ECLI:NL:GHAMS:2022:1618

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.289.632/01 zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : 8217034 / CV EXPL 19-25564 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 31 mei 2022 inzake BETAAL GARANT NEDERLAND C.V., gevestigd te Amsterdam, appellante, advocaat: mr. A.J. ter Wee te Meppel, tegen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , beiden wonende te [woonplaats] , geïntimeerden, advocaat: mr. M.C.J. Houben te Eindhoven. 1De zaak in het kort [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben in verband met de koop van een nieuwbouwwoning bij BGN het product Afbouwgarantie en het product Zekerheidsstelling gekocht. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] menen dat deze overeenkomst met BGN nietig is, omdat BGN met het aanbieden van de producten in strijd zou hebben gehandeld met artikel 3:5 Wft (verbod tot het zonder vergunning aantrekken van opvorderbare gelden van het publiek) en artikel 3:6 Wft (verbod tot het optreden als waarborg- of garantiefonds zonder vergunning voor het uitoefenen van het schadeverzekeringsbedrijf). De kantonrechter heeft de vordering van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] toegewezen. In dit hoger beroep beoordeelt het hof de vordering opnieuw. Partijen worden hierna BGN en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] genoemd. BGN is bij dagvaarding van 29 januari 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 30 oktober 2020, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als eisers en BGN als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met productie; - memorie van antwoord, met producties. Partijen hebben de zaak ter zitting van 10 maart 2022 nader doen toelichten, BGN door mr. C.L. Wendt (kantoorgenoot van mr. Ter Wee voornoemd) en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] door mr. Houben voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben voorafgaand aan de mondelinge behandeling nog producties toegezonden. Ten slotte is arrest gevraagd. BGN heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog de vorderingen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zal afwijzen, met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben geconcludeerd tot verwerping van het hoger beroep, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van BGN in de kosten van het geding in hoger beroep. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 3.1 [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn op 10 september 2018 als kopers een koopovereenkomst aangegaan met [bedrijf 1] als verkoper met betrekking tot een perceel grond in de gemeente Helmond (hierna: de koopovereenkomst). Het perceel maakt deel uit van het nieuwbouwplan ‘ [naam project] ’ (hierna: het nieuwbouwplan). Earth & Eternity B.V. (hierna: E&E) is de projectontwikkelaar ten aanzien van het nieuwbouwplan. 3.2 De koopovereenkomst verplicht [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] om op het perceel een woning op te richten volgens het nieuwbouwplan en daartoe een aan de koopovereenkomst verbonden aannemingsovereenkomst aan te gaan met [bedrijf 2] Laatstbedoelde overeenkomst (hierna: de aannemingsovereenkomst) is eveneens op 10 september 2018 tot stand gekomen. 3.3 Artikel 8 lid 1 van de aannemingsovereenkomst luidt als volgt: "Het Werk kan, voor rekening van de Opdrachtgever, tevens verzekerd worden middels de Afbouwgarantie van [hof: BGN] overeenkomstig de op deze Overeenkomst van toepassing zijnde Betaal Garant Nederland Certificatenregeling.” De hier aangeduide afbouwgarantie wordt hierna aangeduid als ‘de Afbouwgarantie’. 3.4 Op 27 september 2018 laten [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] per e-mail aan E&E weten dat zij gebruik wensen te maken van de Afbouwgarantie. 3.5 Op 13 november 2018 stuurt BGN aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] een factuur inzake de ‘afgifte Certificaat Afbouwgarantie & Certificaat Zekerheidsstelling’ ten bedrage van in totaal € 2.225,47 inclusief btw, bestaande uit Certificaat Afbouwgarantie € 1.639,23 en Certificaat Zekerheidsstelling € 200 (hierna: de Zekerheidsstelling), beide exclusief btw. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben deze factuur betaald. 3.6 De Afbouwgarantie strekt ertoe de opdrachtgever (in dit geval [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ) de zekerheid te bieden dat, indien de aannemer in staat van faillissement wordt verklaard, de overeengekomen werkzaamheden daardoor niet kan afronden en derhalve niet tot oplevering van de woning overgaat, de werkzaamheden alsnog worden afgerond door een andere aannemer op dezelfde voorwaarden als overeengekomen in de oorspronkelijke aannemingsovereenkomst. 3.7 De Zekerheidsstelling strekt ertoe te regelen dat een deel van de overeengekomen aanneemsom in depot wordt gestort bij Stichting BGN Zekerheidsstelling, een aan BGN gelieerde stichting, en pas wordt uitbetaald aan de aannemer indien de werkzaamheden zijn afgerond en correcte oplevering van de woning heeft plaatsgevonden. 3.8 Op 14 november 2018 stuurt BGN aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] een brief waarbij als bijlagen zijn gevoegd de certificaten van de Afbouwgarantie en de Zekerheidsstelling en de bijbehorende algemene voorwaarden. De brief bevat onder meer de instructie aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] om ten aanzien van de eerste factuur van de aannemer daarvan een bedrag van € 5.000,00 over te maken aan Stichting BGN Zekerheidsstelling en het restant te voldoen aan de aannemer. 3.9 Per e-mail van 3 december 2018 bericht E&E aan (onder meer) [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] dat er al geruime tijd geen contact is geweest met BGN en dat zij hen, indien van toepassing, adviseert de eventuele factuur van BGN niet te betalen. Voorts schrijft E&E dat het hiervoor bedoelde bedrag van € 5.000,00 bij een notaris berust en vooralsnog niet aan BGN zal worden overgemaakt. 3.10 Op 16 april 2019 laat BGN per brief aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] weten dat de aan hen verstrekte Afbouwgarantie en Zekerheidsstelling “hun rechtsgeldigheid kwijt” zijn en dat daar niet langer een beroep op kan worden gedaan, mede omdat ‘geen enkele koper de Zekerheidsstelling [heeft] gestort op Stichting BGN Zekerheidsstelling’. BGN stelt hen tot 24 april 2019 in de gelegenheid om onder andere dit te herstellen. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben hier geen gehoor aan gegeven. 4.1 [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] vorderen een verklaring voor recht dat zij vrijelijk mogen beschikken over het depotbedrag van € 5.000,00 dat zich bij een notaris bevindt en veroordeling van BGN tot terugbetaling van het door hen aan BGN betaalde bedrag van € 2.225,47. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat de door hen met BGN gesloten overeenkomst ten aanzien van de Afbouwgarantie en de Zekerheidsstelling (hierna: de overeenkomst) nietig, althans vernietigbaar is, omdat BGN in strijd met de artikelen 3:5 en 3:6 van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) niet over de vereiste vergunningen beschikt om deze overeenkomst te kunnen sluiten. De kantonrechter heeft de vorderingen toegewezen. BGN komt met vier grieven op tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. 4.2 Tijdens de mondelinge behandeling hebben partijen verklaard dat het depotbedrag van € 5.000,00 inmiddels door de notaris is terugbetaald aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , zodat dit punt in deze procedure verder niet besproken hoeft te worden omdat zij daarbij geen belang meer hebben. De desbetreffende vordering zal daarom worden afgewezen. 4.3 De strekking van de grieven is dat de kantonrechter volgens BGN ten onrechte heeft geoordeeld dat de overeenkomst op grond van artikel 3:40 lid 2 BW nietig is wegens strijd met de artikelen 3:5 (verbod aantrekken opvorderbare gelden) en 3:6 (vergunningsplicht waarborg- of garantiefonds) van de Wft. Volgens BGN missen deze artikelen toepassing, omdat zij niet het schadeverzekeringsbedrijf uitoefent, niet als waarborg- of garantiefonds optreedt en geen door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] of anderen opvorderbare gelden aanhoudt. 4.4 Het hof overweegt als volgt. Artikel 1:23 lid 1 Wft bepaalt dat de rechtsgeldigheid van een privaatrechtelijke rechtshandeling die is verricht in strijd met de bij of krachtens de Wft gestelde regels niet uit dien hoofde aantastbaar is, behalve voor zover in de Wft anders is bepaald. Artikel 1:23 lid 1 Wft zet derhalve artikel 3:40 leden 2 en 3 BW opzij wat betreft rechtshandelingen die zijn verricht in strijd met de Wft (Kamerstukken II 2005/06, 29708, nr. 19, p. 390-394). De Wft bevat geen andersluidende bepaling voor overeenkomsten als in deze procedure aan de orde. Dit betekent dat de door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gestelde strijd met artikelen 3:5 en 3:6 Wft niet tot nietigheid of vernietigbaarheid van de overeenkomst kan leiden, nog daargelaten de vraag of deze artikelen wel zien op het sluiten van de overeenkomst als zodanig. 4.5 Artikel 1:23 Wft staat er niet aan in de weg dat een overeenkomst op grond van artikel 3:40 lid 1 BW nietig is doordat de inhoud of strekking ervan in strijd is met de goede zeden of de openbare orde (Kamerstukken II 2005/06, 29708, nr. 19, p. 394-395). Het enkele feit dat een overeenkomst is aangegaan in strijd met de Wft betekent echter niet dat deze daardoor ook strijdig is met de goede zeden of de openbare orde. Daarvoor moeten er bijkomende omstandigheden zijn, die het oordeel rechtvaardigen dat er sprake is van een inbreuk op zo fundamentele beginselen van de rechtsorde, dat strijd met de openbare orde als bedoeld in artikel 3:40 lid 1 BW aanwezig is (vgl. HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2822). [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben hieromtrent onvoldoende gesteld, zodat geen nietigheid van de overeenkomst wegens strijd met de goede zeden of de openbare orde kan worden aangenomen. 4.6 Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft mr. Houben namens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gewezen op het in de inleidende dagvaarding vervatte (niet-uitgewerkte) beroep op vernietigbaarheid van de overeenkomst en gesteld dat de overeenkomst vernietigbaar is wegens dwaling. Ook als het beroep op vernietigbaarheid hiermee gezien de tweeconclusie-regel tijdig is uitgewerkt, strandt het op een gebrek aan voldoende concrete onderbouwing van de gestelde dwaling. 4.7 Het voorgaande betekent dat de grieven van BGN slagen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zullen als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties. Nu het vijf identieke zaken betreft, zal het salaris eenmaal worden berekend en evenredig per zaak worden toegekend. Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende: wijst de vorderingen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] af; veroordeelt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van BGN begroot op € 72,00 voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 861,41 aan verschotten en € 472,20 voor salaris en op € 163,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt; verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mr. W.A.H. Melissen, mr. J.W.M. Tromp en mr. L. Alwin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2022.