Ketterer zijn aangetroffen en door de Zweedse justitiële autoriteiten zijn ontvangen, onvoldoende gemotiveerd is weersproken door Zweden. Het had op zijn weg gelegen om dit door [X] gestelde resultaat van de huiszoeking gemotiveerd, met documenten gestaafd, te betwisten. Dit had Zweden bijvoorbeeld kunnen doen door alle stukken en data die zijn justitiële autoriteiten naar aanleiding van zijn rechtshulpverzoek hebben ontvangen van Duitsland in het geding te brengen, hetgeen Zweden echter heeft nagelaten. 3.6.4. Dit betekent dat als vaststaand wordt aangenomen dat de justitiële autoriteiten van Zweden kort na de huiszoeking op 12 september 2005 de beschikking hebben gekregen over de producties 2, 3 en 4. Het ligt voor de hand dat de bij de huiszoeking aanwezige officier van justitie en medewerkers van de Zweedse politie (kort) daarna kennis hebben genomen van deze producties, bij gebreke van aanwijzingen van het tegendeel. De plaats waar [titel] zich bevond en de identiteit van de bezitter of houder zijn aldus aan Zweden bekend geworden. Niet valt in te zien dat deze kennis van de Zweedse officier van justitie (en de twee Zweedse politiemedewerkers) niet aan Zweden is toe te rekenen, zoals Zweden ongemotiveerd stelt. Dat de KB volgens Zweden deze kennis van een en ander toen niet had, is niet van belang. De conclusie hieruit is dat de verjaringstermijn van een jaar reeds lang was verstreken, voordat het huidige artikel 3:310a BW op 27 augustus 2015 in werking trad. 3.7 [X] heeft zich voor haar verjaringsverweer in hoger beroep voorts beroepen op de omstandigheid dat Zweden blijkens de correspondentie tussen partijen in ieder geval in 2012 beschikte over voldoende zekerheid dat [titel] zich bevond bij [X] in Amsterdam en dus in ieder geval vanaf dat moment bekend was geworden met de plaats waar de zaak zich bevindt en de identiteit van de bezitter. Ter uitwerking van dit beroep heeft [X] onder meer gewezen op de brief van de advocaat van Zweden aan [X] van 5 september 2012. Als bijlage was bij deze brief een rapport gevoegd van Dr. Otfried Czaika van de KB van 3 september 2009, die zijn bevindingen presenteert als bewijs dat “…the example of Siebold “ [titel] ” (which is currently held by Antiquariaat [X] b.v.) was stolen from our collections”. In de brief meldt de advocaat van Zweden dat het rapport bewijs oplevert dat [titel] “offered at your internet site once belonged to my client”, dat Dr. Czaika bekend is met “the investigations by the German and Swedish police” en dat “there can be no doubt about the provenance of the copy which is in your possession.” 3.8 Het hof is van oordeel dat het beroep van [X] op verjaring ook op deze grond slaagt. Uit de brief van 5 september 2012 volgt dat Zweden in ieder geval op die datum bekend was met de identiteit van [X] en het feit dat [titel] zich bij haar bevond. De daaraan voorafgaande gebeurtenissen weggedacht, zou daarmee in ieder geval op die datum de verjaringstermijn van artikel 3:310a lid 1 BW (oud) zijn gaan lopen. Ook na 5 september 2012 is de correspondentie tussen (de advocaten van) partijen nog voortgezet. Het is denkbaar dat door Zweden in één van die latere brieven een op 5 september 2012 aangevangen verjaring is gestuit. Uit de stellingen van partijen volgt echter dat die correspondentie is geëindigd in 2013 en dat na de laatste brief van de advocaat van Zweden van 28 augustus 2013 en het antwoord daarop van de advocaat van [X] van 8 oktober 2013 geen verdere correspondentie of communicatie heeft plaatsgehad vóór de beslagpoging van Zweden op het adres van [X] in Amsterdam op 7 december 2017. Ook indien de laatste brief van Zweden van 28 augustus 2013 stuiting van een lopende verjaring zou hebben betekend, zou door die stuiting, gelet op artikel 3:319 lid 1 BW, een nieuwe verjaringstermijn van één jaar zijn gaan lopen en zou de verjaring – de gebeurtenissen in 2005 weggedacht – uiterlijk zijn voltooid op 28 augustus 2014. 3.9 Uit het voorgaande volgt dat het beroep van [X] op verjaring slaagt op twee zelfstandige gronden. Zweden heeft in hoger beroep geen bewijs aangeboden van feiten of omstandigheden die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. 3.10 De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Zweden zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep. Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt Zweden in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [X] begroot op € 741,- aan verschotten en € 3.342,- voor salaris en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan. Dit arrest is gewezen door mrs. A.L.M. Keirse, J.W.M. Tromp en H. Struik en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 april 2021.