ECLI:NL:GHAMS:2022:3121

beschikking _________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.272.984/01 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 24 oktober 2022 inzake 1. de vennootschap naar het recht van Estland ATTEXO OÜ, gevestigd te Tallinn, Estland, 2. [A], wonende te [....] , VERZOEKERS, advocaat: mr. G.C. Endedijk, kantoorhoudende te Amsterdam, t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TAF ASSET 11 B.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER, thans zonder advocaat, voorheen: mr. L.D. Bruining, kantoorhoudende te Amsterdam, e n t e g e n 1. de vennootschap naar het recht van Cyprus AVERLINE HOLDINGS LIMITED, gevestigd te Larnaca, Cyprus, BELANGHEBBENDE, advocaten: mrs. A. Schennink en S.V. Stephenson, beiden kantoorhoudende te Amsterdam, 2 [B] , wonende te [....] , 3. [C], wonende te [....] , BELANGHEBBENDEN, advocaten: mrs. S.C.M. van Thiel en C.L. Kruse, beiden kantoorhoudende te Amsterdam, 4 [D] , wonende te [....] , BELANGHEBBENDE, niet verschenen, 5 [E] , wonende te [....] , BELANGHEBBENDE, advocaat: mr. R de Bree, kantoorhoudende te Den Haag. Partijen worden in deze beschikking ook als volgt aangeduid: Attexo OÜ als Attexo; [A] als [A] ; TAF Asset 11 B.V. als TAF; Averline Holdings Limited als Averline; [E] als [E] . 1Het verloop van het geding 1.1 Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in deze zaak van 14 en 17 september 2020, van 3 februari 2021 en van 26 april 2022. 1.2 Bij de beschikkingen van 14 en 17 september 2020 en van 3 februari 2021 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van TAF over de periode vanaf 1 september 2014, mr. W.J.B. van Nielen (hierna: de onderzoeker) benoemd om het onderzoek te verrichten en het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 180.000, exclusief btw. Ook heeft de Ondernemingskamer bij die beschikkingen, bij wijze van onmiddellijke voorzieningen, mr. J.G. Princen (hierna: de OK-bestuurder) benoemd als bestuurder van TAF en mr. R. le Grand (hierna: de OK-beheerder) benoemd als beheerder van aandelen in TAF. 1.3 Bij de beschikking van 26 april 2022 heeft de Ondernemingskamer het verzoek van Attexo en [A] tot beëindiging van de enquêteprocedure afgewezen en het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten verhoogd tot € 220.000, exclusief btw. 1.4 Bij verzoekschrift van 20 september 2022 heeft de onderzoeker de Ondernemingskamer verzocht in deze zaak op de voet van artikel 2:352a BW [F] (hierna: [F] als getuige te horen. De onderzoeker heeft daarbij verzocht om het verhoor achter gesloten deuren te laten plaatsvinden, zonder aanwezigheid van partijen en hun advocaten. 1.5 Bij e-mail van 20 september 2022 heeft de secretaris van de Ondernemingskamer partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het verzoek van de onderzoeker. De secretaris heeft daarbij opgemerkt dat de Ondernemingskamer het voorshands aannemelijk acht dat de aard van de zaak zich verzet tegen onverkorte toepassing van de negende afdeling van de tweede Titel van Boek 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) (zie artikel 284 Rv) en dat de Ondernemingskamer om die reden voornemens is het verhoor achter gesloten deuren te laten plaatsvinden, zonder aanwezigheid van partijen en hun advocaten. 1.6 Bij e-mail van 27 september 2022 heeft mr. Endedijk namens Attexo en [A] de Ondernemingskamer bericht dat er geen bezwaar bestaat indien het getuigenverhoor achter gesloten deuren zal plaatsvinden. 1.7 Bij e-mail van eveneens 27 september 2022 heeft mr. Stephenson namens Averline de Ondernemingskamer bericht dat Averline meent dat de aard van de zaak zich niet verzet tegen onverkorte toepassing van artikel 163 Rv en verder, maar dat zij zich niet verzet tegen het verzoek van de onderzoeker [F] achter gesloten deuren te doen horen, onder de voorwaarde dat het haar advocaat wordt toegestaan daarbij aanwezig te zijn. 1.8 Bij e-mail van 28 september 2022 heeft mr. De Bree namens [E] de Ondernemingskamer bericht geen bezwaar te hebben tegen het door de onderzoeker verzochte. 2De gronden van de beslissing 2.1 De onderzoeker heeft ter toelichting van zijn onder 1.4 vermelde verzoek – samengevat – het volgende naar voren gebracht. De onderzoeker heeft [F] op 9 september 2022 geïnterviewd. Tijdens het interview heeft [F] de vragen van de onderzoeker niet willen beantwoorden, omdat hij mogelijk gebonden is aan een overeenkomst waaruit volgt dat het hem niet zonder meer vrijstaat vragen van de onderzoeker te beantwoorden. De onderzoeker heeft van deze overeenkomst geen kennisgenomen. Wel acht [F] zich gehouden om in rechte onder ede vragen te beantwoorden. [F] is niet persoonlijk betrokken geweest bij de transacties in 2014 die aanleiding hebben gegeven tot het onderzoek. Wel heeft hij nadien in opdracht van Attexo uitgebreid onderzoek gedaan naar deze transacties en heeft hij in dat verband meermalen overleg gevoerd met de toenmalige bestuurders B van TAF. [F] beschikt in dat verband waarschijnlijk over informatie die de onderzoeker van belang acht voor het onderzoek. Vanwege het vertrouwelijke karakter van het onderzoek verzoekt de onderzoeker om het verhoor besloten te behandelen. Door de vraagstelling en antwoorden zou bij openbare behandeling informatie over het onderzoek met derden kunnen worden gedeeld. Dat acht de onderzoeker niet wenselijk en dat strookt niet met het vertrouwelijke karakter van het onderzoek (artikel 2:351 lid 3 BW). De onderzoeker vreest voorts dat bij een openbaar verhoor [F] bij het afleggen van een verklaring zal worden beïnvloed door aanwezigen en dat [F] zich in dat geval niet vrij zal achten vrijuit te verklaren. 2.2 Averline heeft daartegenover gesteld dat de aard van de zaak zich niet verzet tegen onverkorte toepassing van artikel 163 Rv en verder. Uit de memorie van toelichting bij artikel 284 Rv volgt dat daarvan sprake kan zijn in geval van spoedeisendheid of van een verzoekschriftprocedure zonder verweerders of belanghebbenden. Deze omstandigheden doen zich niet voor. Op grond van artikel 121 Grondwet en artikel 166 lid 3 Rv dient het getuigenverhoor openbaar plaats te vinden. De rechter kan hiervan slechts op grond van gewichtige redenen afwijken. Daarvan is geen sprake. Averline verzet zich daarom tegen het horen van [F] zonder aanwezigheid van haar advocaat. De stelling dat [F] mogelijk gebonden is aan een overeenkomst waaruit volgt dat het hem niet zonder meer vrijstaat vragen van de onderzoeker te beantwoorden kan evenmin als grondslag dienen voor het achter gesloten deuren horen van [F] . De onderzoeker heeft van die overeenkomst geen kennisgenomen zodat hij deze stelling niet heeft kunnen controleren. Bovendien leidt het horen van [F] achter gesloten deuren tot praktische complicaties. De verklaring van [F] dient (voor zover relevant) onderdeel uit te maken van het onderzoeksverslag. Gelet op de vermeende vertrouwelijkheid van hetgeen [F] mogelijk zal verklaren, is het de vraag in hoeverre zijn getuigenverklaring verifieerbaar wordt opgenomen in het onderzoeksverslag en in hoeverre Averline als belanghebbende in staat zal worden gesteld om van de inhoud van het onderzoeksverslag kennis te nemen. Averline verzet zich niet tegen het verzoek van de onderzoeker [F] achter gesloten deuren te horen als haar advocaat daarbij aanwezig kan zijn. 2.3 De Ondernemingskamer acht het verzoek van de onderzoeker om op de voet van artikel 2:352a BW [F] te doen horen toewijsbaar, mede omdat daartegen bij partijen geen bezwaar bestaat. De Ondernemingskamer acht het verzoek om het verhoor achter gesloten deuren te houden, buiten aanwezigheid van partijen en hun advocaten, eveneens toewijsbaar. Daartoe wordt het volgende overwogen. 2.4 De regeling van artikel 2:352a BW is per 1 januari 1994 in de wet opgenomen. Aanleiding was – zo staat in de memorie van toelichting (Tweede Kamer, vergaderjaar 1991-1992, 22 400, nr. 3, p. 7) – dat de enquêteprocedure met de beslissing in de eerste fase formeel wordt beëindigd, waardoor de onderzoeker geen beroep meer zou kunnen doen op overeenkomstige toepassing van de regels van bewijsrecht in Rv. Om deze leemte te ondervangen is artikel 2:352a BW opgenomen, dat het mogelijk maakt dat onderzoekers in een enquêteprocedure in het belang van het onderzoek getuigen doen horen door de Ondernemingskamer. Daarbij is in de memorie van toelichting (p. 17) opgemerkt dat indien de Ondernemingskamer zulks gewenst acht zij de getuigen onder ede (belofte) kan horen, met analogische toepassing van artikel 203 Rv, waarin destijds de gang van zaken bij het verhoor van getuigen ter zitting was geregeld (thans artikel 177 Rv). Hieruit volgt dat de bevoegdheid van de onderzoeker om op de voet van artikel 2:352a BW getuigen te doen horen specifiek is gegeven in het belang van het onderzoek in de enquêteprocedure en dat de gewone regels van bewijsrecht daarop niet zonder meer van toepassing zijn. 2.5 Uitgangspunt van de wettelijke regeling van het enquêterecht is dat het onderzoek vertrouwelijk is. Zo is het de onderzoeker verboden om hetgeen uit zijn onderzoek blijkt verder bekend te maken dan zijn opdracht meebrengt (2:351 lid 3 BW), is het een ieder verboden om mededelingen te doen uit delen van een conceptverslag die aan hen zijn voorgelegd (2:351 lid 4 BW) en is het anderen dan de rechtspersoon verboden uit het verslag mededelingen aan derden te doen (2:353 lid 3 BW). In verband met de vertrouwelijkheid van het onderzoek geldt ook dat de onderzoeker partijen en betrokkenen in beginsel buiten aanwezigheid van de (overige) partijen en belanghebbenden hoort (vgl. art 5.2. van de Leidraad voor onderzoekers in enquêteprocedures van 9 juli 2019). Verder is van belang dat het bepaalde in artikel 6 EVRM niet rechtstreeks van toepassing is op het onderzoek in de enquêteprocedure omdat het verhoor op grond van artikel 2:352a BW geen betrekking heeft op het vaststellen van burgerlijke rechten en verplichtingen in de zin van die bepaling. Het op verzoek van de onderzoeker te houden getuigenverhoor vindt niet plaats in het kader van de beslechting van een (vermogensrechtelijk) geschil tussen partijen dat voorwerp is van een aanhangige of mogelijk aanhangig te maken procedure, maar dient ertoe om de onderzoeker door het horen van getuigen in staat te stellen ten aanzien van de omstandigheden die het onderzoek betreffen opheldering te verkrijgen (vgl. Hoge Raad, 6 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8295 met betrekking tot een faillissementsverhoor, waarvoor in artikel 66 lid 2 Fw met zoveel woorden is bepaald dat ook daarvoor uitsluitend artikel 177 Rv geldt). 2.6 De Ondernemingskamer is tegen deze achtergrond van oordeel dat de aard van het op de voet van artikel 2:352a BW in het belang van het onderzoek verzochte getuigenverhoor, bezien in samenhang met het belang van de vertrouwelijkheid van dat onderzoek, zich in dit geval er tegen verzet dat de gewone regels met betrekking tot het horen van getuigen hier op de voet van artikel 284 Rv van overeenkomstige toepassing zijn en dat sprake is van gewichtige redenen die rechtvaardigen dat het getuigenverhoor in dit geval niet zal plaatsvinden op een openbare zitting als bedoeld in artikel 166 lid 3 Rv. De onderzoeker heeft voldoende toegelicht dat en waarom het goede verloop van het onderzoek in dit geval vereist dat het verhoor buiten aanwezigheid van partijen en belanghebbenden zal plaatsvinden. De Ondernemingskamer zal daarom bepalen dat het getuigenverhoor achter gesloten deuren en buiten aanwezigheid van partijen en belanghebbenden zal plaatsvinden. De onderzoeker is ingevolge artikel 2:352a BW bevoegd bij het getuigenverhoor aanwezig te zijn en aan de getuige vragen te stellen. De getuige zal zich desgewenst kunnen laten bijstaan door een advocaat. 2.7 Het getuigenverhoor zal plaatsvinden ten overstaan van de door de Ondernemingskamer op de voet van artikel 16 lid 5 Rv uit haar midden aan te wijzen raadsheer-commissaris in het Paleis van Justitie te Amsterdam. 2.8 Voor een kostenveroordeling ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding. De Ondernemingskamer: gelast een getuigenverhoor op de voet van artikel 2:352a BW; benoemt tot raadsheer-commissaris in de zin van artikel 16 lid 5 Rv voor wie dit getuigenverhoor zal plaatsvinden mr. A.W.H. Vink; bepaalt dat dit getuigenverhoor achter gesloten deuren zal plaatsvinden, buiten aanwezigheid van partijen, belanghebbenden en hun advocaten; bepaalt dat dit getuigenverhoor zal worden gehouden in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam, op een na schriftelijke opgave van de verhinderdata voor de maanden november en december 2022 van de onderzoeker en de getuige nader te bepalen dag en uur, welke opgave uiterlijk zeven dagen na heden dient te worden gedaan. Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en prof dr. mr. S. ten Have en prof. dr. A.J.C.C.M. Loonen, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.J. Blok, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 24 oktober 2022.