ECLI:NL:GHAMS:2021:2823

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.273.375/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/636857 / HA ZA 17-1055

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 september 2021

inzake

de rechtspersonen naar Duits recht

1. CLIQ DIGITAL AG,

2. BLEUTIQ GMBH,

beide gevestigd te Düsseldorf, Duitsland,

appellanten,

advocaat: mr. J.B. Londonck Sluijk te Amsterdam,

tegen:

de rechtspersoon naar Europees recht

ALLIANZ GLOBAL CORPORATE & SPECIALITY SE,

gevestigd te München, Duitsland,

geïntimeerde,

advocaat: V.R. Pool te Rotterdam.

Partijen worden hierna Cliq Digital, Bleutiq en Allianz genoemd. Appellanten worden gezamenlijk met Cliq c.s. aangeduid.

Cliq c.s. zijn bij dagvaarding van 17 december 2019 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 25 juli 2018 en 18 september 2019, onder het hierboven genoemde zaak-/rolnummer gewezen tussen hen als eiseressen en Allianz als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel;

- memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 22 juni 2021 mondeling toegelicht, Cliq c.s. door hun hiervoor genoemde advocaat en Allianz door mrs. R.S.L.M. Pessers en L.J. van Baren, advocaten te Rotterdam. De advocaten hebben gepleit aan de hand van pleitaantekeningen die zij aan het hof hebben overgelegd. Namens Cliq c.s. is nog een productie overgelegd, genummerd 71.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Cliq c.s. hebben geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog hun vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van Allianz in de proceskosten met nakosten en vermeerderd met wettelijke rente.

Allianz heeft in het door Cliq c.s. ingestelde hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen en in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging daarvan, met veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad - van Allianz in de proceskosten, met nakosten en vermeerderd met wettelijke rente.

In het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep hebben Cliq c.s. geconcludeerd tot verwerping van de grieven, met veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad - van Allianz in de kosten van het incidenteel hoger beroep.

Allianz heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis onder 2.1 tot en met 2.14 feiten opgesomd die tussen partijen vaststaan. Met grief 1 in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep is een deel van de feitenweergave door Allianz bestreden. In het hierna volgende overzicht is met het gestelde onder (iii), (iv) en (v) van deze grief rekening gehouden. De eerste twee onderdelen van deze grief zullen in dit arrest nog afzonderlijk aan de orde komen. Voor het overige zijn de door de rechtbank weergeven feiten in hoger beroep niet in geschil, zodat het hof daarvan als vaststaand zal uitgaan. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, gaat het in deze zaak om het volgende.

2.1. Verschillende van de dochterondernemingen van Cliq Digital houden zich bezig met het aanbieden van zogenaamde contentdiensten aan consumenten met een mobiele telefoon die zijn aangesloten bij een bepaalde netwerkprovider. Het betreft diensten op het gebied van entertainment, apps, software, spelletjes en dating die via WhatsApp en banners worden aangeboden. In deze procedure gaat het over contentdiensten die zijn aangeboden aan consumenten die waren aangesloten bij Telcel, een telecomoperator in Mexico.

2.2. Voor de facturatie van de contentdiensten in Mexico maakten de betrokken dochterondernemingen van Cliq Digital gebruik van de diensten van de in Georgia, Verenigde Staten gevestigde vennootschap Endeavor Link Inc. handelend onder de naam DBA Mobile Life (hierna: Mobile Life). Daartoe zijn zogenaamde ‘connectivity services agreements’ gesloten met Mobile Life. Op basis van deze overeenkomsten werden de vergoedingen voor de geleverde diensten die door de telecomoperator Telcel bij de consumenten werden geïncasseerd via Mobile Life aan de betreffende dochteronderneming van Cliq Digital doorbetaald. Mobile Life verrichtte haar diensten in Mexico niet alleen voor ondernemingen van de Cliq Digital groep, maar ook voor andere partijen.

2.3. Bluetiq is één van de dochterondernemingen van Cliq Digital die een ‘connectivity services agreement’ heeft gesloten met Mobile Life. Aanvankelijk was in 2012 door Hectiq B.V. (een Cliq-entiteit) een overeenkomst gesloten met Mobile Life. De overeenkomst is vervolgens in 2013 overgegaan op Imobic GmbH, eveneens behorend tot de Cliq Digital groep. Deze laatstgenoemde vennootschap is vervolgens in 2014 gefuseerd met Bluetiq, waardoor Bluetiq contractspartij is geworden van Mobile Life.

2.4. Eind 2014 / begin 2015 heeft Mobile Life bij (onder andere de marketingmanager van) Cliq c.s. verschillende keren gemeld dat op het netwerk van Telcel misleidende en/of verboden marketing activiteiten plaatsvonden. Cliq c.s. zijn telkenmale dringend verzocht deze onmiddellijk te verwijderen. Zo werden bijvoorbeeld producten en diensten gratis aangeboden terwijl het feitelijk producten en diensten waren waarvoor de consumenten moesten betalen. Daarnaast ging het om marketingactiviteiten die niet waren toegelaten, zoals erotisch getinte banners die rechtstreeks naar de diensten van Cliq-ondernemingen leidden en banners waarmee door Cliq-ondernemingen op ‘adult’ websites werd geadverteerd.

2.5. Mobile Life heeft Cliq Digital bericht dat Telcel haar in verband met de misleidende en/of verboden marketing op het netwerk van Telcel bij een memorandum van 10 februari 2015 een ‘penalización’ heeft opgelegd van 26.203.236,07 Mexicaanse Pesos en in verband daarmee een bedrag van USD 1.571.055,36 heeft ingehouden op hetgeen Telcel aan Mobile Life verschuldigd was in verband met geleverde contentdiensten. Mobile Life heeft vervolgens onder verwijzing naar de ‘penalización’ USD 1.255.681,90 ingehouden op hetgeen Mobile Life aan Cliq Digital en/of haar dochterondernemingen verschuldigd was in verband met geleverde contentdiensten.

2.6. Mobile Life heeft Cliq Digital bericht dat Telcel (onder meer) haar bij e-mail van 10 maart 2015 ervan in kennis heeft gesteld dat Telcel de facturering via Mobile Life met onmiddellijke ingang heeft stopgezet. Mobile Life stelde dat zij geprobeerd heeft om deze stopzetting terug te draaien, maar dat is volgens haar niet gelukt.

2.7. Bij brief van 2 september 2015 heeft Mobile Life via haar Amerikaanse advocaat Cliq Digital en haar dochterondernemingen aansprakelijk gesteld. Volgens Mobile Life hebben Cliq en haar dochtervennootschappen met het plaatsen of toelaten van de misleidende en/of verboden marketingactiviteiten gehandeld in strijd met de door hen met Mobile Life gesloten overeenkomsten. Als gevolg daarvan zou Telcel aan Mobile Life een boete hebben opgelegd en zou Telcel de overeenkomst met Mobile Life hebben beëindigd waardoor Mobile Life geen activiteiten meer kan ontplooien in Mexico en Colombia. In de brief worden Cliq Digial en haar dochterondernemingen verzocht een schadevergoeding van in totaal USD 6.948.526,63 te betalen aan Mobile Life (hierna: de aansprakelijkstelling).

2.8. Cliq Digital heeft met Allianz een ‘Professional Indemnity Insurance’ gesloten (hierna: de verzekering). Op het polisblad is vermeld dat Cliq Ditital de Policyholder is. De voor het geschil relevante verzekeringsvoorwaarden luiden als volgt:

“Professional Liability

The Insurer will pay on behalf of an Insured all Loss resulting from any Claim against an Insured for a civil liability arising from an Insured’s Professional Services.

(…)

DEFINITIONS

(…)Claim means any:

( i) written demand for compensation in respect of a Wrongful Act of an Insured; or

(ii) civil, regulatory or administrative proceedings whereby a Wrongful Act of an Insured is alleged.

Company means the Policyholder or any Subsidiary (including any predecessor business);

(…)

Damages means any amount that an Insured shall be legally liable to pay

to a Third Party in respect of judgments or arbitral awards rendered against

an Insured, or for settlements negotiated by the Insurer with the consent of

the Policyholder.(…)

Defence Costs means reasonable fees, costs and expenses incurred by or

on behalf of an Insured, with the prior written consent of the Insurer, in the

investigation, defence, adjustment, settlement or appeal of any Claim.

It

shall not include any element of an Insured’s own time costs or lost profits

incurred in dealing with a Claim.

(…)

Insured means the Company or any Insured Person.(…)

Loss means Damages or Defence Costs, however Loss shall not include and this policy shall not cover any:(…)

(ii) non-compensatory damages, including punitive, multiple, exemplary or liquidated damages;(iii) fines or penalties unless insurable under the law of the jurisdiction in which a Claim is brought.

(…)

Professional Services means any:

(1) software services

(ii) Data services;

(iii) services that facilitate access to or the use of Data or software via the Internet; or

(iv) any computer hardware or firmware:

( a) sold, leased or otherwise supplied;

( b) licensed; or

( c) installed, modified or serviced;

by any Insured;

( v) voice or Data transmission services

of the Policyholder or any Subsidiary.(…)

Wrongful Act means any actual or alleged act, error or omission solely in the performance of or failure to perform Professional Services.

(…)

EXCLUSIONS

This policy shall not cover Loss in connection with any Claim:

(…)

Contractual Liability

arising out of, based upon or attributable to any:

( i) liability assumed or accepted by an Insured under any contract or agreement; or

(ii) guarantee or warranty;

except to the extent such liability would have attached to an Insured in the absence of such contractual duty, term or agreement.

CLAIMS

(…)

Cooperation

An Insured will at their own cost:

i) render all reasonable assistance to the Insurer and co-operate in the defence of any Claim and the assertion of indemnification and contribution rights;

ii) use due diligence and do and concur in doing all things reasonably practicable to avoid or diminish any Loss under this policy; and

iii) give such information and assistance to the Insurer as the Insurer may reasonably require to enable it to investigate any Loss or determine the Insurer’s liability under this policy.”

2.9. In september 2015 heeft Cliq Digital Allianz via haar makelaar AON op de hoogte gebracht van de aansprakelijkstelling.

2.10. Bij mail van 12 oktober 2015 heeft Cliq Digital acht vragen van Allianz beantwoord in verband met de aansprakelijkstelling. Deze mail bevat, voor zover van belang, de volgende passages:

“Mobile Life heeft Cliq Digital in april 2015 - dus achteraf- een (in het Spaans gestelde) brief van Telcel van 10 februari 2015 verstrekt, waarin Telcel Mobile Life meldt dat een drietal van de klanten van Mobile Life onjuiste marketingactiviteiten zouden hebben ontplooid. Een van die drie klanten was Cliq Digital.

Cliq Digital betwist dat Mobile Life’s overeenkomst met Telcel getermineerd is als gevolg van “false and misleading advertising” door Cliq Digital. In een email van 16/3/2015 geeft Warren Platt, CEO van Mobile Life aan: “The issue we have is impacted by complaints across our entire connection that has most of our partners involved.” Het ging dus kennelijk niet alleen om slechts drie klanten waar Telcel in de brief van februari 2015 over schrijft (waarvan dus Cliq Digital er maar een is). En zoals gezegd ging het bij Cliq Digital slechts om twee individuele gevallen. Veel waarschijnlijker is dat er (veel grotere) problemen bij andere klanten dan Cliq Digital waren. Op dit moment heeft Digital echter onvoldoende informatie over de werkelijke reden voor het beëindigen van het contract met Mobile Life door Telcel.(…)Samenvattend meent Cliq Digital dat (a) niet een van de affiliates die haar producten heeft gemarket het verwijt treft free content te hebben aangeboden die eigenlijk een betaalde dienst betrof; (b) de twee enkele (in feite lichtere) overtredingen van haar affiliates niet de oorzaak zijn van het opzeggen van het contract met Mobile Life door Telcel; en (c) Cliq Digital in ieder geval heeft voldaan aan de verplichting zoveel mogelijk te zorgen dat affiliate networks aan de geldende richtlijnen zouden voldoen. Cliq Digital betwist derhalve jegens Mobile Life aansprakelijk te zijn. Mogelijk bestaan hiervoor overigens nog meer gronden dan nu genoemd.”

2.11. Bij e-mail van 14 oktober 2015 heeft de schadebehandelaar van Allianz (via AON) een reactie gegeven aan Cliq Digital op deze antwoorden. Deze e-mail bevat, voor zover van belang, de volgende passage:

“7. Hoe verder

Hoewel wij begrijpen dat verzekerde graag uitsluitsel over de dekking zou willen krijgen, zijn er voor ons teveel vraagpunten om op dit moment een standpunt omtrent de dekking in te kunnen nemen. Hiervoor zouden wij graag de onderbouwde claim van de wederpartij alsmede de stukken die aan deze claim ten grondslag liggen nodig hebben. Wij begrijpen dat verzekerde ook niet over deze stukken beschikt.

Hierboven hebben wij reeds aangegeven, dat mocht er dekking zijn, er een eigen risico geldt van EUR 25.000 en dat dit eigen risico ook geldt voor de verweerkosten. Wij stellen verzekerde dan ook voor dat zij de wederpartij aanschrijft en om de onderliggende stukken vraagt.

Mocht er na ontvangst van de stukken blijken dat er dekking is onder de polis, dan komen alleen de kosten van verweer voor vergoeding in aanmerking die gemaakt zijn ter verdediging van gedekte aanspraken. Dit zal dan duidelijk uit de nota’s dienen te blijken. (…)”

2.12. In februari 2016 hebben Cliq c.s. en Mobile Life elkaar gesproken op het jaarlijkse Mobile World Congres in Barcelona. Daarbij is ook gesproken over de mogelijkheden om ten aanzien van de aansprakelijkstelling een minnelijke regeling te sluiten.

2.13. Op 21 juli 2016 hebben Cliq Digital en een aantal van haar dochterondernemingen, waaronder Bluetiq, met Mobile Life een vaststellingsovereenkomst ondertekend, waarbij partijen onder meer hebben afgesproken dat USD 1.255.681,90 aan Mobile Life wordt betaald en dat de betaling van dit bedrag plaatsvindt door verrekening met het bedrag van USD 1.255.681,90 dat Mobile Life aan Cliq Digital en/of haar dochterondernemingen verschuldigd was maar nog niet had betaald (zie 2.5).

2.14. Bij brief van 26 september 2016 heeft de advocaat van Cliq c.s. Allianz gesommeerd dekking te verlenen en het bedrag van de schikking binnen 14 dagen te betalen.

Inleiding

3.1. Deze procedure betreft een dekkingsgeschil. Volgens Cliq c.s. ziet de aansprakelijkstelling van Mobile Life op een onder de verzekering gedekt voorval. Cliq c.s. hebben bij Allianz aanspraak gemaakt op dekking, maar Allianz heeft volgens hen geen dekking verleend, althans niet het verweer tegen de aansprakelijkstelling op zich genomen of de kosten daarvan willen vergoeden. Cliq c.s. zijn daarom zelf met Mobile Life in overleg getreden over een mogelijke regeling, hebben Allianz van de voortgang daarvan steeds op de hoogte gehouden en hebben met Mobile Life een schikking bereikt. Cliq c.s. vorderen veroordeling van Allianz tot betaling van het door Cliq c.s. aan Mobile Life betaalde schikkingsbedrag van USD 1.255.681,90, onder aftrek van het eigen risico van € 25.000,00 en daarnaast een veroordeling tot betaling van USD 61.646,23 als kosten van verweer voor het tot stand brengen van de schikking. Over beide bedragen wordt wettelijke rente gevorderd.

3.2. De rechtbank heeft bij het bestreden eindvonnis de vorderingen van Cliq c.s. afgewezen en hen veroordeeld in de proceskosten van het geding in eerste aanleg. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen Cliq c.s. met zes grieven op. In voorwaardelijk incidenteel hoger beroep heeft Allianz drie grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd.

Oordeel rechtbank

3.3. De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis de dekkingsomschrijving van de verzekering aan de orde gesteld en is in 4.11 tot de conclusie gekomen dat “in beginsel sprake is van een gedekte schade onder de verzekering”. De rechtbank heeft vervolgens bepaald dat partijen zich dienen uit te laten over – kort gezegd – de in de verzekeringsvoorwaarden opgenomen uitzonderingen op het begrip Loss en over de vraag hoe het schikkingsbedrag in de vaststellingsovereenkomst met Mobile Life zich verhoudt tot de schade die in de aansprakelijkstelling wordt genoemd. In het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank overwogen dat zij niet kan vaststellen of daadwerkelijk sprake is van schade van Mobile Life waarvoor Cliq aansprakelijk was. Dat leidt er volgens de rechtbank reeds toe dat de vordering van Cliq c.s. moet worden afgewezen en dat daarmee niet wordt toegekomen aan een beoordeling van de tussen Cliq c.s. en Mobile Life getroffen regeling en de beantwoording van de vraag of een zekere evenredigheid bestaat tussen de hoogte van gestelde schade en het bedrag waarvoor uiteindelijk een vaststellingsovereenkomst is gesloten.

3.4. Deze overwegingen van de rechtbank worden door beide partijen bestreden. Met grief 2 in voorwaardelijk incidenteel appel bestrijdt Allianz de conclusie van de rechtbank in het tussenvonnis dat sprake is van “in beginsel gedekte schade”. Met grief 1 komen Cliq c.s. op hun beurt op tegen het oordeel van de rechtbank in het eindvonnis dat, hoewel in het tussenvonnis is geoordeeld dat in beginsel sprake is van gedekte schade, er geen dekking is onder de verzekering. Hiermee keren Cliq c.s. zich tegen het oordeel van de rechtbank – heel kort weergegeven – dat moet komen vast te staan dat Cliq c.s. daadwerkelijk aansprakelijk zijn voor schade van Mobile Life en dat dekking onder de verzekering ontbreekt, omdat zij dat niet hebben kunnen bewijzen.

3.5. Het hof zal opnieuw beoordelen of voor de door Cliq c.s. gevorderde bedragen dekking bestaat onder de verzekering met Allianz. De zaak zal onderwerpsgewijs worden besproken.

Uitleg verzekering

3.6. Het gaat in dit dekkingsgeschil over de vraag of, in hoeverre en aan wie Allianz dekking dient te verlenen. Waartoe Allianz als verzekeraar is gehouden, dient door uitleg van de verzekering te worden vastgesteld. Bij de uitleg van een schriftelijk contract zijn telkens van beslissende betekenis alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen (HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2687). De verzekering is samengesteld uit verschillende verzekeringsvoorwaarden volgens een bepaald model. Over de tekst van dergelijke voorwaarden wordt in de regel niet onderhandeld. Daarom geldt als uitgangspunt voor de uitleg van de verzekering dat deze met name afhankelijk is van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de relevante bepalingen zijn gesteld, gelezen in het licht van de verzekeringsvoorwaarden als geheel. (HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:601 en HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2793). Niet beslissend zijn de bedoelingen van partijen voor zover deze niet uit de in de verzekering opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen daarvan. Dit uitgangspunt zou uitzondering kunnen lijden als de verzekeraar en de verzekeringnemer over concrete, voor het geschil relevante onderdelen van de tekst van de verzekering wel overleg hebben gehad en/of als daarover onderhandelingen hebben plaatsgevonden. Niet is gesteld of gebleken dat dit het geval is geweest.

Dekkingsomschrijving

3.7. Vertrekpunt voor de vaststelling van de omvang van het verzekerd risico onder de verzekering is de dekkingsomschrijving daarvan. Deze luidt: “The Insurer will pay on behalf of an Insured all Loss resulting from any Claim against an Insured for a civil liability arising from an Insured’s Professional Services.” De in deze dekkingsomschrijving cursief weergegeven woorden zijn in de verzekeringsvoorwaarden nader gedefinieerd.

Claim

3.7.1. Mobile Life heeft een aansprakelijkstelling (zie 2.7) gestuurd. In deze brief van 2 september 2015 wordt de schade van Mobile Life begroot op een totaalbedrag (“total net loss and damages”) van USD 6.948.526,63 en daarvan wordt vergoeding gevorderd. De aansprakelijkstelling is gericht aan Cliq Digital en haar dochterondernemingen waarmee Mobile Life heeft gecontracteerd. Zij worden in de brief van 2 september 2015 gezamenlijk met “CLIQ” aangeduid en als zodanig gezamenlijk aansprakelijk gesteld voor de schade van Mobile Life (“Therefore CLIQ is responsible for all of Mobile Life’s damages without limitations”). In het kader van grief 2 in incidenteel hoger beroep stelt Allianz dat deze brief van 2 september 2015 van Mobile Life waarin de aansprakelijkstelling en de vordering is opgenomen enkel is gericht aan “Cliq Digital AG en Cliq Digital B.V.” Deze stelling vindt echter geen steun in de bewoordingen van deze brief en wordt daarom als onjuist verworpen.

3.7.2. Voldaan is aan de voorwaarde van de dekkingsomschrijving dat een Claim moet zijn ingesteld (“any written demand for compensation”) het tweede deel van de definitie van Claim (in respect of a Wrongful Act of an Insured”) wordt hierna onder 3.7.7 e.v. besproken.

Against an Insured

3.7.3. Niet in geschil is dat Cliq Digital als Policyholder verzekerde van Allianz is. Verder heeft Allianz niet gemotiveerd weersproken dat de aansprakelijk gestelde dochterondernemingen van Cliq Digital elk als een Subsidiary moeten worden aangemerkt, zoals dit begrip is omschreven in de verzekeringsvoorwaarden en dat zij daarmee elk als verzekerde (Insured) van Allianz zijn te beschouwen. Als onvoldoende gemotiveerd door Allianz bestreden is hiervoor in 2.3 onder de feiten vermeld dat Bluetiq contractspartij is van Mobile Life.

3.7.4. Met de brief van 2 september 2015 heeft Mobile Life naast Cliq Digital de dochterondernemingen van Cliq Digital aansprakelijk gesteld waarmee zij een contract heeft gesloten. Dat betreft dus ook Bluetiq. Bluetiq is als dochteronderneming van Cliq Digital verzekerde van Allianz.

Daarmee is ten aanzien van Cliq Digital en haar aansprakelijk gestelde dochterondernemingen, waaronder Bluetiq, voldaan aan de voorwaarde van de dekkingsomschrijving dat een Claim moet zijn ingesteld “against an Insured”.

Arising from an Insured’s Professional Services

3.7.5. De aansprakelijkstelling ziet op de gevolgen van misleidende en/of verboden marketing door Cliq Digital en/of haar dochterondernemingen. De rechtbank heeft in het tussenvonnis onder 4.5 en 4.6 de vraag aan de orde gesteld of deze verweten gedragingen, waarop de aansprakelijkstelling ziet, vallen onder de definitie van Professional Services zoals opgenomen in de verzekeringsvoorwaarden. De rechtbank is tot de conclusie gekomen dat dit het geval is. Zij overwoog daartoe onder meer dat Telcel in het memorandum van 10 februari 2015 waarbij zij aan Mobil Life een ‘penalización’ heeft opgelegd (zie 2.5) drie diensten van Mobile Life noemt die betrokken zijn bij de misleidende en/of verboden marketing in Mexico waarvan de derde genoemde dienst “Club Fun Club, la baja de 2,130,342 usuarios” volgens Cliq c.s. betrekking heeft op diensten van Cliq c.s. Volgens de rechtbank heeft Allianz deze stelling van Cliq c.s. en de ter comparitie gegeven nadere toelichting daarop nadien niet meer betwist. Dat heeft Allianz in hoger beroep ook niet gemotiveerd gedaan. De stellingen van Cliq c.s. dat de dochtermaatschappijen van Cliq Digital zaken deden onder de naam ‘Cliq Digital’ of ‘Cliq’, dat Bluetiq verreweg de meest actieve werkmaatschappij van de Cliq Digital groep was, Bluetiq een contract had met Mobile Life en de dienst ‘Fun Club’ veruit haar grootste dienst was, zijn onvoldoende door Allianz bestreden, zodat ook het hof ervan uitgaat dat aan het vereiste van Professional Services is voldaan. Aangenomen moet dus worden dat de in de aansprakelijkstelling aan “CLIQ” verweten gedragingen vallen onder de in de verzekeringsvoorwaarden opgenomen definitie van Professional Services.

3.7.6. Met het voorgaande zijn ook de resterende onderdelen van grief 1 in incidenteel hoger beroep aan de orde gekomen. Onder (i) van deze grief stelt Allianz dat de rechtbank ten onrechte bij de bespreking van de dekkingsomschrijving heeft aangenomen dat Cliq Digital en Buetiq contentdiensten leverden aan consumenten en onder (ii) dat zij zich schuldig zouden hebben gemaakt aan misleidende en/of verboden marketing. Hiervoor is vastgesteld dat Bluetiq – die ook optrad onder de naam Cliq Digital en/of Cliq – een contract had met Mobile Life en op het netwerk van Telcel diensten leverde aan consumenten, waaronder de dienst ‘Fun Club’ die door Tecel als misleidende of verboden dienst is aangemerkt. In zoverre voldoet de aanspraak op dekking bij Allianz in verband met de aansprakelijkstelling aan de dekkingsomschrijving. Grief 1 kan niet leiden tot vernietiging van het bestreden tussenvonnis.

Written demand for compensation in respect of a Wrongful Act of an Insured

3.7.7. Cliq en haar dochterondernemingen zijn aansprakelijk gesteld in verband met hun betrokkenheid bij misleidende en/of verboden marketing en van hen is schadevergoeding gevorderd (“Therefore CLIQ is responsible for all of Mobile Life’s damages without limitations”). Daarmee is voldaan aan vereiste van de dekkingsomschrijving dat de aansprakelijkstelling (Claim) moet zien op een Wrongful Act (“written demand for compensation in respect of a Wrongful Act of an Insured”), waarbij Wrongful Act is omschreven als “any actual or alleged act, error or omission solely in the performance of or failure to perform Professional Services”.

3.7.8. Cliq c.s. vragen specifiek aandacht voor de omschrijving van het begrip Wrongful Act waaruit volgt dat het niet alleen gaat om een “actual” maar ook om een “alleged act, error of omission”. Dit betekent volgens Cliq c.s. dat voldoende is voor een gedekte aanspraak dat deze ziet op een gestelde aansprakelijkheid van een verzekerde voor schade.

3.7.9. Allianz gaat op haar beurt in het kader van haar tweede grief ervan uit dat voorwaarde is voor dekking als bedoeld in de dekkingsomschrijving dat moet komen vast te staan dat Professional Services zijn verricht door Cliq Digital en/of Bluetiq, dat dit daadwerkelijk tot enige schade heeft geleid, dat dit gedekte schade is en dat vaststaat dat Cliq Digital en/of Bluetiq daarvoor aansprakelijk zijn.

3.7.10. Naar het oordeel van het hof hebben Cliq c.s. het gelijk aan hun zijde. Uit de bewoordingen van de dekkingsomschrijving, gelezen in het licht van de onderhavige aansprakelijkheidsverzekering als geheel, volgt dat bij de beantwoording van de vraag of een aanspraak op dekking daaraan voldoet, niet hoeft te zijn aangetoond dat er schade is geleden, dat de schade (daadwerkelijk) verband houdt met door Cliq c.s. uitgevoerde Professional Services en dat zij daarvoor civielrechtelijk aansprakelijk zijn. Om te kunnen voldoen aan de dekkingsomschrijving hoeft ook niet te zijn aangetoond dat Cliq c.s. de beweerde misleidende en/of verboden marketingsactiviteiten hebben uitgevoerd. Cliq c.s. hebben erop gewezen dat een aansprakelijkheidsverzekering als de onderhavige ook dekking biedt voor onterechte claims in de vorm van verweersbijstand en vergoeding van de kosten van verweer (“Defence costs means reasonable fees, costs and expenses incurred by or on behalf of an Insured (…) in the investigation, defence, adjustment, settlement or appeal of any Claim”). Daarbij komt dat ook schade als gevolg van een schikking is gedekt. Onder Loss in de zin van de verzekeringsvoorwaarden zijn begrepen Damages, waaronder onder meer worden verstaan de bedragen die op grond van een schikking dienen te worden betaald (zie 2.8). Een schikking komt tot stand door een afweging van goede en kwade kansen en daarbij blijft in de regel in het midden of er aansprakelijkheid is voor schade. Als een schikking in de zin van de verzekeringsvoorwaarden wordt bereikt, kan Allianz dus tot uitkering zijn gehouden, ook als niet is komen vast te staan dat er schade is en/of als niet vaststaat dat een verzekerde rechtens aansprakelijk is voor enige schade. Allianz is naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd op deze argumenten ingegaan. Allianz onderbouwt ontoereikend aan de hand van de inhoud en strekking van de verzekering haar standpunt dat een verzekerde als deze aansprakelijk is gesteld (een ‘alleged act’) dient te bewijzen of voldoende aannemelijk moet maken dat en voor welke schade er aansprakelijkheid is om dekking te kunnen krijgen (memorie van antwoord 8.11). Zij onderbouwt overigens ook niet waarom Cliq c.s. in dit geval met het verstrekken van de aansprakelijkstelling en de schriftelijke beantwoording van de door Allianz gestelde vragen (zie 2.10) daaraan niet hebben voldaan. De door Allianz gegeven uitleg van de verzekering is naar het oordeel van het hof niet verenigbaar met de bewoordingen daarvan (met name van het begrip Defence Costs en het gebruik van het woord ‘alleged’) en de systematiek van de verzekeringsvoorwaarden: er is dekking voor kosten van verweer, zodat er ook dekking is voor onterechte claims en betwiste vorderingen. Tevens zijn schikkingen verzekerd. Als onvoldoende gemotiveerd betwist geldt daarom als uitgangspunt voor de verdere beoordeling dat voldoende is voor een gedekte aanspraak dat deze ziet op een gestelde aansprakelijkheid van een verzekerde voor beweerdelijk ontstane schade.

Loss en de uitsluiting voor Contractual Liability

3.7.11. Uit de aansprakelijkstelling volgt dat Mobile Life schadevergoeding vorderde van Cliq Digital en haar dochtervennootschappen voor een bedrag van ongeveer USD 7 miljoen.

Uit de tekst van de aansprakelijkstelling blijkt dat het overgrote deel daarvan betrekking heeft op gederfde winst (“net profits”) als gevolg van het verlies van toegang van Mobile Life tot het netwerk van Telcel. De rechtbank heeft in het tussenvonnis overwogen dat Allianz niet heeft aangevoerd dat en waarom dit deel van de gevorderde schade niet zou kwalificeren als Loss in de zin van de verzekeringsvoorwaarden. Allianz heeft dat in hoger beroep ook niet gedaan. Allianz heeft in haar correspondentie met Cliq c.s. en in haar processtukken veel aandacht besteed aan de mogelijkheid dat de vordering van Mobile Life zou kunnen zien op niet-verzekerde non-compensatory damages, zoals fines, penalties of punitive damages. Zij heeft Cliq c.s. steeds gevraagd daarover informatie te verstrekken en verwijt hen dat zij dat niet hebben gedaan, maar Allianz laat in haar stukken onbesproken dat de vordering zoals deze in de aansprakelijkstelling is verwoord voor het overgrote deel ziet op eigen schade van Mobile Life en slechts voor een beperkt deel op het doorbelasten van een door Telcel opgelegde ‘penalizacion’ aan Cliq c.s. Concreet wordt in de brief van 2 september 2015 een bedrag van USD 188.526,63 gevorderd als “Mobile Life’s share of Telcel fine”. Voor het overige heeft de totale vordering van Mobile Life voor een bedrag van USD 6.948.526,63 zoals vermeld in de aansprakelijkstelling op andere schade betrekking. Eerder had Mobile Life onder verwijzing naar de ‘penalización’ USD 1.255.681,90 ingehouden op hetgeen Mobile Life aan Cliq Digital en/of haar dochterondernemingen verschuldigd was in verband met geleverde contentdiensten (zie 2.5).

3.7.12. Met grief 3 in incidenteel hoger beroep bestrijdt Allianz weliswaar het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis dat met de vordering tot vergoeding van gederfde winst zoals verwoord in de aansprakelijkstelling is voldaan aan het vereiste van Loss in de zin van de dekkingsomschrijving, maar in haar toelichting op deze grief maakt Allianz niet gemotiveerd duidelijk dat of waarom het in dit opzicht niet zou gaan om aansprakelijkheid voor (gestelde) schade op grond van de wet of om een niet-verzekerde ‘boete’. Zij beperkt zich met deze grief tot twee andere argumenten.

3.7.13. Allianz voert in de eerste plaats aan dat de reden voor Cliq c.s. om te schikken met Mobile Life mogelijk was gelegen in de vrijwaringsbedingen die zijn opgenomen in de met Mobile Life gesloten overeenkomsten. Dat en waarom een vrijwaringsbeding in dit geval van toepassing is of zou kunnen zijn, legt Allianz echter niet uit. Cliq c.s. hebben gedetailleerd toegelicht waarom volgens hen het in de overeenkomst met Mobile Life opgenomen vrijwaringsbeding niet van toepassing was. Allianz gaat op deze argumenten in het geheel niet in. Daarmee faalt reeds dit betoog van Allianz.

3.7.14. In de tweede plaats betoogt Allianz dat zij niet kan vaststellen of zich de uitzondering op de uitsluiting voor Contractual Liability voordoet dat Cliq c.s. (ook) aansprakelijk zouden zijn op grond van de wet, omdat Cliq c.s. gevraagde informatie niet hebben aangeleverd, maar een schikking hebben getroffen. Allianz verzoekt het hof in dit geval de bewijslast en daarmee het bewijsrisico van de toepasselijkheid van de uitsluiting naar de verzekerde te verleggen.

3.7.15. Het hof constateert dat Allianz in hoger beroep de vaststelling van de rechtbank niet bestrijdt dat op Allianz als verzekeraar de bewijslast rust van de toepasselijkheid van de uitsluiting voor Contractual Liability. Die bewijslast brengt mee dat Allianz duidelijk moet maken waarom zij denkt dat deze uitsluiting in dit geval van toepassing is of zou kunnen zijn. Dat heeft Allianz niet gedaan. Als gezegd (zie 3.7.12) maakt zij niet duidelijk waarom de vordering van Mobile Life zoals deze is verwoord in de aansprakelijkstelling enkel is gebaseerd op een tussen Cliq c.s. en Mobile Life gemaakte afspraak of gesloten overeenkomst, waarbij deze gestelde aansprakelijkheid niet tevens zou voortvloeien uit de wet. Dat had wel op haar weg gelegen. Verder beklaagt Allianz zich over het ontbreken van informatie, maar zij benoemt in de toelichting op haar grief niet welke informatie Cliq c.s. wel zouden hebben, maar niet aan Allianz zou hebben verstrekt. Daarmee faalt reeds haar betoog. Voor de door Allianz bepleite uitzondering op de bewijslastverdeling is geen plaats.

3.7.16. Met het voorgaande faalt grief 3 van Allianz. De vordering van Mobile Life ziet voor het overgrote deel op vergoeding van gederfde winst. Dit betekent reeds dat in beginsel is voldaan aan het vereiste van de dekkingsomschrijving dat de aansprakelijkstelling moet zien op Loss zoals dit begrip is omschreven in de verzekeringsvoorwaarden.

Tussenconclusie: de aanspraak is in beginsel gedekt onder de verzekering

3.8. Samenvattend en concluderend brengt het voorgaande het volgende mee. Cliq Digital heeft in september 2015 Allianz via haar makelaar AON op de hoogte gebracht van de aansprakelijkstelling van Mobile Life en daarbij aanspraak gemaakt op dekking. Het voorgaande brengt het hof tot de conclusie dat deze aanspraak van Cliq Digital en haar betrokken dochterondernemingen voldoet aan de dekkingsomschrijving en daarmee ziet op een in beginsel onder de verzekering gedekte schade. Dat een uitsluiting van toepassing zou zijn is niet komen vast te staan. De aanspraak van Cliq c.s. op Allianz, zoals die in dit geding aan de orde is, is daarmee in beginsel gedekt onder de verzekering.

Tekortkoming in nakoming van Allianz door de schadebehandeling niet op zich te nemen

3.9. Op basis van de aansprakelijkstelling en de beantwoording door Cliq Digital van de vragen van Allianz (zie 2.10) heeft Allianz zich bij e-mail van 14 oktober 2015 op het standpunt gesteld dat er op dat moment teveel vraagpunten waren om een standpunt over de dekking in te kunnen nemen (zie 2.11). Dit standpunt heeft Allianz naar haar eigen zeggen in de daarop volgende correspondentie steeds herhaald. In de conclusie van antwoord onder 3.4 heeft Allianz de betreffende passages uit haar eigen e-mails weergeven (waarvan de laatste twee dateren van na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst):

e-mail van 27 november 2015:

“In zijn algemeenheid is het zo dat er pas een uitkering onder de polis gedaan kan worden als er vastgesteld kan worden dat er dekking is. In onze e-mail d.d. 14 oktober 2015 hebben wij aangegeven dat wij op dit moment over onvoldoende informatie beschikken, om de eventuele dekking onder de bij ons afgesloten polis te beoordelen. De gevraagde informatie zal nodig zijn om een standpunt omtrent de dekking in te kunnen nemen.”

e-mail van 26 januari 2016:

“Met betrekking tot uw opmerking over de bewijslast merken we op dat wij, om de bewijslast nader te kunnen beoordelen, ook de stukken omtrent de boete nodig hebben. In zijn algemeenheid gezegd, is aan de klant om aan te tonen dat een zaak onder de dekking van de verzekering valt en heeft de verzekeraar de bewijslast als hij zich op een uitsluiting zou willen beroepen. Ook dan geldt dat wel de benodigde informatie verstrekt dient te worden.”

e-mail van 25 februari 2016:

“Op dit moment beschikken wij over te weinig informatie om de dekking en eventuele aansprakelijkheid aan de zijde van Cliq goed te kunnen beoordelen.”

e-mail van 13 oktober 2016:

“In onze correspondentie hebben wij meerdere malen aangegeven dat we niet kunnen beoordelen of de kwestie een gedekte schade is. Daarvoor worden aanvullende informatie nodig.

Voorts hebben wij aangegeven dat we enkele uitsluiting in de polis vonden, waarvan we hebben aangegeven dat deze mogelijk aan de orde konden zijn.”

e-mail van 19 september 2017:

“Niet is aangetoond dat Bluetiq en/of Cliq Digital schade heeft (hebben) geleden die gedekt is onder de polis. We hebben diverse keren gevraagd om tekst en uitleg (alsmede de betrekkelijke documentatie) omtrent de “boete” die zou zijn opgelegd, de beweerde overige vorderingen van Telcel, de beweerde verplichting van Mobile Life tot vergoeding daarvan en de beweerde verplichting van verzekeringnemer of een andere verzekerde tot vergoeding daarvan. Nog steeds zijn dit vragen niet beantwoord, de documentatie niet verstrekt.”

3.10. Volgens Cliq c.s. stelt Allianz zich ten onrechte op het standpunt dat zij over onvoldoende informatie beschikte om de dekkingsvraag te kunnen beantwoorden. Allianz had op basis van de informatie die haar was verstrekt een standpunt over de dekking kunnen innemen. Als die informatie niet toereikend was, mocht van Allianz worden verwacht dat zij zelf naar aanleiding van de aansprakelijkstelling een onderzoek zou instellen. Cliq c.s. verwijzen naar de website van Allianz waarop zij een beschrijving heeft gepubliceerd van het proces dat plaatsvindt na een schademelding. Daaruit volgt dat zij eerst zelf een onderzoek laat uitvoeren door een (schade)expert. Pas daarna wordt de schade beoordeeld en vindt een analyse van de dekking plaats. Volgens Cliq c.s. stemt dit schaderegelingsproces van Allianz overheen met de regeling die is opgesteld door de Vereniging Nederlandse Assurantiebeurs (VNAB). Als lid van de VNAB heeft Allianz zich gecommitteerd bij de behandeling van schades deze regeling te volgen. Dat heeft Allianz niet gedaan. Zij heeft de behandeling van de zaak aan Cliq c.s. overgelaten. Ze heeft desgevraagd duidelijk gemaakt voor zichzelf geen rol te zien, aldus Cliq c.s.

3.11. Allianz betwist niet dat zij is gebonden aan de regeling Schadeproces Coassurrantie van de VNAB en aan haar eigen regelingen met betrekking tot het schaderegelingsproces. Zij meent dat zij geen onderzoek hoefde te laten uitvoeren door een (schade)expert, omdat deze regelingen volgens haar niet zien op een dekkingsgeschil als de onderhavige. Zij achtte het niet opportuun een expert in te schakelen zolang zij niet kon bevestigen dat er dekking was.

3.12. Met Cliq c.s. is het hof van oordeel dat Allianz op basis van de aan haar concreet verstrekte informatie een standpunt over de dekking had kunnen en ook moeten innemen. Hiervoor is overwogen dat op basis van de aansprakelijkstelling van Mobile Life en de door Cliq c.s. aan Allianz verstrekte informatie en toelichting moet worden aangenomen dat de aanspraak van Cliq c.s. voldoet aan de dekkingsomschrijving en daarmee ziet op een in beginsel onder de verzekering gedekte schade. De aanspraak van Cliq Digital was daarmee in beginsel gedekt onder de verzekering. Allianz had dan ook dekking moeten verlenen en de schadebehandeling op zich moeten nemen.

3.13. Dat nog niet vaststond dat verzekerden van Allianz terecht door Mobile Life aansprakelijk werden gehouden en/of (nog) niet was aangetoond dat schade was of zou worden geleden, vormde geen toereikende reden voor Allianz om het standpunt in te nemen dat er onvoldoende informatie beschikbaar was om de eventuele dekking onder de verzekering beoordelen. Hiervoor (zie 3.7.10) is overwogen dat voldoende is voor een gedekte aanspraak dat deze ziet op een gestelde aansprakelijkheid van een verzekerde voor beweerdelijk ontstane schade. Dat Cliq c.s. zelf meenden niet aansprakelijk te zijn jegens Mobile Life en zich dus tegen de claim wilden verweren, bood Allianz evenmin de ruimte om nog geen standpunt over de dekking in te nemen. De verzekering biedt immers uitdrukkelijk ook dekking voor Defence costs.

3.14. Dat Allianz verder meende dat zij mogelijk een beroep zou kunnen doen op in de verzekering opgenomen uitsluitingen of beperkingen van de dekking, vormde ook geen toereikende onderbouwing van haar standpunt. De mogelijkheid dat een uitsluiting van toepassing was, ontsloeg Allianz niet van haar verplichting om de schadebehandeling op zich te nemen. Zij had met het oog op een eventuele uitsluiting een dekkingsvoorbehoud kunnen maken. Daarbij geldt dat blijkens de hiervoor in 3.9 aangehaalde emails Allianz zelf ervan uitging dat het aan haar was om te stellen en eventueel te bewijzen dat een beroep op een uitsluiting kon worden gedaan. In het licht van het aan deze bewijslast verbonden bewijsrisico heeft Allianz ten onrechte het standpunt ingenomen en gehandhaafd dat zij bij gebreke van voldoende informatie niet in staat was te beoordelen of de aanspraak gedekt was. Als Allianz bij gebreke van informatie niet hard kon maken dat een uitsluiting van toepassing was, kwam dat voor haar risico en was zij gehouden dekking te verlenen (eventueel onder het maken van een voorbehoud) en had zij de schadebehandeling op zich moeten nemen. Als Allianz op basis van de haar verstrekte informatie meende dat de aanspraak van Cliq c.s. niet gedekt was, had zij dat standpunt moeten innemen en Cliq c.s. daarover niet in onzekerheid moeten laten. Allianz meent dus ten onrechte (memorie van antwoord, 1.4) dat partijen door toedoen van Cliq c.s. in de schademeldingsfase zijn blijven steken.

3.15. Voor zover Allianz in dit verband verwijst naar artikel 7:941 lid 2 BW helpt haar dat niet. Deze bepaling schrijft voor dat de verzekeringnemer en de tot uitkering gerechtigde verplicht zijn alle inlichtingen en bescheiden te verschaffen die voor de verzekeraar van belang zijn om zijn uitkeringsplicht te beoordelen. Deze bepaling regelt ook de gevolgen van de niet-nakoming van deze verplichting, welke gevolgen grotendeels op grond van artikel 7:943 lid 2 BW van dwingend recht zijn. Dat Cliq c.s. de medewerkingsplicht niet zijn nagekomen, dus kort gezegd in staat waren bepaalde informatie te verschaffen, maar dat niet hebben gedaan, is niet gemotiveerd door Allianz gesteld. Daarbij komt dat Allianz geen gevolgen heeft ingeroepen die op grond van artikel 7:941 BW aan een schending van de medewerkingsplicht kunnen worden verbonden, zodat ook op die grond haar beroep op deze bepaling faalt.

3.16. Allianz heeft zich in haar conclusie van antwoord na tussenvonnis onder 3.28 (onder verwijzing naar productie 1 bij conclusie van antwoord) nog op het standpunt gesteld dat zij wel degelijk bereid was de kosten van verweer tegen de vordering van Mobile Life op zich te nemen. Allianz stelt dat zij ook een kostenvoorstel heeft gedaan, maar dat dit voorstel niet is geaccepteerd door Cliq c.s. Naar aanleiding daarvan wordt het volgende overwogen.

3.17. Allianz onderkende dat Mobile Life haar beweerde vordering op Cliq c.s. al tot een bedrag van ongeveer USD 1.25 miljoen had verhaald door de claim te verrekenen met de op dat moment uitstaande vordering van Cliq c.s. Zij onderkende tevens dat Cliq c.s. op die manier op achterstand waren geplaatst en in een Amerikaanse procedure zouden moeten gaan aantonen dat Mobile Life daartoe niet gerechtigd was (zie de toelichting namens Allianz zoals opgenomen in het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg). Allianz was niet bereid de kosten van Cliq c.s. te vergoeden als zij een procedure in Amerika zouden beginnen tot verhaal van de vordering op Mobile Life. Allianz beschouwde een dergelijke procedure als een incassozaak waarin Cliq c.s. aanspraak zouden maken op de niet-betaalde facturen. Een dergelijke vordering is volgens Allianz niet gedekt onder de verzekering.

Voor zover het zou gaan om de kosten van verweer tegen een eventuele (tegen)vordering van Mobile Life heeft Allianz zich, onder voorbehoud van dekking, wel bereid verklaard deze te dragen (conclusie van antwoord na tussenvonnis onder 3.28 en productie 1 bij conclusie van antwoord).

3.18. Tijdens de comparitie in eerste aanleg (zie het proces-verbaal daarvan) en ook tijdens de zitting in hoger beroep is deze lezing van de feiten namens Cliq c.s. bevestigd. Cliq c.s. hebben toegelicht dat zij meerdere keren vergeefs hebben geprobeerd informatie van Mobile Life te verkrijgen ten aanzien van de claim. Een toelichting of nadere onderbouwing hebben zij van Mobile Life nooit ontvangen. De enige mogelijkheid die daarmee resteerde was het zelf beginnen van een procedure tegen Mobile Life. Cliq c.s. waren huiverig om dat te doen, omdat dan in Amerika moest worden geprocedeerd over een claim van USD 7 miljoen, waar zoiets tot hoge proceskosten leidt. Cliq c.s. hebben Allianz gevraagd of de kosten gedekt zouden worden. Dat wilde Allianz niet doen en toen is ervan afgezien in Amerika te gaan procederen.

3.19. Het voorgaande betekent dat Allianz in de gegeven omstandigheden Cliq c.s. niet onverkort heeft aangeboden de kosten van verweer tegen de vordering van Mobile Life te vergoeden. Het voornemen van Cliq c.s. was om een procedure te beginnen tegen Mobile Life om informatie te verkrijgen en in die procedure zou ook de claim van Mobile Life op Cliq c.s. centraal staan. Die claim vormde immers de grondslag van het beroep van Mobile Life op verrekening en daarop zou door de rechter in Amerika kunnen worden beslist. In zoverre was het geen (ongedekte) incassovordering, maar een procedure over de aansprakelijkstelling. Omdat Allianz zich niet bereid heeft verklaard de kosten van deze procedure te vergoeden, was het naar het oordeel van het hof gerechtvaardigd dat Cliq c.s. niet op het kostenvoorstel van Allianz zijn ingegaan.

3.20. Al het voorgaande brengt het hof tot de conclusie dat Allianz is tekortgeschoten in de nakoming van de verzekeringsovereenkomst. Zij heeft geen dekking aan Cliq c.s. verleend, terwijl zij daartoe (eventueel onder het maken van een voorbehoud) wel was gehouden.

Schikking

3.21. Cliq c.s. hebben als volgt toegelicht dat zij de aansprakelijkstelling van Mobile Life zeer serieus moesten nemen. Zij waren betrokken bij ongeoorloofde marketingactiviteiten op het netwerk van Telcel, waaronder de dienst van ‘Fun Club’. Cliq Digital is meerdere keren door Mobile Life aangesproken op ongeoorloofde marketingactiviteiten. Cliq c.s. hebben vastgesteld dat in ieder geval de dienst ‘Fun Club’ een dienst was van Cliq c.s. Volgens Mobile Life waren de ongeoorloofde activiteiten voor Telcel reden om Mobile Life van het netwerk af te sluiten. Of dit daadwerkelijk zo was, hebben Cliq c.s. overigens niet kunnen vaststellen. In ieder geval heeft Mobile Life Cliq c.s. wel tot schadevergoeding aangesproken met de stelling dat het contract tussen Telcel en Mobile Life was beëindigd. De vordering zag met name op verlies aan omzet. De claim zag op een hoog bedrag van bijna USD 7 miljoen. Aan de hand van historische gegevens hebben Cliq c.s. berekend dat het geclaimde bedrag aan omzetschade klopte.

3.22. Naar het oordeel van het hof was het gerechtvaardigd dat Cliq c.s. er in de gegeven omstandigheden voor hebben gekozen om hun eigen belangen tegenover Mobile Life te gaan behartigen. Op basis van de aansprakelijkstelling en de verstrekte informatie schreef Allianz bij herhaling dat zij geen standpunt over de dekking kon innemen bij gebreke van nadere informatie. Zij wist evenwel dat Cliq c.s. geen beschikking hadden over die informatie (zie 2.11). Evenmin was Allianz bereid onverkort dekking te verlenen voor de kosten van een in Amerika tegen Mobile Life te beginnen procedure. Allianz heeft geen expert ingeschakeld. Zij meende daartoe niet gehouden te zijn in een situatie waarin discussie bestond over de dekking. Allianz gebruikt in dit verband zelf het woord ‘dekkingsgeschil’ (conclusie van antwoord, 7.2). Tussen partijen bestond dus een dekkingsgeschil dat – naar Cliq c.s. redelijkerwijs mochten aannemen – zag op de weigering van Allianz om op basis van de door hen verstrekte gegevens dekking te verlenen. En ook feitelijk kwam de herhaalde mededeling van Allianz dat zij geen beslissing over de dekking kon nemen er voor Cliq c.s. op neer dat geen dekking werd verleend. Anders gezegd: in de gegeven omstandigheden mochten Cliq c.s. de gedragingen en verklaringen van Allianz redelijkerwijs opvatten als een (feitelijke) afwijzing van hun aanspraak op dekking.

3.23. Door de feitelijke weigering om dekking te verlenen en de schadebehandeling op zich te nemen heeft Allianz Cliq c.s. in de positie gebracht dat zij ervan mochten en moesten uitgaan dat zij de mogelijke financiële gevolgen van een eventuele aansprakelijkheid jegens Mobile Life zelf zouden moeten dragen. Het stond Cliq c.s. daarom vrij om de schaderegeling zelf ter hand te nemen en in dat kader een schikking te treffen. Dat leidde niet tot het verlies van het recht om Allianz alsnog tot dekking aan te spreken, mits zij bij het tot stand brengen van de schikking jegens Allianz de zorgvuldigheid zouden betrachtten die van hen als ‘prudent verzekerden’ mocht worden verwacht (vgl. het arrest van dit hof van 24 juli 2008, ECLI:NL:2008:BG3764).

3.24. Dit genoemde arrest zag op de situatie waarin de verzekeraar dekking had geweigerd, maar uiteindelijk is vastgesteld dat de aanspraak wel degelijk was gedekt. Dit hof heeft overwogen dat een verzekeraar zich in een dergelijk geval tegenover de verzekerde niet meer kan beroepen op het ontbreken van aansprakelijkheid, wanneer de verzekerde met inachtneming van de zorgvuldigheid die van hem jegens de verzekeraar mag worden verwacht de schadeafwikkeling zelf ter hand neemt en in dat kader een schikking treft met zijn wederpartij. Alsdan heeft de bereikte schikking te gelden als een verwezenlijking van het risico waartegen de verzekering dekking beoogt te verlenen en is de vraag of een andere strategie wellicht tot een (nog) beter resultaat zou hebben geleid niet meer relevant (vgl. ook Hof Den Haag 14 april 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:760).

3.25. Cliq c.s. beroepen zich op deze eerdere uitspraak van het hof en menen dat deze overwegingen ook in de onderhavige zaak van toepassing zijn. Volgens Allianz is hetgeen in het genoemde arrest is overwogen alleen van toepassing in het geval van een dekkingsweigering en een dekkingsvoorbehoud. Volgens haar geldt het genoemde arrest niet op overeenkomstige wijze in de situatie waarin partijen in de schademeldingsfase zijn blijven steken, zoals volgens Allianz in de onderhavige zaak aan de orde is.

3.26. Het hof volgt Allianz hierin niet. Hiervoor is vastgesteld dat Cliq c.s. de verklaringen en gedragingen van Allianz mochten beschouwen als een (feitelijke) afwijzing van de dekking. Hetgeen in het hiervoor aangehaalde arrest van dit hof is overwogen, is dan ook van toepassing in het voorliggende geval. Anders dan Allianz verdedigt, rust de bewijslast van de stelling dat Cliq c.s. zich niet als prudent verzekerden hebben gedragen op Allianz. Uitgangspunt is dat het een verzekerde na een dekkingsweigering door de verzekeraar vrij staat zelf de schadeafwikkeling ter hand te nemen, zonder het recht te verliezen om de verzekeraar vervolgens tot dekking aan te spreken. De eisen van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 BW) brengen daarbij mee dat de verzekerde de schadebehandeling met inachtneming van de vereiste zorgvuldigheid ter hand neemt.

Als uiteindelijk komt vast te staan dat de aanspraak wel degelijk gedekt is en dus vast staat dat de verzekeraar met zijn dekkingsweigering is tekortgeschoten in de nakoming van de verzekering, heeft een door de verzekerde bereikte schikking te gelden als een verwezenlijking van het risico waarvoor de verzekeraar dekking dient te verlenen. Dit is slechts anders als de verzekeraar gemotiveerd feiten en omstandigheden stelt en bij betwisting bewijst, op grond waarvan kan worden aangenomen dat de verzekerde bij het tot stand brengen van een schikking niet prudent heeft gehandeld.

3.27. Niet in geschil is dat Cliq c.s. Allianz vooraf te kennen hebben gegeven dat zij met Mobile Life over een schikking wilden gaan praten. Cliq c.s. hebben Allianz vervolgens ervan op de hoogte gebracht dat zij met Mobile Life in gesprek zijn gegaan over een schikking. Omdat het Cliq c.s. vrij stond om zelf een schikking tot stand te brengen met hun wederpartij, waren zij niet gehouden Allianz inhoudelijk bij de schikkingsonderhandelingen te betrekken of haar stukken daarover te verstrekken. Niettemin hebben zij Allianz herhaaldelijk gevraagd of zij bij de onderhandelingen betrokken wilde worden. Allianz heeft toen meegedeeld dat zij voor zichzelf daarbij geen rol weggelegd zag. Cliq c.s. hebben Allianz nadien steeds op hoofdlijnen van de voortgang van de schaderegeling op de hoogte gehouden.

3.28. Beoordeeld dient te worden of Cliq c.s. op basis van de gegevens waarover zij destijds beschikten of behoorden te beschikken in redelijkheid hebben kunnen besluiten om de schikking met Mobile Life aan te gaan. Daartoe wordt het volgende overwogen.

3.28.1. Cliq c.s. hebben het volgende aangevoerd als redenen om met Mobile Life een schikking aan te gaan. Cliq c.s. hing een vordering voor een bedrag van bijna USD 7 miljoen boven het hoofd, waarvoor Allianz geen dekking had verleend. Een vordering voor een dermate hoog bedrag bedreigde hun voortbestaan. Mobile Life had al een bedrag van ongeveer USD 1.25 miljoen ingehouden. Als Cliq c.s. alsnog dekking zouden krijgen bij Allianz, zou dat beperkt zijn tot het maximaal verzekerde bedrag van € 3 miljoen. Uitgaande van het bestaan van dekking bij Allianz zou toewijzing van de vordering van Mobile Life dus betekenen dat Cliq c.s. in hoofdsom hoe dan ook een bedrag van ongeveer USD 4 miljoen zelf zouden moeten dragen. Als het niet zou lukken om met Mobile Life te schikken, zouden Cliq c.s. in Amerika een procedure moeten voeren over de aansprakelijkheid tegenover Mobile Life. Zij hebben advies van een Amerikaanse advocaat gekregen en dienden op basis daarvan serieus rekening te houden met een verlies van de procedure. Met het voeren van een Amerikaanse procedure zouden substantiële kosten zijn gemoeid. Deze werden ingeschat op ongeveer USD 400.000. Cliq c.s. hebben aan de hand van de hen beschikbare gegevens berekend dat de hoogte van het door Mobile Life geclaimde bedrag aan gederfde winst klopte.

3.28.2. Allianz heeft bij conclusie van antwoord na tussenvonnis een rapportage van Ernst & Young Accountants (hierna: EY) overgelegd. Allianz heeft EY opdracht gegeven om “de feiten en de claim” te onderzoeken. Cliq c.s. hebben EY in verband met het uit te voeren onderzoek de revenue statements van Mobile Life verstrekt, alsmede de daarop gebaseerde facturen en de bankafschriften waarop de betalingen van de betreffende facturen zijn vermeld. Volgens Allianz hebben Cliq c.s. daarmee onvoldoende informatie verstrekt. EY heeft volgens haar geconcludeerd dat haar niet voldoende informatie ter beschikking stond om een administratieve reconstructie uit te voeren met betrekking tot de door Cliq c.s. gestelde schade.

EY hebben informatie uit openbare bronnen opgevraagd. Volgens Allianz blijkt uit de jaarverslagen en jaarrekeningen van Cliq Digital dat de beëindiging van de overeenkomst tussen Telcel en Mobile Life is veroorzaakt door tussen hen bestaande langlopende geschillen. Volgens Allianz heeft het er alle schijn van dat Mobile Life de schade die uit de beëindiging van deze overeenkomst voortvloeide heeft willen afwentelen op Cliq c.s. Cliq c.s. hebben waarschijnlijk uit commerciële redenen een regeling met Mobile Life geaccepteerd, aldus Allianz.

3.28.3. Cliq c.s. hebben de bevindingen van Allianz bestreden. Volgens hen was voor de juiste uitvoering van de controle door EY niet meer nodig dan kennisname van de revenue statements, de daarop gebaseerde facturen en bankafschriften waarop de betaling van de facturen staan vermeld. Samenvattend blijkt volgens Cliq c.s. uit de rapportage van EY dat de historische cijfers die Cliq c.s. uit hun administratie hebben gebruikt juist zijn. EY is bij de berekeningen, anders dan Cliq c.s., niet uitgegaan van een vaste conservatieve wisselkoers, maar van de werkelijke wisselkoersen zodat de schade van Mobile Life in de berekeningen van EY zelfs nog USD 2.5 miljoen hoger uitkomt. Het enige kritiekpunt dat EY volgens Cliq c.s. heeft kunnen bedenken is dat Cliq c.s. de omzet over februari 2015 hebben geschat en niet hebben weggelaten. Uit de jaarrekeningen kan volgens Cliq c.s. niet worden afgeleid waarom een schikking tot stand is gekomen en wat de aard van het geschil tussen Telcel en Mobile Life precies was.

3.28.4. Inherent aan een schikking is dat de partijen bij een vaststellingsovereenkomst de goede en kwade kansen van een eventuele gerechtelijke procedure hebben afgewogen en zo in minnelijk overleg tot een bedrag zijn gekomen. Bij een schikking hoeft het bestaan van aansprakelijkheid en de daadwerkelijke omvang van de schade niet zijn komen vast te staan. Het gaat in de regel om een zo goed mogelijke inschatting daarvan.

3.28.5. Cliq c.s. hebben de door Mobile Life gestelde gederfde winst aan de hand van de hun ter beschikking staande gegevens gecontroleerd en hebben geconcludeerd dat de gevorderde bedragen klopten. Allianz heeft geen steekhoudende argumenten aangevoerd op grond waarvan moet worden aangenomen dat Cliq c.s. met hun wijze van berekenen van de gestelde schade geen adequate benadering hebben gevolgd. Daarmee faalt ook haar stelling dat Cliq c.s. een audit bij Mobile Life hadden moeten uitvoeren of dat via de rechter hadden moeten afdwingen. Dat Cliq c.s. van een onjuiste inschatting van de schade zijn uitgegaan, kan ook niet uit de rapportage van EY worden afgeleid. Daarvoor is onvoldoende dat EY deels van andere aannames is uitgegaan (zoals ten aanzien van de wisselkoers en het omzetverleden). Allianz heeft bovendien niet bestreden dat uitgaande van de berekeningswijze van EY de schade van Mobile Life nog hoger kon worden. Uit de door Allianz genoemde jaarrekeningen valt naar het oordeel van het hof niet af te leiden wat zich precies tussen Telcel en Mobile Life heeft afgespeeld. Met het beroep op deze stukken maakt Allianz ook niet gemotiveerd duidelijk waarom Cliq c.s. niet prudent hebben gehandeld door de schikking aan te gaan. Aan de suggestie van Allianz dat Cliq c.s. hebben geschikt vanwege commerciële redenen wordt voorbij gegaan, omdat deze slechts speculatief is.

3.28.6. Niet ter discussie staat dat als Cliq c.s. geen schikking zouden bereiken een procedure in Amerika moest worden gevoerd. Onvoldoende is bestreden dat de kosten daarvan hoog konden zijn. Cliq c.s. stellen een Amerikaanse advocaat om advies te hebben gevraagd en volgens hem moest serieus rekening worden gehouden met een verlies van de procedure. Allianz heeft niets concreets gesteld dat inzicht geeft in de mogelijke procesrisico’s die voor Cliq c.s. aan een procedure waren verbonden. Dat heeft zij ook niet gedaan met haar stelling dat de rol van Cliq c.s. bij de gestelde beëindiging van de overeenkomst tussen Telcel en Mobile Life slechts een ‘fractie van een fractie’ zou zijn.

Uit de enkele omstandigheid dat ook andere partijen waarmee Mobile Life samenwerkte zich schuldig zouden hebben gemaakt aan verboden marketingactiviteiten, kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, nog niet de conclusie worden getrokken dat Cliq c.s. niet voor het door Mobile Life gevorderde bedrag aansprakelijk konden worden gehouden. Evenmin valt daaruit af te leiden dat de procesrisico’s voor Cliq c.s. navenant beperkter waren. De opmerking van Allianz dat Cliq c.s. geen zorgen hoefde te hebben over het verlies van een procedure in Amerika en de daarbij horende proceskostenveroordeling, maar juist uitzicht hadden op het verkrijgen van proceskostenveroordeling, is ongefundeerd bij gebreke van een concretisering door Allianz van de procesrisico’s.

3.28.7. Allianz stelt zich op het standpunt dat de vordering van Mobile Life deels betrekking had op een ‘boete’ met een punitief karakter. In zoverre is de schade volgens Allianz niet verzekerd, omdat ‘punitive damages’ geen Loss zijn in de zin van de verzekeringsvoorwaarden. Dit is door Cliq c.s. bestreden. Zij wijst op de uitzondering die in de verzekeringsvoorwaarden is opgenomen bij de uitsluiting voor ‘fines or penalties’. Deze zijn wel verzekerd als deze verzekerbaar zijn “under the law of the jurisdiction in which a Claim is brought”. Cliq c.s. hebben onder overlegging van een opinie van een Amerikaanse advocaat betoogt dat ‘fines’ verzekerbaar zijn naar het toepasselijke recht van de staat Georgia.

3.28.8. Naar het oordeel van het hof kan deze discussie over de dekking voor ‘boetes’ buiten bespreking blijven. Anders dan Allianz in dit verband betoogt (conclusie van antwoord 5.4), is namelijk niet van belang of op grond van de schikking een bedrag gelijk aan ongeveer de ‘penalizacion’ wordt betaald. Het gaat erom of, als met Allianz ervan wordt uitgegaan dat de vordering van Mobile Life zoals deze is verwoord in de aansprakelijkstelling voor een deel betrekking had op een niet-verzekerde ‘boete’ met een punitief karakter, kan worden aangenomen dat Cliq c.s. niet als prudent verzekerden hebben gehandeld door deze totale claim te schikken voor ongeveer USD 1.25 miljoen. Dat en waarom dit niet prudent zou zijn in het licht van bijvoorbeeld de hoogte van de claim, de hoogte van het schikkingsbedrag, de hoogte van de door Allianz gestelde boetecomponent en het verzekerd bedrag van maximaal € 3 miljoen, wordt niet concreet door Allianz duidelijk gemaakt. Bij gebreke daarvan kan in het midden blijven of Allianz zich terecht op het standpunt stelt dat de claim deels niet is verzekerd vanwege de door haar gestelde boetecomponent daarvan.

3.28.9. Cliq c.s. hebben afdoende toegelicht dat de vaststellingsovereenkomst met Mobile Life is gesloten en ondertekend door alle vennootschappen die betrokken waren bij de samenwerking met Mobile Life en dus niet alleen door Cliq Digital en Bluetic. De Amerikaanse advocaat van Cliq c.s. heeft volgens hen iedere mogelijkheid willen uitsluiten dat een van de vennootschappen van de Cliq Digital groep om wat voor reden dan ook door Mobile Life nog kon worden aangesproken. Het hof acht dit een aannemelijke verklaring voor de wijze waarop de vaststellingsovereenkomst is vormgegeven. Die gang van zaken is ook niet ongebruikelijk. In de vaststellingsovereenkomst worden de claim van Mobile Life en de tegenvordering van de zijde van Cliq Digital en haar dochterondernemingen met de daarbij behorende bedragen met zoveel woorden genoemd en omschreven, en deze vormen blijkens de tekst daarvan het onderwerp van de schikking. De enkele ongemotiveerde suggestie van Allianz dat met de vaststellingsovereenkomst ook andere geschillen zijn geregeld en afgekocht acht het hof te speculatief om daaraan gevolgen te kunnen verbinden.

3.28.10. Cliq c.s. mochten in beginsel een eigen afweging maken of een schikking in de gegeven omstandigheden verstandig was. Naar het oordeel van het hof konden Cliq c.s. gezien de aansprakelijkstelling voor een bedrag van bijna USD 7 miljoen in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de conclusie komen dat een schikking voor een bedrag van ongeveer USD 1.25 miljoen te verkiezen was boven het voeren van een kostbare procedure in Amerika met een kans op een negatieve uitkomst.

3.28.11. De betaling van het schikkingsbedrag aan Mobile Life heeft plaatsgevonden door verrekening met een vordering van de zijde van Cliq c.s. Daarmee kan worden aangenomen dat Cliq c.s. op grond van de vaststellingsovereenkomst het overeengekomen bedrag daadwerkelijk aan Mobile Life hebben betaald.

3.29. De conclusie uit het voorgaande moet zijn dat Cliq c.s., alle omstandigheden in aanmerking genomen, in de wetenschap dat zij de gestelde schade van Mobile Life wellicht zelf zouden moeten dragen, een redelijke schikking zijn aangegaan. Dit brengt met zich dat Allianz zich er nu niet meer op kan beroepen dat er scenario’s denkbaar zijn waarin Cliq c.s. niet, of tot een lager bedrag, aansprakelijk zouden zijn gehouden. Allianz heeft dekking geweigerd, zodat Cliq c.s. zelf de schadebehandeling op zich moesten nemen, terwijl de aanspraak wel degelijk was gedekt. Onder deze omstandigheden komt Allianz geen beroep toe op de in de verzekeringsvoorwaarden opgenomen voorwaarde voor dekking van een schikkingsbedrag dat een schikking met haar voorafgaande schriftelijk toestemming tot stand moet zijn gekomen. Het risico op schade heeft zich voor Cliq c.s. met het tot stand komen van de door haar gesloten schikking verwezenlijkt, en wel tot het bedrag van de schikking. De verzekering biedt dekking voor deze schade. De vordering tot betaling van het gevorderde bedrag is, onder aftrek van het eigen risico toewijsbaar, vermeerderd met wettelijke rente, als gevorderd.

3.30. Cliq c.s. vorderen verder veroordeling van Allianz in de door hen gemaakte kosten voor het tot stand brengen van de schikking voor een bedrag van USD 61.646,23. Dit bedrag ziet op de honorarium van het door hen ingeschakelde Amerikaanse advocatenkantoor.

3.31. Allianz meent dat de declaratie te hoog is, omdat ongeveer 100 uur aan de zaak is besteed waarvan 75% door de advocaat met het hoogste uurtarief.

3.32. Het hof is van oordeel dat het gelet op de omvang van de claim, het procesrisico en het toepasselijk buitenlands recht alleszins redelijk was dat Cliq c.s. een (gespecialiseerd) Amerikaans advocatenkantoor hebben ingeschakeld om haar belangen te behartigen. Allianz heeft daartegenover nagelaten om bijvoorbeeld aan de hand van concrete stellingen over de complexiteit van de zaak, het financiële belang en de in Amerika gebruikelijke advocatentarieven duidelijk te maken waarom het gevorderde bedrag niet redelijk zou zijn. Haar bezwaar wordt dan ook verworpen.

3.33. Allianz heeft nog erop gewezen dat een deel van de urenspecificatie zwart is gemaakt. Zij meent dat die betreffende uren in geen geval ten laste van haar komen. Cliq c.s. hebben toegelicht dat deze uren niet op de onderhavige zaak betrekking hadden, daarom zwart zijn gemaakt en het daarbij behorende honorarium ook niet van Allianz wordt gevorderd. Daarop is Allianz vervolgens niet meer ingegaan, zodat van de juistheid daarvan wordt uitgegaan.

3.34. Met grief 2 in incidenteel hoger beroep heeft Allianz nog aangevoerd dat de kosten van verweer zijn gedeclareerd aan The Mobile Generation Americas Inc. gevestigd te Canada, zij geen partij is in deze procedure en het Allianz onbekend is wat deze partij van doen heeft met de vordering van Mobile Life. Cliq c.s. hebben toegelicht dat de genoemde entiteit een volledige dochteronderneming is van Cliq Digital en dus verzekerde is. Zij heeft de advocaatkosten voor haar rekening genomen. Dat vervolgens binnen de Cliq Digital groep verrekening van kosten heeft plaatsgevonden, staat volgens Cliq c.s.

vernietigt de vonnissen waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Allianz tot betaling van USD 1.255.681,90 aan Cliq c.s., verminderd met het eigen risico van € 25.000,00 en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 11 oktober 2016 tot aan de dag van algehele betaling;

veroordeelt Allianz tot betaling van USD 61.646,23 aan Cliq c.s., vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 25 september 2017 tot aan de dag van algehele betaling;

veroordeelt Allianz in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van Cliq c.s. begroot op € 4.048,10 aan verschotten en € 9.640,00 voor salaris en in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Cliq c.s. begroot op € 5.616,01 aan verschotten, € 17.115,00 voor salaris advocaat in principaal hoger beroep, € 8.557,50 voor salaris advocaat in incidenteel hoger beroep en op € 163,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,00 voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten, indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de proceskostenveroordeling is voldaan;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W.H. Vink, J.W. Hoekzema en J.F. Aalders en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 september 2021.

3.36. De conclusie is dat de grieven van Cliq c.s. in onderlinge samenhang bezien terecht zijn voorgesteld. De grieven van Allianz staan niet aan toewijzing van de vordering van Cliq c.s. in de weg.

3.37. De bewijsaanbiedingen hebben geen betrekking op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen tot een ander oordeel in deze zaak dienen te leiden. De bewijsaanbiedingen zullen daarom als niet ter zake dienend worden gepasseerd.

3.38. De bestreden vonnissen zullen worden vernietigd en de vorderingen van Cliq c.s. zullen alsnog worden toegewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Allianz worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in beide instanties. De onderwerpen en argumenten die Allianz in het kader van haar voorwaardelijk incidenteel hoger beroep naar voren heeft gebracht zouden in hoger beroep voor een deel ook op grond van de devolutieve werking van het appel aan de orde zijn gekomen, maar de grieven van de zijde van Allianz bevatten ook nieuwe stellingen, argumenten en weren. Deze falen alle, waarin het hof aanleiding ziet Allianz te veroordelen in de proceskosten van het geding in incidenteel hoger beroep.