ECLI:NL:GHAMS:2021:1075

arrest ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.286.192/01 OK arrest van de Ondernemingskamer van 23 maart 2021 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] , gevestigd te [....] , appellante in de hoofdzaak, verweerster in het incident, advocaat: voorheen mr. P.J.Ph. Dietz de Loos, kantoorhoudende te Wassenaar, thans zonder advocaat. t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B] , gevestigd te [....] , geïntimeerde in de hoofdzaak, eiseres in het incident, advocaat: mr. M.C. Schepel, kantoorhoudende te Den Haag. 1Het verloop van het geding 1.1 In het vervolg zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid: [A] met [A] ; [B] met [B] ; [C] met [C] ; [D] met [D] ; [E] met [E] ; [C] , [D] en [E] tezamen met [C] c.s. 1.2 [A] heeft bij dagvaarding van 21 april 2020 hoger beroep ingesteld van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 8 april 2020 met zaak-/rolnummer C/09/574329 / HA ZA 19-568 gewezen tussen [B] als eiseres en [A] en [C] c.s. als gedaagden. [A] heeft [B] gedagvaard om te verschijnen ter terechtzitting van het gerechtshof Den Haag van 10 november 2020 “(…) of later ivm Corona”. Onder ‘eis’ staat in de dagvaarding: “Op de dienende dag zullen door appellant haar grieven en nader aan te voeren gronden worden ingediend. Tevens zal appellant dan haar eisen kenbaar maken.”. 1.3 [B] heeft bij anticipatie-exploot van 1 mei 2020 [A] opgeroepen om te verschijnen ter terechtzitting van het gerechtshof Den Haag van 12 mei 2020 en bij wijze van incident gevorderd om de dagvaarding van 21 april 2020 nietig te verklaren, subsidiair [A] niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep, meer subsidiair te verklaren dat het gerechtshof Den Haag onbevoegd is om van het hoger beroep kennis te nemen, met verwijzing van de zaak naar de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam, met veroordeling van [A] in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente. 1.4 Bij conclusie van antwoord in het incident heeft [A] geconcludeerd primair tot niet-ontvankelijkverklaring van [B] in haar in 1.3 genoemde incidentele vordering, althans tot afwijzing daarvan, subsidiair [A] toe te staan de gebreken in de dagvaarding in hoger beroep te herstellen met, aldus [A] , “doorbreking van het rechtsmiddelenverbod wegens schending van fundamentele rechtsbeginselen in eerste aanleg”. 1.5 Het gerechtshof Den Haag heeft zich bij arrest van 10 november 2020 onbevoegd verklaard om van het hoger beroep kennis te nemen en de zaak verwezen naar de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing. 1.6 [B] heeft bij exploot van 16 november 2020 [A] opgeroepen om te verschijnen ter zitting van de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam van 1 december 2020 en geconcludeerd het geding te hervatten in de stand waarin de zaak zich ten tijde van de verwijzing bevond, onder verwijzing naar het arrest van de Ondernemingskamer van 29 september 2020 in de zaak met nummer 200.280.527/01 OK (ECLI:NL:GHAMS:2020:2533), waarin de Ondernemingskamer [C] c.s. niet-ontvankelijk heeft verklaard in het door hen tegen het vonnis van 8 april 2020 ingestelde hoger beroep. 1.7 [B] heeft de stukken van het geding overgelegd en arrest gevraagd in het incident. 1.8 Van de aan [A] geboden gelegenheid een nieuwe advocaat te stellen, is geen gebruik gemaakt. 2De gronden van de beslissing 2.1 Allereerst dient de Ondernemingskamer zich uit te laten over het beroep van [B] op nietigheid van de dagvaarding in hoger beroep van [A] van 21 april 2020. 2.2 Volgens [B] is de dagvaarding nietig omdat deze in strijd met wettelijke voorschriften 1) niet het kantooradres van de door [A] gestelde advocaat vermeldt, 2) niet een (uitdrukkelijke) eis bevat, maar slechts hetgeen daarin onder ‘eis’ is vermeld zoals hierboven in 1.2 is weergegeven, en 3) niet een duidelijke roldatum bevat waartegen is gedagvaard, nu aan de datum van 10 november 2020 waartegen is opgeroepen is toegevoegd “(…) of later ivm Corona”. 2.3 De Ondernemingskamer overweegt dat voor zover één of meer van de door [B] genoemde omissies een gebrek zou vormen dat op grond van de artikelen 111 lid 2 jo 120 lid 1 jo 343 Rv nietigheid van het exploot van dagvaarding zou meebrengen, het beroep op nietigheid moet worden verworpen omdat [B] hierdoor niet onredelijk in haar belangen is geschaad (zie artikel 122 Rv). [B] heeft door middel van het in 1.3 genoemde anticipatie-exploot [A] opgeroepen tegen een eerdere datum dan 10 november 2020. [B] heeft zelf te kennen gegeven zich te kunnen voorstellen dat hiermee een gebrek in de (latere) roldatum waartegen is gedagvaard, is gedekt. Dit geldt wat [B] betreft ook ten aanzien van het niet vermelden van het kantooradres van de advocaat van [A] , nu dit volgens [B] door haar wel te achterhalen viel. Ook ten aanzien van de eis geldt dat het exploot van dagvaarding in hoger beroep niet een zodanig gebrek bevat dat dit de sanctie van nietigheid rechtvaardigt. In de dagvaarding is duidelijk aangezegd dat [A] in hoger beroep komt van het vonnis van 8 april 2020. Hieraan doet geen afbreuk dat in de aanzegging ten onrechte staat dat het vonnis is gewezen “(…) tussen appellante als eiser en geïntimeerde als gedaagde”. In eerste aanleg was [A] gedaagde en heeft zij verweer gevoerd tegen de vordering van [B] . Hoewel de dagvaarding niet een geconcretiseerde eis ten aanzien van het vonnis bevat, blijkt daaruit zonder meer dat [A] niet wenst te berusten in het vonnis. Hierdoor was voor [B] voldoende duidelijk dat de in eerste aanleg tussen partijen gevoerde discussie die aan het vonnis ten grondslag ligt, wat [A] betreft in hoger beroep opnieuw moet worden gevoerd althans moet wordt voortgezet. Daaraan doet niet af dat [B] op dat moment nog niet wist waartegen zij zich concreet diende te verdedigen. De dagvaarding in hoger beroep hoeft op grond van het bepaalde in artikel 343 Rv nog niet de gronden te bevatten waarop het hoger beroep berust. Deze gronden hoeven pas bij memorie van grieven naar voren te worden gebracht. Omdat voor [B] voldoende duidelijk was dat [A] niet in het vonnis wenste te berusten en de gronden daarvan hoe dan ook pas later vermeld hoefden te worden, is [B] niet onredelijk in haar belangen geschaad als gevolg van het feit dat de dagvaarding in hoger beroep geen concreet geformuleerde eis bevat. 2.4 Nu het beroep van [B] op nietigheid van de dagvaarding in hoger beroep niet slaagt, komt de Ondernemingskamer toe aan de door [B] bij incident opgeworpen vraag of [A] ontvankelijk is in haar hoger beroep tegen het vonnis van 8 april 2020. 2.5 De hoofdzaak betreft de op artikel 2:343 BW gebaseerde vordering tot uittreding van [B] als aandeelhouder van [A] . 2.6 Voor zover thans van belang houden de in het vonnis genoemde feiten het volgende in. [B] , [C] , [D] en [E] houden ieder 25% van de aandelen in [A] . [A] hield, in de vorm van certificaten van aandelen, een belang van 25% in [F] en [G] , een familiebedrijf dat wereldwijd actief is in de visserij en visverwerking. Deze certificaten zijn inmiddels overgedragen aan een andere certificaathouder tegen een koopsom van € 122,5 miljoen. Die overdracht heeft plaatsgevonden op grond van een vonnis in kort geding en over het bestaan van de desbetreffende koopovereenkomst is een bodemprocedure aanhangig, thans in hoger beroep bij het gerechtshof Den Haag, tussen [A] en de koper. 2.7 Bij vonnis van 8 april 2020 heeft de rechtbank, onder aanhouding van iedere verdere beslissing: [C] c.s. veroordeeld ieder 1/3e deel van de door [B] gehouden aandelen in [A] over te nemen; [A] veroordeeld, vooralsnog voorwaardelijk – namelijk onder de voorwaarde dat de rechtbank tot het oordeel komt dat een overname door de vennootschap van de aandelen niet in strijd komt met het bepaalde in artikel 2:207 lid 2 BW – de door [B] gehouden aandelen in [A] over te nemen, voor zover één of meer van de onder a. tot overname veroordeelde medeaandeelhouders met de afname gedurende 14 dagen in gebreke blijft; [B] veroordeeld tot levering van de door haar gehouden aandelen in [A] aan [C] c.s. c.q. [A] , voor zover de voorwaarde genoemd onder b. is vervuld, op de wijze bepaald in artikel 2:343a BW; e zaak verwezen naar de rol voor uitlaten partijen (bij akte) over de aan een voor de vaststelling van de waarde van de aandelen van [B] te benoemen deskundige voor te leggen vragen. 2.8 Zoals [B] heeft aangevoerd, kan op grond van artikel 2:343 lid 2 BW jº 2:339 lid 1 BW van het vonnis waarbij de uittredingsvordering wordt toegewezen, slechts hoger beroep worden ingesteld tegelijk met het hoger beroep van het vonnis waarbij de rechter – kort gezegd – de prijs van de aandelen heeft bepaald. Deze regel geldt niet als de rechtbank anders heeft bepaald, maar daarvan is hier geen sprake. 2.9 [A] heeft naar voren gebracht er zwaarwegend belang bij te hebben nu al hoger beroep van het vonnis van 8 april 2020 te kunnen instellen, omdat het daarbij bevolen deskundigenonderzoek naar verwachting zeer kostbaar zal zijn en die kosten vermeden moeten worden. Ook bestaat het risico dat het deskundigenonderzoek zal leiden tot onnodig en daarmee te vermijden tijdverlies in de rechtsgang. [A] heeft verder aangevoerd dat in de procedure die tot het vonnis van 8 april 2020 heeft geleid, fundamentele rechtsbeginselen zijn geschonden. Zo zou de rechterlijke onpartijdigheid in het geding zijn doordat de rechters die het vonnis van 8 april 2020 in deze zaak hebben gewezen, ook deel uitmaken van diverse andere rechterlijke colleges die recht spreken dan wel hebben gesproken in procedures die tussen [A] en (vennootschappen behorende tot) de [F] en [G] zijn/worden gevoerd. Verder is het beginsel van hoor en wederhoor geschonden omdat [A] in verband met de Covid-19-maatregelen geen overleg heeft kunnen voeren en haar advocaat ter gelegenheid van de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen niet goed was voorbereid en niet wist waar de zaak over ging. Onder deze omstandigheden bestaat op grond van het bepaalde in artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie aanleiding voor doorbreking van het appelverbod, aldus [A] . 2.10 Het voorschrift dat tussentijds hoger beroep tegen het vonnis waarbij de vordering tot uittreding of uitstoting wordt toegewezen, is uitgesloten tenzij de rechter anders heeft bepaald, is in de memorie van toelichting als volgt toegelicht (Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 3, p. 104): “Voor de goede orde zij erop gewezen dat zulks niet reeds voortvloeit uit het voor tussenvonnissen geschreven artikel 337 lid 2 Rv, aangezien het in artikel 339 bedoelde vonnis reeds een toewijzing inhoudt van het gevorderde en in zoverre in het dictum een eind maakt aan (tenminste een deel van) het gevorderde en op die grond beschouwd kan worden als (deel)eindvonnis. Inhoudelijk sluit de voorgestelde regeling geheel aan bij artikel 337 lid 2 Rv.” De regel dat tegen een vonnis als het onderhavige hoger beroep pas openstaat nadat de rechtbank in een later vonnis de prijs van de aandelen heeft bepaald, is dus geen appelverbod maar regelt het moment waarop de bevoegdheid om hoger beroep in te stellen kan worden uitgeoefend, zoals artikel 337 lid 2 Rv dat regelt voor ‘gewone’ tussenvonnissen. De ‘doorbrekingsjurisprudentie’ – inhoudende dat onder bepaalde omstandigheden hoger beroep kan worden ingesteld ondanks een appelverbod – is niet van toepassing indien de wet het instellen van hoger beroep niet uitsluit maar slechts regelt wanneer hoger beroep kan worden ingesteld (zie HR 28 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0598, NJ 2012, 556). 2.11 Ten overvloede overweegt de Ondernemingskamer nog het volgende. De kosten van het deskundigenbericht zijn geen factor van belang, gelet op de omvang van het eigen vermogen van [A] . Dat het deskundigenonderzoek en de vaststelling van de prijs van de aandelen enige tijd zal vergen, spreekt voor zich en kan als zodanig geen grond opleveren om af te wijken van het wettelijk systeem. De Ondernemingskamer stelt aan de hand van het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 16 januari 2020 vast dat de toenmalige advocaat van [A] zich ter gelegenheid van die zitting voor het eerst heeft gesteld en om uitstel van de behandeling heeft verzocht. De rechtbank heeft blijkens het proces-verbaal overwogen dat zij geen aanleiding ziet om de behandeling aan te houden omdat de procedure al in oktober 2019 naar de rol was verwezen voor het stellen van een advocaat door [A] , nadat haar vorige advocaat zich had onttrokken en [A] daarmee voldoende tijd heeft gehad om voor de zitting een nieuwe advocaat in te schakelen. [A] heeft de juistheid daarvan in hoger beroep inhoudelijk niet bestreden. Bij die stand van zaken kan niet worden aangenomen dat fundamentele rechtsbeginselen zijn geschonden, mede gelet op de verplichting van de rechter en van partijen om onredelijke vertraging van de procedure te voorkomen (art. 20 Rv). De gestelde omstandigheid dat rechters die het vonnis van 8 april 2020 hebben gewezen ook hebben geoordeeld in andere zaken waarbij (een deel van) dezelfde partijen waren betrokken, doet geen afbreuk aan hun onpartijdigheid. 2.12 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [A] niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep van het vonnis van 8 april 2020. 2.13 De Ondernemingskamer zal [A] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het geding. De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding af te wijken van het gebruikelijke liquidatietarief. De Ondernemingskamer: in het incident en in de hoofdzaak verklaart [A] , gevestigd te [....] , niet-ontvankelijk in haar hoger beroep; veroordeelt [A] in de kosten van het geding, aan de zijde van [B] , gevestigd te [....] , begroot op € 1.114 voor salaris, op € 157 voor nasalaris, te vermeerderen met € 82 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen zeven dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mr. G.C. Makkink, voorzitter, en mr. C.C. Meijer en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, en prof. drs. E. Eeftink RA en prof. dr. A.J.C.C.M. Loonen, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 maart 2021.