ECLI:NL:GHAMS:2021:1632

beschikking ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.274.518/03 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 17 mei 2021 inzake de vennootschap naar Italiaans recht TOLO GREEN S.R.L., gevestigd te Milaan, Italië, VERZOEKSTER, advocaten: mr. R.J. van Agteren, R.T. van Ginneken en mr. V. van den Berg, allen kantoorhoudende te Amsterdam, t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TRP PVE B.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER, niet verschenen, e n t e g e n de vennootschap naar het recht van de Volksrepubliek China SHANGHAI AEROSPACE AUTOMOTIVE ELECTROMECHANICAL CO. LTD., gevestigd te Shanghai, China, BELANGHEBBENDE, advocaten: mr. M. Deckers en mr. J. van Borssum Waalkes, beiden kantoorhoudende te Amsterdam, e n t e g e n Mr. W.G. VAN HASSEL, wonende te Numansdorp, BELANGHEBBENDE, in persoon verschenen. 1. Het verloop van het geding 1.1 Partijen worden hierna aangeduid als Tolo Green, TRP, SAAE en Van Hassel. 1.2 Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in deze zaak van 25 en 26 mei 2020, 9 september 2020 en 16 februari 2021. 1.3 Bij beschikkingen van 25 en 26 mei 2020 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van TRP over de periode vanaf november 2017 en een nader door de Ondernemingskamer aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde het onderzoek te verrichten. Tevens heeft zij bij die beschikkingen, bij wijze van onmiddellijke voorzieningen en vooralsnog voor de duur van het geding, – voor zover nodig in afwijking van de statuten – A.A. Olijslager (hierna: Olijslager) benoemd tot zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd bestuurder van TRP met beslissende stem, alsmede de aandelen in TRP – met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders – ten titel van beheer overgedragen aan mr. T.S. Jansen (hierna: Jansen). 1.4 Bij beschikking van 9 september 2020 heeft de Ondernemingskamer Olijslager op eigen verzoek ontheven uit zijn functie en Van Hassel benoemd als zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd bestuurder met beslissende stem. 1.5 Bij beschikking van 16 februari 2021 heeft de Ondernemingskamer het verzoek van Tolo Green afgewezen om bij wijze van nadere onmiddellijke voorziening G. Gabrielli te benoemen als bestuurder van TRP. 1.6 SAAE heeft bij verzoekschrift van 19 februari 2021 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat, Van Hassel te ontheffen uit zijn functie als bestuurder van TRP en in zijn plaats een derde persoon te benoemen tot bestuurder van TRP. 1.7 Van Hassel heeft bij schriftelijke reactie van 4 maart 2021 de Ondernemingskamer laten weten dat zijns inziens geen aanleiding bestaat hem uit zijn functie als bestuurder van TRP te ontheffen omdat hij niet kennelijk onredelijk heeft gehandeld. 1.8 Tolo Green heeft bij verweerschrift van 8 maart 2021 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van SAAE af te wijzen. 1.9 Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 18 maart 2021. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van (wat mr. Borssum Waalkes en mr. Van den Berg betreft) overgelegde aantekeningen en (wat mr. Borssum Waalkes betreft) onder overlegging van van tevoren toegestuurde nadere producties. Ook Van Hassel heeft het woord gevoerd, onder overlegging van een tevoren toegezonden nadere productie. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. 2 Inleiding en feiten 2.1 Deze zaak gaat over de gevolgen van eerder door de Ondernemingskamer getroffen onmiddellijke voorzieningen bij TRP. SAAE, een van de aandeelhouders, is van mening dat Van Hassel als tijdelijke bestuurder kennelijk onredelijk heeft gehandeld en om die reden moet worden vervangen door een andere tijdelijke bestuurder. 2.2 De Ondernemingskamer verwijst naar de feiten die zij heeft opgenomen in haar hiervoor genoemde beschikking van 25 mei 2020. Hieraan voegt de Ondernemingskamer het volgende toe. 2.3 Op 16 april 2020 heeft Tolo Green een arbitrageprocedure (hierna: de arbitrageprocedure) tegen SAAE in Milaan aanhangig gemaakt en daarin – in de weergave van SAAE in het verzoekschrift – gevorderd dat de arbiters voor recht zullen verklaren dat (i) de vorderingen van SAAE op TRP gebaseerd op de entrusted loan niet bestaan, (ii) SAAE niet het recht heeft om de stemrechten op de aandelen in Milis uit te oefenen en (iii) het handelen van SAAE en het besturen door SAAE van Milis grote schade bij TRP en Milis heeft veroorzaakt. Tolo Green heeft daarbij gesteld dat zij als zaakwaarnemer van TRP handelde. 2.4 Op 13 januari 2021 heeft Van Hassel de advocaten van SAAE en Tolo Green een e-mailbericht gestuurd met de mededeling dat hij “op aandringen van Tolo Green” overwoog een procesvolmacht aan Tolo Green af te geven om namens TRP op te treden in de arbitrageprocedure. 2.5 Op 14 januari 2021 heeft SAAE zich bij e-mailbericht aan Van Hassel daartegen verzet omdat die volmacht, samengevat, “clearly [is] not in the interest of TRP” en omdat Van Hassel ter ondersteuning daarvan geen “sound analysis” had verstrekt. Dezelfde dag heeft Van Hassel daarop gemeld dat hij niet zou overgaan tot het afgeven van de volmacht aan Tolo Green, aangezien hij een grondiger analyse van de posities van beide partijen ten aanzien van het pandrecht van SAAE diende te maken. 2.6 Op 8 februari 2021 heeft Van Hassel een memorandum gestuurd aan SAAE en Tolo Green, waarin hij zijn beweegredenen uiteenzette om TRP als partij aan de arbitrageprocedure te laten deelnemen. Het memorandum houdt onder meer het volgende in: “The 100% shareholding in Milis Energy Società Agricola Sr. at Milan (Milis) and a subordinated claim on Milis for undistributed profits to an amount of € 5.188.000,00 are its only assets. (…) TRP can no longer control or influence Milis’ conduct of affairs and business which at the end of the day might result in Milis’ insolvency and consequently its reserve for unpaid dividends becoming worthless. As an independent director of TRP I am not in the position to form an opinion on these matters nor the points of dispute in this arbitration. As regards these issues I take a neutral position as I am only interested in the answer to the question who is right and who is wrong, and whether SAAE is entitled to exercise the voting rights on the Milis’ shares. In view of the foregoing, putting first and foremost my independent and impartial position as court appointed director of TRP I attach great value in an uninterrupted continuation of the present arbitration as for me its outcome will be decisive whether there exists sufficient reason for continuing TRP’s business and enable me to outline a framework for further negotiations between both of you on a final solution of your differences and disputes. The only way to achieve this is TRP to become a party in this arbitration, also in order to minimize the risk the Arbitration Panel will declare Tolo Green’s claims inadmissible because the content thereof concern the relation between TRP and SAAE and the question whether SAAE was indeed entitled to exercise the voting rights on TRP’s shares in Milis.” 2.7 Van Hassel heeft de advocaten die Tolo Green in de Italiaanse arbitrageprocedure bijstaan ingeschakeld om ook TRP te vertegenwoordigen. Op 9 februari 2021 heeft TRP zich in die procedure gevoegd. 2.8 Bij brief van 11 februari 2021 heeft SAAE bezwaren geuit tegen de handelwijze van Van Hassel, onder meer omdat hij op basis van een gebrekkig memorandum had besloten om namens TRP deel te nemen aan de arbitrageprocedure, TRP daarbij liet vertegenwoordigen door dezelfde advocaten als Tolo Green en TRP zich in haar verweer volledig conformeerde aan de vorderingen en stellingen van Tolo Green, hetgeen haaks staat op de stelling van Van Hassel dat hij een neutrale positie zou innemen in dat geschil (zie 2.6) en niet te rijmen valt met het oordeel van de Ondernemingskamer aangaande de entrusted loan in haar beschikking van 25 mei 2020. 2.9 Op 15 februari 2021 heeft Van Hassel gereageerd op de bezwarenbrief. 3De gronden van de beslissing 3.1 SAAE heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat Van Hassel zijn taken niet naar behoren uitoefent, onvoldoende onafhankelijk en onpartijdig is en kennelijk onredelijk handelt, waardoor onverwijlde vervanging van Van Hassel is geboden. Ook vanuit het oogpunt dat Van Hassel door zijn handelwijze het vertrouwen van SAAE als belangrijkste financier van TRP ernstig heeft beschadigd, is het wenselijk om een vervanger te benoemen. SAAE is bereid om redelijke financiering aan TRP ter beschikking te stellen om een geschikte opvolger van Van Hassel aan te stellen. Ter toelichting van haar stelling dat Van Hassel de agenda van Tolo Green volgt in plaats van te handelen in het belang van TRP heeft SAAE – samengevat – het volgende naar voren gebracht: a. Van Hassel heeft op lichtvaardige wijze besloten dat TRP zich in de arbitrageprocedure zal voegen. Van Hassel heeft TRP daarbij laten vertegenwoordigen door de Italiaanse advocaten van Tolo Green en de vorderingen en stellingen van Tolo Green in de arbitrageprocedure overgenomen, terwijl die vorderingen en stellingen onhoudbaar zijn, gelet op de al door de Ondernemingskamer en de Italiaanse rechter verworpen stellingen ter zake de entrusted loan. Van Hassel stelt TRP daarmee bloot aan het risico van een potentieel significante kostenveroordeling in de arbitrageprocedure. b. Van Hassel blijft onrechtmatige onttrekkingen aan Milis, die onder het bewind van Tolo Green zijn verricht ten gunste van aan fraude gerelateerde entiteiten, bagatelliseren op basis van kritiek op de totstandkoming van het KPMG-rapport; c. Van Hassel heeft ten onrechte een aanbod van SAAE dat voorzag in een materiële liquidatie van TRP waarbij alle crediteuren van TRP zouden worden voldaan afgewezen vanwege bezwaren van Tolo Green; d. Van Hassel heeft in het kader van een oplossing voorgesteld L.F. Fiore (hierna: Fiore) te benoemen als bestuurder van Milis terwijl Fiore een grote rol heeft gespeeld in de onttrekkingen bij Milis. Verder heeft Van Hassel partijen laten weten dat hij geneigd is Tolo Green de meest geschikte partij te achten om alle aandelen in TRP te verkrijgen, terwijl op zijn minst ernstige verdenkingen bestaan tegen Tolo Green en ernstig aan haar financiële positie dient te worden getwijfeld, en heeft Van Hassel geen afstand genomen van de inhoud van een e-mailbericht van de advocaat van Tolo Green dat onbedoeld ook aan de advocaat van SAAE was verstuurd. 3.2 Daartegenover heeft Tolo Green aangevoerd dat zij in de arbitrageprocedure niet betwist dat de entrusted loan een lening is en evenmin dat SAAE door TRP een pandrecht op de aandelen in het kapitaal van Milis is verleend, maar slechts dat de vordering van SAAE uit de entrusted loan opeisbaar is en SAAE als pandhouder bevoegd is de stemrechten op die aandelen uit te oefenen. Nu heeft SAAE Milis 'in haar macht', omdat zij de bestuurders heeft benoemd na uitoefening van het stemrecht. Het is voor TRP van cruciaal belang om te weten of zij weer over haar enige asset Milis kan beschikken, zodat er gelden ge-upstreamed kunnen worden en direct invloed kan worden uitgeoefend op de wijze waarop de GSE-procedure wordt gevoerd. De beslissing van Van Hassel is alleen maar in dat licht te bezien en kan geen aanleiding zijn hem te vervangen als bestuurder. Tolo Green heeft de arbitrageprocedure als zaakwaarnemer van TRP ingesteld, omdat TRP door de impasse in haar bestuur niet zelf de arbitrage kon initiëren. Tolo Green heeft de kosten voor de arbitrage gedekt, TRP maakt geen extra kosten door zich te voegen. Tolo Green wijst er verder op dat de onttrekkingen aan Milis onderwerp zijn van een andere procedure, te weten die tussen Milis en Tolo Green voor de rechtbank te Milaan. Het KPMG-rapport over die onttrekkingen is een eenzijdige partijrapportage, bij de totstandkoming waarvan geen hoor en wederhoor is toegepast en niet alle relevante informatie is betrokken. 3.3 Ook Van Hassel heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Samengevat voert hij het volgende aan. Tolo Green heeft een aantal argumenten waarom SAAE niet bevoegd zou zijn het stemrecht op de aandelen in het kapitaal van Milis uit te oefenen. Het oordeel van de arbiters moet uitwijzen wie het gelijk in die kwestie aan haar zijde heeft. De uitkomst is van groot belang voor TRP, omdat SAAE nu de macht over Milis heeft en voorkomt dat Milis vorderingen van TRP voldoet. Daarna kan Van Hassel beoordelen of TRP in zijn ogen nog bestaansrecht heeft. Zou TRP zich niet voegen, dan wordt Tolo Green naar verwachting niet-ontvankelijk verklaard door de arbiters; niets doen zou daarom neergekomen zijn op een keuze voor SAAE. In dat geval geeft TRP haar zeggenschap over Milis definitief prijs en daarmee haar enige actief. Van Hassel hecht er in plaats daarvan aan dat er een inhoudelijk oordeel wordt geveld door de arbiters. Datzelfde geldt voor de procedure bij de Milanese rechtbank over de onttrekkingen. Het KPMG-rapport is gebrekkig tot stand gekomen – hoor en wederhoor heeft niet plaatsgevonden – en zonder meer vatbaar voor tegenbewijs. Ook die procedure moet worden afgewacht. De neiging om Tolo Green de meest geschikte overnamekandidaat te achten moet worden bezien in de context van de zorgen van Van Hassel over de huidige situatie bij Milis waar de van SAAE afkomstige bestuurders de kennis en ervaring missen om – nota bene vanuit Shanghai – de GSE-procedure adequaat aan te sturen. Voor het voorstel van SAAE om te liquideren is onder meer niet gekozen omdat SAAE al eerder een andere harde toezegging aan Van Hassel (namelijk die tot funding van de getroffen onmiddellijke voorziening) niet is nagekomen. 3.4 De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op deze verweren ingaan. 3.5 De Ondernemingskamer stelt het volgende voorop. Indien zij op de voet van artikel 2:349a lid 2 BW een tijdelijke bestuurder heeft benoemd, is het niet aan de Ondernemingskamer, maar aan die tijdelijke bestuurder om binnen de grenzen van zijn taken en bevoegdheden te beoordelen of bepaalde maatregelen binnen of door de rechtspersoon moeten worden getroffen en, zo ja, die te treffen (HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1652, Novero). 3.6 De Ondernemingskamer neemt daarom als uitgangspunt dat het verzoek om een tijdelijk door haar benoemde bestuurder te ontheffen uit die functie terughoudend dient te worden getoetst. Of een dergelijk verzoek toewijsbaar is, is mede afhankelijk van een afweging van de betrokken belangen, waaronder het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming. Het verzoek dient te worden beoordeeld in het licht van de taken van de bestuurder en de omstandigheden waaronder hij die taken diende te verrichten. Een verzoek tot ontheffing van de bestuurder van zijn functie komt voor toewijzing in aanmerking indien is gebleken dat de bestuurder kennelijk onredelijk heeft gehandeld of, naar redelijkerwijze is te verwachten, zal handelen. 3.7 De Ondernemingskamer is van oordeel dat de verwijten die SAAE aan Van Hassel maakt niet kunnen leiden tot toewijzing van de gevraagde onmiddellijke voorzieningen. Daartoe overweegt zij als volgt. 3.8 Van Hassel is aangesteld om als bestuurder te fungeren in een situatie waarin een slepend en diepgaand conflict bestaat tussen de beide aandeelhouders van de vennootschap, wat een handelen dat op instemming van alle betrokkenen kan rekenen bemoeilijkt en behoedzaam manoeuvreren vereist. Vaststaat dat het aandelenbelang van TRP in Milis haar enige bestaansrecht vormt en dat zij over dat belang op dit moment geen zeggenschap heeft, omdat SAAE in de algemene vergadering van Milis – op grond van het door haar geclaimde stemrecht daarin – Lu Yao en Jianhao Hu als bestuurders heeft benoemd (zie 2.18 van de beschikking van 25 mei 2020). Lu Yao en Jianhao Hu hebben aan Van Hassel toegezegd dat gelden vanuit Milis naar TRP zouden worden ge-upstreamd, maar zij zijn die toezegging niet nagekomen. Ter zitting is daarvoor als verklaring gegeven dat de Board of Statutory Auditors dat zou hebben tegengehouden, maar inmiddels is die board afgetreden en onweersproken is gebleven dat een dergelijke board niet meer verplicht is voor Milis. Desondanks heeft het bestuur van Milis het toegezegde bedrag van € 125.000 niet alsnog overgemaakt. Ook de jaarlijkse managementvergoeding van € 50.000 waar TRP onbetwist recht op heeft wordt door Milis niet betaald, terwijl zij volgens Van Hassel wel over voldoende middelen beschikt. Het belangrijkste vermogensbestanddeel van TRP is een vordering op Milis betreffende nog niet uitgekeerd dividend. Milis op haar beurt heeft een vordering op E.F. Solare Italia S.p.A. uit hoofde van (de derde tranche van) de koopsom voor haar aandelen in Silim (zie 2.13 van de beschikking van 25 mei 2020), ter grootte van € 11.000.000, waarvan de betaling afhankelijk is van de uitkomst van een juridische procedure tussen Milis en Gestore dei Servizi Energetici S.p.A. (GSE), de Italiaanse autoriteit voor groene energie (zie 2.15 en 2.21 van de beschikking van 25 mei 2020). Van Hassel is bezorgd over de aansturing door het huidige bestuur van Milis – vanuit Shanghai – van de advocaten van Milis in die procedure. Tegelijkertijd heeft Tolo Green namens TRP een arbitrageprocedure aanhangig gemaakt omdat zij meent goede argumenten te hebben dat de vordering van SAAE uit de entrusted loan niet opeisbaar is en SAAE daarom als pandhouder (nog) niet bevoegd is de stemrechten op de aandelen in Milis uit te oefenen. 3.9 Onder deze omstandigheden is de Ondernemingskamer, gelet op het belang van TRP bij zeggenschap over haar aandelen in Milis en gezien de motivering van Van Hassel in zijn memorandum van 8 februari 2021 (zie 2.6), van oordeel dat Van Hassels beslissing om TRP zich te laten voegen in de arbitrageprocedure tegen SAAE niet kennelijk onredelijk is. Niet gezegd kan worden dat deze beslissing lichtvaardig is genomen. Van Hassel heeft in zijn memorandum uiteengezet waarom hij het van belang acht dat in de arbitrage een inhoudelijk oordeel wordt gegeven. Indien TRP zich niet in de arbitrageprocedure zou hebben gevoegd zou dat zeer waarschijnlijk hebben betekend dat Tolo Green niet-ontvankelijk wordt verklaard in de arbitrageprocedure en daarmee zou de zeggenschap van SAAE over Milis in de plaats van TRP gegeven zijn. In het licht van het feit dat het Van Hassel te doen is om een inhoudelijke beslissing over het tussen Tolo Green en SAAE bestaand verschil van inzicht, ligt het voor de hand dat TRP in het kader van de arbitrageprocedure vooralsnog de vorderingen en stellingen van Tolo Green onderschrijft en daartoe de Italiaanse advocaten van Tolo Green inschakelt. Van Hassel heeft daarmee geen partij gekozen voor een van beide aandeelhouders. Tot slot heeft Van Hassel gemotiveerd betwist dat een reëel risico bestaat dat een proceskostenveroordeling uiteindelijk ten laste van TRP zal komen. 3.10 Dat Van Hassel ook het oordeel in de procedure bij de Milanese rechtbank over de onttrekkingen aan Milis afwacht en heeft gekozen zich niet te distantiëren van een e-mailbericht van de advocaat van Tolo Green dat evident niet voor Van Hassel bedoeld was, is niet kennelijk onredelijk. Dat Van Hassel partijen heeft laten weten dat hij geneigd is Tolo Green de meest geschikte partij te achten om alle aandelen in TRP te verkrijgen en dat hij in het kader van een minnelijke regeling heeft voorgesteld Fiore te benoemen tot bestuurder van Milis, terwijl die een grote rol zou hebben gespeeld bij de onttrekkingen bij Milis, zijn geen handelingen van Van Hassel als de tijdelijk bestuurder van TRP die zijn ontheffing uit die functie kunnen rechtvaardigen. Die uitingen hebben niet geleid tot besluiten en evenmin is op basis daarvan redelijkerwijze te verwachten dat Van Hassel in de toekomst kennelijk onredelijk zal gaan handelen. 3.11 Dat Van Hassel niet heeft ingestemd met het voorstel van SAAE tot liquidatie van TRP leidt evenmin tot een ander oordeel. Niet valt in te zien dat Van Hassel in strijd met het belang van TRP heeft gehandeld door niet in te stemmen met dat voorstel, mede gelet op de bezwaren van Tolo Green daartegen en de door Van Hassel in dat verband genoemde eerder niet nagekomen betalingstoezegging van SAAE. 3.12 De Ondernemingskamer zal het verzoek afwijzen en SAAE als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van de procedure. De Ondernemingskamer: wijst het verzoek van Shanghai Aerospace Automotive Electromechanical Co. Ltd. af; veroordeelt Shanghai Aerospace Automotive Electromechanical Co. Ltd. in de kosten van de procedure tot op heden aan de kant van Tolo Green S.r.l. begroot op € 4.114; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, en drs. P.G. Boumeester en mr. drs. G. Boon RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins en mr. M.A. Sterk, griffiers, en in het openbaar uitgesproken op 17 mei 2021.