ECLI:NL:GHAMS:2021:892

beschikking ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummers: 200.287.560/01 en /02 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 1 april 2021 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ENERFUND B.V., gevestigd te Amsterdam, VERZOEKSTER, advocaat: mr. R.Q. Potter, kantoorhoudende te Amsterdam, t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PRIOGEN HOLDING B.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER, advocaat: mr. S.C.M. van Thiel, kantoorhoudende te Amsterdam, e n t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid LAMARO HOLDING B.V., gevestigd te Apeldoorn, BELANGHEBBENDE tevens VERZOEKSTER, advocaten: mrs. G.R.G. Driessen en S.F. Melssen, kantoorhoudende te Rotterdam. 1. Het verloop van het geding 1.1 Partijen worden hieronder aangeduid als Enerfund, Priogen Holding en Lamaro. 1.2 Voor het eerdere verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in de zaak met nummer 200.268.745/01 OK van 2 en 5 maart 2020, 14 mei 2020, 26 november 2020 en 15 december 2020. 1.3 Bij de beschikkingen van 2 en 5 maart 2020 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Priogen Holding en Priogen Energy B.V. over de periode vanaf 1 januari 2018 en drs. E.A. Marseille RA (hierna: de onderzoeker) benoemd als onderzoeker, alsmede bij wijze van onmiddellijke voorziening mr. T.J.M. Lenders (hierna: Lenders) benoemd tot bestuurder van Priogen Holding. 1.4 Op 23 november 2020 heeft de onderzoeker het onderzoeksverslag met bijlagen aan de Ondernemingskamer doen toekomen. Bij de beschikking van 26 november 2020 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het hiervoor genoemde onderzoeksverslag ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden. Bij beschikking van 15 december 2020 heeft Ondernemingskamer de vergoeding van de onderzoeker vastgesteld op € 25.000, de daarover verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen. 1.5 Enerfund heeft in de zaak met zaaknummer 200.287.560/01 OK bij verzoekschrift van 18 december 2020 (verbeterd bij verzoekschrift van 18 februari 2021) de Ondernemingskamer zakelijk weergegeven verzocht: vast te stellen dat zich ten aanzien van de transactie in december 2015 kort gezegd bestaande uit de inkoop van gewone aandelen gehouden door Lamaro en de uitgifte aan Lamaro van cumulatief preferente aandelen (hierna: de 2015-transactie), wanbeleid heeft voorgedaan; bij wijze van voorzieningen: a. alle besluiten van (organen van) Priogen Holding die ten grondslag liggen aan de 2015-transactie en de uitvoering daarvan te vernietigen; b. een raad van commissarissen in te stellen met benoeming van drie commissarissen voor de duur van drie jaren of totdat een structuurregime is ingevoerd, met de opdracht een tweede (niet tijdelijke) bestuurder van Priogen Holding te zoeken; c. te bepalen dat, in afwijking van de statuten van Priogen Holding, de raad van commissarissen in plaats van de algemene vergadering bevoegd is tot benoeming en ontslag van bestuurders en het vaststellen van een honorarium, althans zodanige bevoegdheden aan de raad van commissarissen toe te kennen als de Ondernemingskamer juist acht, een en ander voor een periode van drie jaar; 3. de onmiddellijke voorziening bestaande uit de benoeming van Lenders als tijdelijk bestuurder te beëindigen; 4. Priogen Holding te veroordelen in de kosten van deze procedure. 1.6 Lamaro heeft in de zaak met zaaknummer 200.287.560/01 OK bij verweerschrift van 25 januari 2021 geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van Enerfund tot het treffen van voorzieningen en de Ondernemingskamer zakelijk weergegeven verzocht: 1. vast te stellen dat zich gedurende de onderzoeksperiode wanbeleid heeft voorgedaan bij Priogen Holding; 2. vast te stellen dat [A] (hierna: [A] ) en Enerfund verantwoordelijk zijn voor het wanbeleid; 3. bij wijze van voorzieningen: a. Enerfund te ontslaan als bestuurder van Priogen Holding; b. de benoeming van Lenders tot bestuurder te verlengen voor een periode van ten minste drie maanden, steeds op eerste verzoek van Lenders te verlengen met drie maanden; c. Lenders en de raad van advies de opdracht te geven te voorzien in de werving, selectie en benoeming van (i) een nieuwe, althans tweede bestuurder van Priogen Holding en (ii) voorzitter van de raad van advies; 4. Enerfund en [A] , althans Enerfund, althans Priogen Holding te veroordelen in de kosten van het onderzoek en van het geding. 1.7 Priogen Holding heeft in de zaak met zaaknummer 200.287.560/01 OK bij verweerschrift van 18 februari 2021 zich gerefereerd ten aanzien van de verzoeken van Enerfund en Lamaro en, voor het geval de Ondernemingskamer vaststelt dat zich wanbeleid heeft voorgedaan, verzocht de eventuele besluiten tot decharge over de desbetreffende boekjaren te vernietigen. Voor het geval de Ondernemingskamer vaststelt dat Enerfund en/of Lamaro verantwoordelijk zijn voor een onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken bij Priogen Holding, heeft zij verzocht hen te veroordelen tot vergoeding aan Priogen Holding van de kosten van het onderzoek. 1.8 In reactie op het in 1.6 genoemde verzoek van Lamaro, heeft Enerfund bij verweerschrift van 18 februari 2021 de Ondernemingskamer kort gezegd verzocht het verzoek van Lamaro af te wijzen en haar te veroordelen in de kosten van de procedure. 1.9 De verzoeken in de zaak met zaaknummer 200.287.560/01 OK zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 4 maart 2021. Toen hebben de advocaten de standpunten van de partijen toegelicht aan de hand van pleitnotities. Lamaro en Priogen Holding hebben tevoren toegezonden nadere producties overgelegd. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Na de zitting is de beslissing vooralsnog aangehouden met het oog op overleg tussen partijen. Op 11 maart 2021 heeft Lamaro de Ondernemingskamer laten weten dat het overleg niet tot overeenstemming heeft geleid en verzocht beschikking te geven. 1.10 Enerfund heeft in de zaak met zaaknummer 200.287.560/02 bij verzoekschrift van 14 maart 2021 de Ondernemingskamer zakelijk weergegeven verzocht om bij wijze van onmiddellijke voorzieningen vooralsnog voor de duur van het geding en waar nodig in afwijking van de statuten van Priogen Holding: te bepalen dat het bestuur van Priogen Holding, zonder dat daartoe een besluit van de algemene vergadering nodig is, bevoegd is tot uitgifte van, primair, maximaal 10 miljoen gewone aandelen en subsidiair 10 miljoen preferente aandelen met stemrecht en hogere rang dan de huidige cumulatief preferente aandelen, tegen een uitgiftekoers van in totaal € 3 miljoen, aan Enerfund, althans aan een derde, met uitsluiting van het voorkeursrecht van de overige aandeelhouders van Priogen Holding; een voorziening te treffen die het zo nodig mogelijk maakt om ten behoeve van de sub 1 bedoelde emissie het maatschappelijk kapitaal te verhogen; de dividend- en inkooprechten en -verplichtingen verbonden aan de door Lamaro gehouden cumulatief preferente aandelen te schorsen; enige andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer nodig acht; alsmede Priogen Holding te veroordelen in de kosten van de procedure. 1.11 Priogen Holding heeft in de zaak met zaaknummer 200.287.560/02 OK bij verweerschrift van 17 maart 2021 geconcludeerd tot afwijzing van de door Enerfund verzochte onmiddellijke voorzieningen en de Ondernemingskamer verzocht om bij wijze van onmiddellijke voorziening Enerfund te schorsen als bestuurder van Priogen Holding totdat de Ondernemingskamer een beschikking heeft gegeven op de verzoeken van Lamaro in de zaak met zaaknummer 200.287.560/01 OK. 1.12 De verzoeken in de zaak met zaaknummer 200.287.560/02 OK zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 18 maart 2021. Toen hebben de advocaten de standpunten van de partijen toegelicht aan de hand van pleitnotities. Enerfund en Priogen Holding hebben nadere producties overgelegd. Lamaro heeft afwijzing van de door Enerfund verzochte onmiddellijke voorzieningen bepleit en verzocht Enerfund te veroordelen in de volledige door haar gemaakte kosten van rechtsbijstand. Priogen Holding heeft aangevoerd dat het verzoek berust op de achterhaalde veronderstelling dat Lamaro niet bereid is financiering te verstrekken en dat de door Enerfund verzochte onmiddellijke voorzieningen thans niet in het belang zijn van Priogen Holding. Ter zitting hebben partijen afspraken gemaakt over het tijdelijk terugtreden van Enerfund als bestuurder van Priogen Holding en Priogen Holding heeft daarop haar verzoek tot schorsing van Enerfund als bestuurder (zie 1.11) ingetrokken en dit is bevestigd bij brief van dezelfde datum van de griffier van de Ondernemingskamer aan partijen. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. 2 Inleiding en feiten Inleiding 2.1 Deze beschikking heeft zowel betrekking op het tweede fase verzoek (zaaknummer 200.287.560/01) als op het na de mondelinge behandeling van dat verzoek ingediende verzoek van Enerfund tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen (zaaknummer 200.287.560/02). De zaak met nummer 200.287.560/01 heeft betrekking op gebeurtenissen in de onderzoeksperiode, dat wil zeggen vanaf 1 januari 2018 tot 2 maart 2020. De zaak met nummer 200.287.560/02 heeft betrekking op de nijpende financiële situatie waarin Priogen Holding zich thans bevindt. 2.2 De samenstelling van de zetel van de Ondernemingskamer is in beide zaken niet hetzelfde. Dat zal hieronder waar nodig tot uitdrukking worden gebracht. 2.3 De hierna te noemen feiten ontleent de Ondernemingskamer aan haar beschikking van 2 maart 2020, het onderzoeksverslag en de processtukken en de mondelinge behandeling in de zaken met nummers 200.287.560/01 en 200.287.560/02. 2.4 Priogen Holding is op 13 oktober 2009 opgericht. Lamaro houdt 51% van de gewone aandelen in het geplaatste kapitaal van Priogen Holding en Enerfund 49%. Daarnaast houdt Lamaro tien cumulatief preferente aandelen in Priogen Holding (hierna: de cumprefs). Enerfund was tot de hierna te noemen beschikking van de Ondernemingskamer van 2 maart 2020 enig bestuurder van Priogen Holding. 2.5 [A] is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Enerfund. [B] (hierna: [B] ) is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Lamaro. 2.6 Priogen Holding drijft, via een aantal dochtervenno0tschappen, een onderneming die zich bezig houdt met de handel in energie op verschillende energiemarkten. [A] is de geestelijk vader van de onderneming en [B] heeft bij aanvang de onderneming gefinancierd en voorzien van het benodigde kapitaal om posities in te nemen op de energiemarkten. 2.7 Bij de oprichting van Priogen Holding verkreeg Enerfund een belang van 25% van de gewone aandelen tegen storting van € 15.000 en Lamaro 75% tegen storting van € 45.000. Daarnaast heeft Lamaro aan Priogen Holding de volgende financiering verstrekt: a. Lamaro heeft in 2009/2010 een of meer leningen verstrekt tot een totaalbedrag van € 550.000 tegen 12,5% rente, welke lening(en) in 2012 en 2013 zijn terugbetaald; b. Priogen Holding heeft in 2011 één cumulatief preferent aandeel uitgegeven aan Lamaro tegen storting van € 1 miljoen, welk aandeel recht gaf op een jaarlijks dividend van 9%. 2.8 Op 13 oktober 2009 is tussen Lamaro, Enerfund, [A] en Priogen Holding een aandeelhoudersovereenkomst tot stand gekomen, die onder meer inhoudt: ( a) dat Enerfund op drie verschillende momenten het recht heeft haar belang in de gewone aandelen met 8% te vergroten tot in totaal 49% (op 1 januari 2011 voor € 176.000, op 1 januari 2012 voor € 560.000 en op 1 januari 2013 voor € 1.920.000) en ( b) dat Lamaro het recht heeft om op redelijke tijdstippen en op eigen kosten de boekhouding en administratie van Priogen Holding te (doen) inspecteren en om de accountant van de vennootschappen onafhankelijk te consulteren en vragen te stellen, en dat Priogen Holding verplicht is gevolg te geven aan ieder redelijk verzoek van Lamaro om informatie, waaronder het verstrekken van kopieën uit de administratie. 2.9 Enerfund heeft in 2011 en 2012 geen gebruik gemaakt van het recht om haar belang in Priogen Holding te vergroten. Op 10 augustus 2011 en 1 maart 2012 zijn addenda op de aandeelhoudersovereenkomst tot stand gekomen, waarbij de optieperiodes verlengd zijn met twee jaar, zodat de laatste termijn zou verstrijken op 1 januari 2015. Bij de verlenging van de koopopties is de uitoefenprijs verhoogd op basis van door Enerfund opgestelde prognoses. Enerfund heeft de koopopties niet uitgeoefend. 2.10 Op 1 februari 2013 is de managementvergoeding van Enerfund, die aanvankelijk € 90.000 per jaar bedroeg, verhoogd tot € 175.000 per jaar. Nadien is de managementvergoeding nog verhoogd tot € 220.000 per jaar. 2.11 Eind 2015 heeft de 2015-transactie plaatsgevonden, die kort gezegd inhoudt dat Priogen Holding een deel van de door Lamaro gehouden gewone aandelen en het in 2.7 sub b genoemde cumulatief preferente aandeel heeft ingekocht, met als gevolg dat Lamaro nog 51% van de gewone aandelen houdt en Enerfund 49%, terwijl voordien Lamaro 75% hield en Enerfund 25%. De door Priogen Holding aan Lamaro verschuldigde koopprijs bedroeg € 7.352.450, zijnde € 6.002.000, vermeerderd met een rente van 9% vanaf 1 juli 2013. De koopprijs is niet door Priogen Holding aan Lamaro voldaan en de daardoor ontstane vordering is door Lamaro gestort als aandelenkapitaal en agio op tien nieuwe aan Lamaro uitgegeven cumprefs waarop een preferent dividend wordt uitgekeerd van 9% per jaar. De inkoop en uitgifte zijn op 31 december 2015 geëffectueerd. 2.12 In dat kader is op 21 december 2015 een gewijzigde aandeelhoudersovereenkomst (hierna: de gewijzigde aandeelhoudersovereenkomst) tot stand is gekomen. Voor zover van belang luidt artikel 3 van deze overeenkomst: “3.1. De houders van Preferente Aandelen zijn te allen tijde gerechtigd tot het Preferent Dividend. Het Preferent Dividend is voor Preferente Aandelen vastgesteld op 9% per jaar. 3.2. De Vennootschap zal elk jaar op uiterlijk de zevende (7e) Werkdag na afloop van ieder kwartaal het Preferent Dividend over het voorliggende kwartaal uitkeren aan de houders van Preferente Aandelen, met inachtneming van de wettelijke vereisten ter zake. 3.3. De Aandeelhouders zullen ernaar streven en het nodige doen om de Vennootschap in staat te stellen dat de Preferente Aandelen gehouden door Lamaro na drie (3) jaar na de Closing Datum [21 december 2015, OK] volledig worden terugbetaald, ingekocht en/of ingetrokken (inclusief agio, winstreserves en ten slotte aandelenkapitaal), met dien verstande dat enkel wordt ingekocht, ingetrokken en/of terugbetaald indien en voorzover (i) zulks wettelijk is toegestaan, en (ii) de Equity van de Vennootschap blijkens de Jaarrekening meer bedraagt dan EUR 10.000.000 (…), in welk geval enkel het bedrag boven EUR 10.000.000 voor inkoop, intrekking en/of terugbetaling wordt aangewend. Uiterlijk vijf (5) jaar na de Closing Datum zullen de Preferente Aandelen gehouden door Lamaro worden ingekocht indien en voor zover zulks wettelijk is toegestaan, maar ongeacht de binnen de Vennootschap aanwezige Equity als hiervoor bedoeld en ongeacht enige overige omstandigheden die van toepassing zijn op de Vennootschap. (…)” In de gewijzigde aandeelhoudersovereenkomst zijn aan Lamaro wederom uitgebreide informatierechten toegekend. In de gewijzigde aandeelhoudersovereenkomst is voorts opgenomen dat de directie van Priogen Holding vanaf de Closing Datum zal bestaan uit twee personen en dat een raad van advies wordt ingesteld. Het reglement Raad van Advies houdt onder meer in dat de raad van advies zal bestaan uit een afgevaardigde van Enerfund, een afgevaardigde van Lamaro en een onafhankelijk lid, dat de raad van advies rekening moet houden met de belangen van alle stakeholders, waaronder nadrukkelijk ook Lamaro en dat de directie verplicht is de raad van advies tijdig in de gelegenheid te stellen een advies-besluit te nemen ten aanzien van wezenlijke besluiten, waaronder besluiten tot het vaststellen, wijzigen en goedkeuren van een business plan inclusief budget en besluiten tot investeringen die een bedrag van € 150.000 te boven gaan. 2.13 Op 27 oktober 2016 is een Call Optie en Preferent Dividend Overeenkomst (hierna: de CPD overeenkomst) tussen Lamaro, Enerfund en Priogen Holding tot stand gekomen. Aan deze overeenkomst is een discussie tussen (de advocaten van) partijen voorafgegaan over de vraag of het dividend op de cumprefs ook uitgekeerd dient te worden indien geen winst is gemaakt. De CPD overeenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen: “1.13. Het preferent dividend op de door Lamaro gehouden preferente aandelen in het kapitaal van de Vennootschap wordt met ingang van het derde kwartaal van 2016 per kwartaal uitgekeerd doch enkel indien en voor zover er in dat kwartaal door de Vennootschap winst is gemaakt om het preferente dividend over dat kwartaal te voldoen. Indien de winst in het betreffende kwartaal niet toereikend is om het volledige preferente dividend over dat kwartaal voldoen, wordt voor de goede orde enkel het bedrag aan beschikbare winst over het betreffende kwartaal aan preferent dividend over dat kwartaal betaald. (…) 1.20 Uitkeringen onder dit artikel worden enkel niet gedaan indien het bestuur van de Vennootschap daartoe niet mag overgaan op grond van het bepaalde in artikel 2:216 BW. Partijen nemen als uitgangspunt dat de Vennootschap niet aan haar opeisbare verplichtingen kan voldoen als op het moment van uitkering voorzienbaar is dat de Vennootschap in betalingsonmacht komt te verkeren. Als het bestuur van de Vennootschap van oordeel zou zijn dat het niet in het belang van de Vennootschap is om funding aan het handelskapitaal te onttrekken, bijvoorbeeld omdat dat zou leiden tot deleveragen of beperking van de handelsmogelijkheden, dan geldt onmiskenbaar dat dit geen reden vormt om niet tot uitkering over te gaan. 1.21 Het bestuur van de Vennootschap heeft kennis genomen van dividendafspraken uit deze Overeenkomst, heeft het aangaan ervan goedgekeurd en verplicht zich hieraan medewerking en uitvoering te geven (zoals het nemen van goedkeuringsbesluiten voor uitkering van preferent dividend), zodat tijdig en juist de verplichtingen die hieruit voor een ieder voortkomen worden nagekomen.” Daarnaast zijn de informatierechten van Lamaro in deze overeenkomst uitgebreid en is een inspectierecht opgenomen, op basis waarvan Lamaro het recht heeft verkregen om, indien zij twijfelt over de juistheid van de kwartaalcijfers, de financiële administratie van Priogen Holding te (laten) controleren. 2.14 Bij brief van 9 juni 2017 heeft de advocaat van Lamaro aan Enerfund geschreven dat de overeengekomen informatie niet tijdig wordt verstrekt en is Enerfund als bestuurder van Priogen Holding in gebreke gesteld en verzocht aan haar informatieverplichtingen te voldoen. Op 30 juni 2017 heeft een algemene vergadering van Priogen Holding plaatsgevonden. Tijdens deze vergadering is over de informatievoorziening door Enerfund aan Lamaro gesproken. Bij e-mail van 7 juli 2017 heeft Enerfund aan Lamaro een zogenaamde Reporting structure toegezonden, waarin is opgenomen welke informatie op welk tijdstip zou worden verstrekt. 2.15 Tijdens een vergadering van de raad van advies van Priogen Holding van 19 december 2017 heeft Enerfund om een verhoging van haar managementvergoeding verzocht. De raad van advies heeft negatief geadviseerd over deze verhoging. 2.16 Tijdens een vergadering van de raad van advies in mei 2018 heeft Enerfund de raad van advies verzocht in te stemmen met het oprichten van een tweetal vennootschappen in de Verenigde Staten. In een presentatie van Enerfund aan de raad van advies staat onder meer opgenomen: “ • Cost to incorporate LLC approx. USD3k, US tax advisory fees USD18k, legal costs excluded • Low risk, only downside are the fees above” De raad van advies heeft ingestemd met de oprichting van de vennootschappen in de Verenigde Staten. 2.17 Op verzoek van Priogen Holding heeft Duff&Phelps op 27 juni 2018 een rapport getiteld ‘Priogen: Valuation and Cash Requirements’ uitgebracht. In het rapport wordt op basis van door het bestuur van Priogen Holding aangedragen groeiratio’s geconcludeerd dat in 2018 een cashflow tekort zal ontstaan. In het rapport wordt uitgegaan van een groei van de omzet van 16% in 2019 en 12% in 2020. 2.18 Op 11 september 2018 heeft de raad van advies geadviseerd een tweede bestuurder van Priogen Holding te benoemen. 2.19 Tijdens een buitengewone vergadering van aandeelhouders op 26 oktober 2018 is gesproken over het rapport van Duff&Phelps. In de notulen van de vergadering is onder meer opgenomen: “Belangrijke conclusie van het rapport is dat het vastgestelde cash behoefte van de vennootschap verstandig is om cash niet steeds voor uitkering aan te wenden, en dus om de dividenduitkering aan [B] stop te zetten. Hierdoor kan dit geld worden geïnvesteerd in Priogen Holding B.V. [B] geeft aan de uitkomsten van het rapport twijfelachtig te vinden. Cijfers in dit rapport worden naar zijn oordeel bepaald door de input vanuit de directie. (…) [A] geeft aan dat het [B] uiteraard vrij staat om een ander rapport te laten maken.” 2.20 Vanaf het derde kwartaal van 2018 heeft Priogen Holding geen dividend op de cumprefs meer aan Lamaro uitgekeerd. 2.21 Op 14 december 2018 heeft een vergadering van de raad van advies van Priogen Holding plaatsgevonden. De afgevaardigde van Lamaro was bij deze vergadering niet aanwezig. In de notulen van deze vergadering is onder meer opgenomen: “De voorzitter [ [C] , onafhankelijk lid, OK] en [D] [door Enerfund afgevaardigd lid, OK] adviseren en ondersteunen de volgende beloningsstructuur voor [A] :  2018: bonus € 200.000  2019: salaris € 270.000 + bonus 10% van EBITDA  2020: salaris € 320.000 + bonus 10% van EBITDA” Ook is tijdens deze vergadering het door Enerfund opgestelde budget voor 2019 besproken. In het budget wordt uitgegaan van een sterke omzetstijging, van het aannemen van 40 nieuwe medewerkers en van aanzienlijke investeringen van ongeveer € 1,4 miljoen in de Verenigde Staten. De raad van advies heeft aan Enerfund kenbaar gemaakt een en ander niet realistisch te vinden en heeft geadviseerd de investeringen te temporiseren en een nieuw budget aan de raad van advies toe te sturen. 2.22 Op 11 januari 2019 heeft Enerfund een aangepast budget met de raad van advies gedeeld. Het budget voor investeringen in de Verenigde Staten is daarin ongewijzigd gebleven. 2.23 Op 22 januari 2019 is tussen Priogen Holding en Zurich Verzekeringen een overeenkomst gesloten, genaamd Guarantee Facility Letter. Op grond van de overeenkomst zal Zurich garanties verstrekken ten behoeve van handelspartners van Priogen Holding, zodat Priogen Holding aan die handelspartners zekerheid kan verschaffen voor (mogelijke) toekomstige verplichtingen. 2.24 Bij e-mail van 23 januari 2019 heeft adviesbureau IMAP Netherlands (hierna: IMAP) op verzoek van Lamaro informatie opgevraagd bij [A] ten behoeve van het opstellen van een beoordeling van het rapport van Duff&Phelps op het punt van onder meer de aan te houden cash reserves en de herfinancierbaarheid van de cumprefs. Bij e-mail van 29 januari 2019 heeft mr. Potter gesteld dat niet duidelijk is op welke grond de opdracht aan IMAP is gestoeld en waarom Priogen Holding aan het verzoek van IMAP medewerking zou moeten verlenen. Bij e-mail van 8 februari 2019 heeft mr. Driessen aan mr. Potter kenbaar gemaakt dat de informatievoorziening nog steeds niet in orde is, en daarbij Enerfund gesommeerd haar verplichting jegens Lamaro alsnog na te komen. 2.25 Mr. Potter heeft bij e-mail van 12 februari 2019 aan mr. Driessen, onder verwijzing naar het rapport van Duff&Phelps, geschreven dat Priogen Holding geen mogelijkheid heeft om tussentijdse dividenduitkeringen te doen. 2.26 In februari 2019 heeft de algemene vergadering van Priogen Holding het voorstel tot aanpassing van de beloningsstructuur van Enerfund (zie 2.21) verworpen. In die vergadering heeft Lamaro haar zorg uitgesproken over het uitblijven van een uitkering op de cumprefs. 2.27 Op vordering van Lamaro heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 17 juni 2019 Priogen Holding – kort samengevat – veroordeeld om aan haar contractuele informatieverplichtingen jegens Lamaro te voldoen. 2.28 Begin 2019 is [C] teruggetreden als (onafhankelijk) lid, tevens voorzitter, van de raad van advies van Priogen Holding. De daardoor ontstane vacature is nadien niet ingevuld. Enerfund heeft voorgesteld een raad van commissarissen bij Priogen Holding in te richten. Lamaro is hiermee niet akkoord gegaan. 2.29 Bij e-mail van 26 maart 2019 heeft [E] (afgevaardigde van Lamaro in de raad van advies, hierna: [E] ) aan [A] bericht dat hij tot aan de aanstelling van een nieuwe voorzitter als voorzitter zal optreden en dat de raad van advies een vergadering wil beleggen met als agendapunt onder meer de vaststelling van het budget 2019 en de cash-flow forecast voor 2019. 2.30 Op 14 juni 2019 heeft Duff&Phelps op verzoek van Priogen Holding een tweede concept rapport opgeleverd. In dit rapport worden een omzetgroei van 37,8% in 2019 en van 45,4% in 2020 tot uitgangspunt genomen. In het rapport staat onder meer: “In the D&P Base Case, we observe that Priogen will have an additional capital requirement of EUR 3.5 million in 2019 and more than EUR 10 million over the period 2019-2021. (…) The cash needs are primarily from a risk management perspective and don’t include any distributions to shareholders. Any distributions to shareholders have to be funded on top off the presented cash needs. As long as the cash needs for the operations of the business (from a risk perspective) are not fulfilled, any distributions of cash to shareholders (which has to be funded in addition) is not desirable. Based on the collateral requirements and the projected free cash flows, a first distribution can be made in 2021” 2.31 Op 29 augustus 2019 is namens Ernst & Young Accountants LLP een goedkeurende verklaring omtrent de getrouwheid van de geconsolideerde jaarrekening 2018 van Priogen Holding afgegeven. 2.32 [A] heeft bij e-mails van 7 en 22 oktober 2019 Lamaro geïnformeerd, onder verwijzing naar de rapporten van Duff&Phelps, dat de financiële situatie van Priogen Holding nijpend is en dat dringend financiering verkregen moet worden bij gebreke waarvan de continuïteit van Priogen Holding in gevaar is. 2.33 Bij e-mail van 7 oktober 2019 heeft [A] aan [B] onder meer geschreven (a) dat hij bereid mee te werken aan informatieverzoeken, ook van IMAP, (b) dat het vanwege de dringende kapitaalbehoefte die blijkt uit de rapporten van Duff&Phelps Priogen Holding geen uitkering kan doen op de cumprefs en (c) dat de opstelling van Lamaro de continuïteit van Priogen Holding bedreigt. [A] heeft [B] gevraagd te bevestigen dat hij zal meewerken aan een herfinanciering van Priogen Holding door (tijdelijk) afstand doet van bepaalde rechten of het kapitaaltekort aan te vullen. 2.34 In reactie op de e-mail van 7 oktober 2019 heeft [B] op 21 oktober 2019 aan [A] bericht dat hij terughoudend is om kapitaal bij te storten omdat hij over onvoldoende informatie beschikt over de financiële gang van zaken binnen de onderneming. [B] heeft tevens aangedrongen op een objectief onderbouwde liquiditeitstoets- en prognose of uitkering van het achterstallige dividend op de cumprefs. 2.35 Op 4 november 2019 heeft een buitengewone vergadering van aandeelhouders plaatsgevonden, op grond van artikel 18 lid 2 van de statuten van Priogen Holding bijeengeroepen door Lamaro. Als agendapunten voor deze vergadering zijn onder meer opgenomen de informatieverschaffing aan Lamaro, risicovolle activiteiten en gestelde continuïteitsdreiging, aanwijzing van een tweede bestuurder, inkoop van de cumprefs en uitkering van dividend. Enerfund heeft deze vergadering niet bijgewoond. 2.36 Op 6 november 2019 heeft Ernst & Young Accountants LLP in reactie op een vraag van Lamaro geantwoord dat de jaarrekening 2018 van Priogen Holding door het bestuur op 29 augustus 2019 is opgesteld op basis van going-concern/continuïteit en dat het bestuur een liquiditeitsprognose heeft opgesteld voor 12 maanden na balansdatum, op basis waarvan er geen liquiditeitstekorten blijken. 2.37 Op een buitengewone vergadering van aandeelhouders gehouden op 13 november 2019 heeft Lamaro een resultatenoverzicht van Priogen Holding en haar dochtervennootschappen tot en met het derde kwartaal van 2019 ontvangen, waaruit volgt dat in de eerste drie van kwartalen van 2019 € 1,18 miljoen aan kosten zijn gemaakt ten behoeve van ‘Participations US’. 2.38 Op 21 november 2019 heeft drs. P.J. Schimmel RA van Grant Thornton op verzoek van Lamaro een financiële analyse opgesteld, waarin hij concludeert dat op basis van de door Priogen Holding opgestelde prognoses in 2019 geen additionele kapitaalbehoefte bestaat en dat er geen reden is te vrezen voor discontinuïteit of een kastekort, zelfs als de ambitieuze doelstellingen van Priogen Holding worden voortgezet. 2.39 Op 30 juli 2020 is tussen Priogen Holding en Lamaro overeengekomen dat de verplichting tot inkoop van de cumprefs wordt uitgesteld tot 21 december 2021. Op 4 augustus 2020 is tussen Priogen Holding en Lamaro een betalingsschema overeengekomen dat er toe strekt dat er begin 2021 geen achterstanden meer zullen zijn. Naar aanleiding van het concept onderzoeksverslag heeft Priogen Holding op 16 november 2020 aan Lamaro medegedeeld verdere uitkeringen op de cumprefs op te schorten, in elk geval totdat duidelijkheid bestaat over de juridische situatie. In reactie daarop heeft Lamaro bij e-mail van 19 november 2020 onverkorte hervatting van de periodieke dividendbetalingen geëist. 2.40 In december 2020 heeft Lenders, met gebruikmaking van zijn doorslaggevende stem binnen het bestuur en met instemming van de raad van advies besloten tot beëindiging van de activiteiten in de Verenigde Staten. Op 31 december 2020 heeft de raad van advies zijn zorgen uitgesproken over de opstelling van Enerfund binnen het bestuur en het hierna te noemen handelsverlies op 30 november 2020. 2.41 Op 30 november 2020, 24 en 25 januari 2021 en 1 februari 2021 heeft de onderneming van Priogen Holding op handelstransacties verliezen geleden van in totaal € 4,7 miljoen. 2.42 In de vergadering van de raad van advies van 15 januari 2021 is het budget 2021 vastgesteld. 2.43 Op 12 februari 2021 heeft de vergadering van de raad van advies in aanwezigheid van [A] en [B] plaatsgevonden. Gesproken is over het “Priogen 2.0 plan” dat voorziet in voortzetting van de onderneming in afgeslankte vorm. Daarbij is besproken dat ook in dat scenario de onderneming in de loop van 2021 kapitaal nodig heeft en dat Lamaro niet bereid is kapitaal te verschaffen omdat zij het vertrouwen in [A] heeft verloren. 2.44 Bij brief van 10 maart 2021 heeft een branchegenoot van Priogen Holding, na daartoe door [A] te zijn benaderd, interesse getoond in het doen van een investering in Priogen Holding. De belangrijkste elementen van dit vrijblijvende voorstel zijn: storting van € 3 miljoen tegen uitgifte van gewone aandelen; verstrekking van letters of credit ten bedrage van maximaal € 5 miljoen om handelsactiviteiten van Priogen Holding op de energiemarkt te faciliteren; overeenstemming over uittreding van de bestaande aandeelhouders zonder resterende vorderingen; overeenstemming met [A] over zijn toekomstige positie als bestuurder en aandeelhouder. Ook een andere partij heeft op initiatief van [A] bij brief van dezelfde datum en met vermelding van nagenoeg dezelfde voorwaarden belangstelling getoond. 2.45 In maart 2021 heeft de onderneming van Priogen Holding opnieuw een aanmerkelijk handelsverlies geleden. 2.46 Bij e-mail van 16 maart 2021 heeft Lamaro aan Lenders laten weten dat zij bereid is (a) garant te staan teneinde de met het Priogen 2.0 plan beoogde herstructurering te faciliteren en (b) een initiële kapitaalstorting te doen van € 2 miljoen en dat Lamaro welwillend staat tegenover aanvullende financiering op een later moment indien de toestand van Priogen Holding dat vereist. In verband met dat laatste heeft Lamaro zich bereid verklaard na te denken over een structurele lastenverlaging door middel van een gedeeltelijke kwijtschelding van opgebouwde agio over de cumprefs en/of neerwaartse bijstelling van de opgebouwde dividendverplichting. Lamaro heeft daarbij als voorwaarde gesteld onder meer dat Enerfund niet langer bestuurder zal zijn van Priogen Holding, met dien verstande dat [A] wel betrokken kan blijven in een rol als bezoldigd adviseur en, via Enerfund, als aandeelhouder. Lamaro’s voorstel strekt niet tot uitsluiting van het voorkeursrecht van Enerfund en Lamaro is bereid te praten over beperking van de verwatering van het belang van Enerfund in het geval Enerfund niet participeert in een emissie. Lamaro steunt het idee van Lenders om het management van de onderneming de mogelijkheid te bieden te participeren door middel van certificaten van aandelen. 3 De bevindingen van de onderzoeker In haar verslag heeft de onderzoeker als samenvatting en conclusies het volgende opgenomen: “Samenvatting en conclusies onderzoeker 1. Voor wat betreft de informatievoorziening in de onderzoeksperiode is uit onderzoek gebleken dat Lamaro informatie heeft ontvangen per dag, per maand en per kwartaal. Twee kwartaalrapportages zijn niet binnen de contractuele termijn van 6 weken verstuurd. Inhoudelijk voldeden de kwartaalrapportages aan de belangrijkste financiële eisen (balans, gedetailleerde winst- en verliesrekening, kasstroomoverzicht). Kwalitatieve toelichtingen werden in de Raad van Advies gegeven; Lamaro heeft die niet rechtstreeks ontvangen. De onderzoeker heeft een genuanceerde opvatting over de beweerde schending van het inzagerecht. 2. De Raad van Advies neemt adviesbesluiten over onderwerpen die gewoonlijk tot de bevoegdheid van een Raad van Commissarissen worden gerekend. De Raad van Advies fungeert in feite als een intern toezichtorgaan van Lamaro. Specifiek over een financieringscontract van Zurich dat Lamaro aan de onderzoeker heeft voorgelegd, is de onderzoeker van mening dat dit contract niet aan de Raad van Advies hoefde te worden voorgelegd. 3. Besluitvorming over Amerikaanse activiteiten is op verschillende momenten voorgelegd aan de Raad van Advies en goedgekeurd. 4. De norm voor stopzetting van dividendbetaling heeft betrekking op het beweerde onvermogen van de onderneming om opeisbare schulden te voldoen. Het doel van het rapport van Duff&Phelps was doorrekening van groeiambities en hanteerde een andere norm. De continuïteit van Priogen is niet in het geding geweest. 5. De transactie tussen de aandeelhouders in 2015 is naar de mening van de onderzoeker voor Priogen een transactie zonder economische substantie geweest. De aandeelhouders hebben zichzelf gezamenlijk bevoordeeld ten koste van de vennootschap. De onderzoeker vraagt zich daarnaast af in hoeverre de transactie juridisch standhoudt. 6. Als gevolg van bovengenoemde transactie heeft Priogen een inkoopverplichting die niet als verplichting of als toelichting in de jaarrekeningen 2017 en 2018 is opgenomen ondanks de wettelijke verplichting op grond van art. 2: 381 lid 1 BW.” 4De gronden van de beslissing in de zaak met nummer 200.287.560/01 OK De standpunten van partijen 4.1 Enerfund heeft aan haar verzoek in de zaak met nummer 200.287.560/01 OK ten grondslag gelegd dat uit het onderzoek volgt dat de 2015-transactie, en in het bijzonder de uitgifte van de cumprefs aan Lamaro, wanbeleid is. Priogen Holding had geen belang bij de transactie, maar is wel belast met aanzienlijke financiële verplichtingen die haar bestendige succes (en inmiddels haar continuïteit) bedreigen. Enerfund deelt de opvatting van de onderzoeker dat het wanbeleid aan Enerfund als bestuurder en aan Lamaro als aandeelhouder moet worden toegerekend. Anders dan Lamaro heeft Enerfund zich sinds 2017 ingespannen om de gevolgen van de uitgifte van de cumprefs ongedaan te maken, maar Lamaro heeft daar niet aan willen meewerken. Volgens de onderzoeker kan de transactie juridisch geen stand houden omdat (a) die in strijd is met het vennootschappelijk belang, (b) de inkoop van gewone aandelen heeft plaatsgevonden in strijd met de statutaire bepaling over het daarvoor vereiste eigen vermogen en voorts heeft de onderzoeker vastgesteld dat de inkoopverplichting die van de transactie deel uitmaakt ten onrechte niet in de jaarrekening over 2019 is vermeld. De door Enerfund gevraagde voorzieningen strekken tot vernietiging althans schorsing van alle besluiten van het bestuur en de algemene vergadering met betrekking tot de transactie. De benoeming van drie commissarissen strekt ertoe besluitvorming in het belang van de onderneming mogelijk te maken en te komen tot benoeming van een nieuwe (niet tijdelijke) bestuurder naast Enerfund. Omdat uit het onderzoek niet is gebleken van onjuist beleid op de door Lamaro in haar enquêteverzoek aangevoerde gronden, is er geen reden voor handhaving van de eerder getroffen onmiddellijke voorzieningen, aldus Enerfund. 4.2 Lamaro heeft het verzoek van Enerfund om vaststelling van wanbeleid onderschreven en deelt de opvatting van Enerfund dat zij als bestuurder daarvoor verantwoordelijk is. Lamaro meent dat zij zelf daar geen verantwoordelijkheid voor draagt. Lamaro heeft verweer gevoerd tegen de door Enerfund verzochte voorzieningen en meent dat de 2015-transactie en daaropvolgende uitkeringen op de cumprefs niet aantastbaar zijn. Als aanvullende gronden voor de vaststelling van wanbeleid heeft Lamaro aangevoerd: Schending van de dividendrechten van Lamaro omdat Enerfund als bestuurder van Priogen Holding op onjuiste gronden de uitkeringen op de cumprefs heeft opgeschort. Ongeoorloofde belangenverstrengeling door Enerfund, in het bijzonder bij de vaststelling van de management fee en bonussen en de inschakeling van kantoor deBreij als advocaat van Priogen Holding. Schending van de informatie-, inspectie- en zeggenschapsrechten van Lamaro. Het negeren van het goedkeuringsrecht van de raad van advies. De onwerkbare situatie binnen het bestuur van Priogen Holding door de verstoorde verhouding tussen Enerfund/ [A] enerzijds en de raad van advies, Lenders en Lamaro anderzijds. 4.3 Priogen Holding heeft te kennen gegeven dat het, mede gelet op het partijdebat tussen Enerfund en Lamaro niet op haar weg ligt om uitvoerig op het verslag te reageren. De 2015-transactie Inleiding 4.5 Hoewel de Ondernemingskamer in haar beschikking van 2 maart 2020 een onderzoek heeft gelast over de periode vanaf 1 januari 2018, heeft de onderzoeker in haar onderzoek tevens de 2015-transactie betrokken. Enerfund en Lamaro hebben vervolgens in de onderhavige procedure uitdrukkelijk en zonder voorbehoud de vraag aan de orde gesteld of de 2015-transactie wanbeleid is en Priogen Holding heeft zich daartegen niet verzet. Onder die omstandigheden acht de Ondernemingskamer zich vrij om te oordelen over de 2015-transactie. Hetgeen de Ondernemingskamer in r.o. 3.7 van de beschikking van 2 maart 2020 heeft overwogen over de 2015-transactie beperkt haar beoordeling thans niet. 4.6 Voorafgaand aan de 2015-transactie was de situatie als volgt. Enerfund hield 25% van de gewone aandelen en Lamaro 75%. Daarnaast had Lamaro de onderneming gefinancierd door een storting van € 1 miljoen tegen uitgifte van één cumpref en een lening van € 550.000, die inmiddels was terugbetaald. In de periode tussen 1 januari 2012 en 1 januari 2015 had Enerfund de mogelijkheid om haar belang in gewone aandelen uit te breiden door middel van de uitoefening van opties niet benut. 4.7 De 2015-transactie hield in essentie in dat Lamaro een deel van haar gewone aandelen en haar oorspronkelijke preferente aandeel inruilde voor de cumprefs, met als resultaat dat het belang van Enerfund in gewone aandelen toenam van 25% tot 49% en het belang van Lamaro in gewone aandelen afnam van 75% tot 51% en dat Priogen werd belast met de verplichting tot betaling van preferent dividend op de cumprefs en tot inkoop van cumprefs op een later moment. 4.8 De transactie heeft Priogen Holding financieel niets opgeleverd; zij verkreeg daarbij geen financiering ten behoeve van haar onderneming. Aan de cumprefs zijn wel aanzienlijke financiële lasten verbonden voor Priogen Holding. Uit het samenstel van de gewijzigde aandeelhoudersovereenkomst van 21 december 2015 (zie 2.12), de CPD overeenkomst van 27 oktober 2016 (zie 2.13) en de statuten van Priogen Holding volgt dat de verplichtingen van Priogen Holding uit hoofde van de cumprefs het volgende inhouden: Priogen Holding is het preferent dividend van 9% per jaar verschuldigd, te berekenen over € 7.354.450 te vermeerderen met de eventuele winstreserve verbonden aan de cumprefs en met eventueel in het verleden niet uitgekeerd dividend. Het preferent dividend is per kwartaal verschuldigd en bedraagt per kwartaal ruim € 165.000, nog afgezien van eventuele winstreserve verbonden aan de cumprefs en eventueel in het verleden niet uitgekeerd dividend. Het preferent dividend is verschuldigd zolang aan de vereisten van artikel 2:216 lid 1 en 2 BW is voldaan, dat wil zeggen dat ten tijde van de uitkering (i) het eigen vermogen groter is dan de wettelijke en statutaire reserves en (ii) het bestuur niet redelijkerwijs behoort te voorzien dat Priogen Holding na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. In aanvulling daarop is in de CPD overeenkomst van 27 oktober 2016 overeengekomen dat het preferent dividend enkel wordt uitgekeerd indien en voor zover er in het desbetreffende kwartaal winst is gemaakt (ook als er over eerdere kwartalen verlies is gemaakt). Om het preferent dividend uit te keren zal Priogen Holding zo nodig geld aan het handelskapitaal onttrekken, bijvoorbeeld door deleveraging of het beperken van de handelsmogelijkheden. Priogen Holding is verplicht om de cumprefs op 21 december 2020 in te kopen indien de balans- en uitkeringstest van artikel 2:207 BW daaraan niet in de weg staat. De koopprijs bedraagt dan € 7.354.450 indien Priogen Holding in de voorafgaande periode het preferente dividend volledig heeft voldaan. Inkoop van gewone aandelen in strijd met de wet en/of de statuten? 4.9 In haar rapport heeft de onderzoeker de vraag opgeworpen of de inkoop van de gewone aandelen in strijd is met de wet. In het verslag staat daarover (met weglating van de voetnoten): “Het eerste deel van de transactie was de inkoop van eigen aandelen (eerste inkoop). De notariële akte van inkoop d.d. 31 december 2015 vermeldt onder andere: - Het eigen vermogen volgens de laatst vastgestelde balans, verminderd met de aankoopprijs van de aandelen (EUR 7,3 miljoen) is niet kleiner dan het geplaatste kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden (voorwaarde d). - (…) Op 31 december 2015 was de balans per einde 2014 als laatste vastgesteld. Uit de jaarrekening over 2015 blijkt dat het eigen vermogen eind 2014 EUR 3,8 miljoen bedroeg, aanzienlijk lager dan de inkoopverplichting van EUR 7,3 miljoen. De notariële akte is op dit onderdeel onjuist. (…) De Ondernemingskamer: in de zaak met nummer 200.287.560/01 OK stelt vast dat zich wanbeleid bij Priogen Holding heeft voorgedaan met betrekking tot de in 4.54 genoemde aspecten van het beleid en de gang van zaken; stelt vast dat Enerfund verantwoordelijk is voor het wanbeleid met betrekking tot alle in 4.54 genoemde aspecten; stelt vast dat Lamaro, naast Enerfund, mede verantwoordelijk is voor het wanbeleid voor zover dat betrekking heeft op de onzorgvuldige totstandkoming van de 2015-transactie; ontslaat Enerfund als bestuurder van Priogen Holding; bepaalt op de voet van artikel 2:357 lid 2 BW dat dit ontslag niet tot gevolg heeft dat Enerfund verplicht is op grond van de statuten of de (gewijzigde) aandeelhoudersovereenkomst haar aandelen in Priogen Holding aan te bieden aan Lamaro; benoemt mr T.J.M. Lenders als bestuurder van Priogen Holding, vooralsnog voor de duur van één jaar; bepaalt op de voet van artikel 2:357 lid 2 BW dat Lenders, voor zover nodig in afwijking van de statuten van Priogen Holding, de gewijzigde aandeelhoudersovereenkomst, de CPD overeenkomst en het reglement van de raad van advies, a. bevoegd is tot werving, selectie en benoeming van een voorzitter van de raad van advies, indien de raad van advies wordt gehandhaafd in het kader van de door Priogen Holding te verkrijgen financiering; b. bevoegd is tot werving, selectie en benoeming van een tweede bestuurder van Priogen Holding met dien verstande dat Lenders in geval van benoeming van een tweede bestuurder een doorslaggevende stem heeft in het bestuur van Priogen Holding; voor het geval de algemene vergadering van Priogen Holding over de boekjaren 2015, 2016 en/of 2017 decharge heeft verleend aan het bestuur van Priogen Holding, vernietigt deze besluiten; veroordeelt Enerfund tot betaling van € 25.000 aan Priogen Holding ter zake van de onderzoekskosten; compenseert de kosten van het geding, aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; wijst af hetgeen meer of anders is verzocht; in de zaak met nummer 200.287.560/02 OK wijst het verzoek van Enerfund tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen af; veroordeelt Enerfund in de kosten van de procedure, aan de kant van Lamaro begroot op € 6.684 en aan de kant van Priogen Holding op € 3.342; verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is in de zaak met nummer 200.287.560/01 OK gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.J. Wolfs en mr. M.P. Nieuwe Weme raadsheren, en drs. P.G. Boumeester en prof. drs. E. Eeftink RA, raden, en in de zaak met nummer 200.287.560/01 OK door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.J. Wolfs en mr. A.W.H. Vink raadsheren, en drs. P.G. Boumeester en mr. drs. G. Boon RA, raden, in beide zaken in tegenwoordigheid van mr. B.J. Blok, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 1 april 2021. (…) Bovendien vraagt de onderzoeker zich af of de transactie juridisch stand kan houden (…) ook omdat de eerste inkoop in de ogen van de onderzoeker ontoelaatbaar was. Daarmee zou ook de grondslag aan de daaropvolgende rechtshandelingen komen te ontvallen.” 4.10 Op verzoek van Lenders hebben de advocaten van Priogen Holding zich in een memo van 18 december 2020 uitgelaten over de vraag of de inkoop door Priogen Holding op 31 december 2015 van 29.388 gewone aandelen en één preferent aandeel van Lamaro voor een koopprijs van € 7.352.450 in strijd was met wettelijke en statutaire bepalingen over inkoop. Het memo houdt onder meer het volgende in: Priogen Holding was op 31 december 2015 niet verplicht om wettelijke of statutaire reserves aan te houden. Dit betekent dat artikel 2:207 lid 2 BW Priogen Holding de inkoop van eigen aandelen toestond, ook indien, zoals in dit geval, als gevolg daarvan haar eigen vermogen negatief wordt. De ten tijde van de inkoop geldende statuten van Priogen Holding bepaalden dat de vennootschap slechts volgestorte eigen aandelen mag verkrijgen indien het eigen vermogen, verminderd met de verkrijgingsprijs, niet kleiner is dan het geplaatste kapitaal (vermeerderd met de wettelijke of statutaire reserves). Omdat deze statutaire bepaling was toegesneden op artikel 2:207 lid 2 BW zoals dit luidde tot de invoering in 2012 van de Flex-BV-wet, is artikel 71 Overgangswet NBW van toepassing, waarin is bepaald dat een beding dat naar een vóór het in werking treden van de wet geldend wetsartikel verwijst of de zakelijke inhoud van zo’n artikel weergeeft, wordt geacht een verwijzing naar of een weergave van de wet in te houden, tenzij dat niet in overeenstemming zou zijn met de strekking van het beding. Hieruit volgt dat de ten tijde van de inkoop geldende statuten sinds 2012 geacht moeten worden de gewijzigde inhoud van artikel 2:207 lid 2 BW weer te geven en dat de inkoop van de gewone aandelen niet in strijd is met de desbetreffende statutaire bepaling ook indien, zoals in dit geval, als gevolg daarvan het eigen vermogen negatief wordt. 4.11 De Ondernemingskamer onderschrijft het hierboven weergegeven standpunt en concludeert dat de inkoop van de door Lamaro gehouden gewone aandelen niet in strijd was met de wet of de statuten. Daaraan doet niet af dat, zoals de onderzoeker terecht constateert, de notariële akte van inkoop ten onrechte inhoudt dat het eigen vermogen volgens de laatst vastgestelde balans, verminderd met de aankoopprijs van de aandelen niet kleiner is dan het geplaatste kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden. In werkelijkheid was, volgens de toen laatstelijk vastgestelde jaarrekening, het eigen vermogen € 3,8 miljoen en dus aanzienlijk lager dan de inkoopverplichting van € 7,3 miljoen. De transactie in het licht van het belang van Priogen Holding en de met haar verbonden onderneming 4.12 In het verslag heeft de onderzoeker zich kritisch uitgelaten over de transactie in het licht van het belang van Priogen Holding en de met haar verbonden onderneming: “ Nadelen van de transactie voor de vennootschap Bij een reguliere aandelentransactie fourneert een aandeelhouder kapitaal en ontvangt daarover van de vennootschap een winstuitkering (…). Uit het onderzoek bij Priogen blijkt echter dat aan de transactie geen geldstromen ten grondslag hebben gelegen, niet tussen de aandeelhouders onderling, maar ook niet tussen aandeelhouders en de vennootschap. Toch is de vennootschap door deze transactie tussen aandeelhouders met twee omvangrijke verplichtingen belast: een inkoopverplichting van EUR 7,3 miljoen en een verplichting om jaarlijks 9% dividend over EUR 7,3 miljoen te betalen. De vennootschap had geen belang bij de transactie en ondervindt daarvan nadelen: (…) Contractueel is bepaald dat de tweede inkoop alleen door kan gaan voor zover die wettelijk is toegestaan maar ongeacht het binnen de vennootschap aanwezige eigen vermogen en ongeacht enige overige omstandigheden die van toepassing zijn op de vennootschap. Deze bepaling geeft wellicht enige bescherming, maar het is niet duidelijk hoe het bestendige succes van de vennootschap door een inkoopverplichting zonder tegenprestatie – van welke omvang dan ook – wordt bevorderd. (…) Naar de mening van de onderzoeker heeft de transactie eind 2015 geen economische substantie voor Priogen en pakt die zeer nadelig uit voor de onderneming. Het bestendige succes van de onderneming is in gevaar gebracht met de transactie, omdat de vennootschap is geconfronteerd met verplichtingen zonder daarvoor enige tegenprestatie te ontvangen. (…). Naar de mening van de onderzoeker zijn [A] /Enerfund als bestuurder primair verantwoordelijk voor bewaking van het belang van de onderneming. Lamaro heeft echter in deze transactie een cruciale rol gespeeld; Lamaro heeft de transactie mede mogelijk gemaakt. Beide aandeelhouders profiteren van de transactie en de vennootschap heeft het nakijken.” 4.13 Lamaro heeft benadrukt dat de 2015-transactie heeft plaatsgevonden op verzoek van Enerfund/ [A] . [A] was ontevreden met zijn minderheidsbelang van 24% van de gewone aandelen, maar had geen eigen middelen om zijn belang in Priogen uit te breiden en dreigde op te stappen als bestuurder. 4.14 De belangen van Enerfund en Lamaro bij de 2015-transactie waren evident. Enerfund vergrootte haar belang in gewone aandelen van 25% tot 49% zonder enige tegenprestatie. In ruil voor een deel van haar gewone aandelen en haar preferente aandeel verkreeg Lamaro de cumprefs die aanspraak geven op 9% van ruim € 7,3 miljoen per jaar en op inkoop van de cumprefs door Priogen Holding, uiterlijk 21 december 2020. 4.15 In financiële zin had Priogen Holding geen belang bij de 2015-transactie. Het leverde geen enkel kapitaal op voor haar onderneming en Priogen Holding werd belast met aanzienlijke financiële verplichtingen uit hoofde van de cumprefs (zie 4.8). Feitelijk betaalde Priogen Holding voor de gedeeltelijke exit van Lamaro en de uitbreiding van het belang van Enerfund. 4.16 De aard van de onderneming van Priogen Holding – de handel op internationale energiemarkten – brengt mee dat zij moet kunnen beschikken over voldoende kapitaal om op die markten posities in te nemen; zij moet voor die posities zekerheid kunnen stellen in de vorm van collateral ten behoeve van haar handelspartners. Daarnaast ligt het voor de hand dat Priogen Holding behoefte heeft aan kapitaal ten behoeve van investeringen en innovaties, die nodig zijn voor het bestendige succes van de onderneming. Priogen Holding had, voordat zij besloot mee te werken aan de 2015-transactie, moeten nagaan wat de consequenties van de aan de cumprefs verbonden verplichtingen waren voor het bestendige succes van de onderneming, in verschillende scenario’s. Dat geldt te meer omdat uit de documentatie van de transactie volgt dat, als het erop aankomt, de verplichting tot betaling van dividend op de cumprefs ten koste kan gaan van het bestendige succes van de onderneming. Zoals hierboven in 4.8 sub c en d is weergegeven kan het preferent dividend op de voet van artikel 2:216 lid 1 en 2 BW worden opgeschort als Priogen Holding na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, maar dat biedt de onderneming weinig bescherming nu is overeengekomen dat Priogen Holding om het preferent dividend uit te keren zo nodig geld aan het handelskapitaal dient te onttrekken, bijvoorbeeld door deleveraging of het beperken van de handelsmogelijkheden. Anders dan Lamaro heeft aangevoerd vormt de wettelijke begrenzing van de uitkeringen op de cumprefs en de inkoopverplichting op de voet van artikel 2:216 en 2:207 BW dus geen adequate waarborg voor het belang van Priogen Holding bij het bestendig succes van haar onderneming. Daarbij is van belang dat de 2015-transactie Priogen Holding niet strekte tot financiering van Priogen Holding. 4.17 Uit de stellingen van partijen en de overgelegde stukken blijkt niet dat vanuit het perspectief van Priogen Holding een zorgvuldige analyse is gemaakt van de consequenties van de aan de cumprefs verbonden verplichtingen voor het bestendige succes van de onderneming, laat staan in verschillende scenario’s. Daartoe was wel alle aanleiding, in het bijzonder omdat Priogen Holding de dividend- en inkoopverplichting verbonden aan de cumprefs slechts zou kunnen voldoen (zonder schade toe te brengen aan haar onderneming), indien in de jaren na 2015 de resultaten aanmerkelijk beter zouden zijn dan tot dat moment. Hierna, bij de bespreking van de financiële zorgvuldigheid van de 2015-transactie, zal blijken dat aan de 2015-transactie geen zorgvuldige financiële analyse ten grondslag lag, noch voor wat betreft de waarde van de onderneming ten tijde van de transactie, noch voor wat betreft de toekomstige kasstroom waaruit de aan de cumprefs verbonden verplichtingen betaald zouden moeten worden. 4.18 Lamaro heeft aangevoerd dat Priogen Holding vooral belang had bij de 2015-transactie omdat door de transactie werd voorkomen dat [A] gedemotiveerd zou raken of zou vertrekken uit onvrede over zijn geringe belang in de onderneming. Lamaro heeft niet toegelicht waarom dit belang de 2015-transactie rechtvaardigde in het licht van de nadelen die voor Priogen Holding aan de transactie waren verbonden. Voorts is niet gebleken dat alternatieve mogelijkheden zijn onderzocht om [A] gemotiveerd en betrokken te houden op een wijze die voor Priogen Holding minder belastend zou zijn. Lamaro heeft ook gesteld dat met de 2015-transactie werd beoogd betere governance afspraken en informatierechten van Lamaro vast te leggen, maar niet is toegelicht dat dit doel slechts bereikt kon worden door de 2015-transactie en evenmin waarom dit doel het middel heiligt. De financiële zorgvuldigheid van de 2015-transactie 4.19 Bij de transactie is tot uitgangspunt genomen dat Priogen Holding eind 2015 een waarde had € 12,5 miljoen. Het verslag vermeldt daarover: “De aandeelhouders hebben in onderling overleg de waarde van Priogen bepaald op EUR 12,5 miljoen. [B] heeft verklaard dat er onderhandeld is over deze waarde en dat er een adviseur bij de transactie betrokken was die door [A] was uitgezocht. Er is echter geen onafhankelijke waardering gedaan.” 4.20 Lamaro heeft aangevoerd dat de inkoopprijs is bepaald aan de hand van projecties die Enerfund zelfstandig heeft gemaakt. Ter zitting heeft Lamaro bij monde van [B] gezegd dat de waardering van € 12,5 miljoen uit de koker van Enerfund kwam en daarover niet is onderhandeld. Hoe dit ook zij, niet in geschil is dat de aanname dat Priogen Holding € 12,5 miljoen waard was niet berust op een objectieve en deskundige waardering. 4.21 Ook de kennelijke aanname van Enerfund en Lamaro dat de verplichtingen uit hoofde van de cumprefs voor Priogen Holding een dragelijke last zouden zijn, berust niet op een deugdelijke analyse. Uit de overgelegde stukken blijkt dat corporate finance adviseur PhiDelphi op 26 juli 2013 een rapport heeft uitgebracht waarin ook een inkoop van gewone aandelen van Lamaro tegen uitgifte van cumprefs wordt beschreven, zij het in combinatie met aantrekken van additioneel kapitaal van € 5 miljoen van een nader te bepalen investeerder. In dat rapport staat een tabel waarin een post-money prognose van de EBIT van Priogen Holding is opgenomen, inhoudende een stijging van € 10,5 miljoen in 2014 tot € 19,8 miljoen in 2017. Daarnaast is een rapport van EY van 23 oktober 2013 overgelegd waarin toekomstige resultaten staan vermeld die zijn overgenomen uit het rapport van PhiDelphi. Voor zover de rapporten van PhiDelphi en EY door Enerfund en Lamaro zijn gebruikt bij de besluitvorming over de 2015-transactie en in het bijzonder bij de beantwoording van de vraag wat de consequenties voor Priogen Holding zijn van de financiële last verbonden aan de cumprefs die zij daarbij op zich nam, is dat onbegrijpelijk. Naar de mening van de onderzoeker ontbreekt in de jaarrekeningen 2017 en 2018 een toelichting die op grond van art. 2:381 lid 1 BW verplicht is en daarnaast belangrijk voor het vereiste inzicht uit art. 2:362 lid 1 BW. Naar de mening van onderzoeker hebben de aandeelhouders een overeenkomst gesloten met een aanzienlijk financieel risico voor Priogen en mogelijk zelfs voor het voortbestaan van Priogen – gezien de going concern paragraaf in de jaarrekening 2019. Volgens de onderzoeker miskent EY in zijn reactie dat ook andere betrokkenen belang kunnen hebben bij de wettelijk verplichte toelichting over de inkoopverplichting. De onderzoeker denkt dan met name aan crediteuren – waaronder counterparties – en aan medewerkers van Priogen. De onderzoeker vraagt zich af of de inkoopverplichting een voorwaardelijke verplichting is of dat het een verplichting is die in omvang beperkt kan of moet worden maar voor de beoordeling of de toelichting ex art. 2:381 lid 1 BW had moeten worden opgenomen, is dat onderscheid niet van belang.” 4.25 De Ondernemingskamer onderschrijft dit oordeel van de onderzoeker. Dit draagt bij aan de vaststelling van wanbeleid. Het argument van EY dat Enerfund, Lamaro en Priogen Holding als “primaire gebruikers van de jaarrekening” op de hoogte zijn van de inkoopverplichting, miskent niet alleen de maatschappelijke functie van de jaarrekening, maar ook de hierboven beschreven negatieve gevolgen die de inkoopverplichting kan hebben op de ontwikkeling van de onderneming indien de resultaten minder florissant zijn dan Enerfund in 2015 verwachtte. In dit verband heeft Priogen Holding terecht naar voren gebracht dat de zogenaamde counter parties van de onderneming van Priogen Holding het bestaan van de inkoopverplichting van belang zullen achten bij het bepalen van de mate waarin en de voorwaarden waarop zij bereid zijn met de onderneming van Priogen Holding te handelen. Schending van de dividendrechten van Lamaro? 4.26 Met betrekking tot het opschorten van de uitkeringen op de cumprefs houdt het verslag onder meer het volgende in (met weglating van de voetnoten): “ Stopzetten van dividendbetalingen (…) [A] had betaling van dividend vanaf Q3 2018 stopgezet onder verwijzing naar (…) art. 2:216 lid 2 BW, dat bepaalt dat het bestuur goedkeuring van een dividendbetaling slechts weigert indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Uit het onderzoek blijkt dat hiervan bij Priogen geen sprake was. Er was een liquiditeitsplanning waaruit bleek dat Priogen kon blijven voortbestaan, niemand van de adviesbureaus of leden van de Raad van Advies is ooit van mening geweest dat de continuïteit van de onderneming in het geding was. Ook de controlerend accountant heeft in de jaarrekening over 2018 geen voorbehoud voor de continuïteit gemaakt. [A] zelf heeft wel een paragraaf opgenomen over het dividendbeleid en daarin zijn inschatting opgenomen dat hij verwacht dat het in de voorzienbare toekomst niet mogelijk zal zijn dividenden uit te keren. Daarvoor beroept hij zich op het rapport van Duff&Phelps. Rapport Duff&Phelps Uit het onderzoek blijkt dat Duff&Phelps de opdracht had ontvangen om de groeiambities van Priogen door te rekenen en de waarde van de onderneming te bepalen. Uit het onderzoek blijkt dat Duff&Phelps de groeiverwachtingen enigszins heeft bijgesteld maar verder vooral op informatie van Priogen heeft gesteund en geen eigen onderzoek heeft verricht. In een conceptrapport had het bureau geconcludeerd dat het niet mogelijk was om dividenduitkeringen te doen. Later is deze conclusie bijgesteld: groeiambities konden niet worden waargemaakt omdat de activiteiten onvoldoende kapitaal daarvoor genereerden. Naar de mening van de onderzoeker kan een doorrekening van groeiambities niet gelden als een norm voor stopzetting van dividend in art. 2:216 lid 2 BW.” 4.27 Lamaro heeft aangevoerd dat Priogen Holding in het derde kwartaal van 2018 zonder goede grond de uitkering op de cumprefs heeft gestaakt en dat dit wanbeleid is. 4.28 Bij de beoordeling van de opschorting van de uitkeringen op de cumprefs vanaf het derde kwartaal van 2018, stelt de Ondernemingskamer voorop dat hetgeen zij hierboven heeft overwogen over de 2015-transactie er niet aan afdoet dat Priogen Holding tijdens de onderzoeksperiode gebonden was aan de verplichtingen die voor haar voortvloeiden uit de 2015-transactie en in het bijzonder de verplichting tot uitkering van dividend op de cumprefs. 4.29 De Ondernemingskamer oordeelt dat de bevindingen van Duff&Phelps geen valide grond vormden om aan te nemen dat Priogen Holding na de uitkering van het dividend op de cumprefs niet zou kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. De werkzaamheden van Duff&Phelps waren ook niet gericht op toetsing aan dit criterium. Het rapport van Duff&Phelps van 27 juni 2018 (zie ook 2.17) heeft betrekking op het door Priogen Holding benodigde kapitaal op basis van de door Enerfund als bestuurder beoogde groei van de onderneming, onder meer door de ontwikkeling van activiteiten in de Verenigde Staten. Het rapport van Duff&Phelps van 14 juni 2019 (zie 2.30) berust op een nog sterkere omzetgroei en concludeert dienovereenkomstig tot een nog grotere kapitaalbehoefte van Priogen Holding. 4.30 De omstandigheid dat Priogen Holding haar besluit tot opschorting van de uitkeringen op de cumprefs heeft gebaseerd op het rapport van Duff&Phelps dat daarvoor geen basis bood en heeft nagelaten om te toetsen of uitkering mogelijk was binnen de grenzen van artikel 2:216 lid 2 BW draagt bij aan de vaststelling van wanbeleid. Daarbij neemt de Ondernemingskamer in aanmerking dat Enerfund, zoals hieronder nog aan de orde komt, ten onrechte niet heeft meegewerkt met pogingen van Lamaro om de bevindingen van Duff&Phelps met behulp van eigen deskundigen (IMAP en Grant Thornton) te toetsen. Daarmee zette Enerfund de verstandhouding met Lamaro op het spel, haar meerderheidsaandeelhouder en belangrijkste financier. Ongeoorloofde belangenverstrengeling door Enerfund? 4.31 Lamaro verwijt Enerfund dat zij zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van tegenstrijdige belangen tussen haar en Priogen Holding met betrekking tot (a) de vaststelling van haar bezoldiging als bestuurder, (b) de ‘persoonlijke groeiwens’ van [A] en (c) de inschakeling van het kantoor deBreij als juridisch adviseur. 4.32 Met betrekking tot de vaststelling van de bezoldiging van Enerfund houdt het verslag onder meer in: “De Raad van Advies heeft zich expliciet met salarisverhogingen van [A] beziggehouden en daarvoor advies van een externe partij gevraagd. Voor zover [A] deel heeft genomen aan de beraadslagingen omtrent de verhoging van zijn beloning is voor alle deelnemers kenbaar geweest wat het belang van [A] was. Voorstellen voor salarisverhogingen zijn door de Raad van Advies gesteund en door de aandeelhoudersvergadering tegengehouden.” 4.33 In het licht van deze bevinding, waarvan de feitelijke juistheid niet is bestreden, strookt de aanwezigheid van [A] in de vergadering van de raad van advies waarin werd besloten tot een voorstel aan de algemene vergadering tot verhoging van de management fee van Enerfund, weliswaar niet met de op de voet van artikel 2:8 BW te hanteren zorgvuldigheid, maar is dat van onvoldoende gewicht om bij te dragen aan de vaststelling van wanbeleid. 4.34 Met de ‘persoonlijke groeiwens’ van [A] , doelt Lamaro – zo begrijpt de Ondernemingskamer – op de door Enerfund als bestuurder van Priogen Holding beoogde groei van de onderneming. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer gaat het hier in wezen niet om een tegenstrijdig belang tussen Enerfund en Priogen Holding, maar manifesteert zich hier een van de gevolgen van de 2015-transactie. Zoals bij de bespreking van die transactie uiteen is gezet, hebben de betrokkenen toen niet, althans onvoldoende onder ogen gezien dat de financiële verplichtingen van Priogen Holding uit hoofde van de cumprefs, ten koste zou kunnen gaan van de groei en het bestendige succes van de onderneming in het scenario dat de geprognotiseerde resultaten niet gehaald zouden worden. Anders gezegd: de 2015-transactie creëerde een tegenstrijdig belang tussen Enerfund en Lamaro. Enerfund had als aandeelhouder belang bij sterke groei van de onderneming omdat, gegeven de verplichtingen verbonden aan de cumprefs, slechts sterke groei uitzicht zou bieden op waardecreatie die aan haar gewone aandelen zou toekomen. Lamaro had er recht en belang bij dat prioriteit zou worden gegeven aan de uitkering op de cumprefs, ook als dat ten koste zou gaan van de groei van de onderneming en dat de waardegroei van de gewone aandelen van Lamaro zou beperken. Tegen deze achtergrond kan het streven van Enerfund als bestuurder van Priogen Holding naar groei van de onderneming niet aan de vaststelling van wanbeleid bijdragen. 4.35 Met betrekking tot de toerekening van de kosten verbonden aan de inschakeling van het kantoor deBreij als juridisch adviseur houdt het verslag kort gezegd in dat de raad van advies zich over dit punt heeft gebogen, dat is afgesproken dat alleen kosten die direct toewijsbaar zijn aan Priogen Holding voor rekening van de onderneming zijn en dat de onderzoeker niet verwacht dat verder onderzoek naar de juridische advieskosten een eenduidige toerekening daarvan aan Enerfund en Priogen Holding mogelijk maakt. 4.36 De Ondernemingskamer constateert dat het verslag op dit punt onvoldoende aanknopingspunten biedt voor de vaststelling van wanbeleid. Hetgeen Lamaro hierover heeft aangevoerd houdt kort gezegd in dat uit specificaties behorende bij declaraties van deBreij kan worden opgemaakt dat een deel van de werkzaamheden voor rekening van Enerfund en niet voor rekening van Priogen Holding had moeten komen. De Ondernemingskamer zal daar niet in treden omdat het hier, gelet op de daarover gemaakte afspraak na tussenkomst van de raad van advies, in essentie gaat het om een geschil van vermogensrechtelijke aard en deze procedure niet geschikt is voor beslechting van dat geschil. Schending van de informatie- en inspectierechten van Lamaro? 4.37 Met betrekking tot de informatievoorziening en het inzagerecht houdt het verslag onder meer het volgende in: “a. Informatievoorziening (…) Contractueel zijn de volgende afspraken over informatievoorziening vastgelegd: In de aandeelhoudersovereenkomst is bepaald dat Priogen rapportages per maand (art. 11.3) en per kwartaal (art. 11.2) aan de aandeelhouders en aan de Raad van Advies moet verstrekken. In een andere overeenkomst is daarnaast een verplichting opgenomen om wekelijks financiële informatie aan te leveren, wat door middel van dagelijkse of wekelijkse management informatie mocht plaatsvinden. (…) Dag- en maandrapportages Uit het onderzoek is gebleken dat Lamaro vanaf 1 januari 2018 op vrijwel dagelijkse basis rapportages ontving. In die rapporten waren de handelsresultaten van die dag opgenomen, maar ook cumulatief van die maand (month-to-date) en cumulatief vanaf het begin van het jaar (year-to-date). Ook waren in die rapportages de kosten opgenomen, die werden ingeschat. Tot en met mei 2018 heeft Lamaro daarnaast nog separaat maandrapportages ontvangen. Omdat het hier om een contract met een afwijkende vorm gaat had het volgens de onderzoeker in de rede gelegen dat [A] ten tijde van het sluiten van het contract de Raad van Advies en Lamaro op de hoogte hiervan had gesteld. Volgens de onderzoeker valt het contract echter strikt genomen niet onder bovengenoemde bepalingen in het reglement van de Raad van Advies. Volgens de onderzoeker is het risico van dit contract kleiner dan andere contracten met counterparties en laat het contract expliciet toe dat er dividenden aan Lamaro worden uitgekeerd.” 4.45 Artikel 7.2 van de Zurich-overeenkomst luidt als volgt: 4.46 Bij aanvullende overeenkomst met Zurich van 19 oktober 2019 is de faciliteit verhoogd van € 2,5 miljoen naar € 4 miljoen en is de vermogens-instandhoudingsverplichting van artikel 7 verhoogd van € 6 miljoen naar € 7 miljoen. 4.47 Op grond van artikel 8.1 sub a en l van het reglement van de raad van advies zijn aan voorafgaande goedkeuring van de raad van advies onderworpen besluiten tot het aangaan van overeenkomsten (i) waarbij aan Priogen Holding een krediet wordt verstrekt van meer dan € 200.000, waaronder niet wordt begrepen het gebruik van kredietlijnen bij counter parties in de normale bedrijfsvoering en (ii) waarbij Priogen Holding zich als borg of hoofdelijk schuldenaar verbindt voor een derde, niet zijnde een groepsvennootschap. 4.48 De Zurich-overeenkomst vertoont enige gelijkenis met het aantrekken van een bankkrediet en het bepaalde in artikel 7 van die overeenkomst kan strijdig zijn met nakoming door Priogen Holding van haar verplichtingen uit hoofde van de cumprefs. Op grond daarvan zou het verstandig zijn geweest als Enerfund als bestuurder van Priogen Holding aan de raad van advies goedkeuring had gevraagd voorafgaand aan het aangaan van deze overeenkomst. Dat de Zurich-overeenkomst onder de reikwijdte van artikel 8 van het reglement van de raad van advies valt is echter niet zo evident, dat de omstandigheid dat Enerfund geen voorafgaande goedkeuring heeft gevraagd niet kan bijdragen aan de vaststelling van wanbeleid. De Amerikaanse activiteiten 4.49 Met betrekking tot de Amerikaanse activiteiten houdt het verslag onder meer in: “Uit onderzoek is het volgende gebleken: - De kosten van deze activiteiten zijn op 14 december 2018 in het budget voor 2019 aan de Raad van Advies voorgelegd die adviseerde de personeelskosten te temporiseren. - In het aangepaste budget 2019 dat op 11 januari 2019 met de Raad van Advies is gedeeld, zijn de personeelskosten naar beneden bijgesteld van EUR 6,4 miljoen naar EUR 5,8 miljoen. - [A] heeft verklaard dat er tussentijds telefonisch overleg is geweest tussen de leden van de Raad van Advies; dat hiervan geen notulen zijn gemaakt en dat Meyboom hem telefonisch heeft meegedeeld dat het budget 2019 was goedgekeurd. - Meyboom verwijst in een email van 20 januari 2019 naar een eerder goedgekeurd budget. - In presentaties aan de Raad van Advies over Q1 2019 en Q3 2019 is het aangepaste budget gebruikt. - [E] schreef op 26 maart 2019 aan [A] een bericht met daarin de volgende relevante passage: “Het definitief vaststellen van het budget 2019 en het vastleggen van de investeringen 2019. Gezien de lopende discussie over financiële ruimte en (contractuele) financiële verplichtingen, zullen we naast het resultatenbudget 2019 en de investeringen 2019 ook een cash-flow forecast voor het gehele jaar moeten bespreken.” - In de notulen van de Raad van Advies van vergaderingen in april en oktober 2019 wordt geen melding gemaakt van een discussie over de status van het budget 2019. - Pas uit notulen van de Raad van Advies in december 2019 blijkt dat de Raad van Advies op dat moment intern verdeeld was over de vraag of het budget 2019 na aanpassing was goedgekeurd. Op dat moment was de procedure bij de Ondernemingskamer al aanhangig; in het verweerschrift had Lamaro de stelling ingenomen dat het budget 2019 niet was goedgekeurd. (…) Hoewel vastlegging van de besluiten niet altijd even gestructureerd heeft plaatsgevonden, zijn naar de mening van de onderzoeker de plannen voor en kosten van de Amerikaanse activiteiten besproken en toegelicht in vergaderingen van de Raad van Advies en door hen goedgekeurd.” 4.50 De Ondernemingskamer overweegt als volgt. In mei 2018 heeft de raad van advies ingestemd met de oprichting van twee Amerikaanse dochtervennootschappen op basis van beperkte kosten en een beperkt risico (zie 2.16) Tijdens de vergadering van de raad van advies van 14 december 2018 is het budget voor 2019, in het bijzonder met betrekking tot de investeringen van ongeveer € 1,4 miljoen in de activiteiten in de Verenigde Staten niet goedgekeurd (zie 2.21). Vervolgens heeft Enerfund op 11 januari 2019 een nieuw budget voor 2019, waarin dezelfde uitgaven voorkomen voor de activiteiten in de Verenigde Staten aan de raad van advies voorgelegd. Dit budget is toen niet uitdrukkelijk alsnog goedgekeurd door de raad van advies. Uit het onderzoeksverslag blijkt dat er onduidelijkheid bestaat over de vraag of de raad van advies dit budget, ook voor wat betreft de activiteiten in de Verenigde Staten, alsnog heeft goedgekeurd en dat in december 2019 bleek dat de raad van advies intern verdeeld was over de vraag of hij het budget 2019 had goedgekeurd. 4.51 Het had naar het oordeel van de Ondernemingskamer op de weg van Enerfund als bestuurder van Priogen Holding gelegen om ervoor zorg te dragen dat eenduidigheid zou bestaan over de vraag of het budget voor 2019 en in het bijzonder de daarin opgenomen kosten voor de activiteiten in de Verenigde Staten, door de raad van advies al dan niet waren goedgekeurd. Dat geldt in het bijzonder nu het budget in ieder geval aanvankelijk (in december 2018) niet was goedgekeurd en omdat [E] als lid van de raad van advies op 26 maart 2019 bij [A] en [D] had aangedrongen op besluitvorming over het budget 2019. Anderzijds heeft [D] tegenover de onderzoeker verklaard dat het budget wel is vastgesteld, maar dat dit slordig is gedocumenteerd en blijkt uit het verweerschrift van Enerfund dat [A] in april 2019 [B] heeft geïnformeerd over de voortgang van de activiteiten in de Verenigde Staten en dat [B] die informatie toen kennelijk toereikend achtte. Per saldo oordeelt de Ondernemingskamer dat dit punt van onvoldoende gewicht is om bij te dragen aan de vaststelling van wanbeleid. De verstoorde verhouding tussen Enerfund/ [A] enerzijds en de raad van advies en Lamaro anderzijds en de samenwerking tussen Enerfund en Lenders 4.52 De hiervoor besproken onderwerpen en de financiële moeilijkheden waarin Priogen Holding inmiddels is beland als gevolg van de recente verliezen op handelstransacties (zie 2.41 en 2.45), hebben geleid tot verstoorde verhoudingen tussen Enerfund/ [A] enerzijds en de raad van advies en Lamaro anderzijds en een moeizame samenwerking tussen Enerfund en Lenders binnen het bestuur. 4.53 De Ondernemingskamer oordeelt dat een en ander niet bijdraagt tot de vaststelling van wanbeleid omdat het verslag daarvoor geen grondslag biedt en omdat geen sprake is van een impasse in het bestuur of de algemene vergadering. De Ondernemingskamer zal de verstoorde verhoudingen en de moeizame samenwerking wel betrekken bij het bepalen van de te treffen voorzieningen. De vaststelling van wanbeleid en van de verantwoordelijkheid daarvoor 4.54 Onder verwijzing naar hetgeen hierboven is overwogen oordeelt de Ondernemingskamer dat zich in de onderzoeksperiode wanbeleid heeft voorgedaan en dat dit wanbeleid is gelegen in de combinatie van: de onzorgvuldige totstandkoming van de 2015-transactie; het ontbreken van informatie over de verplichting tot inkoop van de cumprefs in de toelichting op de jaarrekeningen 2017 en 2018; de onjuiste onderbouwing van het besluit tot opschorting van de uitkeringen op de cumprefs in het derde kwartaal van 2018; e gebrekkige nakoming van de informatie- en inspectierechten van Lamaro. 4.55 De verantwoordelijkheid voor de gebeurtenissen die aanleiding hebben gegeven voor de vaststelling van wanbeleid, berust steeds bij het bestuur van Priogen Holding en daarmee bij Enerfund. De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding om daarnaast [A] aan te wijzen als verantwoordelijke. 4.56 Voor wat betreft de 2015-transactie draagt Lamaro ook verantwoordelijkheid. In essentie was dat een transactie tussen beide aandeelhouders waarvoor Priogen Holding de rekening gepresenteerd kreeg. Lamaro hield voorafgaand aan de transactie 75% van de gewone aandelen en zij heeft evenals Enerfund een beslissende rol gespeeld bij de transactie. Ook op Lamaro rustte daarom uit hoofde van artikel 2:8 BW de verplichting om er zorg voor te dragen dat de belangen van Priogen Holding bij de transactie niet onevenredig zouden worden geschaad. Die zorgvuldigheid heeft Lamaro niet betracht; zij had kunnen zien dat de door Enerfund aangereikte financiële onderbouwing gebrekkig was en Lamaro heeft zich kennelijk ook geen eigen oordeel gevormd over de consequenties van de transactie voor Priogen Holding. De te treffen voorzieningen 4.57 Enerfund beoogt met de door haar verzochte voorzieningen dat de 2015-transactie wordt teruggedraaid en dat Lamaro als gevolg daarvan de uitkeringen op de cumprefs moet terugbetalen aan Priogen Holding. 4.58 Lamaro heeft aangevoerd dat er geen reden is om de besluiten die aan de 2015-transactie ten grondslag liggen te vernietigen. Bovendien houdt artikel 2:16 lid 2 BW in dat een vernietiging van de inkoop-, uitgifte- en dividendbesluiten niet aan Lamaro kan worden tegengeworpen. Vernietiging van de desbetreffende besluiten is ook niet proportioneel, aldus Lamaro. 4.59 De Ondernemingskamer oordeelt dat vernietiging van de besluiten van Priogen Holding in het kader van de 2015-transactie geen adequaat middel is om de gevolgen van het wanbeleid te redresseren. Zoals hierboven in 4.11 is overwogen, was de inkoop van de gewone aandelen in het kader van de 2015-transactie niet in strijd met de wet of de statuten. Daarnaast geldt dat vernietiging van de besluiten, mede gelet op het tijdsverloop, het bepaalde in artikel 2:16 lid 2 BW en de inhoud van de gewijzigde aandeelhoudersoverkomst en de CPD overeenkomst onzekere gevolgen heeft voor Priogen Holding, zoals zij ook zelf naar voren heeft gebracht. Mede gelet op de huidige nijpende financiële situatie van Priogen Holding en voorstellen die zijn gedaan om Priogen Holding thans te financieren (zie 2.44 en 2.46), kunnen de gevolgen van het wanbeleid, voor zover dat betrekking heeft op de 2015-transactie, beter zoveel mogelijk ongedaan worden gemaakt of beperkt. Daartoe kan de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder beoordelen of een financiering kan worden gevonden die mede een wijziging van de verplichtingen van Priogen Holding uit hoofde van de cumprefs omvat en resulteert in verplichtingen van Priogen Holding die aan het bestendig succes van de onderneming niet in de weg staan. Een vernietiging van de besluiten van Priogen Holding in het kader van de 2015-transactie zal, naar de verwachting van de Ondernemingskamer, het vinden van een evenwichtige financiering eerder bemoeilijken dan bevorderen. 4.60 Zoals hierboven is overwogen berust de verantwoordelijkheid voor het wanbeleid bij het bestuur van Priogen Holding en daarmee bij Enerfund als enig bestuurder. 4.68 Uit het bovenstaande volgt dat de verzoeken van Enerfund en Lamaro gedeeltelijk zullen worden toegewezen zoals hieronder in het dictum vermeld wordt. Omdat deze beide partijen deels in het gelijk en deels in het ongelijk zijn gesteld en gelet op de rol van zowel Enerfund als Lamaro bij het geconstateerde wanbeleid met betrekking tot de totstandkoming van de 2015-transactie, ziet de Ondernemingskamer aanleiding de kosten tussen deze partijen te compenseren aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Priogen Holding heeft geen proceskostenveroordeling verzocht. 5De gronden van de beslissing in de zaak met nummer 200.287.560/02 OK 5.1 Enerfund heeft aan haar in 1.10 genoemde verzoeken ten grondslag gelegd dat zonder substantiële financiering een faillissement van Priogen Holding niet te vermijden is. Enerfund kan met een van de in 2.44 genoemde investeerders redding bieden, maar Lamaro wenst daaraan niet mee te werken en biedt zelf geen oplossing. Voorkomen moet worden dat het door de investeerder op te brengen kapitaal door Priogen Holding moet worden aangewend voor het doen van uitkering op de cumprefs van Lamaro, aldus Enerfund. 5.2 Priogen Holding heeft aangevoerd dat de door Enerfund verzochte onmiddellijke voorzieningen thans niet in het belang zijn van Priogen Holding. De investeringsvoorstellen van 10 maart 2021 zijn vrijblijvend en gaan uit van een overeenstemming met Lamaro en daarop is voorshands geen uitzicht. Voorts is onduidelijk hoe met de emissie voldaan kan worden aan de gestelde voorwaarde dat Lamaro geen aandeelhouder meer zal zijn. De gevraagde onmiddellijke voorzieningen bieden daarvoor geen oplossing. Het verzoek berust op de veronderstelling dat Lamaro niet bereid is financiering te verstrekken, maar dat is achterhaald door het voorstel van Lamaro van 16 maart 2021 (zie 2.46). 5.3 Lamaro heeft ter zitting verweer gevoerd in lijn met het verweer van Priogen Holding. In aanvulling daarop heeft Lamaro aangevoerd dat [A] , vanwege zijn solistische optreden en gebrek aan steun binnen de onderneming, aan een oplossing in de weg staat en dat het aanbod van Lamaro het enige reële voorstel is ter waarborging van de continuïteit van de onderneming. Er is geen rechtvaardiging voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen die feitelijk aan Lamaro al haar rechten ontnemen, aldus Lamaro. 5.4 De Ondernemingskamer is er met partijen van overtuigd dat Priogen Holding op korte termijn behoefte heeft aan aanvullende financiering en dat bij het uitblijven daarvan de continuïteit van haar onderneming niet is gewaarborgd. Toewijzing van de door Enerfund gevraagde voorzieningen biedt echter geen uitkomst, reeds omdat de vrijblijvende investeringsvoorstellen van 10 maart 2021 als voorwaarde stellen dat met Lamaro overeenstemming wordt bereikt over haar uittreding als aandeelhouder en het opgeven van de rechten verbonden aan de cumprefs, zonder dat enig uitzicht bestaat op het bereiken van overeenstemming daarover met Lamaro. Ook de door Enerfund bij de mondelinge behandeling gedane suggestie om Lamaro in ruil voor haar huidige aanspraken een recht te geven op een nabetaling in geval van een toekomstige exit van degenen die nu investeren, biedt geen houvast. Uit de in 4.59 weergeven overwegingen in de zaak met nummer 200.287.560/01 OK volgt dat de Ondernemingskamer geen voorzieningen zal treffen die de uitgifte van de cumprefs ongedaan maken. De door de Ondernemingskamer in de zaak met nummer 200.287.560/02 OK te treffen onmiddellijke voorzieningen kunnen niet tot gevolg hebben dat Lamaro haar positie als houder van gewone aandelen en van de cumprefs definitief verliest. Daarvoor zou ook geen rechtvaardiging zijn nu Lamaro, anders dan het verzoek van Enerfund tot uitgangspunt neemt, onder voorwaarden bereid is Priogen Holding te financieren en haar voorstel (zie 2.46) voor Priogen Holding voldoende aanknopingspunten biedt, zoals zij ter zitting bij monde van Lenders heeft verklaard. De stelling van Enerfund dat financiering door Lamaro pas in mei of juni 2021 beschikbaar zal zijn en dus te laat komt, is door Lamaro ter zitting weersproken; zij heeft haar voorstel afgestemd op de haar bekende prognose van Priogen Holding en zij is, indien de situatie van Priogen Holding dat vergt ook bereid eerder te investeren, aldus [B] . 5.5 Het ligt thans op de weg van Lenders als bestuurder van Priogen Holding om te bezien of de investeringsvoorstellen van 10 maart 2021, het voorstel van Lamaro van 16 maart 2021 of mogelijk een combinatie van beide voorstellen dan wel andere alternatieven, kunnen leiden tot het verstrekken van aanvullende financiering op een wijze die in het belang van Priogen Holding is. 5.6 Uit het bovenstaande volgt dat het verzoek van Enerfund niet toewijsbaar is. 5.7 Lamaro heeft verzocht Enerfund, in afwijking van het gebruikelijke liquidatietarief, te veroordelen in de daadwerkelijke kosten van rechtsbijstand van Lamaro. Dat verzoek is niet toewijsbaar omdat geen sprake is van misbruik van procesrecht door of onrechtmatig handelen van Enerfund (vgl. HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2360). In haar verzoekschrift van 14 maart 2021 heeft Enerfund gesteld dat Lamaro niet wenst mee te werken aan de financiering door de door Enerfund gevonden investeerders en zelf geen oplossing biedt. Die stellingen heeft Enerfund in het verzoekschrift opgenomen terwijl Enerfund die (vrijblijvende) investeringsvoorstellen nog niet aan Lamaro had voorgelegd. Lamaro en Priogen Holding kenden de investeringsvoorstellen voorafgaand aan de indiening van het verzoekschrift van Enerfund niet en hadden daar dus nog niet op kunnen reageren. Evenmin had Lamaro voorafgaand aan het verzoekschrift van 14 maart 2021 te kennen gegeven zelf niet bereid te zijn te investeren. Het gevolg daarvan is dat Lamaro genoodzaakt was het debat over een en ander in het kader van deze procedure te voeren in plaats van voorafgaand aan de indiening van een verzoek. De Ondernemingskamer ziet daarin aanleiding om ten nadele van Enerfund de proceskosten aan de zijde van Lamaro te begroten op het dubbele van het gebruikelijk liquidatietarief . Ten eerste dateren de rapporten van meer dan twee jaar vóór de 2015-transactie en bevatten derhalve achterhaalde gegevens omdat de daadwerkelijke resultaten over 2014 en 2015 daarin niet waren verwerkt. Ten tweede gaat het rapport van EY bij wijze van base case uit van toekomstige kasstromen van Priogen Holding die zijn overgenomen uit de prognose in het rapport van PhiDelphi die betrekking had op de situatie waarin € 5 miljoen additioneel kapitaal zou worden geïnvesteerd, terwijl het kenmerk van de 2015-transactie nu juist is dat er geen nieuw kapitaal beschikbaar wordt gesteld aan Priogen Holding en niet gebleken is dat de transactie ten dienste stond aan het nadien aantrekken van kapitaal. De Ondernemingskamer concludeert dat bij de totstandkoming van de 2015-transactie niet serieus is onderzocht welke consequenties voor het bestendig succes van de onderneming verbonden kunnen zijn aan de financiële lasten die Priogen Holding door de uitgifte van de cumprefs op zich nam. In het scenario dat de financiële resultaten van de onderneming in de jaren volgend op de transactie minder florissant zouden zijn dan Enerfund en Lamaro kennelijk verwachtten, was voorzienbaar dat de verplichtingen uit hoofde van de cumprefs ten koste zouden gaan van het bestendige succes en de verdere ontwikkeling van de onderneming. Dat scenario is kennelijk niet onder ogen gezien. Dit alles draagt bij aan de vaststelling van wanbeleid. Tegenstrijdig belang 4.22 Ten tijde van de 2015-transactie was Enerfund enig bestuurder van Priogen Holding. Gelet op het eigen belang van Enerfund bij de transactie en de omstandigheid dat dit belang niet parallel liep met het belang van Priogen Holding, had Enerfund er als bestuurder van Priogen Holding voor moeten zorgdragen dat de belangen van Priogen Holding op zorgvuldige wijze werden gescheiden van haar eigen belangen. Dat is niet gebeurd. De juridische advisering over de 2015-transactie 4.23 Partijen verschillen van mening over de vraag of Priogen Holding en Enerfund ten tijde van de 2015-tranactie werden bijgestaan door juridisch adviseurs. De Ondernemingskamer laat die vraag in het midden omdat het antwoord voor de beoordeling van de 2015-transactie en de vraag wie verantwoordelijkheid draagt voor die transactie gelet op het voorgaande niet van wezenlijk belang is. De verwerking van de inkoopverplichting in de jaarrekening 4.24 Over de verwerking van de verplichting van Priogen tot inkoop van de cumprefs in de jaarrekening houdt het onderzoeksverslag het volgende in: “De tweede inkoopverplichting is niet in de jaarrekeningen 2017 en 2018 van Priogen als toelichting opgenomen. Naar de onderzoeker begrijpt werd de inkoopverplichting door EY, de controlerend accountant, als een voorwaardelijke verplichting beschouwd. Art. 2:381 lid 1 BW eist dat de vennootschap in de jaarrekening een toelichting opneemt over belangrijke, niet in de balans opgenomen, financiële verplichtingen waarvoor de vennootschap een aantal toekomstige jaren is verbonden, zoals verplichtingen die uit langlopende overeenkomsten voortvloeien. Deze toelichtingseis geldt ook voor voorwaardelijke activa, voorwaardelijke verplichtingen en niet verwerkte verplichtingen waaraan de vennootschap is verbonden. Reactie EY op concept onderzoeksverslag EY heeft op dit hoofdstuk van het concept onderzoeksverslag gereageerd, als volgt: “Deze verplichting is naar onze beoordeling voorwaardelijk omdat inkoop slechts kan plaatsvinden onder de voorwaarden van art. 2:216 lid 2 BW, zoals ook tussen partijen is overeengekomen. Daarnaast is, op ons verzoek net als in voorgaand jaar, de dividend policy volledig opgenomen in de jaarrekening. Dat de (voorwaardelijke) verplichting niet in de jaarrekening 2018 is opgenomen, achten wij geen tekortkoming zoals beschreven in art. 2:362 lid 6. De primaire gebruikers van de jaarrekening, zijnde de partijen die bij de overeenkomsten betrokken waren, waren volledig op de hoogte van deze transactie. Daarnaast is de verplichting voorwaardelijk en zou daardoor niet kunnen plaatsvinden indien deze het voortbestaan van Priogen in gevaar zou brengen. Dat deze verplichting op gespannen voet staat met (andere groei) ambities, doet aan deze conclusie niet af.” Vanaf juni 2018 zijn de dagelijkse rapportages uitgebreid zodat de dagrapportage van het einde van de maand ook de informatie van die hele maand bevatte. Kwartaalrapportages De kwartaalrapportages bevatten een balans, winst-en-verliesrekening, kasstroomoverzicht en een toelichting. (…) Over de onderzoeksperiode zijn 7 kwartaalrapportages uitgebracht. Uit het onderzoek blijkt het volgende: - 6 rapportages zijn rechtstreeks aan Lamaro verstuurd; het kwartaalrapport over Q2 2018 is aan [E] verstuurd met het verzoek dat aan [B] door te sturen, hetgeen kennelijk niet is gebeurd. - 5 rapportages zijn binnen de overeengekomen termijn van zes weken verstuurd. De rapportages over Q2 2018 en Q4 2018 zijn verstuurd op 11 september 2018 respectievelijk 7 maart 2019. - De rapportages bevatten niet alle verplichte elementen van art. 11.2; de meer beschrijvende informatie over lopende procedures en een beknopt verslag over de uitvoering van het businessplan ontbraken. [A] heeft daarover verklaard dat deze informatie in de vergaderingen van de Raad van Advies aan de orde kwam als hij daarvoor aanleiding zag. Lamaro was vertegenwoordigd in de Raad van Advies maar had volgens art. 11.2 deze informatie rechtstreeks moeten ontvangen. b. Inzagerecht In artikel 17.3 van de aandeelhoudersovereenkomst is overeengekomen dat zowel Lamaro als ieder van de leden van de Raad van Advies het recht hebben om de boekhouding en administratie van Priogen te (doen) inspecteren en om daarover de accountant onafhankelijk te consulteren en vragen te stellen. Lamaro wilde IMAP een inspectie van de administratie laten doen en heeft zich erover beklaagd dat Priogen daaraan niet meewerkte. (…) Medewerkers van IMAP zelf hebben verklaard dat (…) hun betrokkenheid niet gericht was op de betrouwbaarheid van de administratie, maar dat zij advies leveren ten behoeve van M&A-activiteiten. Uit het onderzoek is gebleken dat het Lamaro niet zozeer om een inspectie van de boekhouding of administratie te doen was maar om een second opinion van het rapport van Duff&Phelps (…). Toen IMAP zich terugtrok heeft Lamaro het bureau Grant Thornton ingeschakeld. Ook dit bureau heeft zich niet gericht op een onderzoek van de administratie maar heeft een second opinion gegeven over het rapport van Duff&Phelps. (…)” 4.38 Lamaro heeft aangevoerd dat de onderzoeker onvoldoende oog heeft gehad voor de reporting structure die door Enerfund op 7 juli 2017 aan Lamaro is toegezonden en waarin de informatieverstrekking nader is uitgewerkt (zie 2.14). 4.39 De Ondernemingskamer stelt voorop dat een niet volledige nakoming door Priogen Holding van een contractuele verplichting jegens Lamaro als aandeelhouder op zichzelf geen wanbeleid oplevert. Het komt dus aan op de vraag of Priogen Holding de desbetreffende rechten van Lamaro heeft geschonden op een wijze of in een mate dat die schending als wanbeleid moet worden aangemerkt. Weliswaar kan worden vastgesteld dat Priogen Holding niet volledig heeft voldaan aan haar contractuele informatieverplichtingen jegens Lamaro, in het bijzonder indien de reporting structure als een onderdeel van die verplichting in aanmerking wordt genomen. De gemotiveerde stellingname van Lamaro dat de door Enerfund verstrekte (maand)rapportages niet beantwoorden aan de reporting structure, is door Enerfund niet gemotiveerd bestreden. Het tekortschieten is van onvoldoende gewicht om zelfstandig als wanbeleid aangemerkt te kunnen worden omdat aan de informatieverplichting, zoals de onderzoeker heeft vastgesteld, wel grotendeels is voldaan. De gebrekkige nakoming van de informatieverplichting draagt wel bij aan de vaststelling van wanbeleid. 4.40 Dat laatste geldt ook voor de gang van zaken met betrekking tot de inzage- en inspectierechten van Lamaro. De gewijzigde aandeelhoudersovereenkomst houdt op dit punt in dat Lamaro het recht heeft om op redelijke tijdstippen en op eigen kosten de boekhouding en administratie van Priogen Holding te (doen) inspecteren en om de accountant te consulteren en vragen te stellen, alsmede dat Priogen Holding verplicht is te voldoen aan redelijke verzoeken van Lamaro om informatie (artikel 17.3). Gelet op de ruime strekking van deze bepaling brengt een redelijke uitleg mee dat Priogen Holding op grond daarvan verplicht was mee te werken aan de in opdracht van Lamaro door IMAP en Grant Thornton uit te voeren werkzaamheden naar aanleiding van het standpunt van Enerfund, met een beroep op de bevindingen van Duff&Phelps, dat er geen ruimte meer was voor het uitkeren van dividend op de cumprefs. Aan de vaststelling van wanbeleid draagt bij dat Priogen Holding die medewerking niet onverkort heeft verschaft. Het negeren van het goedkeuringsrecht van de raad van advies Inleiding 4.41 De vraag of Enerfund als bestuurder van Priogen Holding ten onrechte voorbij is gegaan aan het goedkeuringsrecht van de raad van advies, spitst zich toe op: de overeenkomst tussen Priogen Holding en Zurich (zie 2.23); de goedkeuring van de Amerikaanse activiteiten. 4.42 Over de andere door Lamaro in dit kader aangedragen onderwerpen kan de Ondernemingskamer kort zijn. Hierboven zijn situaties waarin zich een tegenstrijdig belang voordeed tussen Enerfund en Priogen Holding al aan de orde gekomen. Met betrekking tot het besluit van Enerfund om namens Priogen Holding een enquêteverzoek te doen zonder (uitdrukkelijke) toestemming van de raad van toezicht, geldt dat dit geen wanbeleid is gelet op het belang bij toegang tot de rechter in de situatie waarin Priogen Holding zich ten tijde van dat verzoek bevond. 4.43 De Ondernemingskamer stelt voorop dat uit het samenstel van de gewijzigde aandeelhoudersovereenkomst en het reglement van de raad van advies volgt dat voor de besluiten die genoemd worden in artikel 8.1 van dat reglement geldt dat zij slechts genomen en uitgevoerd kunnen worden met voorafgaande goedkeuring (dat wil zeggen een positief advies) van de raad van advies. De Zurich-overeenkomst 4.44 Met betrekking tot het Zurich-contract houdt het verslag onder meer in: “De onderzoeker heeft begrepen dat het contract met Zurich betrekking heeft op ontvangsten van Priogen van afnemers van windenergie uit hoofde van optimalisatie van windparken. Deze ontvangsten moet Priogen na ruim een maand doorbetalen, zodat Priogen gedurende deze periode beschikking over de contanten heeft. De partijen die in eerste instantie aan Priogen betalen willen dat alleen doen wanneer Priogen een garantiecontract voor doorbetaling afsluit. Dat contract maakt het mogelijk om de ontvangen liquide middelen in te zetten als werkkapitaal. (…) De ernst van het wanbeleid en de vertrouwensbreuk die inmiddels is ontstaan tussen Enerfund als bestuurder en Lamaro als meerderheidsaandeelhouder brengt mee dat het belang van Priogen Holding vergt dat Enerfund als bestuurder wordt ontslagen. Bij het bepalen van het belang van Priogen Holding neemt de Ondernemingskamer mede in aanmerking dat is gebleken dat het draagvlak van Enerfund als bestuurder binnen Priogen Holding, in het bijzonder bij het management van het leadership team, sterk is afgenomen en dat de continuïteit van de onderneming thans niet gebaat is bij het niettemin aanblijven van Enerfund. Het verzoek van Lamaro tot het ontslag van Enerfund zal daarom worden toegewezen. 4.61 De Ondernemingskamer ziet aanleiding om op de voet van artikel 2:357 lid 2 BW te bepalen dat dit ontslag niet tot gevolg heeft dat Enerfund verplicht is op grond van de statuten of de (gewijzigde) aandeelhoudersovereenkomst haar aandelen in Priogen Holding aan te bieden aan Lamaro. Met het ontslag van Enerfund als bestuurder beoogt de Ondernemingskamer bij te dragen aan de sanering van de vennootschappelijke verhoudingen en daartoe is niet nodig dat Enerfund gedwongen wordt haar positie als aandeelhouder op te geven. Het geconstateerde wanbeleid rechtvaardigt dat ook niet. 4.62 Naar aanleiding van het verzoek van Enerfund om bij wijze van voorziening een raad van commissarissen in te stellen, ter vervanging van de raad van advies overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Enerfund en Lamaro hebben in het kader van de 2015-transactie de raad van advies in het leven geroepen als onderdeel van de overeengekomen governance in de gewijzigde aandeelhoudersovereenkomst (zie 2.12). Gelet op de beperkte kring van aandeelhouders, de positie van Lamaro als betrokken aandeelhouder en de fase van ontwikkeling waarin de onderneming zich bevond kon dat als passend worden beschouwd. De Ondernemingskamer ziet in de werkwijze en bevoegdheden van de raad van advies, zoals vastgelegd in het reglement van de raad van advies, en het feitelijk functioneren van de raad van advies thans geen aanleiding om de raad van advies te vervangen door een raad van commissarissen. De Ondernemingskamer constateert wel dat Enerfund en Lamaro er niet in zijn geslaagd om na het terugtreden van [C] als voorzitter van de raad van advies begin 2019 (zie 2.28) een nieuwe voorzitter te benoemen, ondanks initiatieven daartoe van Lamaro. Nadien is de invulling van de positie van voorzitter op initiatief van Lenders opgeschort. Priogen Holding heeft zich op het standpunt gesteld dat een raad van commissarissen deel zou moeten uitmaken van de toekomstige governance. Of een raad van advies met de huidige bevoegdheden en wijze van samenstellen ook in de toekomst passend is of inderdaad beter vervangen kan worden door een raad van commissarissen met bepaalde bevoegdheden, kan pas beoordeeld worden als duidelijk is hoe de onderneming in de naaste toekomst zal worden gefinancierd en wat de consequenties daarvan zijn voor de omvang en ambities van de onderneming en de samenstelling van en de stemverhouding binnen de algemene vergadering. De Ondernemingskamer acht het daarom raadzaam dat de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder deze vraag na overleg met de aandeelhouders en financiers beantwoordt. Indien de raad van advies wordt gehandhaafd dient te worden voorzien in de vervulling van de vacature van voorzitter. Voor dat geval zal de Ondernemingskamer, op het desbetreffende verzoek van Lamaro, bepalen dat Lenders bevoegd is tot werving, selectie en benoeming van een voorzitter van de raad van advies. Indien in een later stadium naar het oordeel van een van partijen benoeming van commissarissen door de Ondernemingskamer wenselijk is, kan daartoe alsdan een verzoek worden gedaan. 4.63 De Ondernemingskamer zal tevens bepalen dat Lenders bevoegd is tot werving, selectie en benoeming van een tweede bestuurder, omdat met het ontslag van Enerfund te voorzien is dat het belang van Priogen Holding vergt dat, naast Lenders, een bestuurder wordt benoemd die zich primair kan richten op de dagelijkse gang van zaken. De Ondernemingskamer zal daarbij bepalen dat, in geval van de benoeming van een tweede bestuurder, Lenders binnen het bestuur een doorslaggevende stem zal hebben. 4.64 Priogen Holding heeft onweersproken gesteld dat over de boekjaren 2018, 2019 en 2020 aan het bestuur geen decharge is verleend. Voor het geval over de boekjaren 2015, 2016 en 2017 wel dechargebesluiten zijn genomen, heeft Priogen Holding verzocht die besluiten te vernietigen. Dat verzoek, waartegen Enerfund geen verweer heeft gevoerd, zal worden toegewezen omdat het wanbeleid zich in deze boekjaren heeft voorgedaan en vernietiging van genomen dechargebesluiten kan bijdragen aan het redresseren van het wanbeleid. Verhaal van de kosten van het onderzoek 4.65 Het verzoek van Lamaro tot verhaal van de onderzoekskosten is niet toewijsbaar omdat zij deze kosten niet heeft gedragen (HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2607 (Meavita)). 4.66 Het desbetreffende verzoek van Priogen Holding, dat betrekking heeft op de kosten exclusief btw, is wel toewijsbaar. Uit het hierboven genoemde arrest van de Hoge Raad volgt dat de kosten van het onderzoek op Enerfund kunnen worden verhaald indien haar van de onjuistheid van het beleid of van de onbevredigende gang van zaken een verwijt kan worden gemaakt. Dat is het geval: Enerfund is als bestuurder direct verantwoordelijk voor het in deze beschikking geconstateerde wanbeleid. De Ondernemingskamer acht in het bijzonder verwijtbaar dat Enerfund onvoldoende oog heeft gehad voor de mogelijke gevolgen van de 2015-transactie voor Priogen Holding en voor het tegenstrijdig belang tussen haarzelf en Priogen Holding bij de 2015-transactie en onvoldoende zorgvuldig heeft gehandeld toen nadien bleek dat haar ambities als bestuurder van Priogen Holding ten aanzien van de groei en ontwikkeling van de onderneming niet goed verenigbaar waren met de verplichtingen van Priogen Holding uit hoofde van de cumprefs. 4.67 Hoewel Lamaro mede verantwoordelijkheid draagt voor het onjuiste beleid met betrekking tot de 2015-transactie, kunnen de onderzoekskosten niet op haar verhaald worden omdat zij niet behoort tot de kring van artikel 2:354 BW, nu Lamaro niet kan worden aangemerkt als feitelijk bestuurder van Priogen Holding (vgl. HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:597 (Leaderland)).