ECLI:NL:GHAMS:2022:1936
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
zaaknummer: 200.300.593/01
zaaknummer rechtbank: C/13/695290 / FA RK 20-8732 (LvdH/PvB)
beschikking van de meervoudige kamer van 28 juni 2022 inzake
de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Amsterdam
zetelende te Amsterdam,
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: de ambtenaar,
tegen
1 [de man] ,
wonende te [woonplaats 1] ,
hierna te noemen: de man,
2. [de vrouw] ,
wonende te [woonplaats 2] ,
hierna te noemen: de vrouw,
verweerders in hoger beroep,
advocaat: mr. M.J.M. Peeters te Amsterdam.
Het hof heeft als belanghebbenden aangemerkt:
- de minderjarige [minderjarige] (hierna te noemen: [minderjarige] ).
1 Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 7 juli 2021, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2.1 Bij het hof zijn de volgende stukken ingekomen:
- een beroepschrift van de zijde van de ambtenaar van 4 oktober 2021, met bijlagen;
- een verweerschrift van de zijde van de man en de vrouw van 24 november 2021, met bijlagen;
- een e-mailbericht van de zijde van de man en de vrouw van 19 april 2022, met bijlagen.
2.2 De mondelinge behandeling heeft op 21 april 2022 plaatsgevonden. Daarbij waren aanwezig:
- de man en de vrouw, bijgestaan door hun advocaat. Voor de vrouw is de heer P. Cuijpers opgetreden als tolk in de Engelse taal;
- de ambtenaar, in de persoon van mr. E.W.M. Gubbels, [de ambtenaar 1] en [de ambtenaar 2] .
De ambtenaar heeft tijdens de mondelinge behandeling een pleitnotitie overgelegd.
Het Openbaar Ministerie heeft een uitnodiging voor de mondelinge behandeling gekregen, maar is niet gekomen.
3.1 De vrouw is de moeder van [minderjarige] , geboren [in] 2019 te [plaats] .
3.2 De vrouw heeft de Nigeriaanse nationaliteit. De man heeft de Nederlandse nationaliteit.
3.3 De man is gehuwd met [de echtgenote ] .
3.4 Op 26 maart 2020 hebben de man en de vrouw aan de ambtenaar gemeld dat de man [minderjarige] wil erkennen en hebben zij verzocht de akte van erkenning op te maken.
4 De omvang van het geschil
4.1 Bij besluit van 18 november 2020 heeft de ambtenaar het verzoek van de man en de vrouw om een akte van erkenning op te maken, geweigerd. De rechtbank heeft bij de bestreden beschikking het beroep daartegen van de man en de vrouw gegrond verklaard en het besluit van de ambtenaar vernietigd. De rechtbank heeft de ambtenaar gelast om alsnog een akte van erkenning op te maken met betrekking tot de man en [minderjarige] .
4.2 De ambtenaar verzoekt de beschikking van de rechtbank te vernietigen en te bepalen dat de ambtenaar het verzoek terecht heeft geweigerd.
4.3 De man en de vrouw verzoeken, zo begrijpt het hof, de beschikking van de rechtbank te bekrachtigen.
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. A. van Haeringen, mr. M.C. Schenkeveld en mr. A.E. Oderkerk, in tegenwoordigheid van de griffier, en is op 28 juni 2022 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.
Rechtsmacht en toepasselijk recht
5.1 Het hof stelt ambtshalve vast dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 3 aanhef en onder a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bevoegd is van het verzoek kennis te nemen, omdat de man, de vrouw en [minderjarige] hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben.
5.2 De rechtbank heeft Nederlands recht toegepast. Daartegen zijn – terecht – geen grieven gericht, zodat ook het hof Nederlands recht zal toepassen.
Wettelijk kader
5.3 Aan het hof ligt de vraag voor of de ambtenaar van de burgerlijke stand op goede gronden heeft geweigerd de gevraagde akte van erkenning op te maken. De ambtenaar heeft dat geweigerd, omdat naar zijn oordeel de Nederlandse openbare orde zich daartegen verzet.
Artikel 1:18c lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat de ambtenaar van de burgerlijke stand het opmaken van de akte van erkenning weigert indien hij van oordeel is dat de Nederlandse openbare orde zich hiertegen verzet.
Op grond van artikel 1:27 BW kunnen belanghebbende partijen zich naar aanleiding van dat besluit binnen zes weken na verzending daarvan bij verzoekschrift wenden tot de rechtbank binnen welk rechtsgebied de standplaats van de ambtenaar van de burgerlijke stand is gelegen.
Op grond van artikel 1:27a BW in verbinding met artikel 1:26a BW kan de rechtbank bij haar beslissing tevens de toevoeging van een latere vermelding op grond van artikel 1:24 lid 1 BW aan een in de Nederlandse registers van de burgerlijke stand voorkomende akte gelasten.
Op grond van artikel 3:13 BW kan degene aan wie een bevoegdheid toekomt, haar niet inroepen voor zover hij haar misbruikt. Dit artikel is op grond van artikel 3:15 BW ook van toepassing op de erkenning.
Standpunten van partijen
5.4 De ambtenaar stelt dat sprake is van een schijnerkenning, die niet is gericht op het vestigen van familierechtelijke betrekkingen, maar op het verkrijgen van toelating tot Nederland. Door de erkenning verkrijgt [minderjarige] de Nederlandse nationaliteit. Zijn moeder die thans zonder verblijfstitel in Nederland verblijft en al diverse verblijfsaanvragen heeft ingediend, kan daaraan een verblijfsrecht ontlenen. De ambtenaar wijst erop dat de man met een andere vrouw is gehuwd en geen relatie met de vrouw heeft. De man is bovendien 23 jaar ouder dan de vrouw. Ook kan de man niet aantonen dat hij de vrouw in Italië heeft bezocht en hebben de man en de vrouw verschillende verklaringen afgelegd over het aantal contacten dat zij hebben gehad en waar de man de vrouw in Turijn heeft ontmoet. Het staat niet vast dat de man de biologische vader van [minderjarige] is en hij heeft niet willen meewerken aan een DNA-test. Weliswaar is biologisch vaderschap geen voorwaarde voor erkenning, maar het is wel een aanwijzing dat sprake is van schijnerkenning. Op dit moment staat niet vast dat de man de verwekker is. Erkenning zou ertoe kunnen leiden dat de werkelijke verwekker geen band met [minderjarige] zal kunnen krijgen. Daarnaast is de man in sociaal opzicht evenmin [minderjarige] vader, aangezien hij [minderjarige] nauwelijks ziet en ook niet bijdraagt aan diens levensonderhoud. Al deze omstandigheden leiden ertoe dat de ambtenaar terecht heeft geweigerd de akte van erkenning op te maken.
5.5 De man en de vrouw betwisten dat sprake is van een schijnerkenning. De man is ervan overtuigd dat hij de biologische vader is en ziet daarom de meerwaarde van een DNA-onderzoek niet. De man is al sinds de geboorte betrokken bij [minderjarige] . De ambtenaar schendt internationale regelgeving, waaronder het recht op familieleven (artikel 8 EVRM) van de man en [minderjarige] , door te weigeren de akte van erkenning op te maken.
In aanvulling op het verweerschrift heeft de man tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep naar voren gebracht dat hij een DNA-test niet meer belangrijk vindt. Het is voor hem niet meer van belang of hij de biologische vader is van [minderjarige] : hij voelt zich de vader van [minderjarige] en wil ook de verantwoordelijkheid voor hem nemen. Ook [minderjarige] kent hem inmiddels als zijn vader. Verder staat hij in zijn omgeving bekend als de vader van [minderjarige] .
Oordeel van het hof
5.6 Uitgangspunt is dat de man bevoegd is [minderjarige] te erkennen en dat zich geen beletsel voordoet als bedoeld in artikel 1:204 BW. Daarover bestaat ook geen verschil van mening. Het gaat in deze zaak om de vraag of erkenning van [minderjarige] door de man in strijd is met de Nederlandse openbare orde. Daarvan is sprake als komt vast te staan dat de man de bevoegdheid tot erkenning misbruikt. Een bevoegdheid kan onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met een ander doel dan waarvoor zij is verleend. Een erkenning die uitsluitend is gericht op het verschaffen van toegang tot en/of verblijf in Nederland aan de daarbij betrokkenen, komt neer op misbruik van bevoegdheid. Een dergelijke erkenning hoort als schijnerkenning wegens strijd met de Nederlandse openbare orde te worden geweigerd.
Het hof is van oordeel dat onvoldoende is komen vast te staan dat de man uitsluitend met dit doel [minderjarige] wil erkennen. Daarvoor acht het hof het volgende van belang.
5.7 Naast de verklaring van de man ter zitting dat hij zich de vader van [minderjarige] voelt, blijkt ook uit de door de man en de vrouw overgelegde stukken dat de man betrokken is bij [minderjarige] . Zo heeft hij aangifte gedaan van de geboorte van [minderjarige] bij de gemeente en hebben de man en de vrouw foto’s overgelegd waaruit blijkt dat de man en [minderjarige] elkaar zien. Dat wellicht geen sprake is van heel regelmatig fysiek contact als gevolg van de coronamaatregelen en de reisafstand, zoals de man heeft verklaard, acht het hof niet onaannemelijk. Daarnaast is sprake van telefonisch contact en contact via videobellen. [minderjarige] heeft de mondelinge behandeling in hoger beroep grotendeels slapend op schoot bij de man doorgebracht. Dat wijst erop dat [minderjarige] zich vertrouwd voelt bij de man. De echtgenote van de man heeft voorts verklaard dat zij ervan op de hoogte is dat haar man een zoontje heeft en dat zij ook contact heeft met [minderjarige] .
5.8 Het hof is op grond van al die omstandigheden van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat tussen de man en [minderjarige] sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking en dat de man zijn bevoegdheid tot erkenning niet (uitsluitend) wil uitoefenen om ervoor te zorgen dat de vrouw en [minderjarige] in Nederland kunnen verblijven, maar daarmee (tevens) zijn recht op familieleven met [minderjarige] wil veilig stellen. Daarmee staat vast dat geen sprake is van misbruik van bevoegdheid door de man en dus geen sprake is van erkenning in strijd met de Nederlandse openbare orde. Of sprake is van biologisch verwantschap tussen de man en [minderjarige] , is om die reden niet relevant. De omstandigheden die de ambtenaar naar voren heeft gebracht, kunnen in de gegeven omstandigheden niet tot een ander oordeel leiden.
5.9 De conclusie van het voorgaande is dat de rechtbank terecht het besluit van de ambtenaar van 18 november 2020 heeft vernietigd en de ambtenaar heeft gelast om alsnog een akte van erkenning op te maken.