ECLI:NL:GHAMS:2021:1706

beschikking ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.292.418/01 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 3 mei 2021 inzake de naamloze vennootschap FLYNTH HOLDING N.V., gevestigd te Arnhem, VERZOEKSTER, advocaten: mrs. J.H. Lemstra en F.B. Corpeleijn, beiden kantoorhoudende te Amsterdam, t e g e n 1. de stichting STICHTING BEHEER FLYNTH, gevestigd te Arnhem, advocaat: mr. B. Kemp, kantoorhoudende te Amsterdam, 2. de stichting STICHTING WAARBORG ACCOUNTANTSBELANGEN, gevestigd te Arnhem, verschenen bij haar bestuurder [A] , 3. DE ONDERNEMINGSRAAD VAN FLYNTH HOLDING N.V., gevestigd te Arnhem, advocaat: mr. R. van der Stege, kantoorhoudende te Utrecht, BELANGHEBBENDEN. Hierna zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid: verzoekster als Flynth; belanghebbenden respectievelijk als SBF, SWA en de ondernemingsraad. 1Het verloop van het geding 1.1 Het bestuur van Flynth heeft bij verzoekschrift van 2 april 2021 de Ondernemingskamer op de voet van artikel 2:161a lid 3 BW verzocht tijdelijk één of meer commissarissen aan te stellen bij Flynth en de gevolgen van die aanstelling te regelen. Het bestuur heeft tevens verzocht op de voet van artikel 28 Rv aan betrokken partijen een verbod op te leggen aan derden mededelingen te doen omtrent (de inhoud van) de in deze procedure ingebrachte stukken, in het bijzonder de bijlagen 5 tot en met 10 bij het verzoekschrift. 1.2 SWA heeft bij e-mail van haar bestuurder van 7 april 2021 laten weten het verzoek te onderschrijven. SBF heeft bij brief van haar advocaat van 9 april 2021 laten weten het verzoek eveneens te onderschrijven. De ondernemingsraad heeft bij brief van haar advocaat van 9 april 2021 laten weten zich te kunnen vinden in het verzoek. 1.3 De Ondernemingskamer heeft overeenkomstig de wens van partijen, afgezien van een mondelinge behandeling van het verzoek. 2Inleiding en feiten 2.1 Artikel 2:161a leden 1 en 3 BW houdt in dat opzegging van het vertrouwen in de raad van commissarissen door de algemene vergadering het onmiddellijk ontslag van de leden van de raad van commissarissen tot gevolg heeft en dat het bestuur dan onverwijld aan de Ondernemingskamer verzoekt tijdelijk een of meer commissarissen aan te stellen. De wettelijke regeling is geïncorporeerd in de artikelen 18.9 en 18.10 van de statuten van Flynth. 2.2 Flynth is een adviseurs- en accountantskantoor dat haar diensten met name verleent aan het midden- en kleinbedrijf en de agrarische sector. Flynth heeft ruim 1.600 medewerkers en ongeveer 50 kantoorlocaties. In 2019 was de totale omzet van Flynth € 141 miljoen. 2.3 Het bestuur van Flynth bestaat uit [A] (hierna: [A] ), [B] en [C] . Flynth heeft volgens haar statuten een raad van commissarissen. SBF, een stichting zonder winstoogmerk, houdt alle gewone aandelen in het geplaatste kapitaal van Flynth. SWA houdt sinds 26 maart 2021 het geplaatste prioriteitsaandeel in het kapitaal van Flynth. Dit prioriteitsaandeel werd daarvóór gehouden door [A] . Er is een ondernemingsraad ingesteld bij Flynth. 2.4 Op Flynth zijn, behoudens enkele uitzonderingen, de wettelijke bepalingen van de structuurregeling (artikelen 2:158 tot en met 2:164 BW) van toepassing. 2.5 Tussen SBF en de raad van commissarissen is een conflict ontstaan over de governance van Flynth. SBF heeft bij brief van 14 maart 2021 aan de raad van commissarissen en de raad van bestuur laten weten dat zij het vertrouwen in de raad van commissarissen heeft verloren en voornemens is het vertrouwen in de voltallige raad van commissarissen op te zeggen overeenkomstig artikel 2:161a BW en artikel 18.9 van de statuten. 2.6 Op 24 maart 2021 hebben de aandeelhouders van Flynth buiten vergadering unaniem besloten om met onmiddellijke ingang het vertrouwen in de raad van commissarissen op te zeggen. De ondernemingsraad en het bestuur hebben tevoren laten weten dat zij het voorgenomen besluit tot het opzeggen van het vertrouwen in de raad van commissarissen steunen. SBF heeft het besluit met toelichting op 24 maart 2021 aan de raad van commissarissen gezonden. 2.7 De statuten van Flynth zijn bij notariële akte van 24 maart 2021 met ingang van 26 maart 2021 te 9.30 uur gewijzigd. De gewijzigde statuten houden onder meer in: houder van een prioriteitsaandeel kunnen slechts zijn (a) een bestuurder van Flynth die tevens registeraccountant of accountant-administratieconsulent is, (b) Flynth en (c) een stichting waarvan alle bestuurders voldoen aan de eisen ter zake van vakbekwaamheid van externe accountants. Uitsluitend de houder van een prioriteitsaandeel heeft het recht tot het uitoefenen van zeggenschap of beleidsbepaling, welke van invloed zijn op de beroepsuitoefening van registeraccountants of accountants-administratieconsulenten (artikel 3.3 en 3.4); op Flynth is op de voet van artikel 2:155a lid 1 sub b BW het ‘verzwakt structuurregime’ van toepassing; niet de raad van commissarissen maar (uitsluitend) de algemene vergadering is bevoegd tot benoeming, ontslag en schorsing van bestuurders (artikel 16a); Flynth heeft een raad van commissarissen van ten minste vijf personen (artikel 18.1); alle besluiten die in een algemene vergadering genomen kunnen worden, kunnen ook buiten vergadering genomen worden, mits alle aandeelhouders zich schriftelijk voor het voorstel hebben verklaard en het bestuur is gehoord (artikel 27). 2.8 De commissarissen hebben op 1 april 2021 het bestuur en SBF laten weten dat zij per direct ontslag hebben genomen. 3De gronden van de beslissing 3.1 Het besluit van 24 maart 2021 tot opzegging van het vertrouwen in de raad van commissarissen is buiten een algemene vergadering genomen door alle aandeelhouders, te weten door SBF als houder van alle gewone aandelen met volmacht van [A] als prioriteitsaandeelhouder. Dit is mogelijk op grond van artikel 27 van de statuten van Flynth. Het bestuur is over het voorstel tot het besluit gehoord, gezien de raadgevende stem die door ieder van de drie bestuursleden is gegeven (zie 2.6). De ondernemingsraad heeft, na door SBF over het voornemen tot het opzeggen van het vertrouwen in kennis te zijn gesteld, kenbaar gemaakt dit te ondersteunen. De omstandigheid dat bij de kennisgeving aan de ondernemingsraad niet de termijn genoemd in artikel 2:161a lid 2 BW in acht is genomen doet, gelet op het standpunt van de ondernemingsraad, niet af aan de geldigheid van het besluit. 3.2 Het besluit van de aandeelhouders tot opzegging van het vertrouwen in de raad van commissarissen heeft op grond van artikel 2:161a lid 3 BW het onmiddellijk ontslag van de leden van de raad van commissarissen tot gevolg. Hieruit vloeit voor het bestuur de verplichting voort om de Ondernemingskamer (onverwijld) te verzoeken tijdelijk een of meer commissarissen aan te stellen. De Ondernemingskamer: stelt met onmiddellijke ingang J. Nijhuis te Amsterdam en H.J. Hazewinkel te Almelo aan als commissarissen in de zin van artikel 2:161a lid 3 BW voor de duur van zes maanden; bepaalt dat het salaris en de kosten van deze tijdelijke commissarissen voor rekening komen van Flynth Holding N.V. en bepaalt dat Flynth Holding N.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de tijdelijke commissarissen zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van hun werkzaamheden; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; wijst af hetgeen meer of anders is verzocht. Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema, mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en drs. J.S.T. Tiemstra RA en dr. M.J.R. Broekema RV, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2021.