ECLI:NL:GHAMS:2022:1785

arrest ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.305.032/01 OK arrest van de Ondernemingskamer van 3 mei 2022 inzake 1. de vennootschap naar het recht van de staat Delaware, Verenigde Staten DIGITAL TURBINE MEDIA INC., gevestigd te Wilmington, Delaware, Verenigde Staten, 2. de besloten vennootschap FYBER B.V. (voorheen Fyber N.V.), gevestigd te Amsterdam, EISERS, advocaten: mrs. A.A.H. Huizing en M.P.R. Sardjoe, kantoorhoudende te Amsterdam, t e g e n DE GEZAMENLIJKE ANDERE HOUDERS VAN AANDELEN IN HET GEPLAATSTE KAPITAAL VAN DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP FYBER N.V. (thans Fyber B.V.), zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland, GEDAAGDEN, niet verschenen. 1Het verloop van het geding 1.1 Eisers (hierna: Digital Turbine Media c.s.) hebben bij exploot van 17 september 2021 gedaagden gedagvaard om te verschijnen ter terechtzitting van de Ondernemingskamer van 11 januari 2022 en gevorderd - zakelijk weergegeven - om bij arrest, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad, a. gedaagden, alsmede degenen aan wie de aandelen zullen toebehoren, primair op grond van artikel 2:359c BW en subsidiair op grond van artikel 2:92a BW te veroordelen het onbezwaarde recht op de aandelen in Fyber N.V., thans Fyber B.V. (hierna: Fyber) over te dragen aan Digital Turbine Media Inc. (hierna: Digital Turbine Media); b. de prijs van de over te dragen aandelen vast te stellen op € 0,84 per aandeel per de door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen datum, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf die datum tot aan de dag van overdracht of consignatie; c. te bepalen dat uitkeringen die in het hiervoor onder (b) bedoelde tijdvak op de aandelen betaalbaar worden gesteld strekken tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling; d. Digital Turbine Media te veroordelen de vastgestelde prijs, met rente als voormeld, te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren, tegen levering van het onbezwaard recht op de aandelen; en e. gedaagden, voor zover zij in rechte verschijnen en verweer voeren tegen de vorderingen, te veroordelen in de kosten van dit geding, waaronder begrepen maar niet beperkt tot de kosten voor betekening van het arrest van de Ondernemingskamer in dezen en het nasalaris advocaat. 1.2 Op de rol van 11 januari 2022 is tegen de niet verschenen gedaagden verstek verleend. 1.3 Op 25 januari 2022 hebben Digital Turbine Media c.s. een akte met producties 15 tot en met 17 genomen en arrest gevraagd. De producties betreffen de publicaties in de Staatscourant en NRC waarin een uittreksel van het exploot van 17 september 2021 bekend is gemaakt en de akte van omzetting en statutenwijziging van 29 oktober 2021. 2De vaststaande feiten 2.1 Fyber is op 23 februari 2012 opgericht. Fyber maakt haar onderneming van dienstverlenende activiteiten op het gebied van informatietechnologie, meer in het bijzonder de ontwikkeling en verkoop van applicaties voor de mobiele telefonie en verkoop van online games. Ten tijde van het hierna te noemen openbaar bod bestond het geplaatste kapitaal van Fyber uit 552.189.286 aandelen met een nominale waarde van € 0,10 per aandeel. Van 12 augustus 2015 tot en met 6 augustus 2021 waren de aandelen in Fyber genoteerd aan de beurs in Frankfurt: Frankfurter Wertpapierbörse. 2.2 Digital Turbine Media behoort tot de Digital Turbine Group met aan het hoofd Digital Turbine Inc. en houdt zich bezig met media- en mobiele communicatieproducten en oplossingen voor mobiele operators. 2.3 Digital Turbine Media en Fyber zijn groepsmaatschappijen in de zin van artikel 2:24b BW. 2.4 Op 22 maart 2021 hebben Digital Turbine Inc. en Digital Turbine Luxembourg S.à.r.l. met Tennor Holding B.V., Advert Finance B.V. en [A] (alle houders van aandelen in Fyber) een koopovereenkomst gesloten voor de acquisitie van alle aandelen die de verkopende partijen houden en zullen verkrijgen in Fyber. 2.5 Op 25 mei 2021 is bij de eerste allonge bij voornoemde koopovereenkomst de kopende partij Digital Turbine Luxembourg S.à.r.l. vervangen door Digital Turbine Media. Op grond van deze koopovereenkomst heeft op onderstaande momenten een overdracht van aandelen Fyber aan Digital Turbine Media plaatsgevonden: - 25 mei 2021: 400.000.000 aandelen; - 10 juni 2021: 33.553.108 aandelen; - 22 juni 2021: 63.000.000 aandelen; - 24 juni 2021: 12.000.000 aandelen; - 28 juni 2021: 12.000.000 aandelen; - 30 juni 2021; 3.000.000 aandelen; - 14 juli 2021: 1.185.661 aandelen; en - 15 juli 2021: 1.067.228 aandelen. 2.6 Met de verkrijging van 400.000.000 aandelen op 25 mei 2021 heeft Digital Turbine Media overwegende zeggenschap als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) over Fyber gekregen. Op 25 mei 2021 heeft Digital Turbine Media een publicatie op haar website geplaatst waarin melding wordt gemaakt van de overwegende zeggenschap die is verkregen en wordt aangekondigd dat Digital Turbine Media een verplicht bod zal uitbrengen op alle aandelen in Fyber. 2.7 Op 8 juli 2021 heeft Digital Turbine Media een verplicht openbaar bod in de zin van artikel 5:70 Wft uitgebracht op de aandelen in Fyber tegen een op basis van de ten deze toepasselijke Duitse wet- en regelgeving vastgestelde biedprijs van € 0,84 per aandeel. De aanmeldingstermijn onder dit bod liep van 9 juli tot en met 6 augustus 2021. 2.8 Onder dit verplicht openbaar bod heeft Digital Turbine Media 21.279.439 aandelen verkregen. 2.9 De aandelen worden bewaard door de centrale effectenbewaarinstelling Clearstream Banking AG (hierna: Clearstream), gevestigd te Eschborn (Duitsland), die eigendom is van Deutsche Börse AG. Clearstream houdt de aandelen in het kapitaal van Fyber onder zich als bewaarstelling in een giraal effectensysteem in Duistland. 2.10 De statuten van Fyber zijn op 29 oktober 2021 gewijzigd. Hierbij is Fyber N.V. omgezet naar een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, genaamd Fyber B.V. 3De gronden van de beslissing Openbaar bod 3.1 Digital Turbine Media c.s. hebben hun vordering primair gegrond op artikel 2:359c BW en subsidiair op artikel 2:92a BW. Fyber was ten tijde van het uitbrengen van het Bod een vennootschap waarvan de aandelen waren toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt zoals bedoeld in artikel 2:359a lid 1 BW, zodat de vordering in beginsel op artikel 2:359c BW kan worden gebaseerd. 3.2 Nu tegen de gedaagden verstek is verleend, dient de Ondernemingskamer op grond van artikel 2:359c lid 5 BW ambtshalve te onderzoeken of (i) Digital Turbine Media een openbaar bod heeft uitgebracht, (ii) Digital Turbine Media als aandeelhouder voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Fyber verschaft en ten minste 95% van de stemrechten van Fyber vertegenwoordigt en (iii) of de vordering is ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders. 3.3 Op grond van de door Digital Turbine Media c.s. overgelegde stukken, waaronder het biedingsbericht van 8 juli 2021, stelt de Ondernemingskamer vast dat Digital Turbine Media een verplicht openbaar bod als bedoeld in artikel 5:70 Wft, op alle aandelen in het geplaatste kapitaal van Fyber heeft uitgebracht. De vordering is in zoverre deugdelijk. 3.4 Digital Turbine Media c.s. hebben gesteld dat het geplaatste kapitaal van Fyber op de datum van dagvaarding is verdeeld in 552.189.286 aandelen, elk met een nominale waarde van € 0,10 per aandeel. Fyber hield op 1.854.806 aandelen in haar eigen kapitaal. 3.5 Digital Turbine Media heeft ter onderbouwing van haar stelling dat zij op de datum van dagvaarding ten minste 95% van het geplaatste kapitaal verschaft en 95% van de stemrechten vertegenwoordigt overgelegd (kopieën van): 1) de statuten van Fyber, zoals deze golden tot de wijziging van 29 oktober 2021, waaruit onder meer blijkt dat het maatschappelijk kapitaal € 120.000.000 bedraagt (artikel 4.1.) en is verdeeld in 1.200.000.000 aandelen, elk met een nominale waarde van € 0,10 (artikel 4.2), dat de aandelen aan toonder luiden (artikel 5.1) en dat ieder aandeel recht geeft op één stem in de algemene vergadering (artikel 39.1); 2) een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel betreffende Fyber van 17 september 2021, waarin is vermeld dat het geplaatst en gestort kapitaal van Fyber € 55.218.928,60 bedraagt; 3) de position statement van 22 juli 2021 van het bestuur en de raad van commissarissen van Fyber, waaruit onder meer blijkt dat: - Fyber zelf 1.854.806 aandelen in het kapitaal van Fyber hield op het moment van het uitbrengen van het bod; - Digital Turbine Media ten tijde van het uitbrengen van het bod 523.553.108 aandelen hield in Fyber; 1) het biedingsbericht van 8 juli 2021, waaruit blijkt dat Digital Turbine Media op 9 juli 2021 een verplicht openbaar bod als bedoeld in artikel 5:70 Wft, op alle aandelen in het kapitaal van Fyber heeft uitgebracht; 2) de verklaring van mr. R. van Bork, notaris te Amsterdam, van 17 september 2021, waarin hij op basis van de door hem onderzochte documenten onder meer verklaart dat: - Fyber en Digital Turbine Media kwalificeren als vennootschappen die met elkaar verbonden zijn in de zin van artikel 2:24b BW. - blijkens de verklaring van de Bank of America van 16 september 2021 Digital Turbine Media houder is van 547.085.436 aandelen in het kapitaal van Fyber, zijnde in totaal circa 99,08% van het uitstaande kapitaal, en 99,41% (zijnde ten minste 95%) van alle geplaatste en uitstaande aandelen in het kapitaal van Fyber en vertegenwoordigende in totaal circa 99,08% (zijnde ten minste 95%) van de stemrechten op aandelen in het kapitaal van Fyber. 3.6 Op grond van de overgelegde stukken, mede in onderling verband bezien, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam vast dat Digital Turbine Media op de datum van de dagvaarding voor eigen rekening 547.085.436 aandelen van de totaal 552.189.286 geplaatste aandelen in Fyber hield en dat Fyber 1.854.806 eigen aandelen hield, welke aandelen in overeenstemming met artikel 2:24d lid 1 BW j◦ artikel 2:118 lid 7 BW buiten de berekeningen van de mate van kapitaalverschaffing en - anders dan de notaris in zijn verklaring heeft gedaan - het percentage stemrechten dienen te worden gehouden. In artikel 39.1 van de op het moment van dagvaarding geldende statuten is bepaald dat één aandeel recht geeft op het uitbrengen van één stem in de algemene vergadering. Aldus verschaft Digital Turbine Media op de dag van dagvaarding tenminste 95% van het geplaatste kapitaal van Fyber en vertegenwoordigt zij ten minste 95% van de stemrechten in Fyber. De vordering is ook in zoverre deugdelijk. 3.7 Voor wat betreft het derde vereiste (of de vordering is ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders) overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Fyber houdt eigen aandelen. Nu voldoende aannemelijk is geworden dat Fyber en Digital Turbine Media als groepsmaatschappijen kwalificeren kunnen zij gezamenlijk onderhavige vordering instellen. Clearstream die aandelen in het kapitaal van Fyber onder zich houdt wordt als Duitse Central Securities Depository - vergelijkbaar met Euroclear Nederland - niet aangemerkt als aandeelhouder van Fyber. Zij is daarom terecht niet gedagvaard. De niet bij naam bekende aandeelhouders zijn in overeenstemming met artikel 54 lid 2 Burgerlijke Rechtsvordering gedagvaard door middel van betekening van het exploot aan het parket van de ambtenaar van het Openbaar Ministerie. Volgens het exploot is een uittreksel daarvan in de Staatscourant gepubliceerd. Nu de andere niet bij naam bekende aandeelhouders op de juiste wijze zijn gedagvaard, is de vordering ook in zoverre deugdelijk. 3.8 De Ondernemingskamer stelt voorts vast dat Digital Turbine Media c.s. de vordering hebben ingesteld binnen de in artikel 2:359c lid 3 BW bedoelde termijn van drie maanden na afloop van de termijn voor aanvaarding van het bod. Ook in zoverre is de vordering deugdelijk. 3.9 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen kan de vordering van Digital Turbine Media c.s. in beginsel worden toegewezen en spitst de zaak zich toe op de vaststelling van een billijke prijs voor de over te dragen aandelen. Billijke prijs 3.10 Ten aanzien van de prijs van de over te dragen aandelen overweegt de Ondernemingskamer als volgt. 3.11 Digital Turbine Media c.s. stellen dat nu sprake is van een verplicht bod als bedoeld in artikel 5:70 Wft, de biedprijs op grond van artikel 2:359c lid 6 BW wordt vermoed een billijke prijs te zijn. Digital Turbine Media c.s. verzoeken dan ook de koopprijs per aandeel vast te stellen op € 0,84 per aandeel conform het openbaar bod. 3.12 Op grond van artikel 2:359c lid 6 BW wordt bij een verplicht bod in de zin van artikel 5:70 Wft de waarde van de bij het bod geboden tegenprestatie geacht een billijke prijs te zijn. Op grond van artikel 5:80a, lid 1 Wft brengt degene die verplicht is een openbaar bod uit te brengen (ex artikel 5:70 Wft) dit uit tegen een billijke prijs. Op grond van artikel 5:80a lid 2 Wft is de billijke prijs de hoogste prijs die tijdens het jaar voorafgaande aan de aankondiging van het verplichte bod door de bieder of door personen met wie deze in onderling overleg handelt voor effecten van dezelfde categorie of klasse waarop het verplichte bod betrekking heeft is betaald. 3.13 Ingevolge artikel 5:80a lid 2 Wft wordt de billijke prijs van het openbare bod dus vastgesteld op basis van gegevens over een periode van één jaar voorafgaand aan de aankondiging van het verplichte bod. De huidige door Digital Turbine Media c.s. verstrekte gegevens geven - in lijn met de bij de vaststelling van de biedprijs toegepaste Duitse wet- en regelgeving - inzicht in een aanzienlijk kortere periode, namelijk zes maanden voorafgaand aan de aankondiging van het verplichte bod. 3.14 Gelet op deze in artikel 5:80a lid 2 Wft genoemde periode van één jaar voorafgaand aan het aangekondigde verplichte bod acht de Ondernemingskamer het voor de beoordeling van de billijke prijs noodzakelijke kennis te nemen van de prijzen die tijdens het jaar voorafgaand aan de aankondiging van het verplichte bod door de bieder of door personen met wie deze in onderling overleg handelt voor effecten van dezelfde categorie of klasse waarop het verplichte bod betrekking heeft zijn betaald. De Ondernemingskamer merkt in dit verband op dat uit de historische gegevens van de aandelenprijzen zoals opgenomen in de Position Statement onder 3.1.5. blijkt dat in het jaar voorafgaand aan de bekendmaking van het verplichte bod de hoogste sluitingsprijs in het elektronische handelssysteem XETRA € 0,96 bedroeg. De Ondernemingskamer: verwijst de zaak naar de rol van 31 mei 2022 voor het nemen van een akte als bedoeld in rechtsoverweging 3.15; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en drs. J.S.T. Tiemstra RA en mr. drs. G. Boon RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. N.E.M. Keereweer griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2022.