ECLI:NL:GHAMS:2021:1374

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.264.995/01

zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/646208 / HA ZA 18-366

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 mei 2021

inzake

BAKKERIJ [X] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

advocaat: mr. H.P.M. van Woensel te Amsterdam,

tegen

FIVE STAR SERVICES B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. R. Sinke te Rotterdam.

1 Verder verloop van het geding

Partijen worden hierna weer [X] en Five Star genoemd.

Bij arrest van 6 oktober 2020 (hierna: het tussenarrest) heeft het hof Five Star toegelaten tot tegenbewijs.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- akte na tussenarrest zijdens Five Star, met producties;

- antwoordakte na tussenarrest zijdens [X] , met producties;

- akte uitlating producties zijdens Five Star.

Vervolgens hebben partijen weer arrest gevraagd.

2 Verdere beoordeling

2.1 Bij het tussenarrest heeft het hof overwogen dat het voorhands aannemelijk is dat de goederen op 6 september 2016 rond 16.32 uur in goede staat door Five Star voor het vervoer in ontvangst zijn genomen en dat de schade daarna tijdens het vervoer is ontstaan (rov. 3.15-3.22). Het hof heeft Five Star toegelaten tot tegenbewijs tegen de stelling dat de schade tijdens het vervoer is ontstaan.

Bewijswaardering met betrekking tot de feitelijke toedracht op 6 en 7 september 2016

2.2 Volgens Five Star waren er problemen met de labelling van de lading. Daardoor moest de chauffeur de lading eerst naar een andere locatie brengen. Daar zijn de goederen gelost, omgelabeld en weer geladen. Ook was er een probleem met de documenten, waardoor de vrachtwagen moest blijven staan tot de volgende ochtend, aldus Five Star. Ter ondersteuning van dit betoog heeft Five Star een beroep gedaan op de volgende bewijsstukken.

2.2.1 E-mails van [F] , operation manager bij Shipco Transport, de feitelijke vervoerder. Deze heeft in een e-mail van 6 september 2016 om 14.16 uur bericht:

“(…) stuffing done few minutes ago”

en om 16.12 uur:

“we have a problem

shipper can not complete custom docs and health certificates …

they informed us that, maybe they unstuff the container or they postponed next vessel.”

en op 7 september 2016 om 12.39 uur:

“Shipment was loaded and container will enter the port within today.”

en op 8 september 2016 om 15.31 uur:

“unfortunately reefer container stayed at factory till they complete the custom and food certificates.”

2.2.2 De registraties van de datalogger, onder meer als genoemd in rov. 2.4 van het tussenarrest. Volgens Five Star passen die bij de stelling dat de goederen zijn gelost, omgelabeld en weer geladen. Dit betoog heeft zij nader uitgewerkt in haar akte uitlating producties. Zij meent verder dat het logisch is dat de container leeg was, toen de vrachtwagen met container in de nacht van 6 op 7 september 2016 op de locatie van Breadhouse in Bursa is blijven wachten.

2.2.3 Drie exportdocumenten (“attached list”, “health certificate” en “movement certificate”), alle gedateerd op 7 september 2016, en een schriftelijke verklaring van drie personen die bij Breadhouse werkzaam zijn, met de vermelding (in vertaling): “laaddatum: 07.09.2016”.

2.2.4 E-mail van 4 mei 2017 van [G] , group claims supervisor bij Shipco Transport. Hierin staat:

“After the stuffing of the container, because the shippers had created a mislabeling problem they asked that the reefer be diverted to another of their premises, where the cargo was unloaded, the cargo was worked on to correct the labels and then the consignment was reloaded to the container.

Although there is information suggesting irregularities of temperature (for short periods of time and certainly not for 48 hours as you suggest), this anomalies can be explained by the loading/unloading/re-loading that took place at behest of the shipper. From what we are told, because of the control that the shipper had during these early stages both of the cargo and over the settings, condition etc of the container, any temperature problems that may of may not have caused deterioration with the cargo, is the responsibility of the shipper.”

2.2.5 Brief van 30 november 2020 van [H] (hierna: [H] ) van BMT, schadeonderzoeker. Hierin staat:

“Alle exportdocumenten van de aflader zijn op 7 september afgetekend, derhalve lijkt het dat de container op die dag uiteindelijk was beladen en naar de haven van Gemlik was vertrokken.”

2.3 [X] heeft betwist dat de goederen op 6 of 7 september 2016 na de inontvangstneming zijn gelost, omgelabeld en weer geladen. Hierbij heeft zij een beroep gedaan op de volgende bewijsstukken.

2.3.1 Schriftelijke verklaring van Breadhouse van 19 januari 2019:

“3. (…) Het laden heeft tot 16:32 uur geduurd. (…) Omdat de transportdocumenten niet op tijd binnen waren, heeft de chauffeur tijdelijk de container elders geparkeerd. (…) In de ochtend van 7 september 2016 zijn er rond 08:30 documenten ingeleverd bij de douane.

Kunt u (…) aangeven of de snacks voor Bakkerij [X] direct vanuit de productielocatie van Breadhouse zijn overgeladen in de reefer container van de transporteur?

7. Zoals hierboven vermeld is, door de mankement is het voertuig op 07-09-18 8:30 het naar douanegebied binnengegaan.”

2.3.2 Schriftelijke verklaring, ondertekend door [I] van Breadhouse, na een telefoongesprek van 14 januari 2021:

“De vereiste gezondheidsverklaring kon niet worden afgegeven omdat het laden die dag om 16.00 uur niet was voltooid en het lokale kantoor van het bevoegd gezag om 16.00 uur sluit. Omdat de vrachtwagen, beladen met de container, moest wachten tot de volgende ochtend, werd de vrachtwagen naar een speciale parkeerplaats bij de laadruimte bij Breadhouse gereden. (…)

Op de vraag of ik weet of de lading in de nacht van 6 op 7 september uit de container is gehaald, antwoord ik als volgt:

Daar weet ik niets van.

Mijn antwoord op uw vraag of er een probleem was met de verpakkingsetiketten van de goederen is als volgt:

Dat was niet het geval. (…)

Mijn antwoord op uw vraag waarom wij op 8 september 2016 “De laaddatum is 7 september 2016” hadden vermeld hoewel de goederen op 6 september 2016 zijn geladen, is als volgt:

Met de laaddatum bedoelden wij de afgifte van de “Gezondheidsverklaring” en verzegeling van de container op 7 september 2016, maar zoals eerder vermeld vond het laden van de goederen en het invullen en ondertekenen van de afleverbon plaats op 6 september 2016.”

2.4 De goederen zijn in ontvangst genomen op 6 september 2016 rond 16.32 uur. Het hof acht niet bewezen dat de goederen daarna op 6 of 7 september 2016 zijn gelost, omgelabeld en weer geladen. De mails van [F] vermelden slechts dat dit werd overwogen.

De mail van [G] hierover is van horen zeggen, zonder dat duidelijk is wie de zegsman van [G] was en welke informatie die zegsman had. Uit het betoog van Five Star over de registraties van de datalogger kan het hof niet afleiden dat die beter passen bij een scenario waarbij de goederen zijn gelost, omgelabeld en weer geladen dan bij een scenario waarbij de diesel is opgeraakt.

2.5 De reden waarom de vrachtwagen met container in de nacht van 6 op 7 september 2016 in Bursa is gebleven, is dat de exportdocumenten niet tijdig op 6 september 2016 aan de douane zijn aangeboden. Dat laatste is tussen partijen ook niet betwist. Op grond van de door [I] van Breadhouse ondertekende schriftelijke verklaring na het telefoongesprek van 14 januari 2021 moet worden aangenomen dat in die nacht de container niet leeg was, maar de goederen bevatte. Anders dan Five Star heeft aangevoerd, kan dat niet als onlogisch en dus onaannemelijk van de hand worden gewezen.

2.6 Five Star heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat de diesel in de nacht van 6 op 7 september 2016 is opgeraakt. Bij akte na tussenarrest heeft Five Star haar standpunt dat de diesel niet is opgeraakt, weliswaar toegelicht, maar zij heeft geen bewijsmateriaal in het geding gebracht dat dit standpunt onderbouwt. Zoals hiervoor in rov. 2.4 is overwogen, kan het hof uit het betoog van Five Star over de registraties van de datalogger niet afleiden dat die niet passen bij een scenario waarbij de diesel is opgeraakt. [X] heeft wel nader bewijsmateriaal in het geding ter onderbouwing van haar standpunt dat de diesel is opgeraakt, namelijk de door [I] van Breadhouse ondertekende schriftelijke verklaring na het telefoongesprek van 14 januari 2021.

2.7 Onder 3.17 van het tussenarrest heeft het hof erop gewezen dat de afleverbon een temperatuur van de container en van de verpakking vermeldt van respectievelijk

-16,7°C en -17,3°C. Five Star heeft niets concreets aangevoerd ter onderbouwing van het standpunt dat deze vermelding niet juist is en geen bewijsstukken overgelegd die erop kunnen duiden dat deze vermelding niet juist is. Daarom gaat het hof ervan uit dat hetgeen de afleverbon als gemeten temperaturen vermeldt (-16,7°C en

-17,3°C), juist is (in de zin dat de meetapparatuur die temperaturen vermeldde).

2.8 Five Star heeft bij akte na tussenarrest aangevoerd dat de temperaturen die de datalogger heeft geregistreerd, niet het gevolg kunnen hebben gehad dat de goederen na de ontvangstneming zijn ontdooid op 6 of 7 september 2016 en dat zij ook geen schade aan de goederen kunnen hebben veroorzaakt. Dit betoog heeft Five Star onderbouwd met een herhaald beroep op het Container Handbook van de gezamenlijke Duitse verzekeraars. Daarnaast heeft Five Star in dit verband een beroep gedaan op de brief van 30 november 2020 van [H] van BMT. Hierin staat onder meer:

“In twee dagen tijd zou de lading, indien de container zou zijn afgesloten en de unit uit staat, niet ontdooid zijn, maar een temperatuur van rond -10°C kunnen hebben gehad. Met aan de buitenkant van de stuw hogere temperaturen dan in het hart.

Echter in dit geval gaat een dergelijke vergelijking niet op. Er is o.i. geen sprake dat de lading geruime tijd zonder koeling in de afgesloten container heeft gestaan. De reefer unit heeft goed gelopen en het verschil tussen de supply en return lucht moet een direct gevolg zijn geweest dat de deuren van de container voor lange tijd geopend zijn geweest.”

In een aanvullende e-mail van 30 november 2020, met bijlagen, heeft [H] bericht dat de reefer unit is goedgekeurd op 27 augustus 2016 en op 15 november 2016.

In haar akte uitlating producties heeft Five Star aangevoerd dat de temperatuur van de container niet boven de -15°C is geweest. Dit standpunt heeft zij toegelicht met een berekening en met een uitleg over de werking van reefer containers.

2.9 Het rapport van BMT van 23 november 2016 vermeldt (zie rov. 2.11 van het tussenarrest):

“During our attendance, we inspected (...) some pallet loads (...).

It appeared that all inspected products were covered with ice crystals to varying extents, indicating that same had been defrosted and (re-)frozen. Furthermore, some pastries were found to be sagged in and/or stuck to each other. (...)”

en (zie rov. 3.17 van het tussenarrest):

“We were informed that various baking tests had been carried which all yielded positive results, indicating that the products in Turkey/at the producer’s site were normal.”

2.10 [X] heeft bij antwoordakte na tussenarrest aangevoerd dat de goederen bestonden uit lichte deeghapjes van klein formaat, met een luchtige substantie en deels met gist, die erg gevoelig zijn voor temperatuur en temperatuurwisselingen. De deeghapjes waren verpakt in dunne kartonnen (geplastificeerde) dozen. De buitentemperaturen in Bursa zijn in september hoger dan 20°C. Volgens de door [I] van Breadhouse na het telefoongesprek ondertekende schriftelijke verklaring kan het 30-35°C zijn geweest.

[X] heeft verder een e-mail overgelegd van [J] , werkzaam bij FoodBase te Wageningen. Daarin staat onder meer:

“Normaliter heeft een temperatuuroploop tot -15/-10 graden geen invloed op het product. Daarboven kan dit invloed hebben. Hoeveel en in welke mate zich dit uit in het bakresultaat is afhankelijk van de productsamenstelling, de tijd waarin de temperatuur hoger is geweest en de snelheid waarmee is teruggekoeld. (…)

Gezien de grootte van de ijskristallen op de foto, lijkt het herinvriezen (te) langzaam te zijn geweest om geen schade te brengen aan het product. (…)”

2.11 Het hof acht bewezen dat de temperatuurwisselingen in de container in de nacht van 6 op 7 september 2016 zodanig zijn geweest dat daardoor schade aan de goederen is ontstaan. Five Star heeft niet voldoende gemotiveerd betwist dat de buitentemperatuur in Bursa in de nacht van 6 op 7 september 2016 hoog was. Het hof heeft mede gelet op de aard van de goederen zoals door [X] toegelicht. Aan goederen van deze aard kan kennelijk ook al schade ontstaan bij temperatuurwisselingen waarbij de goederen niet ontdooien. Ook heeft het hof gelet op de hiervoor in rov. 2.9 aangehaalde opmerking in het rapport van BMT over afbakproeven met andere snacks van Breadhouse.

2.12 Five Star heeft gewezen op de mogelijkheid dat de goederen al vóór de inontvangstneming ontdooid en herbevroren zijn geweest en op de mogelijkheid dat bij de vervoerde snacks een verkeerde verhouding van ingrediënten is gebruikt. Het hof acht dat een en ander echter niet aannemelijk, gelet op hetgeen hiervoor onder rov. 2.11 is overwogen.

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 8 juni 2021 voor akte aan de zijde van [X] (zie rov. 2.18 hiervoor);

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, W.A.H. Melissen en M. Spanjaart en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 mei 2021.

2.18 Five Star is niet geslaagd in het tegenbewijs tegen de stelling dat de schade tijdens het vervoer is ontstaan. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen om partijen in de gelegenheid te stellen bij aktewisseling een nader debat te voeren over het door Five Star gehanteerde percentage van 70% van de aansprakelijkheidslimiet (zie rov. 3.23 van het tussenarrest).