ECLI:NL:GHAMS:2021:1878
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team III
zaaknummer : 200.262.357/01
rol-/zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/646420 / HA ZA 18-380
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 juni 2021
inzake
1. de rechtspersoon naar buitenlands recht
RSA LUXEMBOURG S.A.,
gevestigd te Luxemburg, kantoorhoudend te Rotterdam,
2. de rechtspersoon naar buitenlands recht
HDI GLOBAL SE,
gevestigd te Hannover, kantoorhoudend te Rotterdam,
3. de rechtspersoon naar buitenlands recht
VIENNA INSURANCE GROUP AG WIENER VERSICHERUNG GRUPPE,
gevestigd te Wenen, Oostenrijk,
4. ACHEMA SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Apeldoorn,
appellanten,
tevens incidenteel geïntimeerden,
advocaat: mr. S.M. Bordewijk te Amsterdam
tegen
[X] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. A.J. ter Wee te Meppel.
Partijen worden hierna RSA c.s. en [X BV] genoemd.
RSA c.s. zijn bij dagvaarding van 2 juli 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 3 april 2019 onder bovenvermeld rol-/zaaknummer gewezen tussen [X BV] als eiseres en RSA c.s. als gedaagden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens wijziging van eis, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Ten slotte is arrest gevraagd.
RSA c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van [X BV] zal afwijzen en [X BV] zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen RSA c.s. ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling met veroordeling van [X BV] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
[X BV] heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof RSA c.s. niet-ontvankelijk zal verklaren in het hoger beroep, althans de vorderingen van RSA c.s. zal afwijzen met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van RSA c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.
In incidenteel appel heeft [X BV] geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, althans met verbetering van de gronden, alsnog of wederom de vorderingen van [X BV] in eerste aanleg zal toewijzen, met veroordeling van RSA c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.
RSA c.s. hebben in incidenteel appel geconcludeerd dat het hof de grieven van [X BV] zal verwerpen en opnieuw recht zal doen conform het gevorderde in principaal appel.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.9 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Met grief 1 hebben RSA c.s. betoogd dat het feitenoverzicht niet compleet is en hebben zij het hof verzocht acht te slaan op nieuwe feiten die in de memorie van grieven aan de orde komen. Het hof zal daarmee in het navolgende rekening houden, voor zover die feiten voor de te nemen beslissingen van belang zijn. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1 [X BV] houdt zich bezig met transport en opslag van groente en fruit. RSA c.s. zijn verzekeraars.
2.2 [X BV] is de financiële holding van [Y] B.V. (hierna: [Y BV] ). [Y BV] is eigenaar van een gebouwencomplex aan [adres 1] te [plaats] (hierna: het gebouwencomplex).
2.3 [X BV] heeft ten behoeve van het gebouwencomplex via haar toenmalige assurantietussenpersoon AON Risk Solutions een opstalverzekering bij RSA c.s. afgesloten onder polisnummer [nummer] (hierna: de opstalverzekering). De polis van de opstalverzekering bepaalt, voor zover relevant, als volgt:
“(…)
Verzekeringnemer
[X] B.V. [ [X BV] , hof]
Verzekerde
Verzekeringnemer en/of [Z] B.V. en/of gelieerde ondernemingen
Verzekerde interest
A EUR 36.039.000,00 (…) op gebouwen inclusief funderingen
(…)”
Voorts is in de polis van de opstalverzekering opgenomen dat RSA Luxembourg S.A. (als leidend verzekeraar) voor 42,5%, HDI Global SE voor 32,5%, Vienna Insurance Group AG Wiener Versicherung Grup voor 17,5% en Achmea Schadeverzekeringen N.V. voor 7,5% aandeel hebben in de verzekerde risico’s.
2.4 In de toepasselijke Nederlandse Beursvoorwaarden voor Uitgebreide Gevarenverzekering 2006 BM050-02 (hierna: NBUG 2006) is, voor zover van belang, bepaald:
“(…)
1 Begripsomschrijving
In deze voorwaarden wordt verstaan onder:
(…)
1.4 Gebouw
De op het polisblad omschreven onroerende zaak met al wat daartoe bestemd is dan wel volgens verkeersopvatting daarvan deel uitmaakt. Voor zover niet voor afzonderlijke bedragen verzekerd, zijn in de omschrijving alle bouwsels begrepen, die naar hun aard en inrichting bestemd zijn om duurzaam ter plaatse te blijven.
(…)
1.5 Gevaarsobjecten
De gebouwen, bedrijfsuitrusting/inventaris en/of goederen in de gebouwen op het (de) in het polisblad omschreven adres(sen.)
(…)
1.17 Verzekeraars
Zij die gezamenlijk het verzekerde risico dragen, ieder voor zijn aandeel in het verzekerde bedrag.
(…)
2 Omvang van de dekking
2.1 Dekking
Verzekerd wordt het zakelijk belang tegen schade indien en voor zover de schade het gevolg is van een gebeurtenis waarvan voor partijen ten tijde van het sluiten van de verzekering onzeker was dat daaruit voor verzekerde schade was ontstaan dan wel nog zou ontstaan.
Onder schade wordt verstaan: schade aan of verlies van de op het polisblad genoemde verzekerde gevaarsobjecten die is veroorzaakt door de in dit artikel genoemde gevaren/gebeurtenissen, ongeacht of deze gevaren/gebeurtenissen zijn veroorzaakt door de aard of een gebrek van de verzekerde gevaarsobjecten.
Schade aan of verlies van de verzekerde gevaarsobjecten ongeacht door welke oorzaak – behoudens de in artikel 2.3 genoemde uitsluitingen – is gedekt als die oorzaak het directe gevolg is van een verzekerd gevaar/gebeurtenis, onverschillig waar dit heeft plaatsgevonden.
2.2 Gevaren/gebeurtenissen
2.2.1 Brand
Een door verbranding veroorzaakt en met vlammen gepaard gaand vuur buiten een haard dat in staat is zich uit eigen kracht voort te planten.
(…)
8 Schade en omvang van de vergoeding
8.1 De verplichting van verzekeraars tot schade uitkering bestaat uit:
8.1.1 naar keuze van verzekeraars, het verschil tussen de waarde van de verzekerde gevaarsobjecten onmiddellijk voor en onmiddellijk na de gebeurtenis of de herstelkosten onmiddellijk na de gebeurtenis van die zaken, die naar het oordeel van de experts voor herstel vatbaar zijn, alsmede bij verzekering op basis van nieuwwaarde – door de gebeurtenis veroorzaakte en door het herstel niet opgeheven waardevermindering;
(…)”
2.5 In de nacht van 22 op 23 januari 2016 is brand ontstaan aan de overzijde van de weg in een pand aan [adres 2] te [plaats] , met schade aan het gebouwencomplex als gevolg.
2.6. [X BV] heeft op grond van de opstalverzekering aanspraak gemaakt op vergoeding van de schade aan het gebouwencomplex.
2.7 Dekra Claims and Expertise B.V. (hierna: Dekra) heeft namens RSA c.s. onderzoek gedaan naar de brand en de daaruit voortvloeiende schade. In de verslagen van expertise van 28 januari 2016 en 13 mei 2016 van Dekra zijn over de schadeomvang de volgende gelijkluidende bevindingen opgenomen:
“(…)
Schadeomvang
Het uitgebrande gebouwencomplex bevond zich op circa 30 meter afstand van de westgevel van het gebouwencomplex van verzekerde. Zowel diverse foto’s van de brand als de door ons aangetroffen sporen bevestigen het beeld dat enerzijds door hitte-uitstaling en anderzijds door roetaanslag schade is ontstaan aan de beplating van de westgevel. (…) Voorts is aanzienlijke vervuiling op het terrein en op diverse dakvlakken ontstaan door brandresten en asbest delen die door de vuurkolom en de wind zijn verspreid.
Een nadere inspectie wees uit dat circa 15.000 m² dakoppervlak op deze wijze in meer of mindere mate is vervuild. In dit dakoppervlak zijn tevens rookluiken, koelinstallaties en dergelijke opgenomen, die eveneens aan de buitenzijde zijn vervuild. Ook werd een storing in een Ultra Low Oxygen (ULO) installatie voor appelbewaring vastgesteld (…). Tenslotte raakte ook het terrein vervuild.
(…)”
2.8 In de als bijlage bij het verslag van 13 mei 2016 opgemaakte akte van taxatie van Dekra en de contra-expert Troostwijk Expertises B.V.
(hierna: Troostwijk) die door de experts respectievelijk op 10 en 13 mei 2016 zijn ondertekend, is de schadeomvang als volgt begroot:
“(…)
Omschrijving
(…)
Schade
Saneren terrein (…) EUR 8.815,00
Saneren dak(grind) (…) EUR 82.500,00
Vernieuwen dakgrind (…) EUR 11.325,00
Reinigen/herstel gevels (…) EUR 13.250,00
Reinigen putten/riolen (…) EUR 4.275,00
Vervangen filters ULO’s (…) EUR 2.551,00
Totaal, exclusief btw (…) EUR 122.716,00
De herstelkosten zijn vastgesteld op EUR 122.716,00 exclusief btw
(…)”
2.9 In het aanvullend rapport van 30 september 2019 van [naam rapporteur] , NIVRE-re (hierna: [rapporteur] ) van Dekra is – voor zover van belang het volgende opgenomen:
“Tijdens onze eerste inspectie van 26 januari 2016 stelden wij vast dat op het terrein rond het pand en op het dak, met grind als ballast, asbestdeeltjes waarneembaar waren, variërend van vezeltjes van enkele millimeters tot brokjes van enkele centimeters. (..) Kort na de brand is een asbestinventarisatie verricht, waarbij het besmette gebied op en rond het bedrijfspand van verzekerde in kaart is gebracht.(…)
(..) Uiteindelijk heeft in onderhavige kwestie verzekerde ervoor gekozen om zelf opdracht te geven voor een asbestsanering van zijn terrein en gebouwen, omdat hij bestuursdwang onwenselijk achtte. Wij hebben destijds, onder voorbehoud van de dekkingsvraag, intensief met de door verzekerde ingeschakelde deskundige van Troostwijk Expertises diverse scenario’s hiertoe besproken en laten calculeren ten behoeve van de schadevaststelling.
(…)
Van een aantasting van de stoffelijke structuur van het grind door de asbestvervuiling is ons inziens geen sprake. Ook kan het grind makkelijk van het dak worden verwijderd en teruggelegd zonder de dakbedekking te beschadigen door middel van het wegzuigen van het grind met een speciale zuigwagen, waarna het dak kan worden gereinigd en een 100% vrijgave van asbest kan worden verstrekt door een gecertificeerd bureau. Dat is, voor zover ons bekend, ook op deze wijze uitgevoerd, waarna het grind is vervangen door zonnepanelen, die automatisch de ballast vormen.
De asbestdeeltjes liggen los op het grind en plakken daar hooguit aan vast door verkleving door vocht of vuil (alg, luchtvervuiling, vogelpoep en dergelijke). De asbestdeeltjes (losse vezeltjes en brokjes van beperkte afmeting; schatting enkele mm’s tot enkele cm’s) kunnen prima worden verwijderd door het spoelen van het grind met water, zonder stoffelijke aantasting van het grind. Het spoelwater met de asbestresten zou dan afgevoerd kunnen worden, waarna het schone grind op het dak had kunnen worden teruggebracht ten behoeve van haar oorspronkelijke functie; ballast van de bitumineuze dakbedekking.
Als er geen saneringsmaatregelen zouden zijn getroffen, zou het asbest deels door regenwater via het hemelwaterafvoersysteem zijn weggespoeld en deels op het dak zijn achtergebleven, bijvoorbeeld als de losse brokjes te groot/zwaar zouden zijn om met de betreffende regenbui weg te spoelen of omdat wegspoelen belemmerd zou worden door het grind of vuilslib (los zand/stof) op het dak waar de asbest tussen kan komen te liggen. Het bevoegd gezag zou deze situatie overigens niet hebben toegestaan. Sanering was verplicht vanwege de mogelijke gezondheidsrisico’s van asbest in de publieke ruimte.
(…)”
2.10 In januari en augustus 2017 hebben RSA c.s. dekking van de schade onder de opstalverzekering deels geweigerd, kort gezegd omdat volgens hen de aan asbestvervuiling gerelateerde opruimingskosten niet door de opstalverzekering worden gedekt. RSA c.s. hebben de schadeposten ter hoogte van EUR 13.250,00 voor het reinigen en herstel van de gevels en ter hoogte van EUR 2.551,00 voor het vervangen van de ULOfilters uitgekeerd, verminderd met het eigen risico van [X BV] en vermeerderd met de kosten voor de contra-expert. De schadeposten saneren terrein, saneren dak(grind), vernieuwen dakgrind en reinigen putten/riolen (hierna: de asbestschade), zijn niet door RSA c.s. uitgekeerd.
2.11 Uit hoofde van een milieuschadeverzekering die [X BV] bij een andere verzekeraar heeft afgesloten, is als maximaal verzekerde som een bedrag van EUR 25.000,00 vergoed, zodat een bedrag van EUR 81.915,00 aan herstelkosten niet uitgekeerd is gebleven.
3.1 Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van [X BV] toegewezen en RSA c.s. veroordeeld in de proceskosten. Daartoe heeft zij – kort gezegd – overwogen dat moet worden uitgegaan van de door RSA c.s. gehanteerde definitie van het schadebegrip, en dat de door [X BV] geclaimde schade aan die definitie voldoet.
3.2 Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen RSA c.s. met vijf grieven op.
Grief 2 is gericht tegen de overwegingen van de rechtbank in ro 4.4, 4.6 en 4.7. Allereerst klagen RSA c.s. erover dat de rechtbank het te hanteren criterium onjuist heeft weergegeven. Voorts gaat de rechtbank er ten onrechte vanuit dat het bij de beoordeling van de vraag of sprake is van zaakbeschadiging niet zou gaan om de schadevorm maar om de schadeoorzaak. De polis biedt echter geen dekking voor schade als gevolg van zaakbeschadiging, maar enkel voor de materiële schade aan de verzekerde objecten zelf. Gevolgschade is niet gedekt. Beslissend is aldus wat de staat is van de verzekerde objecten na het verzekerde evenement. Daarbij geldt dat normaal te reinigen objecten niet als beschadigde objecten worden beschouwd. Van materiële schade kan onder omstandigheden worden gesproken als de vervuiling zodanige hechting aan de zaak heeft gekregen dat deze zonder (serieuze) schoonmaakmaatregelen van blijvende aard is of als de vervuiling niet te verwijderen is zonder de verzekerde zaak te beschadigen, danwel deze slechts met zeer grote inspanning, moeite en tegen hoge kosten te verwijderen is. Daarvan is hier geen sprake volgens RSA c.s. Zij verwijzen daartoe naar het hierboven onder 2.9 geciteerde aanvullend rapport van Dekra. Ook verwijzen zij naar het door hen overgelegde Asbestinventarisatierapport van 23 januari 2016 en het Plan van aanpak asbestbrand VROM-inspectie van 2006 en de Handreiking aanpak asbestincidenten van het IFV uit 2018.
Tot slot wijzen RSA c.s. erop dat de rechtbank een onjuiste interpretatie heeft gegeven aan het taxatierapport, door aan de post “vernieuwen dakgrind” de conclusie te verbinden dat experts kennelijk een zodanige beschadiging hebben geconstateerd dat bepaalde vernieuwing nodig was. De experts hebben helemaal geen beschadiging geconstateerd.
Met grief 3 klagen RSA c.s. erover dat de rechtbank onvoldoende rekening heeft gehouden met feit dat [X BV] moet stellen en bewijzen dat sprake is van schade aan verzekerde gevaarsobjecten. Zij betwisten dat [X BV] (ro 4.7) gemotiveerd zou hebben betoogd dat asbest zich zodanig had gehecht dat verwijdering zonder schade niet mogelijk was. [X BV] heeft op het verweer van RSA c.s. nauwelijks gereageerd omdat zij zich op het standpunt stelde dat voor dekking voldoende was dat ACL naar aanleiding van de brand extra kosten had moeten maken. Ook uit de toelichting van de directeur ter zitting hoe de asbest zou zijn opgeruimd volgt niet dat het dakgrind door de asbest beschadigd was. Het gestelde duidt niet op een meer dan oppervlakkige vervuiling. RSA c.s. hadden dan ook in het gelijk gesteld moeten worden of tenminste tot bewijs moeten worden toelaten.
Grief 4 ziet op de schadeposten. RSA c.s. betwisten dat de kosten van asbestsanering onder de uitkeringsverplichting vallen. Artikel 8 van de polisvoorwaarden bepaalt wat de omvang is van de gedekte aanspraak op de verzekering. Daar wordt eerst aan toegekomen als er een gedekte aanspraak is. Eveneens wordt betwist dat de schadepost ter zake van het saneren van het dakgrind naar aanleiding van de asbestvervuiling als schade aan het gebouw aangemerkt zou moeten worden en dat RSA c.s. ingevolge artikel 2.1 gehouden zouden zijn tot vergoeding daarvan. Deze schade valt niet onder de reikwijdte van de dekking.
Met grief 5 klagen RSA c.s. over r.o 4.9 waarin de rechtbank overweegt dat een redelijke uitleg van artikel 1.4 en 1.5 van de NBUG 2006 meebrengt dat deze ook onder de dekking valt. Volgens RSA c.s. is verzekerd ‘De op het polisblad omschreven onroerende zaak met al wat daartoe bestemd is dan wel volgens verkeersopvatting daarvan deel uitmaakt.’ Het terrein, het riool en de putten behoren daar niet toe. Bovendien is geen schade aan het terrein, het riool en de putten ontstaan door asbestvervuiling. De gemaakte kosten voor de schoonmaak van het terrein vallen niet onder ‘schade aan de opstal’.
3.3 In incidenteel appel heeft [X BV] eveneens drie grieven gericht tegen het bestreden vonnis.
Incidentele grief 1 bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat sprake moet zijn van zaakbeschadiging dan wel een objectieve aantasting van de stoffelijke structuur die de stoffelijke gaafheid van het dak(grind) kenmerkt. Volgens [X BV] moet het schadebegrip ruimer worden gedefinieerd dan enkel zaakbeschadiging. Dat laatste staat er immers niet. Onder schade als bedoeld in de polis moet volgens haar worden verstaan dat verzekerde schade lijdt vanwege de verzekerde gevaarsobjecten als gevolg van genoemde gevaren.
Incidentele grief 2 ziet op de overweging van de rechtbank dat de door RSA c.s. gehanteerde definitie een gangbare definitie is en dat de door [X BV] voorgestane uitleg, gelet op de betwisting van RSA c.s., te algemeen van strekking is om voorbij te gaan aan de algemene omschrijving van het begrip zaakbeschadiging.
[X BV] wijst op uitspraken die handelen over polisbedingen waarin juist wel een uitvoeriger en precies een concrete definiëring wordt gegeven van het begrip ‘schade aan’. Tot slot klaagt zij over de overweging dat partijen daaromtrent niet anders hebben afgesproken.
Met haar incidentele grief 3 voegt [X BV] aan de door haar gestelde grondslagen toe dat sprake is van
beschadiging van het dak(grind) en de putten, de riolen en het terrein, in die zin dat sprake is van materiële beschadiging van die verzekerde gevaarsobjecten; en
sprake is van beschadiging van die verzekerde gevaarsobjecten in dier voege dat verwijdering van de asbestdeeltjes zonder schade niet mogelijk was.
Zij stelt dat de massa dakgrind als asbesthoudend materiaal moest worden afgevoerd en dus waardeloos is geworden, sterker nog, een schadepost bleek. De asbestdeeltjes waren dusdanig aan het dak(grind) gehecht dat het wezenlijk element van dat dakgrind (namelijk het op zichzelf beschouwd toegestaan gebruik als ballast) was verdwenen.
Hetzelfde geldt voor het terrein, de putten en riolen, die niet zijn afgevoerd maar slechts met hoge kosten, grote moeite en inspanning konden worden gereinigd.
Met de hechting aan de verzekerde objecten is sprake van materiële beschadiging van gevaarsobjecten. Verwijdering zonder schade was niet mogelijk. Met die verwijdering heeft [X BV] schade geleden.
3.4 Partijen hebben over en weer op elkaars grieven gereageerd. Het hof zal op hun stellingen terugkomen in het hierna volgende.
3.5 Uit de over en weer aangevoerde grieven volgt dat partijen twisten over (i) de uitleg van het schadebegrip in artikel 2.1 van de NBUG 2006 en voorts over (ii) de vraag of de door [X BV] geclaimde schadeposten, bestaande uit aan asbestvervuiling gerelateerde reinigingskosten, onder de dekking vallen. De grieven in principaal en incidenteel appel lenen zich aldus voor gezamenlijke behandeling.
Het schadebegrip
3.6 Volgens [X BV] moet artikel 2.1 NBUG 2006 aldus worden uitgelegd dat onder ‘schade aan of verlies van de verzekerde schadeobjecten’ (ook) kan worden verstaan dat zij schade lijdt (als bijvoorbeeld in zakelijke of financiële zin) vanwege de verzekerde objecten. [X BV] stelt dat een objectieve uitleg niet inhoudt dat de grammaticale betekenis altijd doorslaggevend is, maar dat daarvoor mede acht kan worden geslagen op een aantal objectieve gezichtspunten. Zij meent op grond daarvan dat haar uitleg van deze bepaling evengoed juist kan zijn.
Volgens [X BV] moet uit het samenstel van de polisvoorwaarden worden afgeleid dat onder ‘schade aan’ moet worden verstaan het zakelijke of financiële begrip schade in die zin dat daaronder tevens begrepen is de situatie waarin de verzekerde schade lijdt vanwege de verzekerde gevaarsobjecten als gevolg van een verzekerd evenement. Zij verwijst daartoe naar een aantal clausules, waarin wordt aangehaakt bij het financiële begrip schade. Volgens [X BV] volgt daaruit dat het begrip schade in de polis niet beperkt is tot zaakbeschadiging.
3.7 RSA c.s. hebben, aan de hand van jurisprudentie, betoogd dat bij de uitleg van artikel 2.1 moet worden gekeken naar alle relevante omstandigheden, daaronder tevens begrepen de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden, en de kennis van de beursmakelaar die de verzekeringnemer vertegenwoordigt.
3.8 Zij stellen dat de tekst van artikel 2.1. NBUG 2006 op zichzelf al voldoende duidelijk is en geen ruimte voor discussie laat. De door [X BV] bepleite uitleg verhoudt zich niet met die tekst. Dat geen dekking wordt verleend voor vermogensschade zoals door [X BV] bepleit is geen vergissing maar vloeit voort uit de aard en het beoogde doel van de verzekering. RSA c.s. betwisten dan ook dat het samenstel van de polisvoorwaarden de uitleg van [X BV] ondersteunt. Zij wijzen op artikel 8 van de NBUG 2006, op basis waarvan de hoogte van de schade wordt vastgesteld indien sprake is van gedekte schade. De daarin beschreven wijze van schadevaststelling is alleen logisch voor gevallen van zaakbeschadiging of verlies van zaken.
Ook wijzen zij erop dat de wetgever het begrip schade aan zaken bewust gebruikt om de vergoedingsplicht te beperken tot zaakbeschadiging, waarmee hij afstand heeft willen nemen van het ruimere ‘op geld waardeerbare opofferingen’, zoals in artikel 7:957 BW. Het begrip verlies van zaken is blijkens artikel 7:958 BW lid 1 gedefinieerd als a) tenietgegaan, b) zo beschadigd dat zij heeft opgehouden een zaak van de verzekerde te zijn en c) buiten de macht van de verzekerde geraakt en herkrijging niet te verwachten.
RSA c.s. stellen voorts dat de beursmakelaar Aon, die voor [X BV] optrad (en een van de voornaamste leden is van de VNAB) een belangrijke rol heeft gespeeld bij het opstellen van de door VNAB gehanteerde modelvoorwaarden, waaronder de NBUG 2006. De door RSA c.s. gehanteerde uitleg van het begrip ‘schade aan zaken’ is de op de assurantiebeurs gebruikelijke uitleg. Voor het geval de voorwaarde echter al onduidelijk zou zijn, kan dit niet ten nadele van RSA c.s. strekken.
Aon en [X BV] hebben bewust gekozen voor de beperkte dekking van de opstalverzekering, aangevuld met een milieuschadeverzekering. [X BV] heeft zich aldus gerealiseerd dat de opstalverzekering niet alle vervuiling van opstallen en terreinen dekt. Milieuschadeverzekeringen zijn bij uitstek bedoeld voor schades als de onderhavige. De door [X BV] afgesloten milieuschadeverzekering heeft ook tot het maximumbedrag uitgekeerd. [X BV] had desgewenst ook nog een pure vermogensschadedekking kunnen inkopen onder een bedrijfsschadeverzekering.
Tot slot wijzen RSA c.s. erop dat de uitleg van [X BV] ertoe zou leiden dat standaard alle mogelijk denkbare (bedrijfs)schade van een verzekerd evenement zou zijn gedekt onder de opstalverzekering, hetgeen tot enorme vergroting van de risico’s van brandverzekeraars zou leiden.
3.9 Het hof overweegt als volgt. Ook bij de uitleg van een voorwaarde in een verzekeringspolis komt het in beginsel aan op de zin die partijen redelijkerwijs aan de betreffende bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Hoge Raad 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158). Het hof stelt vast dat niet is gegriefd tegen de vaststelling door de rechtbank dat niet is onderhandeld over de bepalingen in de NBUG 2006. De rechtbank heeft eveneens onbestreden vooropgesteld dat dit volgens vaste jurisprudentie meebrengt dat de uitleg van die bepalingen afhankelijk is van objectieve factoren, zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en van de in voorkomend geval bij de polisvoorwaarden behorende toelichting. Dat geldt ook voor de constatering dat het een verzekeraar vrij staat de grenzen te omschrijven waarbinnen hij bereid is dekking te verlenen. Dat brengt ook de vrijheid mee om daarbij – op een wijze die voor de verzekeringnemer op grond van voormelde objectieve factoren voldoende duidelijk kenbaar is – binnen een samenhangend feitencomplex slechts aan bepaalde feiten of omstandigheden (rechts)gevolgen te verbinden en andere niet, dan wel onderscheid te maken tussen gevallen die feitelijk zeer dicht bij elkaar liggen (Hoge Raad 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2793).
3.10 De letterlijke tekst van artikel 2.1 van de NBUG 2006 waarin schade wordt omschreven als “schade aan of verlies van” de verzekerde gevaarsobjecten als gevolg van gedekte evenementen, kan naar het oordeel van het hof redelijkerwijs niet anders worden uitgelegd dan dat onder gedekte ‘schade’ wordt verstaan ‘zaakbeschadiging’.
3.11 Niet is weersproken dat deze uitleg de op de assurantiebeurs gebruikelijke uitleg is. Dat de door RSA c.s. in eerste aanleg aangehaalde jurisprudentie betrekking heeft op polissen waarin het schadebegrip uitgebreider wordt gedefinieerd doet daaraan niet af. Weliswaar heeft [X BV] de overweging van de rechtbank dat partijen hierover niets anders hebben afgesproken weersproken, maar zij heeft dit niet nader toegelicht. Deze stelling is ook niet te rijmen met het vaststaande feit dat over de inhoud van de NBUG 2006 niet door partijen is onderhandeld.
3.12 De stelling van [X BV] dat andere, objectieve factoren zouden meebrengen dat van zijn uitleg van de polisvoorwaarde moet worden uitgegaan wordt eveneens verworpen. Weliswaar heeft [X BV] betoogd dat haar uitleg volgt uit het samenstel van de polisvoorwaarden omdat elders in de polis wordt uitgegaan van een ruimere uitleg van het woord ‘schade’, maar dat miskent dat in artikel 2.1 niet enkel gesproken wordt van ‘schade’ maar van ‘schade aan gevaarsobjecten’. Zoals door RSA c.s. bovendien terecht is opgemerkt wijst de tekst van artikel 8.1 van de NBUG 2006 juist op het materiële schadebegrip als door RSA c.s. bepleit.
3.13 Ook de overige door RSA c.s. aangevoerde objectieve factoren verzetten zich tegen de door [X BV] bepleite uitleg. Allereerst is de uitleg van het schadebegrip als ‘zaakbeschadiging’ in lijn met de aard en het beoogde doel van de opstalverzekering. Het hof neemt daarbij tevens in aanmerking dat [X BV] , naast de afgesloten opstalverzekering, een milieuschadeverzekering heeft afgesloten, die bij uitstek bedoeld is voor de thans ter discussie staande schade. Deze milieuschadeverzekering is ook tot volledige uitkering gekomen, met dien verstande dat het maximaal verzekerde bedrag de schade niet volledig dekt. Ook in de wetgeving wordt met het begrip ‘schade aan zaken’ gedoeld op zaakbeschadiging, zoals door RSA c.s. met voorbeelden onderbouwd. Verder neemt het hof in overweging dat, zoals door RSA c.s. aangevoerd, een uitleg van het begrip ‘schade aan gevaarsobjecten’ in die zin dat iedere vermogensschade die het gevolg is van een verzekerd evenement en verband houdt met de verzekerde gevaarsobjecten onder de dekking van een opstalverzekering valt, het risico voor brandverzekeraars aanzienlijk zou vergroten met forse premiestijgingen tot gevolg.
3.14 [X BV] heeft aldus, mede in het licht van hetgeen door RSA c.s. is gesteld, onvoldoende aangevoerd voor de conclusie dat van de door haar bepleite uitleg van het begrip ‘schade aan gevaarsobjecten’ dient te worden uitgegaan.
3.15 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat een redelijke uitleg van het begrip “schade aan of verlies van” de verzekerde gevaarsobjecten meebrengt dat daarmee gedoeld wordt op zaakbeschadiging. De incidentele grieven 1 en 2 falen hiermee.
In de polis is het begrip zaakbeschadiging niet nader gedefinieerd. Zoals RSA c.s. hebben aangevoerd is, volgens de gebruikelijk gehanteerde definitie van ‘zaakbeschadiging’, daarvan sprake bij een objectieve aantasting van de structuur die naar verkeersopvattingen de stoffelijke gaafheid van die zaak kenmerkt.
Voor zover [X BV] betwist dat deze uitleg gebruikelijk is, heeft hij dat in het licht van de door RSA c.s. uitgebreid aangehaalde literatuur en jurisprudentie onvoldoende onderbouwd. Nu niet is gesteld dat partijen een andere definitie van zaakbeschadiging zijn overeengekomen zal het hof ook hiervan uitgaan. Eveneens terecht hebben RSA c.s. opgemerkt dat de plaatsing van de woorden ‘naar verkeersopvattingen’ erop duidt dat verkeersopvattingen een rol spelen bij de vraag of de stoffelijke gaafheid de zaak kenmerkt, en niet op de vraag of de stoffelijke gaafheid is aangetast.
[X BV] heeft geen feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die tot een ander oordeel aanleiding zouden kunnen geven, zodat aan bewijslevering op dit punt niet wordt toegekomen.
Schade gedekt?
3.16 In hoger beroep heeft [X BV] in aanvulling op haar stellingen in eerste aanleg gesteld dat, ook indien van het materiële schadebegrip als hierboven bedoeld wordt uitgegaan, de door haar geclaimde schadeposten onder de dekking vallen (incidentele grief 3). Zij stelt dat sprake is van materiële beschadiging van het dak(grind) en de putten en het riool en het terrein en dat verwijdering van de asbestdeeltjes zonder schade niet mogelijk was.
Zij voert daartoe aan dat het dak(grind), de putten, het riool en het terrein dusdanig vervuild waren met zeer kleine tot iets grotere (enkele centimeters) asbestdeeltjes dat de massa dak(grind) als asbesthoudend (sterk vervuild) materiaal moest worden afgevoerd en dus waardeloos was geworden, sterker nog, een schadepost bleek.De asbestdeeltjes waren dusdanig aan het dak(grind) gehecht dat het wezenlijk element van dat dak(grind), namelijk het op zichzelf beschouwd toegestaan gebruik als ballast, was verdwenen, als gevolg van de gedekte gebeurtenis. In eerste aanleg had zij reeds betoogd dat hierdoor sprake is van kwaliteitsvermindering en daarmee van beschadiging. Het zelfde geldt voor het terrein, de putten en de riolen. Die zijn niet afgevoerd maar konden slechts met hoge kosten en grote moeite en inspanning worden gereinigd. [X BV] stelt dat alleszins verdedigbaar is om bij vervuiling van beschadiging van een zaak te spreken zodra de vervuilde stof zich daaraan hecht/kleeft. Verwijdering van de asbestdeeltjes was zonder schade ook niet mogelijk. Met die verwijdering is immers schade geleden, als bedoeld in artikel 2.1 NBUG 2006. Het betrof dus ook niet een dermate oppervlakkige of eenvoudige vervuiling dat sanering niet noodzakelijk was, aldus [X BV] .
3.17 [X BV] verwijst in dit verband naar het door RSA c.s. in hun memorie van grieven vermelde citaat uit het proefschrift van Dorhout Mees, waarin deze bepleit dat een bruine waas als zaakschade moet worden aangemerkt omdat die zonder schoonmaakmaatregelen van blijvende aard is. Tevens verwijst zij naar een arrest van dit hof van 8 juni 2006 (ECLI:NL:GHAMS:2006:BB2410) waarin is overwogen dat “de vervuiling met melasse kan worden beschouwd als (gedeeltelijke) vernieling daar deze slechts met zeer grote inspanning, moeite en tegen hoge kosten (in verhouding tot de te verzekeren waarde) te verwijderen was”. [X BV] stelt dat het dakgrind niet schoon te maken was tegen kosten die lager waren dan de kosten van verwijdering. [X BV] verwijst daartoe naar de e-mail van Dekra van 25 mei 2018.
3.18 RSA c.s. voeren aan dat uit de literatuur en rechtspraak volgt dat normaal te reinigen zaken geen beschadigde zaken zijn. Uit - in de memorie van grieven genoemde - rechtspraak volgt dat vervuiling pas tot materiële schade leidt als de hechting van de vervuiling van zodanige aard is dat verwijdering zonder schade niet mogelijk is, althans als deze slechts met zeer grote inspanning, moeite en tegen hoge kosten is te verwijderen. De vraag naar hechting is daarbij essentieel. Hoezeer ook hoge kosten dienen te worden gemaakt om de vervuiling te verwijderen, zolang geen objectieve hechting heeft plaatsgevonden is geen sprake van beschadiging. Het zaakschadebegrip mag niet worden opgerekt tot een zuivere onbruikbaarheid.
3.19 RSA c.s. stellen dat van beschadiging van het dak(grind) en het terrein geen sprake is. Zij verwijzen daartoe naar de rapporten Dekra van 30 september 2019 en het asbestinventarisatierapport van 23 januari 2019. Daaruit volgt dat de asbestvervuiling die is aangetroffen op het terrein en het dak van ACL bestond uit asbestvezels van enkele millimeters en asbestbrokjes van enkele centimeters. De asbestvervuiling bestond uit hechtgebonden restanten van golfplaten die na de brand verspreid zijn in de directe omgeving. Deze losse stukjes zijn op het dak en het terrein van ACL terechtgekomen. Uit het astbestinventarisatierapport blijkt ook dat de asbestbrokjes via handpicking zouden kunnen worden opgeruimd. Het asbest lag los op het dak en tussen het dakgrind. Van hechting is geen sprake geweest, de deeltjes plakken hooguit vast aan het grind door verkleving door vocht of vuil, maar kunnen prima worden verwijderd door het spoelen met water zonder stoffelijke aantasting van het grind. [rapporteur] concludeert zelfs dat als er geen saneringsmaatregelen zouden zijn getroffen, het asbest deels door regenwater zou zijn weggespoeld en deels op het dak zou zijn blijven liggen. Deze situatie zou door het bevoegd gezag niet zijn toegestaan vanwege de gezondheidsrisico’s van asbest.
3.20 Dat geen sprake is van hechting volgt volgens RSA c.s. tevens uit het door de VROM-inspectie in 2006 opgestelde Plan van aanpak asbestbrand en de opvolger daarvan De Handreiking aanpak asbestincidenten van het Instituut Fysieke Veiligheid van het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat uit 2018.
Hieruit volgt dat het dak en grind normaal te reinigen waren, zonder de structuur van het dak of het grind aan te tasten. Zelfs als daarvoor nodig zou zijn dat het grind van het dak gehaald moet worden, maakt dat de conclusie niet anders. Uit de literatuur en rechtspraak volgt immers dat het enkele feit dat reinigen niet zonder demontage van een zaak kan plaatsvinden, onvoldoende is om aan te nemen dat een zaak beschadigd is. Aldus steeds RSA c.s.
3.21 Het hof stelt voorop dat het aan [X BV] is om gemotiveerd te stellen – en bij betwisting te bewijzen – dat sprake is van materiële beschadiging van (of verlies) van verzekerde gevaarsobjecten. De ter discussie staande schade bestaat uit de schoonmaakkosten van vervuiling van het dakgrind en het terrein met asbest.
Als gezegd geldt voor zaakbeschadiging dat daarvan sprake is bij een objectieve aantasting van de structuur die naar verkeersopvattingen de stoffelijke gaafheid van die zaak kenmerkt. Op grond van de rechtspraak en literatuur kan als uitgangspunt worden aangenomen dat vervuiling van verzekerde objecten niet als beschadiging kan worden aangemerkt, tenzij de hechting van de vervuiling van zodanige aard is dat verwijdering zonder schade niet mogelijk is, althans als deze slechts met zeer grote inspanning, moeite en tegen hoge kosten is te verwijderen. Het hof concludeert dat [X BV] , in het licht van hetgeen RSA c.s. daartegen hebben aangevoerd, onvoldoende heeft onderbouwd dat de asbestvervuiling kan worden aangemerkt als een zodanige hechting dat deze als beschadiging kan worden gekwalificeerd.
Daartoe overweegt het hof als volgt.
3.22 [X BV] heeft de inhoud van het Dekra-rapport van 30 september 2019 niet, althans niet onderbouwd, weersproken. Met name haar stelling dat de asbestdeeltjes dusdanig aan het dak(grind) waren gehecht dat het wezenlijk element van dat dak(grind), namelijk het op zichzelf beschouwd toegestaan gebruik als ballast, was verdwenen, is in dat licht onvoldoende onderbouwd. Uit het Dekra-rapport blijkt immers dat van hechting van de asbestdeeltjes aan het dak(grind) geen sprake was, maar dat hooguit sprake was van kleven als gevolg van vuil. Niet, althans onvoldoende, is weersproken dat de vervuiling door regenwater grotendeels vanzelf zou zijn weggespoeld, en in elk geval eenvoudig zou kunnen worden weggespoeld. Weliswaar heeft [X BV] aangevoerd dat het schoonspoelen van het grind niet kon worden uitgevoerd zonder schade, maar daarbij doelde zij niet op de stoffelijke beschadiging van het grind, maar op de kosten die daarmee gemoeid zouden zijn. Het woord schade dient echter in dit verband te worden begrepen als beschadiging. Deze stelling leidt dan ook niet tot de conclusie dat sprake is van hechting die niet kan worden verwijderd zonder schade.
3.23 [X BV] heeft voorts gewezen op de relatief hoge kosten die gemoeid waren met de verwijdering van de asbestvervuiling. Deze omstandigheid is echter evenmin redengevend voor de vraag of sprake is van zaakschade. Dit doet immers niet af aan het – objectief vast te stellen – feit dat van hechting van de asbestdeeltjes aan het dakgrind geen sprake was. De verwijdering van de asbestdeeltjes van het dak(grind) diende dan ook niet om een beschadiging van het dak(grind) te herstellen, maar gebeurde (op overheidsgezag) om gezondheidsschade als gevolg van asbestdeeltjes in de openbare ruimte te voorkomen. Dit is schade die niet gedekt is onder de opstalverzekering.
De verwijzing naar de casus van de bruine waas in het proefschrift van Dorhout Mees en naar het arrest van dit hof van 8 juni 2006 (ECLI:NL:GHAMS:2006:BB2410) kan [X BV] niet baten. In deze zaken was immers wel sprake van hechting aan de verzekerde objecten.
3.24 Voor zover [X BV] stelt dat van verlies van het dakgrind sprake is geweest, kan hij daarin evenmin worden gevolgd. Allereerst stuit deze stelling af op het hiervoor overwogene ten aanzien van het ontbreken van hechting, maar bovendien is het dakgrind niet verloren gegaan als gevolg van de brand. Dat het dakgrind, na verwijdering van het dak, niet is schoongemaakt en teruggelegd is immers het gevolg van de eigen beslissing van verzekerde om in plaats daarvan zonnepanelen te plaatsen. Zijn beroep op kwaliteitsvermindering van verzekerde goederen op grond van artikel 2.1 jo 8.1.1. NBUG 2006 en artikel 1 van clausule BX031-999 gaat evenmin op. Zoals door RSA c.s. onweersproken is gesteld, vallen het dak(grind), het terrein, het riool en de putten niet onder de verzekerde goederen. Bovendien is de kwaliteit van deze goederen door de asbestvervuiling niet verminderd.
3.25 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat [X BV] onvoldoende heeft onderbouwd dat van materiële beschadiging van het dak(grind) sprake is geweest. Dit betekent dat het hof ook op dit punt niet toekomt aan bewijslevering.
In dit verband overweegt het hof tevens dat RSA c.s. terecht hebben gegriefd tegen de conclusie van de rechtbank (naar aanleiding van het taxatierapport) dat de deskundigen kennelijk een zodanige beschadiging hebben geconstateerd dat een bepaalde vernieuwing benodigd was. Uit de deskundigenrapporten blijkt niet dat een beschadiging van het dak(grind) is geconstateerd. Daaruit volgt slechts dat Dekra en Troostwijk, onder voorbehoud van de dekkingsvraag, diverse scenario’s hebben uitgewerkt voor de asbestsanering, waartoe de verzekerde had besloten omdat die niet met bestuursdwang geconfronteerd wilde worden.
3.26 Ten aanzien van het terrein, de putten en het riool heeft [X BV] evenmin stellingen aangevoerd op grond waarvan geoordeeld kan worden dat deze beschadigd zijn geweest. Zij heeft daarover niet meer gesteld dat dan deze moesten worden gereinigd. Daarmee kan in het midden blijven of het terrein, de putten en het riool als verzekerde gevaarsobjecten kunnen worden beschouwd.
3.27 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat incidentele grief 3 faalt en de principale grieven slagen. Dat betekent dat geen dekking bestaat voor de door [X BV] geclaimde kosten.
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vorderingen van [X BV] zullen alsnog worden afgewezen. Tevens zal [X BV] worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen RSA c.s. ter uitvoering van het bestreden vonnis hebben voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente. [X BV] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep,
en opnieuw rechtdoende:
wijst af de vorderingen van [X BV] ;
veroordeelt [X BV] tot terugbetaling van al hetgeen RSA c.s. ter uitvoering van het bestreden vonnis hebben voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling tot aan de dag der voldoening;
veroordeelt [X BV] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van RSA c.s. begroot op € 1.950 aan verschotten en € 2.148 voor salaris en in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van RSA c.s. begroot op € 2.101,83 aan verschotten en € 3.046,50 voor salaris en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.L.M. Keirse, J.F. Aalders en N.J. Huurdeman en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 juni 2021.