ECLI:NL:GHAMS:2021:3088

beschikking ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.296.224/01 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 9 september 2021 inzake de GEMEENSCHAPPELIJKE MEDEZEGGENSCHAPSRAAD VAN STICHTING CHRISTELIJKE BASISSCHOLEN LOCHEM-LAREN, gevestigd te Lochem, VERZOEKER, advocaat: mr. R.J.M. Hampsink, kantoorhoudende te Utrecht, t e g e n de stichting STICHTING CHRISTELIJKE BASISSCHOLEN LOCHEM-LAREN, gevestigd te Lochem, VERWEERSTER, niet bij advocaat verschenen, e n t e g e n 1de RAAD VAN TOEZICHT VAN STICHTING CHRISTELIJKE BASISSCHOLEN LOCHEM-LAREN, gevestigd te Lochem, 2. [A], wonende te [....] , 3. [B], wonende te [....] , 4 [C] , wonende te [....] , 5. [D], wonende te [....] , BELANGHEBBENDEN, advocaat: mr. B.P.L. Vorstermans, kantoorhoudende te Den Haag, e n t e g e n 6 [E] , wonende te [....] , BELANGHEBBENDE, advocaat: mr. E. Unger, kantoorhoudende te Amsterdam. Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid: verzoeker als de GMR; verweerster als SCBOLL; belanghebbende 2 als [A] ; belanghebbende 3 als [B] ; belanghebbende 4 als [C] ; belanghebbende 5 als [D] ; belanghebbenden 1 tot en met 5 gezamenlijk (en in enkelvoud) als de RvT; belanghebbende 6 als [E] . 1Het verloop van het geding 1.1 De GMR heeft bij verzoekschrift van 28 juni 2021 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van SCBOLL over de periode vanaf 1 januari 2020; enkele onmiddellijke voorzieningen te treffen voor de duur van het geding, waaronder: a. [D] en [C] te schorsen als lid van de RvT; b. [B] en [A] te gebieden om per direct terug te treden als lid van de RvT; c. een tijdelijke voorzitter van de RvT te benoemen met een beslissende stem; d. de RvT te verbieden de (school)directeur(en) te schorsen en/of te ontslaan; e. een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht; 3. de RvT te veroordelen in de kosten van de procedure. 1.2 De RvT heeft bij verweerschrift van 13 augustus 2021 de Ondernemingskamer verzocht de GMR in zijn verzoek niet-ontvankelijk te verklaren, althans het verzoek af te wijzen. 1.3 [E] heeft bij verweerschrift van 18 augustus 2021 verzocht het verzoek van de GMR toe te wijzen. 1.4 Op verzoek van de Ondernemingskamer heeft de GMR bij akte van 7 september 2021 gereageerd op het verweer van de RvT dat de GMR in zijn verzoek niet-ontvankelijk moet worden verklaard. 1.5 De ontvankelijkheid van het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 9 september 2021. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen met betrekking tot de ontvankelijkheid van de GMR toegelicht, wat mr. Hampsink betreft aan de hand van overgelegde aantekeningen en wat mr. Hampsink en mr. Unger betreft onder overlegging van producties die zij van tevoren hadden toegestuurd. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. 1.6 De Ondernemingskamer heeft vervolgens – na beraad in raadkamer en onder aankondiging dat een schriftelijke uitwerking later zal volgen – onmiddellijk als volgt uitspraak gedaan. 2Ontvankelijkheid 2.1 De RvT heeft betoogd dat de GMR in zijn verzoek niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Daartoe heeft de RvT, kort samengevat, het volgende aangevoerd. Op grond van artikel 2:344, aanhef en onder b, BW zijn de bepalingen van het enquêterecht van toepassing op een stichting met volledige rechtsbevoegdheid die een onderneming in stand houdt waarvoor ingevolge de wet een ondernemingsraad moet worden ingesteld. In de eerste plaats volgt uit artikel 39 Wet medezeggenschap op scholen (Wms) dat de Wet op de ondernemingsraden (WOR) en daarmee de bepalingen van het enquêterecht niet van toepassing zijn op scholen als bedoeld in de Wms. Daar komt bij dat in de regel minder dan vijftig personen bij SCBOLL werkzaam zijn, zodat op grond van de WOR bij SCBOLL geen ondernemingsraad moet worden ingesteld. Bovendien is de bevoegdheid om een enquête te verzoeken niet rechtsgeldig op de voet van artikel 2:346 lid 1, aanhef en onder e, BW bij overeenkomst aan de GMR toegekend, aldus de RvT. 2.2 In reactie op dit verweer heeft de GMR, samengevat, het volgende aangevoerd. De omstandigheid dat artikel 2:344, aanhef en onder b, BW het enquêterecht toekent aan de stichting die een onderneming in stand houdt waarvoor ingevolge de wet een ondernemingsraad moet worden ingesteld, impliceert niet dat het enquêterecht niet ook kan worden toegekend aan een stichting die niet op grond van de wet een ondernemingsraad moet instellen. De Wms staat er niet aan in de weg dat het bevoegd gezag en de GMR overeenkomen dat het enquêterecht bovenwettelijk van toepassing is. In dit verband verwijst de GMR naar artikel 24 lid 1, aanhef en onder k, Wms. Op grond van deze bepaling regelt het medezeggenschapsreglement de procedure voor de beslechting van die geschillen tussen het bevoegd gezag en de medezeggenschapsraad waarvoor de Wms niet in een geschillenregeling voorziet. Het geschil over het beleid en de gang van zaken van SCBOLL betreft een geschil waarvoor de Wms niet in een geschillenregeling voorziet. Daarom kan dit geschil voorwerp van een geschillenregeling zijn, zoals die door het bevoegd gezag en de GMR is overeengekomen. De GMR memoreert in dit verband dat de Ondernemingskamer optreedt als hogerberoepsinstantie tegen uitspraken van de Landelijke Commissie voor Geschillen WMS. De Ondernemingskamer is dan ook de aangewezen instantie om geschillen binnen het onderwijs te beslechten. 2.3 De Ondernemingskamer overweegt hierover als volgt. 2.4 Het enquêterecht behelst een bijzondere procedure die in de wet is geregeld in titel 8, afdeling 2 van boek 2 BW. In artikel 2:344 BW en in enkele verspreide wetten en verordeningen is de toepasselijkheid van het enquêterecht geregeld. Artikel 2:344 BW is van dwingend recht, zo volgt uit artikel 2:25 BW. Titel 8, afdeling 2 van boek 2 BW kan dan ook uitsluitend op uitdrukkelijke wettelijke grondslag worden toegepast. Het voorschrift in artikel 24 lid 1, aanhef en onder k, Wms, dat het bevoegd gezag en de medezeggenschapsraad voorzien in een nadere procedure voor de beslechting van geschillen, biedt een onvoldoende wettelijke basis om het toepassingsbereik van het enquêterecht uit te breiden. Met het wettelijke stelsel is ook niet verenigbaar dat bij overeenkomst van de wettelijke regeling van het enquêterecht wordt afgeweken (vgl. o.a. OK 22 december 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:5493). 2.5 Artikel 2:344, aanhef en onder b, BW verklaart de bepalingen van die afdeling van toepassing op de stichting die een onderneming in stand houdt waarvoor ingevolge de wet een ondernemingsraad moet worden ingesteld. De GMR kan daarom slechts in zijn verzoek worden ontvangen, indien SCBOLL op grond van de wet een ondernemingsraad moet instellen. 2.6 SCBOLL houdt drie scholen als bedoeld in de Wet op het primair onderwijs in stand. Dit zijn scholen in de zin van de Wms. Ingevolge artikel 39 Wms is de WOR niet van toepassing op scholen in de zin van de Wms. Dit betekent dat SCBOLL geen onderneming in stand houdt waarvoor ingevolge de WOR een ondernemingsraad moet worden ingesteld. Consequentie hiervan is dat titel 8, afdeling van boek 2 BW niet van toepassing is op SCBOLL. 2.7 Blijkens de parlementaire geschiedenis heeft de wetgever bij de invoering van het huidige artikel 2:344 BW onderkend dat het bereik van het enquêterecht zich niet uitstrekt tot een geval als het onderhavige. In de toelichting is hierover het volgende opgemerkt (Kamerstukken II, 1991-92, 22400, nr. 3, p. 11): “Overeenkomstig het advies van de SER is de beperking aangebracht dat de stichtingen en verenigingen een arbeidsorganisatie (onderneming) van enige omvang moeten hebben, waarbij als criterium is aangehouden dat daarbij een zodanig aantal werknemers in dienst is, dat artikel 2 van de Wet op de ondernemingsraden tot de instelling van een ondernemingsraad verplicht. (…) In de onderwijssector is de WOR bijna nimmer ten principale van toepassing. Voor de uit de openbare kas bekostigde bijzondere scholen en andere instellingen van onderwijs bestaat namelijk, gelijk voor de openbare, een eigenstandige medezeggenschapsstructuur. Deze berust met name op de Wet medezeggenschap onderwijs (Stb. 1981, 778) en op Titel V van Hoofdstuk II van de Wet op het hoger beroepsonderwijs (Stb. 1986, 289). Niet al deze verenigingen en stichtingen moeten volgens de criteria van artikel 2 WOR een ondernemingsraad instellen, maar men kan wel aannemen dat enkele duizenden verenigingen en stichtingen onder het bereik van het enquêterecht worden gebracht door de voorgestelde aanvulling van artikel 344.” Gezien de laatste volzin van dit citaat heeft de minister zich gerealiseerd dat de uitbreiding van het toepassingsbereik van het enquêterecht in artikel 2:344 BW zich niet zou uitstrekken tot het onderwijs. In 2008 is weliswaar overwogen om het enquêterecht alsnog een plaats in het onderwijs te geven, maar daarvan heeft de toenmalige staatssecretaris uiteindelijk afgezien wat het primair en voortgezet onderwijs betreft (Kamerstukken II, 2008–09, 30 599, nr. 22; Kamerstukken II, 2009-10, 30 599, nr. 23 en Kamerstukken II 2011-12, aanhangsel handelingen, 1328). 2.8 Het voorgaande brengt mee dat het enquêterecht niet van toepassing is op SCBOLL en de GMR niet-ontvankelijk is in zijn enquêteverzoek. 2.9 Overigens kan de GMR ook op de subsidiair door de RvT aangevoerde grond niet in zijn verzoek worden ontvangen. De RvT heeft gemotiveerd gesteld dat bij SCBOLL ongeveer veertig personen werkzaam zijn. Ter zitting hebben de GMR en [E] een lijst van exact vijftig voornamen getoond van personen die volgens hen bij SCBOLL werkzaam zijn (waaronder begrepen zzp’ers en personen met een vrijwilligerscontract). Naar [E] heeft bevestigd, staat haar eigen naam ook op die lijst vermeld. Omdat [E] – in het geval de WOR van toepassing zou zijn – als ondernemer zou hebben te gelden, kan zij niet worden aangemerkt als persoon, werkzaam in de onderneming als bedoeld in artikel 1 lid 2 WOR. Dat geldt ook voor degenen die als zzp’er werkzaam zijn voor SCBOLL, nu zij niet krachtens publiekrechtelijke aanstelling of arbeidsovereenkomst bij SCBOLL of de door haar in stand gehouden scholen werkzaam zijn. Dit brengt mee dat zelfs als de WOR wel op SCBOLL en de door haar in stand gehouden scholen van toepassing zou zijn, nog steeds niet wordt voldaan aan het in artikel 2:344, aanhef en onder b, BW gestelde vereiste voor de toepasselijkheid van het enquêterecht. Ingevolge artikel 3 WOR moet immers pas een ondernemingsraad worden ingesteld indien in de regel ten minste vijftig personen in de door de ondernemer in stand gehouden ondernemingen werkzaam zijn. De GMR en [E] hebben niet aangevoerd dat slechts tijdelijk minder dan vijftig personen bij SCBOLL of de door haar in stand gehouden scholen werkzaam zijn. Dat, zoals [E] nog heeft gesteld, het voornemen zou bestaan het aantal werknemers in de toekomst uit te breiden, betekent niet dat nu al kan worden aangenomen dat bij SCBOLL in de regel ten minste vijftig personen werkzaam zijn. 2.10 De Ondernemingskamer ziet aanleiding te bepalen dat de door de GMR gemaakte kosten van deze procedure worden betaald door SCBOLL. Zij zal SCBOLL ook veroordelen in de proceskosten voor het overige als na te noemen. De Ondernemingskamer: verklaart de Gemeenschappelijke medezeggenschapsraad van Stichting Christelijke Basisscholen Lochem-Laren niet-ontvankelijk in zijn verzoek; veroordeelt Stichting Christelijke Basisscholen Lochem-Laren in de kosten van de procedure aan de zijde van de Gemeenschappelijke medezeggenschapsraad van Stichting Christelijke Basisscholen Lochem-Laren; veroordeelt Stichting Christelijke Basisscholen Lochem-Laren in de kosten van de procedure aan de zijde van de Raad van Toezicht van Stichting Christelijke Basisscholen Lochem-Laren, [A] , [B] , [C] en [D] begroot op € 4.114 en aan de zijde van [E] begroot op € 3.680; verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af hetgeen meer of anders is verzocht. Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, mr. A.W.H. Vink, mr. J.M. de Jongh, raadsheren, en prof. drs. E. Eeftink RA en drs. G. van Vollenhoven-Eikelenboom AAG, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en uitgesproken op de zitting van de Ondernemingskamer van 9 september 2021 en schriftelijk vastgelegd en ondertekend op 15 september 2021.