ECLI:NL:GHAMS:2022:1644

2.1. Klaagster heeft op 12 december 2021 een beroepschrift – met bijlagen – bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort ’sHertogenbosch (hierna: de kamer) van 15 november 2021 (ECLI:NL:TNORSHE:2021:28). De notaris heeft op 21 februari 2022 een verweerschrift bij het hof ingediend.

2.2. Klaagster heeft op 14 maart 2022 een aanvullende productie bij het hof ingediend.

2.3. Het hof heeft van de kamer de stukken van de eerste aanleg ontvangen.

2.4. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 24 maart 2022. Klaagster, vergezeld van haar gemachtigde, en de notaris zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gemachtigde van klaagster aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.

Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

3.1. Klaagster (als koper) heeft met [X] (als verkoper, hierna: de verkoper) een overeenkomst gesloten inzake het woon-/winkelpand met tuin, staande en gelegen aan de [adres] (hierna: het registergoed), tegen een koopsom van € 175.000,00 (€ 100.000,00 ten behoeve van de begane grond (commerciële ruimte) en € 75.000,00 ten behoeve van de bovenwoning), kosten koper. Klaagster was van plan om op de begane grond van het registergoed haar verloskundigepraktijk te vestigen en om de bovenwoning te verhuren.

3.2. De koopovereenkomst is vastgelegd in een koopbevestiging, die door de makelaar van de verkoper is opgesteld. Klaagster heeft deze koopbevestiging op 30 november 2020 voor akkoord getekend.

3.3. In de koopbevestiging zijn drie ontbindende voorwaarden opgenomen ten behoeve van klaagster, waarvan volgens klaagster relevant is het financieringsvoorbehoud, luidende:

“Deze overeenkomst kan door koper uiterlijk binnen 6 weken na het bereiken van overeenstemming worden ontbonden indien:

- (…)

- (…)

- financieringsvoorbehoud voor het verkrijgen van een passende financiering ter grootte van de koopsom en kosten koper. Waarbij koper een inspanningsverplichting heeft en één gedocumenteerde afwijzing voldoende is.”

3.4. Uit de koopbevestiging blijkt dat verder is overeengekomen dat de eigendomsoverdracht en betaling van de koopsom uiterlijk binnen zes weken na het verlopen van de ontbindende voorwaarden, doch uiterlijk op 31 december 2020, zouden plaatsvinden en dat het kantoor van de notaris de instrumenterend notaris zou zijn.

3.5. De koopbevestiging is eind november 2020 naar de notaris gestuurd, met het verzoek de eigendomsoverdracht van het registergoed in behandeling te nemen.

3.6. Op 22 december 2020 is klaagster met de verkoper een “Allonge behorende bij de koopbevestiging (…)” (hierna: de allonge) overeengekomen. De getekende allonge is door de notaris ontvangen.

3.7. In de allonge hebben de verkoper en klaagster onder meer overwogen dat:

- de koopbevestiging door klaagster is ondertekend op 30 november 2020 en door de verkoper op 7 december 2020;

- gezien de beperkte termijn tot aan de beoogde notariële overdracht, geen aanvullende koopovereenkomst tot stand is gekomen;

- de verkoper en klaagster de notaris hebben verzocht om de akte van levering voor te bereiden op basis van de ondertekende koopbevestiging, en

- de verkoper en klaagster in onderling overleg zijn overeengekomen om het notarieel transport van het registergoed te laten plaatsvinden door middel van een Groninger akte.

3.8. In de allonge zijn de verkoper en klaagster onder meer het volgende overeengekomen:

“Komen overeen als volgt:

De akte van levering zal gepasseerd worden op uiterlijk 31 december 2020 ten overstaan van een der notarissen verbonden aan notariskantoor [notariskantoor] te [plaats] .

Voorafgaand aan het notarieel transport dient koper een waarborgsom ter grootte van € 17.500,00 te storten op de derdengeldrekening van de notaris. Indien deze waarborgsom niet tijdig door koper is gestort, zal het notarieel transport geen doorgang vinden.

De feitelijke levering van object zal plaatsvinden per datum notarieel transport.

De levering geschiedt onder de ontbindende voorwaarde dat koper uiterlijk op 31 januari 2021 de gehele koopsom, met aftrek van de reeds gestorte waarborgsom, op de derdengeldrekening van de notaris dient te voldoen. Indien koper per 31 januari 2021 niet heeft voldaan aan deze verplichting is de overeenkomst en de levering van rechtswege ontbonden en keert de eigendom van de onroerende zaak alsdan van rechtswege terug bij de verkoper.

Voor zover hier in deze allonge niet van is afgeweken, blijven overige voorwaarden en condities uit de vigerende koopbevestiging onverminderd van kracht.”

3.9. De medewerkster van de notaris heeft op 23 december 2020 om 13:26 uur een email naar klaagster gestuurd met de volgende inhoud:

“Aangezien voor de levering van [het registergoed]:

En de financiering nog niet zover is dat wij de hypotheekakte kunnen opstellen

En de royementsvolmachten van verkoper nog niet compleet zijn

En de meting van het Kadaster nog niet rond is

hebben wij besloten dat de enige manier om de levering nog in 2020 te kunnen laten plaatsvinden is via een Groninger Akte met betaling van de koopprijs uiterlijk 3112021.

De Groninger akte kan pas op 31 december a.s. getekend worden, omdat dan pas de meting rond is.

Wel blijft de afspraak op 28 december a.s. gehandhaafd, waarbij de notaris dan de akte met u en verkoper doorneemt en u beiden een volmacht tekenen, zodat de akte op 31 december bij volmacht op ons kantoor getekend kan worden.

Hierbij zend ik u een concept van de te passeren Groninger akte (inclusief vestiging erfdienstbaarheid en kwalitatieve verplichting).

Vriendelijk verzoek ik u de conceptakte goed door te nemen en mij te berichten indien u op- of aanmerkingen heeft.

Op 31 januari 2021 zal dan een akte van vervallen ontbindende voorwaarden en kwijting worden opgemaakt, waarbij de koopprijs dan via de notaris zal worden voldaan. (…)”

3.10. Op 28 december 2020 hebben klaagster en de verkoper bij klaagster thuis de volmachten ondertekend, in het bijzijn van de notaris.

3.11. De Groninger akte is op 31 december 2020 door de notaris gepasseerd. De verkoper en klaagster zijn in deze akte per volmacht verschenen.

In de akte is vermeld dat de verkoper onder voorbehoud van de in artikel 9 van die akte vermelde ontbindende voorwaarden het registergoed aan klaagster levert, die onder die ontbindende voorwaarden het registergoed aanvaardt.

De ontbindende voorwaarden van artikel 9 luiden als volgt:

“1. ontbindende voorwaarden

De onderhavige levering vindt plaats onder de navolgende ontbindende voorwaarden:

dat verkoper op eenendertig januari tweeduizend eenentwintig geen geldige aflosnota met royementsvolmachten heeft van de bestaande hypotheekhouders;

dat de betaling van de koopsom niet op eenendertig januari tweeduizend eenentwintig heeft plaatsgevonden, tenzij verkoper de koper binnen deze termijn schriftelijk op de hoogte heeft gebracht van deze ontbindende voorwaarde te willen afzien;

dat koper in de periode tussen de ondertekening van deze akte en de betaling van de koopprijs in staat van faillissement wordt verklaard, tenzij verkoper binnen vijf dagen na het bekend worden hiermee koper schriftelijk op de hoogte heeft gebracht van deze ontbindende voorwaarde te willen afzien;

at koper voor de datum van betaling van de koopprijs surseance van betaling heeft gevraagd of op hem een schuldsaneringsregeling ingevolge de Faillissementswet van toepassing is verklaard, tenzij verkoper binnen vijf dagen na het bekend worden hiermee koper schriftelijk op de hoogte heeft gebracht van deze ontbindende voorwaarde te willen afzien;

dat het verkochte voor de datum van betaling van de koopprijs wordt vervreemd hetzij door de koper (of een van hen), hetzij ingevolge een terecht ten laste van de koper (of een van hen) op het verkochte gelegd beslag;

dat het verkochte voor de datum van betaling van de koopprijs met een ander dan een in deze overeenkomst eventueel vermeld beperkt recht door de koper wordt bezwaard, ofwel de koper verricht met betrekking tot het verkochte zonder schriftelijke toestemming van verkoper andere beheers- of beschikkingsdaden dan volgens deze koopovereenkomst aan hem contractueel zijn toegestaan;

2. vervulling voorwaarden

De voorwaarde in lid 1. sub a. en b. geldt pas als vervuld als verkoper een beroep doet op vervulling van de voorwaarde, op de wijze zoals hierna in lid 4 bepaald.

De voorwaarden sub c., d., e. en f. gelden pas (…)

3. ontbinding overeenkomst

Door het in vervulling gaan van een der hiervoor genoemde ontbindende voorwaarden, is de onderwerpelijke overeenkomst van verkoop en koop en levering tussen verkoper en koper ontbonden en dient zonodig teruglevering plaats te vinden, tenzij partijen binnen een maand na vervulling van de ontbindende voorwaarde anders overeenkomen. De eigendom van het verkochte keert alsdan door de enkele vervulling van de ontbindende voorwaarde, de notariële verklaring van in vervulling van de betreffende ontbindende voorwaarde en teruglevering terug bij verkoper.

4. wijze van inroeping ontbinding

Indien de hiervoor in lid 1 sub a. en/of b. genoemde ontbindende voorwaarden wordt vervuld, heeft verkoper het recht om uiterlijk binnen een werkdag na vervulling van die voorwaarden de ontbinding van de overeenkomst en levering op die grond in te roepen, mits de verklaring tot ontbinding binnen de gestelde termijn van een werkdag schriftelijk ter kennis is gebracht aan de notaris. Indien een van de hiervoor in lid 1 sub c., d., e. en f. genoemde ontbindende voorwaarden wordt vervuld (…)

In het in lid 1 sub b. gemelde geval heeft verkoper en in het geval dat de in lid 1 sub c., d., e. en f. vermelde situatie zich voordoet heeft koper de plicht om hiervan binnen een werkdag nadat gemeld feit (waardoor de ontbindende voorwaarde kan worden ingeroepen) zich heeft voorgedaan hiervan schriftelijk melding te doen aan de wederpartij en de notaris.

5. verplichting tot medewerking

Verkoper en koper zijn ingeval van het in vervulling gaan van een der voormelde ontbindende voorwaarden, dan wel ingeval van een beroep daarop verplicht mede te werken aan de verwerking in de openbare registers (…)

Bij vervulling van de ontbindende voorwaarde in lid 1 onder b., zal koper aan verkoper een direct opeisbare, niet voor rechterlijke matiging vatbare boete van tien procent (10%) van de koopsom verschuldigd zijn.

6. (…)

7. boete voor koper

Ingeval koper een beroep doet op de ontbindende voorwaarde als bedoeld in lid 1 sub c., d., e. of f., zal koper, mits de in lid b. opgenomen termijn voor verkrijging van financiering alsdan is verlopen, aan verkoper een boete verschuldigd zijn van tien procent (10%) van de koopprijs.

8. kosten teruglevering

Ingeval dat op grond van het vorenstaande ontbinding plaatsvind en teruglevering dient plaats te vinden aan verkoper, zijn de kosten en de alsdan verschuldigde overdrachtsbelasting volledig voor rekening en risico van de alsdan overdragende partij (zijnde de in deze akte genoemde koper).”

3.12. In artikel 10 lid 2 van de Groninger akte is het volgende opgenomen:

“2. Koper verleent onherroepelijk volmacht aan verkoper voor het opstellen, meewerken aan en ondertekenen van de hiervoor in artikel 9 leden 5 en 6 bedoelde akten indien de in die artikelleden genoemde situaties zich voordoen.”

3.13. Verder staat in de Groninger akte onder andere vermeld:

“ONTBINDENDE VOORWAARDEN UIT ONDERLIGGENDE OVEREENKOMSTEN

Alle ontbindende voorwaarden die zijn overeengekomen in de koopovereenkomst of in nadere overeenkomsten die op de koop betrekking hebben, zijn thans uitgewerkt. Noch verkoper noch koper kan zich terzake van deze koop en levering nog op een ontbindende voorwaarde beroepen, noch op ontbinding op grond van het bepaalde in artikel 2 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek.

(…)

OVERDRACHTSBELASTING

Koper verklaart dat de in de koopsom begrepen woning met aanhorigheden een waarde van (…) vertegenwoordigt.

De hierover verschuldigde overdrachtsbelasting bedraagt twee procent (2%), zijnde (…).

Voor het overige, zijnde de begane grond (commerciële ruimte) zijnde een bedrag van (…) geldt een tarief van zes procent (6%), zijnde (…).”

3.14. De gemachtigde van klaagster heeft op 15 januari 2021 om 09:39 uur een e-mail naar de notaris en naar de makelaar van verkoper gestuurd. In deze e-mail heeft de gemachtigde van klaagster namens klaagster meegedeeld dat “zij een beroep doet op de ontbindende voorwaarde als opgenomen in de koopbevestiging van 7 december jl. en de allonge d.d. 22 december jl., e.e.a. in samenhang met de ten overstaan van notaris [notaris] op 31 december jl. verleden Groninger akte.”

3.15. De gemachtigde van klaagster heeft op 15 januari 2021 tevens een aangetekende brief naar de verkoper gestuurd. In die brief is vermeld dat de aanvraag van klaagster voor het verkrijgen van financiering voor de aankoop van het registergoed op 14 januari 2021 door de Rabobank is afgewezen en dat op grond van die afwijzing de gemachtigde van klaagster namens klaagster een beroep doet op het ontbindingsrecht.

Bij de brief is een kopie van de afwijzing van de financieringsaanvraag bij de Rabobank gevoegd en een kopie van genoemde e-mail van 15 januari 2021 om 09:39 uur.

3.16. Op 1 februari 2021 om 09:30 uur heeft de medewerkster van de notaris een email gestuurd naar [adviseur] , een adviseur van de verkoper (hierna: de adviseur), met cc naar de makelaar van de verkoper. De e-mail luidt als volgt:

“Op 31 december 2020 heeft via ons kantoor de ‘levering onder ontbindende voorwaarde’ plaatsgevonden van [het registergoed].

Hiermee bericht ik u dat ik de koopprijs van [het registergoed] niet op onze derdenrekening heb ontvangen.

Hiermee heeft u conform het bepaalde in artikel 9 lid 4 van de akte van ‘levering onder ontbindende voorwaarde’ het recht om

vandaag

een beroep te doen op de ontbindende voorwaarde. Als u zich beroept op de ontbindende voorwaarde is hierop het bepaalde in artikel 9 lid 4 en 5 en artikel 10 lid 2 van de akte van toepassing.

Ik vertrouw erop u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd.”

3.17. Op 1 februari 2021 om 23:26 uur heeft de adviseur namens de verkoper een email naar de medewerkster van de notaris gestuurd, met cc naar de makelaar van de verkoper, waarin het volgende is vermeld:

“Vanwege onvoldoende vertrouwen in kopende partij willen we, vanwege gezondheidsredenen veroorzaakt door de gang van zaken bij deze transactie door kopende partij, gebruik maken van de ontbindende voorwaarde als door u omschreven in uw mail van hedenochtend. We verzoeken u het bedrag groot € 17.500,-, dat op uw derdenrekening staat als waarborgsom, per omgaande over te maken op [bankrekening] t.n.v. [de verkoper] als zijnde 10% direct opeisbare boete.

(…)

Verder zal er nog een aanvullende schadevergoeding gevorderd worden door verkopende partij vanwege mutatiewerkzaamheden die uitgevoerd dienen te worden vanwege sloopwerkzaamheden die de kopende partij reeds heeft verricht aan het gekochte zonder toestemming van de verkopende partij.

Dit bedrag zal groot € 50.000,- bedragen, o.a. voor het slopen en verwijderen van de badkamer, keuken en toilet, het verwijderen van alle vloeren, het ontzetten van deuren, glasbreuk, schade aan wanden, het niet afvoeren van bouw en sloopafval en het vervangen van het hang- en sluitwerk.

Uitgaande van een spoedige afwikkeling in deze, verblijf ik mede namens de familie [X] .”

3.18. Op 17 februari 2021 heeft de jurist van de rechtsbijstandsverzekeraar van klaagster, [A] , een e-mail naar de medewerkster van de notaris gestuurd, waarin is vermeld dat klaagster bevestigt dat de ontbindende voorwaarde van rechtswege is ingetreden, dat klaagster instemt met inschrijving bij het Kadaster van een verklaring dat deze ontbindende voorwaarde is ingetreden en dat klaagster uitdrukkelijk opdracht geeft om daarvoor zorg te dragen.

3.19. De notaris heeft op 5 maart 2021 een akte verleden, waarin is vermeld dat de verkoper heeft verklaard dat de ontbindende voorwaarde die was opgenomen in de op 31 december 2020 verleden (Groninger) akte is vervuld.

3.20. Op 31 maart 2021 heeft de notaris een e-mail gestuurd naar de gemachtigde van klaagster met (onder meer) de volgende inhoud:

“Zoals diverse malen telefonisch en in geschrift aangegeven aan u en/of mevrouw [B] (van wie u naar ik begrijp het dossier heeft ontvangen), zullen wij uiteraard gehoor geven aan een uitspraak van de rechter in een tussen koper en verkoper te voeren procedure die onherroepelijk/uitvoerbaar bij voorraad is en waarin bepaald wordt aan wie van beide partijen het door ons gehouden bedrag toekomt. Dit standpunt is conform de bestendige lijn van (tucht)rechtspraak inzake door de notaris voor partijen gehouden bedragen die door beide partijen geclaimd worden en overeenkomstig het advies van het Notarieel Juridisch Bureau. Het is niet aan een notaris om inhoudelijk een oordeel te geven over het al dan niet verbeurd zijn van de waarborgsom: die discussie dient uw cliënte met de verkopers te voeren. (…)

Wat betreft de fiscale gevolgen voor uw cliënte ten aanzien van de overdrachtsbelasting hebben wij mevrouw [B] aangegeven dat het terugvragen van de betaalde en door ons ook afgedragen overdrachtsbelasting niet door ons gedaan zal worden maar door/namens uw cliënte zelf verzorgd dient te worden. De reden daarvoor is dat teruggave alleen aan de orde kan zijn indien er sprake is van herstel van zowel de juridische als de feitelijke toestand van het pand. Aangezien wij bekend zijn met het feit dat uw cliënte reeds sloopwerkzaamheden heeft verricht waardoor een herstel van de feitelijke staat van vóór de overdracht niet meer mogelijk is, kunnen wij in een verzoek om teruggave niet het standpunt innemen dat voldaan is aan de voorwaarden voor teruggave.”

4 Standpunt van klaagster

Klaagster verwijt de notaris dat hij op verschillende vlakken ondeskundig, onzorgvuldig en partijdig heeft gehandeld. De klacht valt uiteen in de volgende onderdelen.

1.a. De notaris heeft de Groninger akte niet overeenkomstig de allonge/koopbevestiging en daaruit blijkend doel en strekking en vooral ook niet overeenkomstig de partijbedoeling (Haviltex) opgesteld en verleden.

1.b. De notaris heeft gehandeld in strijd met de zogeheten Belehrungspflicht.

1.c. De notaris heeft, bij monde van zijn medewerkster, aan de term “ontbinding van rechtswege” uit de allonge een volstrekt andere en onjuiste betekenis toegekend, althans niet de betekenis die een redelijk en bekwaam handelend notaris daaronder – in juridische zin – had dienen te verstaan. De notaris heeft vervolgens de ontbinding op grond van het financieringsvoorbehoud in de akte afhankelijk gemaakt van een partijhandeling van verkoper.

1.d. De notaris is in gebreke gebleven met het terugvragen voor klaagster dan wel het terugbetalen aan klaagster van de als gevolg van de ontbinding van rechtswege niet verschuldigde overdrachtsbelasting.

2. De notaris maakt misbruik van de derdengeldenrekening en weigert om de waarborgsom aan klaagster te restitueren.

5.1. De kamer heeft in de bestreden beslissing klachtonderdelen 1.a tot en met 1.c gegrond verklaard en voor het overige ongegrond verklaard. Aan de notaris is ter zake daarvan de maatregel van berisping opgelegd. Voorts heeft de kamer de notaris veroordeeld tot betaling aan klaagster van een bedrag van € 50,- aan griffierecht, een bedrag van € 50,- voor de kosten van klaagster en een bedrag van € 1.050,- voor de kosten van rechtsbijstand van klaagster alsmede tot betaling van € 2.000,- aan de kamer in verband met de kosten van de behandeling van de zaak, nadat de uitspraak onherroepelijk is geworden.

Omvang hoger beroep

5.2. Het hoger beroep van klaagster richt zich uitsluitend tegen het oordeel van de kamer omtrent het ongegrond verklaren van de klachtonderdelen 1.d en 2. In zijn verweerschrift blijft de notaris erbij dat hij – de concrete omstandigheden in aanmerking nemende – partijen voldoende heeft voorgelicht omtrent de inhoud en de gevolgen van de Groninger akte. Aangezien hij evenwel niet over (nieuwe) bewijsstukken beschikt die hem in staat stellen om gemotiveerd en onderbouwd het oordeel van de kamer aan te vechten, wenst hij deze kwestie verder te laten rusten en louter verweer te voeren tegen het hoger beroep van klaagster. Gelet hierop zal het hof enkel de klachtonderdelen 1.d en 2 bespreken. Het hof ziet ook geen reden ten aanzien van de klachtonderdelen 1.a tot en met 1.c anders te oordelen dan de kamer heeft gedaan, zodat ook het hof van oordeel is dat de notaris bij de totstandkoming van de Groninger akte niet aan zijn zorg-, voorlichtings- en onderzoeksplicht heeft voldaan.

De notaris mocht zich terecht op het standpunt stellen dat klaagster zelf de overdrachtsbelasting moest terugvragen (klachtonderdeel 1.d)

5.3. Het hof is met de kamer van oordeel dat de notaris terecht aan klaagsters (toenmalige) adviseur en aan haar (huidige) gemachtigde heeft uitgelegd dat hij geen verzoek tot terugbetaling van de door klaagster betaalde overdrachtsbelasting bij de belastingdienst zou indienen. Er bestaat in een dergelijk geval geen verplichting voor de notaris om de overdrachtsbelasting terug te vragen; hij mocht dit verzoek van klaagster weigeren. De artikelen 15 en 19 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (Wbrv) zijn, zoals de kamer ook overweegt, duidelijk als het gaat om gesloopte registergoederen. Door de e-mail van de verkoper van 1 februari 2021 was de notaris op de hoogte van door klaagster verrichtte sloopwerkzaamheden aan het registergoed, voor welke werkzaamheden de verkoper ook had aangekondigd een aanvullende schadevergoeding bij klaagster in te dienen. Gegeven deze omstandigheden mocht de notaris zich op dat moment terecht op het standpunt stellen dat klaagster zelf de overdrachtsbelasting moest terugvragen. In zijn e-mail van 31 maart 2021 heeft de notaris ook duidelijk uitgelegd waarom hij niet wilde meewerken aan het terugvragen van de overdrachtsbelasting. Het lag vervolgens op de weg van klaagster om haar standpunt nader te onderbouwen richting de notaris, maar dat heeft zij niet gedaan. Dat de belastingdienst later het verzoek van klaagster tot teruggave van de overdrachtsbelasting heeft goedgekeurd, doet aan het vorenstaande niet af. Het hof is daarom, net als de kamer, van oordeel dat klachtonderdeel 1.d ongegrond is.

De notaris heeft zorgvuldig gehandeld door het bedrag van € 17.500,- onder zich te houden zolang er geen duidelijkheid is (klachtonderdeel 2)

5.4. Het hof sluit zich aan bij het oordeel van de kamer dat de notaris zorgvuldig heeft gehandeld door het bedrag van € 17.500,- onder zich te houden zolang klaagster en de verkoper geen overeenstemming hebben over de uitbetaling daarvan of de civiele rechter daarover geen onherroepelijke of uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak heeft gedaan. Anders dan klaagster stelt, bestond er wel een rechtsgrond voor het storten van de € 17.500,- op de derdenrekening van de notaris. Klaagster en de verkoper zijn zelf in de allonge overeengekomen dat dit bedrag als waarborgsom op de derdenrekening van de notaris zou worden gestort. De notaris stelt terecht dat een waarborgsom in het algemeen ertoe strekt de verkoper zekerheid te bieden omtrent de nakoming door de koper van diens verplichtingen uit een koopovereenkomst. In een dergelijk geval is het niet noodzakelijk een nadere depotovereenkomst op te stellen. Zoals de kamer terecht overweegt, stond voor de notaris allerminst vast dat klaagster zonder de toestemming van de verkoper weer over het door haar gestorte bedrag zou mogen beschikken. Het hof is van oordeel dat, zolang de uitkomst van het geschil tussen klaagster en de verkoper niet duidelijk is, de notaris niet klachtwaardig heeft gehandeld door niet tot uitbetaling van het bedrag over te gaan. Dat de notaris door de redactie van de Groninger akte zelf deels heeft bijgedragen aan het ontstaan van het geschil tussen klaagster en de verkoper, doet aan het vorenstaande niet af. Ook klachtonderdeel 2 acht het hof daarom, net als de kamer, ongegrond.

Maatregel

5.5. De kamer heeft de notaris ten aanzien van de gegrond verklaarde klachtonderdelen 1.a tot en met 1.c de maatregel van berisping opgelegd. Ook het hof acht deze maatregel passend en geboden. De notaris heeft niet voldaan aan zijn zorg-, voorlichtings- en onderzoeksplicht. Door zijn laakbare handelwijze heeft de notaris de belangen van klaagster veronachtzaamd. Een waarschuwing in de zin van een zakelijke terechtwijzing is daarom niet op zijn plaats.

Geen kostenveroordeling in hoger beroep

5.6. Per 1 januari 2021 is de Richtlijn kostenveroordeling notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer Gerechtshof Amsterdam 2021 (Staatscourant 2020, nr. 67513) in werking getreden.

5.7. Ingevolge het bepaalde in artikel 103b lid 1 Wna in verbinding met artikel 107 lid 3 Wna en voormelde richtlijn kan het hof de notaris veroordelen in de kosten van klaagster en (een deel van) de kosten van de behandeling van de zaak bij het hof, indien de klacht (gedeeltelijk) gegrond wordt verklaard en een maatregel wordt opgelegd.

5.8. Op grond van voormelde richtlijn is het uitgangspunt dat een kostenveroordeling wordt opgelegd, tenzij bijzondere omstandigheden reden geven om dat niet te doen. Dat betekent dat als aan de wettelijke voorwaarde is voldaan dat de klacht (gedeeltelijk) gegrond is en aan de notaris een maatregel is opgelegd, het hof in beginsel een kostenveroordeling oplegt, ook als klaagster daarom niet heeft gevraagd (dus ook ambtshalve). Het hof kan echter uit eigen beweging en/of op verzoek van de notaris afzien van een kostenveroordeling of een lagere kostenveroordeling opleggen als bijzondere omstandigheden daartoe aanleiding geven.

5.9. Dergelijke bijzondere omstandigheden doen zich in deze zaak voor. Het hoger beroep van klaagster leidt immers tot oplegging van dezelfde maatregel, zodat het niet billijk zou zijn om de notaris in hoger beroep te veroordelen tot vergoeding van de kosten van klaagster en de kosten van de klachtbehandeling in hoger beroep. De kostenveroordeling uit eerste aanleg blijft wel in stand.

5.10. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het hof, evenals de kamer, van oordeel is dat klachtonderdelen 1.a tot en met 1.c gegrond zijn, de klacht voor het overige ongegrond is en dat aan de notaris de maatregel van berisping moet worden opgelegd. Het hof zal de beslissing van de kamer daarom bevestigen.

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.304.015/01 NOT

nummer eerste aanleg : SHE/2021/22

inzake

[klaagster]

,

wonend te [woonplaats] ,

appellante,

gemachtigde: mr. R.L.G.J. Eikelboom, advocaat te Maastricht,

tegen

[notaris]

,

notaris te [plaats] ,

geïntimeerde.

Partijen worden hierna klaagster en de notaris genoemd.

1 De zaak in het kort

Klaagster heeft een woon-/winkelpand gekocht. De levering is gepland op 31 december 2020, maar op 22 december 2020 komen de verkoper en klaagster in onderling overleg aanvullend overeen om de levering te laten plaatsvinden door middel van een Groninger akte. Deze akte wordt op 31 december 2020 gepasseerd door de notaris. Klaagster krijgt in januari 2021 de financiering niet rond en doet een beroep op de ontbindende voorwaarde in de oorspronkelijke koopbevestiging. Vervolgens ontstaat een discussie tussen de verkoper en klaagster over het al dan niet verschuldigd zijn van een boete door klaagster. Klaagster verwijt de notaris onder andere dat hij bij de totstandkoming van de Groninger akte niet aan zijn zorg, voorlichtings- en onderzoeksplicht heeft voldaan. Bovendien zou de notaris op verschillende vlakken onzorgvuldig hebben gehandeld en de belangen van klaagster hebben veronachtzaamd.

Het hof:

- bevestigt de bestreden beslissing.

Deze beslissing is gegeven door mrs. C.H.M. van Altena, H.T. van der Meer en J.L.G.M. Mertens en in het openbaar uitgesproken op 7 juni 2022 door de rolraadsheer.