ECLI:NL:GHAMS:2021:3980

arrest ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.299.442/01 OK arrest van de Ondernemingskamer van 21 december 2021 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] , gevestigd te [....] , EISERES, advocaat: mr. B. Verkerk, kantoorhoudende te Rotterdam, t e g e n 1. de naamloze vennootschap ORANJEWOUD N.V., gevestigd te Gouda, GEDAAGDE, advocaten: mr. M.E.C. Lok en A.H.M. Noordam, beiden kantoorhoudende te Den Haag, e n t e g e n 2. De rechtspersoon naar buitenlands recht LEGAL AND GENERAL ASSURANCE SOCIETY LTD., gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk, 3. De rechtspersoon naar buitenlands recht FRIENDS’ PROVIDENT LIFE OFFICE, gevestigd te York, Verenigd Koninkrijk, 4. De rechtspersoon naar buitenlands recht FRIENDS’ PROVIDENT LIFE OFFICE, gevestigd te Surrey, Verenigd Koninkrijk, 5. [B], wonende te [....] , 6. [C], wonende te gemeente [....] , 7. [D], wonende te [....] , 8. [E], zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland, 9. [F], zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland, 10. [G], zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland, 11. [H], zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland, 12. DE GEZAMENLIJKE, NIET BIJ NAAM BEKENDE HOUDERS VAN AANDELEN IN HET GEPLAATSTE KAPITAAL VAN DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP ORANJEWOUD N.V., GEVESTIGD TE GOUDA, zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland, 13. De rechtspersoon naar buitenlands recht FRIENDS’ PROVIDENT LIFE OFFICE, zonder bekend vestigingsadres in of buiten Nederland, GEDAAGDEN, niet verschenen. 1Het verloop van het geding 1.1 Eiseres (hierna: [A] ) heeft bij exploten van 2 en 4 juni 2021 en van 23 juli 2021 gedaagden gedagvaard om te verschijnen ter terechtzitting van de Ondernemingskamer van 7 september 2021 en – kort weergegeven – gevorderd om bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, a. gedaagden te veroordelen het onbezwaarde recht op de door hen gehouden aandelen in het kapitaal van Oranjewoud N.V. (hierna: Oranjewoud) over te dragen aan [A] ; b. de prijs per 1 juni 2021, althans op een door de Ondernemingskamer in goede justitie vast te stellen peildatum, te bepalen op € 6,10 per aandeel, althans op een door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen bedrag; c. te bepalen dat, zolang en voor zover de prijs als voormeld onder b. niet is betaald, deze wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf de vastgestelde (peil)datum tot de datum van onbezwaarde overdracht van de aandelen dan wel de dag van consignatie van de prijs; d. te bepalen dat uitkeringen die in het hiervoor onder c. bedoelde tijdvak op de aandelen betaalbaar worden gesteld strekken tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling; e. [A] te veroordelen de vastgestelde prijs voor de aandelen, met rente als voormeld, te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren, tegen levering van het onbezwaarde recht op deze aandelen; f. gedaagden, voor zover zij in rechte verschijnen en verweer voeren, te veroordelen in de kosten van het geding. 1.2 Tegen gedaagden sub 2 tot en met 13 is op de rol van 7 september 2021 verstek verleend. 1.3 Oranjewoud heeft zich bij conclusie van antwoord van 12 oktober 2021 gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer. 1.4 [A] heeft op de rol van 12 oktober 2021 de stukken van het geding overgelegd en arrest gevraagd. 2.1 Oranjewoud, de topholding van Strukton Groep en Antea Group, is een onderneming waarin nationaal en internationaal opererende bedrijven zijn ondergebracht. De tot Oranjewoud behorende ondernemingen verrichten activiteiten op het gebied van civiele infrastructuur, railsystemen, techniek en gebouwen, milieu, ruimtelijke ordening, water en recreatie. 2.2 [A] is op 22 juli 1988 opgericht. Enig aandeelhouder van [A] is Stichting Administratiekantoor [A] en enig bestuurder is [I] . 2.3 Oranjewoud, destijds Multihouse N.V. genaamd, is op 28 juli 1986 opgericht. Bij statutenwijziging van 17 oktober 2001 is de naam Multihouse N.V. gewijzigd in Centric KSI Holding N.V. Bij statutenwijziging van 30 mei 2006 heeft de vennootschap haar huidige naam gekregen. In het hiernavolgende wordt de vennootschap telkens met Oranjewoud aangeduid. 2.4 Bij oprichting luidden de aandelen in het kapitaal van Oranjewoud op naam of aan toonder. Bij de statutenwijziging van 17 oktober 2001 zijn alle toonderaandelen omgezet in aandelen op naam. In de overgangsbepalingen van die gewijzigde statuten is opgenomen dat houders van aandelen aan toonder deze op naam kunnen doen stellen tegen inlevering van de desbetreffende aandeelbewijzen en dat de aan een aandeel aan toonder verbonden rechten niet kunnen worden uitgeoefend tot na inlevering van het aandeelbewijs aan de vennootschap. 2.5 Bij de statutenwijziging van 30 mei 2006 is het maatschappelijk kapitaal van Oranjewoud gewijzigd in 50 miljoen aandelen A met een nominale waarde van € 0,10 per aandeel en 50 miljoen converteerbare aandelen B met eveneens een nominale waarde van € 0,10 per aandeel. Alle 20.671.731 op dat moment uitstaande aandelen zijn daarbij omgezet in aandelen A. In artikel 4.3 van die gewijzigde statuten is opgenomen dat ieder aandeel B converteerbaar is in één aandeel A. De aandelen A zijn genoteerd aan Euronext Amsterdam. 2.6 Eveneens op 30 mei 2006 heeft [A] 19.014.687 aandelen A verkregen, die zijn geregistreerd bij het Nederlands Centraal Instituut voor Giraal Effectenverkeer B.V. (hierna: Euroclear Nederland). Op diezelfde datum heeft [A] 12.000.000 aandelen B verkregen door middel van een emissie van aandelen B. 2.7 In de periode daarna heeft [A] haar belang in Oranjewoud uitgebreid door dividenduitkeringen in aandelen, onderhandse transacties en als gevolg van emissies van aandelen. 2.8 Bij persberichten van 1 februari 2021 en 31 mei 2021 heeft Oranjewoud aangekondigd kennis te hebben genomen van het voornemen van [A] om deze uitkoopprocedure te starten. 3De gronden van de beslissing 3.1 [A] heeft haar vordering gegrond op artikel 2:92a BW. Nu tegen gedaagden 2 tot en met 13 verstek is verleend, dient de Ondernemingskamer op grond van het bepaalde in artikel 2:92a lid 3 BW ambtshalve te onderzoeken (i) of [A] als aandeelhouder voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Oranjewoud verschaft en (ii) of de vordering is ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders. 3.2 [A] heeft gesteld dat op de dag van dagvaarding het geplaatste kapitaal van Oranjewoud € 6.287.286,90 bedraagt en volgens het aandeelhoudersregister is verdeeld in 29.553.066 aandelen A en 33.319.803 aandelen B, elk met een nominale waarde van € 0,10 en alle op naam en dat Oranjewoud 10 aandelen in haar eigen kapitaal houdt. Het kapitaalbelang van [A] 3.3 [A] heeft ter ondersteuning van de stelling dat zij per datum van het uitbrengen van de dagvaarding ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Oranjewoud verschaft overgelegd (kopieën van): (1) de statuten van Oranjewoud zoals deze luiden na akte van statutenwijziging van 29 oktober 2010 waaruit onder meer blijkt dat het kapitaal is verdeeld in aandelen A en aandelen B, alle met nominale waarde van het aandeel € 0,10 (artikel 4.2) en dat de aandelen op naam luiden (artikel 5.1); (2) een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel betreffende Oranjewoud van 2 juni 2021, waarin is vermeld dat het geplaatste en gestorte kapitaal van Oranjewoud € 6.287.286,90 bedraagt; (3) het aandeelhoudersregister van Oranjewoud, bijgewerkt tot 29 januari 2021, waaruit blijkt dat op die datum het aandelenkapitaal van Oranjewoud is verdeeld in 29.553.066 aandelen A en 33.319.803 aandelen B en dat [A] op die datum gerechtigd was tot 28.978.342 aandelen A en 33.319.803 aandelen B in het kapitaal van Oranjewoud; (4) een verklaring van mr. R. Bosveld, notaris te Amsterdam, van 2 juni 2021 waarin hij op grond van in die verklaring weergegeven onderzoek van de hierboven genoemde documenten en op grond van: a. een verklaring van het bestuur en de raad van commissarissen van Oranjewoud van 1 juni 2021 waarin zij verklaren dat het aandeelhoudersregister is bijgewerkt tot 29 januari 2021, dat zij niet bekend zijn met feiten of omstandigheden die tussen die datum en 1 juni 2021 zijn voorgevallen die een verdere actualisering van het aandeelhoudersregister vereisen, dat het aandeelhoudersregister met inachtneming van hetgeen hierna in 3.4 wordt opgemerkt juist is, en dat [A] op 1 juni 2021 houder was van 28.978.342 aandelen A en 33.319.803 aandelen B in het kapitaal van Oranjewoud, welke aandelen afgerond 99,09% van het geplaatste kapitaal van Oranjewoud vertegenwoordigen; b. een schriftelijke verklaring van ABN Amro Bank N.V. van 31 mei 2021; c. een schriftelijke verklaring van R. van Vlerken, Head of Listing of Euronext Amsterdam, waarin wordt verklaard dat op 31 mei 2021 29.553.066 aandelen zijn genoteerd aan Euronext N.V. te Amsterdam, onder meer verklaart dat op 1 juni 2021 [A] gerechtigd is tot 62.298.145 aandelen in het kapitaal van Oranjewoud, vertegenwoordigend ongeveer 99,09%, althans 99,00% van de geplaatste en gestorte aandelen in het kapitaal van Oranjewoud, waarbij door Oranjewoud in haar eigen kapitaal gehouden aandelen niet zijn meegerekend. 3.4 [A] heeft opgemerkt dat het mogelijk is dat het geplaatste aandelenkapitaal van Oranjewoud naast genoemde 29.553.066 aandelen A en 33.319.803 aandelen B uit nog 55.978 aandelen A bestaat. Uit de schriftelijke verklaring van R. van Vlerken (zie 3.3.4.c) volgt dat 29.553.066 aandelen A in het giraal effectenverkeer zijn opgenomen en zijn genoteerd aan Euronext Amsterdam. Desondanks staan 55.978 aandelen A in het aandeelhoudersregister van Oranjewoud nog ten name van een aantal bij naam genoemde partijen geregistreerd. De situatie met betrekking tot deze aandelen is onduidelijk. Dit maakt echter geen verschil voor het antwoord op de vraag of aan het 95%-vereiste is voldaan, aldus [A] . 3.5 Op grond van de overgelegde stukken, mede in onderling verband bezien, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam vast dat [A] op de dag van dagvaarding voor eigen rekening 62.298.145 aandelen van de in totaal 62.872.869, althans 62.928.847 aandelen in het geplaatste kapitaal van Oranjewoud hield, zijnde (afgerond) 99,09%, althans 99,00% van het aandelenkapitaal van Oranjewoud. Bij de toets of [A] voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal in de vennootschap verschaft, tellen aandelen die Oranjewoud in haar eigen kapitaal houdt ingevolge het bepaalde in artikel 2:24d BW in verbinding met 2:118 lid 7 BW niet mee. Niet duidelijk is of na de statutenwijziging van 17 oktober 2001 alle aandeelbewijzen aan toonder zijn ingeleverd en alle aandelen aan toonder zijn omgezet in aandelen op naam. Indien voormalig houders van aandelen aan toonder na de statutenwijziging van 17 oktober 2001 (zie 2.4) hun aandeelbewijzen niet hebben ingeleverd dan geldt dat deze aandelen per 1 januari 2021 op de voet van artikel 2:82 lid 6 BW van rechtswege zijn overgegaan op Oranjewoud, zodat dit niet van invloed is op de beoordeling van het kapitaalbelang van [A] . Aldus verschafte [A] op de dag van dagvaarding voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Oranjewoud. De vordering is in zoverre deugdelijk. Het dagvaarden van de gezamenlijke andere aandeelhouders 3.6 Wat betreft het dagvaarden van de gezamenlijke andere aandeelhouders overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Oranjewoud is als aandeelhouder bij name bekend en op de juiste wijze gedagvaard. De aandelen die niet door Oranjewoud worden gehouden worden gehouden door Euroclear Nederland. Uit het systeem van de Wet giraal effectenverkeer volgt dat niet Euroclear Nederland, maar de – niet bij name bekende – deelgenoten in het depot gerechtigd zijn tot de aandelen. Zij zijn op de juiste wijze gedagvaard. Ten aanzien van de in 3.4 genoemde 55.978 aandelen A waarover onzekerheid bestaat geldt dat [A] de in het aandeelhoudersregister vermelde personen op de juiste wijze heeft gedagvaard. Nu zowel Oranjewoud als de overige (mogelijk) minderheidsaandeelhouders op juiste wijze zijn gedagvaard is de vordering ook in zoverre deugdelijk. 3.7 Aan de door gedaagden gehouden aandelen zijn geen bijzondere statutaire rechten inzake de zeggenschap in Oranjewoud verbonden. Gesteld noch gebleken is dat een gedaagde ondanks de geboden vergoeding ernstige stoffelijke schade zou lijden door de overdracht van de aandelen of dat [A] jegens (een der) gedaagde(n) afstand gedaan heeft van haar bevoegdheid de onderhavige vordering in te stellen. Een afwijzingsgrond op de voet van artikel 2:92a lid 4 BW doet zich hier dus niet voor. 3.8 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen kan de vordering van [A] worden toegewezen en resteert de vaststelling van de door [A] te betalen prijs voor de over te dragen aandelen. Prijsbepaling 3.9 [A] vordert primair dat de Ondernemingskamer de prijs vaststelt op € 6,10 per aandeel. [A] verwijst ter onderbouwing van deze prijs uitsluitend naar een door haar overgelegde fairness letter van 1 juni 2021 opgesteld door Talanton Valuation, waarin Talanton Valuation oordeelt dat de gevorderde uitkoopprijs vanuit financieel oogpunt op die datum fair (billijk) is. 3.10 Ten behoeve van haar subsidiaire vordering, vaststelling van de prijs door de Ondernemingskamer op basis van eigen nader onderzoek, heeft [A] overgelegd de vastgestelde jaarrekeningen 2017, 2018 en 2019 van Oranjewoud, de halfjaarcijfers van Oranjewoud per 30 juni 2020, een overzicht van de koers van de aandelen A op dagen dat transacties hebben plaatsgevonden in combinatie met de handelsvolumes over de afgelopen vijf jaar, een overzicht van de onderhandse transacties waarbij [A] sinds 24 februari 2012 aandelen A heeft verkregen en de notulen van de algemene vergaderingen van Oranjewoud van de afgelopen vijf jaar. 3.11 De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Op basis van enkel de fairness letter van 1 juni 2021, waaraan geen onderleggers zijn gehecht, en de zeer beknopte toelichting daarop, kan de Ondernemingskamer niet vaststellen dat een bedrag van € 6,10 een reële en redelijke vergoeding betreft voor de aandelen. De Ondernemingskamer verlangt voor die vaststelling in het geval aan de vordering geen openbaar bod is voorafgegaan in ieder geval een beredeneerde verklaring van een onafhankelijke waarderingsdeskundige over de waarde van de aandelen per een zo recent mogelijke datum. De fairness letter voldoet daaraan niet, nu daarin niet is opgenomen op welke wijze en op basis van welke gegevens de waardering van de aandelen die fair wordt bevonden tot stand is gekomen. 3.12 Ook aan de hand van de ten behoeve van de subsidiaire vordering overgelegde stukken is de Ondernemingskamer niet in staat om vast te stellen dat de waarde van een aandeel € 6,10 bedraagt. Evenmin is zij op basis van die stukken in staat zelf de prijs van de over te dragen aandelen vast te stellen. Op basis van de overgelegde jaarrekeningen 2017, 2018 en 2019 is immers niet vast te stellen wat de (huidige) waarde van de aandelen is. Hetzelfde geldt voor de halfjaarcijfers per 30 juni 2020. [A] heeft een overzicht van de koers van de aandelen A op dagen dat transacties hebben plaatsgevonden in combinatie met de handelsvolumes over de afgelopen vijf jaar overgelegd. Voor zover [A] betoogt dat voor het vaststellen van de waarde van de aandelen aansluiting moet worden gezocht bij de prijs die op de beurs voor de aandelen wordt betaald, verwerpt de Ondernemingskamer dit betoog. De recente transacties hebben tezamen slechts betrekking op een gering deel van het geplaatst kapitaal. Daarbij varieerde de beurskoers in de periode tussen 1 januari 2021 en 3 juni 2021 tussen € 5,65 en € 6,70, zodat een en ander onvoldoende houvast biedt voor de vaststelling van de prijs op het gevorderde bedrag of voor een eigen vaststelling van de prijs door de Ondernemingskamer. In 2021 heeft tot het moment van betekening van de dagvaarding in deze zaak slechts één onderhandse transactie plaatsgevonden, welke transactie eveneens betrekking had op een gering deel van het geplaatst kapitaal. [A] heeft daarbij niet toegelicht of de koper in dat geval zich in een bijzondere positie ten opzichte van haar of van Oranjewoud bevond, zodat ook dit onvoldoende houvast biedt voor de vaststelling van de prijs. 3.13 Dit brengt mee dat de Ondernemingskamer behoefte heeft aan een deskundigenbericht over de waarde van de over te dragen aandelen. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan met de benoeming van één deskundige worden volstaan. Het staat de te benoemen deskundige vrij om zo nodig de deskundigheid van (een) ander(en) in te roepen. De Ondernemingskamer zal de te benoemen deskundige vragen om binnen zes weken een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen. De Ondernemingskamer zal [A] in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het onderzoeksbudget vaststellen. De Ondernemingskamer zal bepalen dat het voorschot op de kosten van het deskundigenonderzoek ten laste komt van [A] . 3.14 Met betrekking tot de vaststelling van de prijs overweegt de Ondernemingskamer voorts het volgende. [A] heeft gesteld dat zij niet met zekerheid kan vaststellen hoeveel aandelen in het kapitaal van Oranjewoud (mogelijk) uitstaan. Zij weet niet wat de status is van de 55.978 in 3.4 genoemde aandelen. Ook is onbekend of er voormalig houders van aandelen aan toonder zijn die na de statutenwijziging van 17 oktober 2001 (zie 2.4) hun aandelen niet hebben ingeleverd en van wie de aandelen per 1 januari 2021 van rechtswege zijn overgegaan op Oranjewoud. Deze voormalig aandeelhouders kunnen zich tot 31 december 2025 bij Oranjewoud melden en hebben dan recht op een aandeel op naam in het kapitaal van Oranjewoud (artikel 2:82 lid 9 BW). Desondanks heeft de Ondernemingskamer kunnen vaststellen dat [A] op de dag van dagvaarding voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Oranjewoud verschafte. Dat onbekend is hoeveel aandelen in het kapitaal van Oranjewoud er precies uitstaan en hoeveel aandelen daar op de voet van artikel 2:82 lid 9 BW mogelijk bijkomen, maakt echter dat de Ondernemingskamer de prijs per aandeel niet exact kan vaststellen, ook niet nadat de deskundige zijn bericht zal hebben uitgebracht. De prijs per aandeel hangt immers mede af van het aantal uitstaande aandelen. De Ondernemingskamer zal [A] in de gelegenheid stellen zich bij akte hierover uit te laten. De Ondernemingskamer: verwijst de zaak naar de terechtzitting van de Eerste Enkelvoudige Kamer voor de Behandeling van Burgerlijke Zaken (rol van de Ondernemingskamer) van dinsdag 1 februari 2022 voor het nemen van een akte door [A] over hetgeen is overwogen in 3.14; beveelt een onderzoek door drs. J. Bouman RC RV te Amersfoort naar de waarde van de over te dragen aandelen in het geplaatste kapitaal van Oranjewoud N.V., gevestigd te Gouda, een en ander met inachtneming van hetgeen in dit arrest is overwogen; houdt in verband met het bepaalde in 3.13 de vaststelling van het onderzoeksbudget aan en verwijst de zaak naar de terechtzitting van de Eerste Enkelvoudige Kamer voor de Behandeling van Burgerlijke Zaken (rol van de Ondernemingskamer) van dinsdag 1 februari 2022 voor indiening van het plan van aanpak en de begroting door de deskundige; bepaalt dat [A] voor de betaling van de kosten van het onderzoek ten genoegen van de deskundige zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van zijn werkzaamheden; bepaalt dat de deskundige, in het kader van zijn onderzoek, partijen in de gelegenheid dient te stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het schriftelijke bericht van het onderzoek dient te blijken dat aan dit voorschrift is voldaan; bepaalt dat de griffier van de Ondernemingskamer onverwijld een afschrift van dit arrest en van het procesdossier aan de deskundige zal doen toekomen; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. A.J. Wolfs en mr. J.M. de Jongh, raadsheren, drs. J.S.T. Tiemstra RA en prof. dr. mr. S. ten Have, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.J. Blok, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 december 2021.