ECLI:NL:GHAMS:2022:3332

beschikking __________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.313.311/01 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 23 november 2022 inzake de stichting STICHTING ONDERZOEK BEDRIJFS INFORMATIE SOBI, gevestigd te Amsterdam, optredend voor zichzelf en als lasthebber van: [A] , wonende te [....] , [B] , wonende te [....] , [C] , wonende te [....] , [D] , wonende te [....] , [E] , wonende te [....] , VERZOEKERS, advocaat: mr. J.C. Wouters, kantoorhoudende te Hilversum, t e g e n de stichting STICHTING PME PENSIOENFONDS, gevestigd te Den Haag, VERWEERSTER, advocaat: mr. E. Lutjens, kantoorhoudende te Amsterdam. Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid: - Stichting Onderzoek Bedrijfs Informatie SOBI als SOBI; - [A] als [A] ; - [B] als [B] ; - [C] als [C] ; - [D] als [D] ; - [E] als [E] ; - verzoekers gezamenlijk als SOBI c.s.; en - verweerster als PME. 1. Het verloop van het geding 1.1 SOBI c.s. hebben bij verzoekschrift van 18 juli 2022 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat en uitvoerbaar bij voorraad: het besluit tot vaststelling van de jaarrekening 2021 van PME te vernietigen; PME te bevelen haar jaarverslag en jaarrekening 2021 met inachtneming van het in het verzoekschrift gestelde in te richten, en daarbij de rekenrente te hanteren die voortvloeit uit toepassing van artikel 13 lid 4 sub b van richtlijn (EU) 2016/2341 betreffende de werkzaamheden van en het toezicht op instellingen voor bedrijfspensioenvoorziening (IBPV's) (hierna: de Pensioenrichtlijn), althans met inachtneming van zodanige aanwijzingen als de Ondernemingskamer in goede justitie zal oordelen; PME te bevelen de aldus opgemaakte nieuwe jaarrekening binnen zes weken na deze beschikking vast te stellen; PME te veroordelen in de kosten van de procedure. 1.2 PME heeft bij verweerschrift van 20 september 2022 de Ondernemingskamer verzocht SOBI, handelend voor haarzelf, in haar verzoek niet-ontvankelijk te verklaren en, voor zover SOBI als lasthebber optreedt, het verzoek af te wijzen en SOBI c.s. te veroordelen in de kosten van de procedure. 1.3 Bij brief van 12 oktober 2022 heeft mr. J.F. Garvelink namens S.B. Spiessens RA, accountant verbonden aan EY Accountants, meegedeeld dat de accountant afziet van de hem op de voet van art. 2:450 lid 5 BW geboden gelegenheid om te worden gehoord. In deze brief heeft hij wel een schriftelijk standpunt ingediend. 1.4 Bij e-mailbericht van 14 oktober 2022 heeft mr. Wouters procesvolmachten overgelegd van verzoekers genoemd onder sub 1 tot en met 3. 1.5 Het verzoek is met gesloten deuren behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 27 oktober 2022. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen. SOBI c.s. hebben met voorafgaande toestemming van de Ondernemingskamer hun standpunt voorts doen toelichten door hun financieel adviseur drs. R.B.P. de Brouwer die uitsluitend tijdens deze toelichting op de zitting aanwezig is geweest. SOBI c.s. hebben van tevoren nadere producties toegestuurd en hebben die in het geding gebracht. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. 2 Inleiding en feiten 2.1 Deze zaak gaat over de jaarrekening 2021 van PME. In de jaarrekening 2021 heeft PME de technische voorziening voor pensioenverplichtingen berekend aan de hand van de rentetermijnstructuur (hierna: RTS), die door De Nederlandsche Bank (hierna: DNB) wordt gepubliceerd. In deze zaak klagen SOBI c.s. dat dit niet strookt met de voorschriften in de Pensioenrichtlijn. Uit de Pensioenrichtlijn vloeit volgens SOBI c.s. voort dat PME een hogere rekenrente moet hanteren. 2.2 PME is een bedrijfstakpensioenfonds ten behoeve van de werknemers in de metaal- en technologische industrie. 2.3 PME heeft op 16 mei 2022 haar jaarrekening 2021 vastgesteld. 2.4 Hoofdstuk 4 van de jaarrekening 2021 bevat een algemene toelichting. Onder de sub paragrafen ‘ Algemene grondslagen voor de opstelling van de jaarrekening’ en ‘Grondslagen voor de balans’ is onder andere het volgende vermeld: Algemene grondslagen voor de opstelling van de jaarrekening (…) “Schattingswijziging UFR-wijziging In juni 2019 heeft de Commissie Parameters een aangepaste URF-methode geadviseerd. Daarbij groeit de rentecurve in de nieuwe methode langzamer naar de UFR toe. Dit heeft een verhogend effect op de technische voorziening. DNB heeft besloten om de nieuwe UFR-parameters over een periode van vier jaar stapsgewijs in te voeren, waarmee de invloed van de nieuwe UFR wordt gespreid. Hierdoor zal de nieuwe UFR volledig van kracht zijn begin 2024. In 2021 is de eerste stap genomen van de overgang naar de nieuwe UFR-methode. Het effect van de nieuwe UFR-methode op 31 december 2021 is € 513 miljoen (0,9%).” Grondslagen voor de balans (…) Rekenrente De rekenrente is gebaseerd op de rentetermijnstructuur (RTS, zijnde marktrente) die door DNB is gepubliceerd. De gemiddelde marktrente ultimo 2020 behorende bij het profiel van de voorziening pensioenverplichtingen is 0,57% (2020:0,20%). Rentetermijnstructuur De voorziening pensioenverplichtingen is berekend aan de hand van de rentetermijnstructuur, die door DNB wordt gepubliceerd, waarbij de UFR-methodiek wordt gehanteerd. Het eindniveau van de UFR (Ultimate Forward Rate) wordt gebaseerd op een weging van de 20-jaars forward rate en de 30-jaars forward rate. Het eindniveau van de UFR bedraagt ultimo 2021 1,5% (ultimo 2020: 1,8%).” 2.5 De balans van PME in de jaarrekening 2021 vermeldt onder de technische voorzieningen onder meer het volgende: 3 Relevante wet- en regelgeving 3.1 Alvorens de klachten van Sobi c.s. te behandelen zal de Ondernemingskamer een overzicht geven van de relevante wet- en regelgeving. 3.2 Aan de Pensioenrichtlijn gaan, voor zover relevant, de volgende algemene overwegingen vooraf: “(2) Op de interne markt moeten instellingen voor bedrijfspensioenvoorziening (IBPV's) de mogelijkheid hebben om in andere lidstaten op te treden en daarbij deelnemers aan en pensioengerechtigden van bedrijfspensioenregelingen een hoog niveau van bescherming en veiligheid te bieden. (3) Deze richtlijn beoogt minimale harmonisatie en mag de lidstaten daarom niet beletten verdere voorschriften ter bescherming van deelnemers en pensioengerechtigden van bedrijfspensioenregelingen in te voeren, mits deze voorschriften in overeenstemming zijn met de Unierechtelijke verplichtingen van de lidstaten. (…) (…) (17) De in de richtlijn verankerde prudentiële regels zijn bedoeld om alle toekomstige gepensioneerden door middel van strenge toezichtsnormen een hoge mate van zekerheid te bieden en tegelijkertijd een gezond, prudent en efficiënt beheer van de regelingen voor bedrijfspensioenregeling mogelijk te maken. (…) (40) Een prudente berekening van de technische voorzieningen is van wezenlijk belang om ervoor te zorgen dat zowel op korte als op lange termijn aan de pensioenverplichtingen kan worden voldaan. De technische voorzieningen moeten derhalve worden berekend op basis van erkende actuariële methoden en door een actuaris of door een andere deskundige op dat gebied worden gewaarmerkt. De maximale rentevoeten moeten prudent worden gekozen overeenkomstig relevante nationale voorschriften. Het minimumbedrag van de technische voorzieningen moet toereikend zijn om de uitbetaling van de reeds verschuldigde uitkeringen aan pensioengerechtigden te kunnen voortzetten en de verplichtingen weergeven die uit de opgebouwde pensioenrechten van de deelnemers voortvloeien. (…) (41) De door IBPV's gedekte risico's lopen van lidstaat tot lidstaat sterk uiteen. De lidstaten van herkomst dienen derhalve de mogelijkheid te hebben de berekening van de technische voorzieningen te onderwerpen aan aanvullende en uitvoerigere regels dan die welke in deze richtlijn zijn vastgesteld.” 3.3 Artikel 13 Pensioenrichtlijn handelt over technische voorzieningen die worden gevormd om alle pensioenverplichtingen te kunnen nakomen. In dit artikel is onder meer het volgende bepaald: “1. De lidstaat van herkomst zorgt ervoor dat IBPV's die bedrijfspensioenregelingen uitvoeren te allen tijde met betrekking tot het geheel van de door hen uitgevoerde pensioenregelingen een passend bedrag van de passiva vaststellen overeenkomend met de financiële verplichtingen die uit hun portefeuille van bestaande pensioenovereenkomsten voortvloeien. 2. De lidstaat van herkomst zorgt ervoor dat IBPV's die bedrijfspensioenregelingen uitvoeren en dekking bieden tegen biometrische risico's of een garantie bieden met betrekking tot hetzij het beleggingsrendement, hetzij een bepaalde hoogte van de uitkeringen, toereikende technische voorzieningen vaststellen met betrekking tot het geheel van dergelijke regelingen. 3. De technische voorzieningen worden elk jaar berekend. (…) 4. De berekening van de technische voorzieningen wordt uitgevoerd (…) op grond van door de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van herkomst erkende actuariële methoden en met inachtneming van de volgende beginselen: a. het minimumbedrag van de technische voorzieningen wordt berekend aan de hand van een voldoende prudente actuariële waardering, rekening houdend met alle verplichtingen inzake uitkeringen en inzake bijdragen, overeenkomstig de door de IBPV uitgevoerde pensioenregeling. Het moet voldoende zijn om te waarborgen dat de uitbetaling van reeds verschuldigde pensioenen en uitkeringen aan de pensioengerechtigden kan worden voortgezet, en om de verplichtingen te weerspiegelen die voortvloeien uit de opgebouwde pensioenrechten van de deelnemers. (…) b. de toegepaste maximale rentepercentages moeten op prudente wijze worden bepaald, volgens alle toepasselijke voorschriften van de lidstaat van herkomst. Bij de bepaling van die prudente rentepercentages wordt rekening gehouden met: i) het rendement van de overeenkomstige activa die door de IBPV worden beheerd en met de verwachte beleggingsopbrengsten; ii) de marktrendementen van kwalitatief hoogwaardige obligaties, staatsobligaties, obligaties van het Europees Stabiliteitsmechanisme, obligaties van de Europese Investeringsbank (EIB) of obligaties van de Europese faciliteit voor financiële stabiliteit, of iii) een combinatie van i) en ii); (…). 5. De lidstaat van herkomst kan ten aanzien van de berekening van de technische voorzieningen aanvullende en meer uitvoerige voorwaarden opleggen met het oog op een voldoende bescherming van de belangen van de deelnemers en de pensioengerechtigden.” 3.4 Artikel 67 Pensioenrichtlijn luidt: “Deze richtlijn is gericht tot de lidstaten.” 3.5 Artikel 13 lid 4 Pensioenrichtlijn is geïmplementeerd in artikel 126 Pensioenwet (Pw). Dit artikel luidt als volgt: “Artikel 126 Vaststelling technische voorzieningen 1. Een pensioenfonds stelt toereikende technische voorzieningen vast met betrekking tot het geheel van pensioenverplichtingen. 2. De berekening wordt uitgevoerd met inachtneming van de volgende 2 beginselen: a. de technische voorzieningen worden berekend op basis van marktwaardering; b. de voor de berekening van de technische voorzieningen gebruikte grondslagen inzake overlijden of arbeidsongeschiktheid en levensverwachting worden gebaseerd op prudente beginselen; en c. de methode en de grondslag van de berekening van de technische voorzieningen blijven van boekjaar tot boekjaar ongewijzigd, tenzij wijzigingen daarin gerechtvaardigd zijn als gevolg van een verandering van de juridische, demografische of economische omstandigheden die aan de hypothesen ten grondslag liggen. 3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld over de wijze van berekening van het minimum bedrag van de technische voorzieningen, de daarbij in acht te nemen voorzichtigheidsmarges en kunnen regels worden gesteld over de frequentie waarmee de technische voorzieningen worden berekend.” 3.6 Mede op basis van artikel 126 Pw is het Besluit financieel toetsingskader pensioenfondsen (Stb. 2006/710) vastgesteld (hierna: Besluit FTK). Artikel 2 Besluit FTK handelt over de hoogte van de technische voorzieningen en luidt als volgt: “1. Het bestuur van een fonds stelt de hoogte van de technische voorzieningen vast op basis van de contante waarde van de verwachte uitgaande kasstromen die voortvloeien uit de tot de datum van vaststelling opgebouwde pensioenverplichtingen. 2. De contante waarde wordt vastgesteld op basis van een door De Nederlandsche Bank gepubliceerde actuele rentetermijnstructuur. 3. Een fonds stelt de omvang van de verwachte uitgaande kasstromen vast op basis van verwachte marktontwikkelingen en voor het fonds prudente verzekeringstechnische grondslagen waaronder begrepen de voorzienbare trend in overlevingskansen.” 3.7 Met ingang van 1 januari 2021 heeft DNB een nieuwe methodologie ontwikkeld voor de berekening van de actuele rentetermijnstructuur. 4.3 SOBI c.s. klagen erover dat PME in haar jaarrekening 2021 een rekenrente hanteert die ten onrechte is gebaseerd op de RTS zoals die door DNB is gepubliceerd. Volgens SOBI c.s. is het gebruik van de door DNB gepubliceerde RTS als basis voor de bepaling van de rekenrente voor de voorzieningen om drie redenen onjuist. Ten eerste wordt daarbij geen rekening gehouden met het rendement en de verwachte beleggingsopbrengsten zoals volgt uit artikel 13 lid 4 Pensioenrichtlijn. SOBI c.s. wijzen erop dat de gemiddelde rekenrente eind 2021 uitkwam op 0,57%, terwijl het totaal rendement over het belegd vermogen over 2021 uitkomt op 3,9%, terwijl het gemiddelde rendement over de afgelopen tien jaar 7,8% bedroeg. In de tweede plaats gebruikt DNB niet de marktrendementen van kwalitatief hoogwaardige obligaties. Ten derde worden de tot 31 december 2021 contant gemaakte pensioenverplichtingen over de jaren 2022 tot en met 2025 abnormaal uitvergroot – zelfs groter worden voorgesteld dan de nominale verplichtingen – doordat de RTS voor deze jaren tot negatieve rekenrentes leidt. Hieruit blijkt dat de rekenrente niet overeenstemt met marktrendementen, aldus SOBI c.s. De jaarrekening van PME voldoet daarom niet aan de vereisten van titel 9 van boek 2 BW, aldus SOBI c.s. Zij verzoeken dan ook dat deze op de voet van art. 2:447 BW wordt aangepast. 4.4 PME heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan. 4.5 De Ondernemingskamer is van oordeel dat het verzoek niet kan worden toegewezen. Daartoe wordt het volgende overwogen. 4.6 SOBI c.s. beroepen zich op verplichtingen die in hun visie voortvloeien uit artikel 13 lid 4 Pensioenrichtlijn. Daarmee miskennen zij dat volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie met een richtlijn op zich geen verplichtingen worden opgelegd aan particulieren, zoals PME. Een richtlijn kan als zodanig dus niet tegenover een particulier worden ingeroepen voor een nationale rechter. Krachtens artikel 288, derde alinea Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap bestaat het verbindende karakter van een richtlijn, dat de grondslag vormt voor de mogelijkheid om zich daarop te beroepen, immers slechts ten aanzien van “elke lidstaat waarvoor zij bestemd is”, aangezien de Europese Unie alleen bevoegd is om algemeen en abstract met onmiddellijke werking verplichtingen op te leggen aan particulieren wanneer haar de bevoegdheid is toegekend om verordeningen vast te stellen. Het is de Ondernemingskamer derhalve niet toegestaan op grond van een bepaling van een richtlijn, zelfs al is deze duidelijk, nauwkeurig en onvoorwaardelijk, een hiermee strijdige bepaling van haar nationale recht buiten toepassing te laten indien aldus een extra verplichting wordt opgelegd aan een particulier (vlg. o.a. HvJEU 18 januari 2022, C‑261/20, ECLI:EU:C:2022:33). Reeds dit gegeven staat aan toewijzing van het verzoek in de weg. 4.7 In de tweede plaats is artikel 13 lid 4, aanhef en onder b, Pensioenrichtlijn niet zodanig duidelijk, nauwkeurig en onvoorwaardelijk, dat het zich leent voor rechtstreekse werking tussen particulieren. Daarbij moet worden bedacht dat artikel 13 lid 4 Pensioenrichtlijn niet een bij de berekening van de technische voorzieningen toe te passen rentepercentage voorschrijft en evenmin een methode bevat aan de hand waarvan dat rentepercentage op duidelijke, nauwkeurige en onvoorwaardelijke wijze kan worden vastgesteld. In artikel 13 lid 4, aanhef en onder b, Pensioenrichtlijn wordt immers slechts in algemene zin voorgeschreven dat de toegepaste maximale rentepercentages op prudente wijze moeten worden bepaald, waarbij rekening wordt gehouden met i) het rendement van de overeenkomstige activa die door de IBPV worden beheerd en met de verwachte beleggingsopbrengsten, ii) met marktrendementen van kwalitatief hoogwaardige obligaties of iii) een combinatie van i) en ii). Blijkens de bewoordingen ‘wordt rekening gehouden met’ is hetgeen onder i), ii) en iii) is vermeld dan ook op zichzelf niet beslissend. De factoren waarmee rekening wordt gehouden zijn aldus niet zo nauwkeurig en onvoorwaardelijk dat op basis daarvan een maximaal rentepercentage kan worden bepaald. Daarbij miskent SOBI met haar betoog dat het in artikel 13 lid 4 bedoelde rentepercentage een maximum percentage is. De in artikel 13 lid 4, aanhef en onder b sub i) en ii) genoemde factoren zijn dan ook niet bedoeld om voor te schrijven op welke wijze de bepaling van het rentepercentage voor de berekening van de technische voorzieningen voor pensioenverplichtingen steeds dient plaats te vinden, maar veeleer om te voorkomen dat daarbij zou kunnen worden uitgegaan van onrealistisch hoge toekomstige rendementen met als gevolg een te lage technische voorziening. 4.8 Ten derde behelst artikel 13 lid 4 Pensioenrichtlijn een minimumharmonisatie, zo volgt uit de algemene overwegingen 3 en 41 en artikel 13 lid 5 Pensioenrichtlijn. Dat brengt mee dat Nederland als lidstaat van herkomst met het oog op een voldoende bescherming van de belangen van de deelnemers en de pensioengerechtigden aanvullende en meer uitvoerige voorwaarden kan opleggen. Daarbij moet worden bedacht dat de belangen van deelnemers en pensioengerechtigden niet op voorhand parallel lopen. Dit impliceert dat de Pensioenrichtlijn aan de lidstaat van herkomst enige beleidsvrijheid laat om een afweging te maken tussen de belangen van deelnemers en pensioengerechtigden (vgl. algemene overweging 2 en 3). Daarbij is van gewicht dat de Pensioenrichtlijn onder meer ertoe strekt om alle toekomstige gepensioneerden door middel van strenge toezichtsnormen een hoge mate van zekerheid te bieden (vgl. algemene overweging 17 en 40). Nederland heeft daaraan met artikel 126 Pensioenwet in verbinding met artikel 2 Besluit FTK invulling gegeven door te bepalen dat de hoogte van de technische voorzieningen wordt vastgesteld op basis van een door DNB gepubliceerde actuele rentetermijnstructuur. Voor zover de door DNB gehanteerde rentetermijnstructuur berust op stringentere uitgangspunten dan genoemd in artikel 13 lid 4 Pensioenrichtlijn, is zulks dus in overeenstemming met het doel en de strekking van het bepaalde in artikel 13 lid 5 Pensioenrichtlijn. 4.9 Ingevolge artikel 2:362 lid 1 BW dient PME haar jaarrekening in te richten volgens normen die in het maatschappelijk verkeer aanvaardbaar worden geacht. Dit geldt ook voor de op de passiefzijde van de balans opgenomen technische voorzieningen. Volgens paragraaf 248 van RJ 610 wordt het daartoe aanvaardbaar geacht om hiervoor de actuele rentetermijnstructuur zoals gepubliceerd door DNB te hanteren, mits consistent toegepast. Gesteld noch gebleken is dat PME niet (op consistente wijze) deze rentetermijnstructuur heeft gehanteerd of dat PME anderszins artikel 126 Pensioenwet in verbinding met artikel 2 Besluit FTK onjuist heeft toegepast. Dit vormt een belangrijke aanwijzing dat in de jaarrekening 2021 van PME ten aanzien van de technische voorzieningen het vereiste inzicht is verschaft en dat de ruimte die in redelijkheid aan de rechtspersoon moet worden gelaten bij haar keuze voor de waardering van bepaalde posten niet is overschreden (zie 3.8). De Ondernemingskamer is ook overigens niet gebleken dat de jaarrekening 2021 van PME ter zake van de technische voorzieningen niet voldoet aan de vereisten van titel 9 van boek 2 BW. 4.10 Het voorgaande leidt ertoe dat het verzoek moet worden afgewezen. De Ondernemingskamer zal SOBI als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van de procedure. De Ondernemingskamer: voor zover SOBI handelt voor zich en als lasthebber van [D] en [E] : verklaart SOBI niet-ontvankelijk in haar verzoek; voor zover SOBI handelt als lasthebber van [A] , [B] en [C] : wijst het verzoek af; veroordeelt SOBI in de kosten van de procedure tot op heden aan de kant van PME begroot op € 4.125. Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. A.J. Wolfs voorzitter en mr. J.M. de Jongh, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en dr. M.J.R. Broekema RV, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.W.H. Vink op 23 november 2022.