ECLI:NL:GHAMS:2022:1747

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer: 200.284.257/01 zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/667424 / HA ZA 19-606 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 juni 2022 inzake [appellante] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, advocaat: mr. B. Santen te Amsterdam, tegen: LOYENS & LOEFF N.V., gevestigd te Rotterdam, geïntimeerde, advocaat: mr. P.J. de Jong Schouwenburg te Amsterdam. Partijen worden hierna [appellante] en Loyens & Loeff genoemd. [appellante] is bij dagvaarding van 22 september 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 15 juli 2020, onder het hierboven genoemde zaak-/rolnummer gewezen tussen haar als eiseres en Loyens & Loeff als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord, met producties. Partijen hebben de zaak op 7 februari 2022 mondeling toegelicht door hun hiervoor genoemde advocaten en Loyens & Loeff mede door mr. F.J.T.A. Werners, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van aantekeningen die zijn overgelegd. Door [appellante] zijn nog producties in het geding gebracht (genummerd D-14 tot en met D-17). Ten slotte is arrest gevraagd. [appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar vordering zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, met rente en nakosten en met veroordeling van Loyens & Loeff tot terugbetaling van hetgeen [appellante] ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente. Loyens & Loeff heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten, vermeerderd met nakosten en rente en uitvoerbaar bij voorraad. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.16 feiten opgesomd die tussen partijen vaststaan. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat het hof daarvan als vaststaand zal uitgaan. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 2.1. [appellante] heeft bij Share Purchase Agreement (SPA) van 10 mei 2000 de aandelen in [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ) en [bedrijf 2] B.V. en daarnaast ook enkele vliegtuigen gekocht van [bedrijf 3] B.V. De naam van [bedrijf 3] B.V. is daarna gewijzigd in [bedrijf 4] B.V. (hierna: [bedrijf 4] ). [naam 1] (hierna: [naam 1] ) was toentertijd en is nog steeds directeur en enig aandeelhouder van [appellante] . 2.2. Schedule 7 bij de SPA luidt als volgt, voor zover van belang: “D. Accounts1. (…) The 1999 Annual Accounts are complete and correct in all respects and all reserves and provisions are proper, complete and correct and in accordance with the requirements of the Dutch Civil Code. The 1999 Annual Accounts have been prepared in accordance with and comply with (…) “Dutch GAAP” (…).2. The Annual Accounts attached hereto as Annex D-2 present a true and fair view of the financial position of the Companies for the financial year ending on December 31, 1999. (…)” 2.3. In verband met de financiering van de koop van de aandelen heeft [bedrijf 4] op 10 mei 2000 aan [naam 1] en zijn echtgenote (hierna samen te noemen: [naam 1] c.s.) in privé een geldlening verstrekt van f. 250.000 (€ 113.445). Zij hebben dit bedrag doorgeleend aan [appellante] . Artikel 6 van deze geldleningsovereenkomst luidt, voor zover van belang als volgt, waarbij [bedrijf 4] als Lender en [naam 1] c.s. als Borrower worden aangeduid: “Provided that it has not been established, by a court of law or otherwise, that [appellante] (…) has a claim against Lender under the Share Purchase Agreement (…) the Borrower will repay the Loan on the maturity date May 10, 2005. (…)” 2.4. [bedrijf 1] huurde sinds 1 januari 1993 met Aeroview B.V. (hierna: Aeroview) een perceel grond op de luchthaven Rotterdam Airport van Rotterdam Airport B.V., die dit perceel op haar beurt in erfpacht heeft gekregen van de gemeente Rotterdam. [bedrijf 1] en Aeroview hebben op het perceel een aantal zogenaamde portacabins geplaatst die zij gezamenlijk in gebruik hebben als kantoor en ontvangstruimte. Daarnaast had [bedrijf 1] op dit terrein een hangar met een werkplaats en instructieruimte. 2.5. Op enig moment, in ieder geval vóór 10 mei 2000, hebben [bedrijf 1] en Aeroview een overeenkomst gesloten, waarbij zij elkaar het eerste recht van koop hebben gegund in het geval een van hen de haar behorende kantoorruimte wenst te verkopen of een wisseling in de directie van de andere partij plaatsvindt (hierna: de optieovereenkomst). 2.6. Op enig moment heeft de groep waarbinnen de [X] -vennootschappen samenwerken onderhandelingen gevoerd met [naam 2] van [bedrijf 5] (hierna: [bedrijf 5] ) over de aankoop door [bedrijf 5] van terreinen met opstallen op de luchthaven van onder meer [bedrijf 1] . Bij emailbericht van de zijde van [bedrijf 5] van 15 maart 2004 is in dat verband, onder nader omschreven voorwaarden, een bod gedaan van € 650.000. 2.7. [bedrijf 5] heeft nadien afgezien van de transactie. Een in dit verband afgelegde schriftelijke verklaring van [naam 2] van 15 november 2006 luidt, voor zover van belang als volgt: “(…) In april 2004 ontving ik echter een brief met een kopie van tussen Aeroview B.V. en [bedrijf 1] gesloten overeenkomst. Op grond van deze overeenkomst stelde Aeroview zich jegens (…) [bedrijf 5] op het standpunt dat ze rechten kon doen gelden op (een deel van) het gebouw. Dit was voor (…) [bedrijf 5] reden om af te zien van de overname.” 2.8. [bedrijf 4] heeft bij dagvaarding van 24 januari 2006 bij de rechtbank te Rotterdam een procedure tegen [naam 1] c.s. aanhangig gemaakt, strekkende tot terugbetaling van de geldlening voor een bedrag van € 113.445. Advocaten van Loyens & Loeff hebben [naam 1] c.s. in deze procedure bijgestaan. Onder meer is een beroep op verrekening gedaan met een vordering die [appellante] op grond van de SPA op [bedrijf 4] meende te hebben. Het gaat om een vordering die [appellante] baseert op een schending door [bedrijf 4] van de in de SPA opgenomen balansgarantie vanwege, kort gezegd, het niet-vermelden door [bedrijf 4] van het bestaan van de optieovereenkomst in de geconsolideerde jaarrekening over 1999. 2.9. De rechtbank Rotterdam heeft de vordering van [bedrijf 4] toegewezen en het beroep van [naam 1] c.s. op verrekening afgewezen. Overwogen is, kort weergegeven, dat het beroep op verrekening niet slaagt, omdat niet is vastgesteld dat [appellante] een vordering heeft op [bedrijf 4] in de zin van artikel 6 van de geldleningsovereenkomst. Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld. 2.10. Bij brief van 10 juni 2011 heeft de toenmalige advocaat van [naam 1] Loyens & Loeff aansprakelijk gesteld voor de schade die het gevolg is van de wijze waarop de advocaten van Loyens & Loeff [naam 1] c.s. in de procedure bij de rechtbank Rotterdam hebben bijgestaan. 2.11. [naam 1] c.s. hebben Loyens & Loeff op 7 juni 2012 gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en betaling gevorderd van de door hen geleden en nog te lijden schade als gevolg van een beroepsfout van Loyens & Loeff. Na de comparitie van partijen is dit geschil geschikt. Loyens & Loeff heeft € 90.000 aan [naam 1] c.s. betaald tegen finale kwijting van al hun aanspraken jegens Loyens & Loeff. 2.12. De advocaat van [appellante] heeft bij brief van 16 april 2013 Loyens & Loeff aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden en nog te lijden schade als gevolg van een beroepsfout. Loyens & Loeff heeft die aansprakelijkheid van de hand gewezen. Inleiding: het geschil en de vordering van [appellante] 3.1. Dit geschil gaat over de vraag of de advocaten van Loyens & Loeff een beroepsfout hebben gemaakt jegens [appellante] en Loyens & Loeff de als gevolg daarvan ontstane schade moet vergoeden. 3.2. [appellante] vordert in deze procedure dat Loyens & Loeff wordt veroordeeld € 453.780 aan haar te betalen, vermeerderd met de kosten van rechtsbijstand (€ 21.008,40) die zijn gemaakt in de procedure tussen [naam 1] c.s. en [bedrijf 4] . Daarnaast vordert zij buitengerechtelijke kosten (€ 5.160), wettelijke (handels)rente en proceskosten. 3.3. Aan haar vordering legt [appellante] het volgende ten grondslag. 3.3.1. Ten tijde van de aankoop van de aandelen in [bedrijf 1] mocht [appellante] ervan uitgaan dat de opstallen van [bedrijf 1] tegen de marktwaarde daarvan verkocht zouden kunnen worden aan een derde. Conform het aanbod dat [bedrijf 5] heeft uitgebracht, kan volgens [appellante] worden uitgegaan van een marktwaarde van € 650.000. Vanwege de optieovereenkomst die [bedrijf 1] en Aeroview hebben gesloten, is een verkoop voor een dergelijke waarde onmogelijk gebleken. In de optieovereenkomst is de waarde van het gehele kantoor (de portacabins) vastgesteld op f. 287.500. Op grond van de optieovereenkomst was Aeroview gerechtigd de kantoorruimte te kopen voor de helft van dat bedrag, dat is f. 143.750 (€ 65.230). 3.3.2. De optieovereenkomst - waarmee [bedrijf 1] stelt onbekend te zijn geweest bij het sluiten van de SPA - beperkt dus de waarde van de kantoorruimte van [bedrijf 1] . Om die reden had volgens [appellante] de optieovereenkomst vermeld moeten worden op de geconsolideerde balans van [bedrijf 3] B.V. (thans [bedrijf 4] ). Doordat die vermelding niet heeft plaatsgevonden, is geen getrouw beeld gegeven van de geconsolideerde financiële positie van [bedrijf 3] B.V. In de SPA is ten aanzien van de jaarrekening over 1999 een garantie afgegeven (zie 2.2) die volgens [appellante] door het niet-opnemen van de optieovereenkomst is geschonden. Op grond van artikel 7.3 (b) van de SPA kan [bedrijf 4] bij een schending van deze garantie maximaal tot vergoeding van een bedrag van f. 1.000.000 (€ 453.780) worden aangesproken. 3.3.3. Volgens [appellante] heeft Loyens & Loeff bij het verlenen van rechtsbijstand in de procedure bij de rechtbank Rotterdam een beroepsfout gemaakt als gevolg waarvan zij schade heeft geleden. [naam 1] c.s. werden in deze procedure door [bedrijf 4] aangesproken tot terugbetaling van de geldlening voor een bedrag van € 113.445. Op grond van artikel 6 van deze geldleningsovereenkomst konden [naam 1] c.s. niet tot betaling worden aangesproken, voor zover [appellante] een vordering had op [bedrijf 4] uit hoofde van de SPA. Die situatie was aan de orde, omdat [appellante] een vordering had op [bedrijf 4] vanwege de hiervoor genoemde schending van de balansgarantie. Loyens & Loeff hebben in de procedure bij de rechtbank Rotterdam ter afwering van de vordering van [bedrijf 4] namens [naam 1] c.s. een beroep gedaan op verrekening met de vordering die [appellante] op grond van de SPA op [bedrijf 4] meende te hebben. Het verwijt van [appellante] is dat Loyens & Loeff deze laatstgenoemde vordering in een aparte procedure van [appellante] tegen [bedrijf 4] had moeten instellen en deze procedure vervolgens had moeten voegen met de procedure tussen [naam 1] c.s. en [bedrijf 4] . Het instellen van een dergelijke afzonderlijke vordering door [appellante] zou succesvol zijn geweest en had ook ertoe geleid dat [naam 1] c.s. in de procedure bij de rechtbank Rotterdam niet in het ongelijk zouden zijn gesteld, aldus [appellante] . 3.3.4. Ten aanzien van de schade van [naam 1] c.s. is een schikking met Loyens & Loeff tot stand gekomen. Ten aanzien van haar eigen schade stelt [appellante] dat zij door het niet-vermelden van de optieovereenkomst in de jaarrekening schade heeft geleden voor een bedrag dat hoger is dan het hiervoor genoemde maximumbedrag van € 453.780 waarvoor zij [bedrijf 4] tot vergoeding kan aanspreken. Dit maximumbedrag vordert zij thans van Loyens & Loeff bij wijze van schadevergoeding vanwege de door haar gestelde beroepsfout. Op deze vordering zal hierna verder worden ingegaan. 3.3.5. Doordat Loyens & Loeff voor een verkeerde processtrategie heeft gekozen, was het verweer in de procedure van [naam 1] c.s. tegen [bedrijf 4] volgens [appellante] bij voorbaat kansloos. De advocaatkosten zijn daarom volgens [appellante] nodeloos gemaakt. [appellante] heeft de advocaatkosten betaald die Loyens & Loeff in rekening heeft gebracht. [appellante] vordert bij wijze van schadevergoeding een bedrag gelijk aan de voldane declaraties van Loyens & Loeff, vermeerderd met wettelijke handelsrente. 3.4. De rechtbank is tot de conclusie gekomen dat de rechtsvordering van [appellante] op Loyens & Loeff is verjaard en heeft de vordering daarom afgewezen. [appellante] is als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten van het geding in eerste aanleg. 3.5. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met tien grieven op. 3.6. De rechtbank is niet aan een inhoudelijke beoordeling van de zaak toegekomen, omdat zij het verjaringsverweer van Loyens & Loeff heeft gehonoreerd. Het hof is op grond van hetgeen partijen over en weer inhoudelijk over de vordering van [appellante] hebben aangevoerd tot het oordeel gekomen dat deze moet worden afgewezen. De argumenten die tot dat oordeel hebben geleid, zullen hierna worden uitgewerkt. Dat de vordering op inhoudelijke gronden strandt, betekent dat het verweer van Loyens & Loeff dat de rechtsvordering van [appellante] is verjaard en de grieven van [appellante] , die alle betrekking hebben op verjaring, niet behandeld hoeven te worden. Het slagen van de grieven kan er niet toe leiden dat de vordering van [appellante] alsnog moet worden toegewezen. Grondslag van de vordering 3.7. De grondslag van de vordering van [appellante] is een tekortkoming in de nakoming van de aan Loyens & Loeff gegeven opdracht. Heel kort samengevat komt het verwijt van [appellante] op het volgende neer. [bedrijf 4] heeft [naam 1] c.s. gedagvaard tot betaling onder de geldleningsovereenkomst. In die procedure diende Loyens & Loeff niet alleen de belangen van [naam 1] c.s. te behartigen, maar ook die van [appellante] . In deze procedure ging het immers ook over de vordering van [appellante] op [bedrijf 4] . [naam 1] c.s. hebben zich tegenover [bedrijf 4] op verrekening met deze vordering beroepen. Volgens [appellante] had haar vordering in een afzonderlijke procedure tegen [bedrijf 4] ingesteld moeten worden en had deze daarna gevoegd moeten worden met de procedure waarin [naam 1] c.s. waren gedagvaard. In die afzonderlijke procedure had [appellante] met succes de schending van de balansgarantie door [bedrijf 4] aan de orde kunnen stellen. Het beroep van [bedrijf 4] op de in de SPA opgenomen vervaltermijn van twee jaren voor het instellen van een vordering tegen [bedrijf 4] vanwege een schending van de garanties was volgens [appellante] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Ook had [appellante] in deze afzonderlijke procedure een beroep kunnen doen op non-conformiteit. stelt niet dat haar eigen rechtspositie als zodanig op voor haar nadelige wijze door het vonnis van de rechtbank Rotterdam is beïnvloed. Zij verwijt Loyens & Loeff een verkeerde processtrategie: in een zelfstandige procedure zou volgens [appellante] door de rechter in positieve zin voor haar zijn beslist. Maatstaf en uitgangspunten voor de beoordeling 3.8. Bij de beoordeling van het verwijt geldt als uitgangspunt dat een advocaat als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Deze zorgvuldigheidsplicht brengt mee dat een advocaat zijn cliënt niet onnodig blootstelt aan voorzienbare en vermijdbare risico’s. De zorgplicht van de advocaat brengt verder mee dat deze een eigen verantwoordelijkheid heeft, op grond waarvan de advocaat zich niet kan beperken tot wat de cliënt van hem vraagt, maar zelfstandig dient te beoordelen wat voor de zaak van belang is om daar vervolgens ook naar te handelen. Daarbij geldt dat minder snel aansprakelijkheid wordt aangenomen bij suboptimaal procederen dan bij bijvoorbeeld het laten verstrijken van een beroepstermijn. Bij suboptimaal procederen moet het optreden duidelijk ondermaats zijn. Voorts geldt dat een ongewenste of onverwachte uitkomst in een procedure niet zonder meer betekent dat daaraan een fout van de advocaat ten grondslag ligt. Beslissend is of het handelen van de advocaat op het moment van handelen al of niet in strijd was met de beroepsnorm. 3.9. Het meest verstrekkende verweer van Loyens & Loeff is dat een cliëntrelatie tussen haar en [appellante] ontbreekt. Zij stelt dat alleen opdracht is gegeven om [naam 1] c.s. rechtsbijstand te verlenen in de procedure tegen [bedrijf 4] . Het hof zal op dit punt niet inhoudelijk beslissen, maar hierna veronderstellenderwijs ervan uitgaan dat de aan Loyens & Loeff gegeven opdracht mede namens [appellante] is gegeven. Het hof is namelijk van oordeel dat ook als wordt aangenomen dat [appellante] op dit punt gelijk heeft, haar vordering niet kan worden toegewezen. Daartoe wordt het volgende overwogen. Verweer van [bedrijf 4] 3.10. Loyens & Loeff stelt zich op het standpunt dat als [appellante] op de door haar gestelde wijze een afzonderlijke procedure was begonnen, dat niet tot een ander resultaat had geleid. Loyens & Loeff verwijst naar het verweer dat [bedrijf 4] heeft gevoerd. Als [bedrijf 4] door [appellante] in een zelfstandige procedure was gedagvaard, zou volgens Loyens & Loeff die vordering zijn afgewezen. 3.11. In de procedure zoals die is gevoerd tussen [bedrijf 4] en [naam 1] c.s. heeft [bedrijf 4] inhoudelijk verweer gevoerd tegen de vordering van [appellante] die in verrekening was gebracht. [bedrijf 4] heeft primair de in de SPA opgenomen vervaltermijn van twee jaren ingeroepen waarbinnen een beroep op een schending van een garantie moet worden gedaan. Die vervaltermijn was al verstreken toen [appellante] zich op het standpunt stelde dat een in de SPA opgenomen garantie was geschonden. Verder heeft [bedrijf 4] onder meer een rapportage overgelegd van een registeraccountant. Op basis daarvan heeft [bedrijf 4] zich in de procedure op het standpunt gesteld dat de portacabins economisch voor rekening en risico waren van [bedrijf 1] als huurder van het perceel grond, zodat de portacabins terecht tegen de verkrijgingsprijs minus de afschrijvingen op de balans zijn vermeld. Op basis van de toenmalige richtlijnen voor de jaarverslaggeving was het niet-activeren van een eventuele waarde van de huurovereenkomst en het niet-toelichten van de daarmee samenhangende bepalingen van de huurovereenkomst volgens [bedrijf 4] niet in strijd met de regelgeving. Ook heeft [bedrijf 4] op basis van deze rapportage van de registeraccountant het standpunt ingenomen dat de koopoptie niet in de jaarrekening had moeten worden opgenomen onder de niet uit de balans blijkende verplichtingen. Daarvoor was geen aanleiding, omdat een eventuele uitoefening van de koopoptie niet tot een verlies zou hebben geleid. De eventuele opbrengst zou naar verwachting namelijk hoger zijn dan de balanswaarde. 3.12. [appellante] heeft zich eveneens beroepen op een opinie van een registeraccountant en gesteld dat de koopoptie in dit geval, omdat deze de basis vormde voor de koopovereenkomst, wel in de jaarrekening had moeten worden vermeld. 3.13. Loyens & Loeff heeft in de onderhavige procedure het verweer van [bedrijf 4] tot haar eigen verweer gemaakt. Niet in geschil is dat de in de SPA genoemde termijn waarbinnen een beroep op een schending van een garantie moet worden gedaan ongebruikt is verstreken. Daarbij heeft Loyens & Loeff naar het oordeel van het hof terecht erop gewezen dat de wettelijke bepalingen die zien op non-conformiteit bij koop van regelend recht waren voor de partijen bij de SPA. In de SPA is van die wettelijke regeling afgeweken. De SPA is zodanig vormgegeven dat de afgegeven garanties de enige toezeggingen zijn van de verkoper ten aanzien van het gekochte. Dit heeft tot gevolg dat [appellante] in beginsel alleen binnen de grenzen van de afgegeven garanties een aanspraak tegen [bedrijf 4] in kon stellen, en wel binnen de daarvoor overeengekomen vervaltermijn van twee jaar. Loyens & Loeff heeft er ook terecht op gewezen dat de rechter een beroep op een dergelijke door professionele partijen overeengekomen vervaltermijn niet spoedig buiten toepassing laat op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Loyens & Loeff begroot op € 5.517 aan verschotten en € 14.553 voor salaris advocaat en op € 163 voor nasalaris, te vermeerderen met € 85 voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten, indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de proceskostenveroordeling is voldaan; verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. J.F. Aalders, J.W. Hoekzema en T. Riyazi en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 juni 2022. 3.17. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat er geen toereikende grond is om Loyens & Loeff tot schadevergoeding te veroordelen. Het gevorderde bedrag van € 453.780 en het bedrag aan schadevergoeding dat gelijk is aan de gedeclareerde advocaatkosten (€ 21.008,40) zijn niet toewijsbaar. Bij gebreke van aansprakelijkheid van Loyens & Loeff kunnen de gevorderde buitengerechtelijke kosten evenmin worden toegewezen. De overige verweren van Loyens & Loeff hoeven bij deze stand van zaken niet meer te worden besproken. 3.18. De bewijsaanbiedingen hebben geen betrekking op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen tot een ander oordeel in deze zaak dienen te leiden. De bewijsaanbiedingen zullen daarom als niet ter zake dienend worden gepasseerd. Proceskosten 3.19. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De vordering tot terugbetaling van de voldane proceskosten is niet toewijsbaar. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.