ECLI:NL:GHAMS:2022:3601

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht,

Team III (familie- en jeugdrecht)

zaaknummer gerechtshof Amsterdam: 200.308.973/01

zaaknummer rechtbank Den Haag: C/09/536794/ HA ZA 17-797

(zaaknummer gerechtshof Den Haag: 200.242.359/01)

arrest van de meervoudige familiekamer van 20 december 2022

inzake

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] , [land] ,

appellant in hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

verweerder in het incident in hoger beroep na verwijzing,

advocaat: mr. A.B. Sluijs te Den Haag,

tegen

Partiar B.V.,

gevestigd te Sassenheim, gemeente Teylingen,

geïntimeerde in hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

eiseres in het incident in hoger beroep na verwijzing,

advocaat: mr. F. van Schaik te Berkel en Rodenrijs.

De partijen worden hierna (ook) [appellant] en Partiar genoemd.

Bij arrest van 25 februari 2022 heeft de Hoge Raad onder zaaknummer 20/03579 de in deze zaak tussen [appellant] en Partiar gewezen arresten van het gerechtshof Den Haag van 30 juli 2019 en 4 augustus 2020 zoals hersteld bij beslissing van 18 augustus 2020, vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof. Bij exploot van 4 april 2022 heeft Partiar [appellant] opgeroepen om voort te procederen voor dit hof.

Partiar heeft een incidentele conclusie tot het verkrijgen van een provisionele voorziening van de duur van de procedure na verwijzing genomen, waarin zij heeft gevorderd dat het hof [appellant] bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeelt aan Partiar (terug) te betalen een bedrag van € 213.191,76 als nader gespecificeerd, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling tot de dag der volledige terugbetaling. Daarnaast heeft Partiar gevorderd de veroordeling van [appellant] in de proceskosten in (naar het hof begrijpt) het incident, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente. Haar vordering sub 2 heeft Partiar ter zitting bij het hof ingetrokken.

[appellant] heeft een conclusie van antwoord in provisionele vordering ex artikel 223 Rv genomen. Hierin heeft hij geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van Partiar in haar vorderingen, althans tot afwijzing van die vorderingen, met veroordeling van Partiar in de kosten van het incident, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente.

Partijen hebben de zaak ter gelegenheid van de mondelinge behandeling, gehouden op 3 november 2022, nader doen toelichten door hun advocaten voornoemd. Mr. Sluijs heeft pleitnotities overgelegd.

Ten slotte is arrest in het incident gevraagd.

2.1. Het hof zal uitgaan van de feiten en uitgangspunten die de Hoge Raad in zijn arrest van 25 februari 2022 onder 2.1 tot en met 2.4.3 heeft vermeld. Ter uiteenzetting van het geschil na verwijzing zal het hof een en ander hier opnemen onder 2.2. Vanaf 2.3. zal het hof de feiten opnemen die voor de beoordeling van de provisionele voorziening van belang zijn.

2.2.1. In 2017 is de tante van [appellant] , mevrouw [naam 1] (hierna: erflaatster), overleden. Erflaatster was toen 105 jaar oud. Bij testament van 1 mei 2012 (hierna: het testament uit 2012) heeft erflaatster [appellant] benoemd tot enig en algeheel erfgenaam en de notaris tot executeur.

2.2.2. Bij beschikking van de kantonrechter van 24 april 2013 is erflaatster wegens een geestelijke stoornis onder curatele gesteld, met benoeming van een curator (hierna: de curator).

2.2.3. Op 30 juli 2015 heeft de curator namens erflaatster de kantonrechter verzocht om op de voet van art. 4:55 lid 2 BW toestemming te verlenen tot het maken van een testament door erflaatster. Bij beschikking van 12 augustus 2015 heeft de kantonrechter deze toestemming verleend en daartoe onder meer het volgende overwogen:

“Bij het verzoekschrift is een schriftelijke “Beoordeling wilsbekwaamheid” gevoegd, waaruit blijkt, dat (…), onafhankelijk medisch adviseur/arts curanda op 28 juli 2015 thuis heeft bezocht en dat zij curanda medisch gezien in staat acht haar eigen uitdrukkelijke wil voldoende duidelijk en consistent kenbaar te maken en wilsbekwaam acht. Ook is een e-mail overgelegd van 15 juli 2015 van de huisarts van curanda, (…), aan de curator, waarin de huisarts bericht dat hij zich kan vinden in de stelling dat curanda niet handelingsbekwaam is, maar wel wilsbekwaam. Bij brief van 5 augustus 2015 aan de curator heeft de huisarts onder meer bevestigd dat hij vindt dat curanda wilsbekwaam is en dat hij zijn mening baseert op de jarenlange band die hij met haar heeft, waarbij hij haar regelmatig bezoekt en het verloop in de jaren goed in beeld heeft.

Ten slotte is in het verzoekschrift gesteld dat ook de notaris curanda wilsbekwaam acht en heeft curanda zelf in haar brief van 6 augustus 2015 aan de kantonrechter bericht dat toestemming haar de nodige rust zou brengen.

De kantonrechter heeft voorts kennis genomen van de inhoud van het concept testament en vastgesteld dat die inhoud overeenstemt met hetgeen curanda wenst volgens de door de curator verstrekte inlichtingen daaromtrent en hetgeen curanda daarover tijdens de mondelinge behandeling aan de kantonrechter heeft medegedeeld.

Gelet op het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat voldoende is gebleken, dat de geestelijke stoornis van de curanda niet verhindert dat zij de gevolgen van het testament voldoende overziet en dat de wil van curanda in overeenstemming is met haar verklaring. De kantonrechter zal de gevraagde toestemming dan ook verlenen, met dien verstande dat daaraan de voorwaarden worden verbonden

1 dat het testament binnen een maand na het afgeven van deze beschikking wordt gepasseerd en

2 dat gepasseerd wordt in aanwezigheid van twee getuigen.”

2.2.4. Op 13 augustus 2015 heeft erflaatster een testament laten opmaken. In dat testament (hierna: het testament uit 2015) is onder meer het volgende opgenomen:

“Considerans:

- De comparante heeft aangegeven een uiterste wilsbeschikking te willen opmaken.

- De comparante is onder curatele gesteld. Aangezien de comparante vanwege een geestelijke stoornis onder curatele is gesteld dient de Kantonrechter op grond van artikel 55 lid 2 van Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek toestemming te verlenen voor het maken van een uiterste wilsbeschikking door de curandus.

- Gezien de indicatoren is door mij, notaris, het “stappenplan beoordeling wilsbekwaamheid” gevolgd op grond waarvan onder meer een onderzoek is aangevraagd bij een onafhankelijke arts.

- Het onderzoek is uitgevoerd door mevrouw (…), verbonden als arts aan SCIO consult, van welk onderzoek een rapport is opgesteld welke in kopie aan deze akte zal worden gehecht. Uit het onderzoek blijkt dat de comparante wilsbekwaam wordt geacht.

- Vervolgens is de Kantonrechter verzocht om toestemming te verlenen aan de comparante voor het opmaken van de onderhavige uiterste wilsbeschikking. De Kantonrechter heeft deze toestemming verleend, (…).”

2.2.5. In het testament uit 2015 heeft erflaatster aan [appellant] haar aandeel in haar woonhuis gelegateerd onder de last om de verkoop van het woonhuis te laten verzorgen door de executeur-afwikkelingsbewindvoerder. Voorts heeft erflaatster bepaald:

“Ik leg mijn hierna te benoemen executeur de last op een fonds op te richten, eventueel middels een daartoe op te richten stichting, welk fonds wordt ingesteld met als doel om gedurende een periode van vijfentwintig (25) jaar (meer)jaarlijks geld beschikbaar te stellen aan:

- (…) te Sassenheim, voor het organiseren van een muziekconcert door bijvoorbeeld (…) danwel een andere plaatselijke muziekvereniging.

- Nationale Vereniging (…), ter besteding aan de ouderen in Sassenheim.

Dit fonds benoem ik vervolgens, onder bezwaar van voormeld legaat, tot enig erfgenaam van mijn nalatenschap.”

2.2.6. Partiar is in het testament uit 2015 benoemd tot executeur tevens afwikkelingsbewindvoerder van de nalatenschap.

2.2.7. [appellant] vordert in deze procedure dat voor recht wordt verklaard, (i) dat het testament uit 2015 nietig is omdat het onder invloed van een stoornis in de geestvermogens tot stand is gekomen en (ii) dat de nalatenschap van erflaatster moet worden afgewikkeld en verdeeld overeenkomstig het testament uit 2012. Hij heeft daartoe aangevoerd dat erflaatster op het moment van het passeren van het testament uit 2015 niet in staat was haar wil te bepalen.

2.2.8. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. Het hof Den Haag heeft bij eindarrest van 4 augustus 2020 het vonnis van de rechtbank vernietigd en voor recht verklaard dat het testament uit 2015 nietig is en dat de nalatenschap van erflaatster dient te worden afgewikkeld overeenkomstig het testament uit 2012.

2.3.1. [appellant] heeft het eindarrest van het hof Den Haag aan Partiar doen betekenen en beslag gelegd. Ter zitting van het daarop volgende kort geding op 13 oktober 2020 hebben partijen een regeling getroffen die onder meer inhoudt:

“Partiar zal een bedrag van € 100.000,- overmaken op de derdengeldenrekening van [hof: de advocaat van [appellant] ] (…), waarna het beslag kan worden opgeheven. Dit bedrag zal daar blijven staan zolang partijen hun geschil niet tot een oplossing hebben gebracht, tot uiterlijk aan het einde van de cassatieprocedure”.

2.3.2. Het saldo van boedelrekening(en) ten name van de [naam 2] , zijnde een totaalbedrag van € 78.325,15, is eveneens overgemaakt naar de derdengeldenrekening van de advocaat van [appellant] . Daarnaast heeft Partiar een bedrag van € 34.398,- aan proceskosten betaald op grond van het eindarrest van het hof Den Haag en een bedrag van € 398,61 aan beslagkosten.

3.1. Partiar vordert thans bij wege van provisionele voorziening de (terug-)betaling van de bedragen genoemd onder 2.3.2., een totaalbedrag van € 213.191,76, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling. Daartoe stelt Partiair – kort gezegd - dat zij onverschuldigd heeft betaald, omdat de titel die ten grondslag lag aan alle betalingen, te weten het eindarrest van het hof Den Haag, is vernietigd,

3.2. Het meest verstrekkende verweer van [appellant] houdt in dat sprake is van een niet toegelaten vermeerdering van eis na verwijzing. Dit verweer treft geen doel. Een voorlopige voorziening op grond van artikel 223 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is mogelijk in iedere stand van de procedure, ook in de procedure na verwijzing. Het gaat om een incident in de hoofdprocedure, zodat van een eiswijziging en/of vermeerdering van eis derhalve geen sprake is.

3.3. Vervolgens komt de vraag aan de orde of er grond bestaat [appellant] te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen Partiair op grond van het eindarrest van het hof Den Haag van 4 augustus 2022 heeft voldaan aan [appellant] . Daartoe overweegt het hof als volgt.

3.4. Het is vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat, indien in hoger beroep het vonnis in eerste aanleg wordt vernietigd, de rechtsgrond aan hetgeen reeds ter uitvoering van dat vonnis is verricht ontvalt en op de voet van artikel 6:203 BW een vordering tot ongedaanmaking van de verrichte prestatie ontstaat. In dit geval heeft het hof Den Haag – anders dan de rechtbank – in het dictum van zijn eindarrest het testament van 2015 nietig verklaard, voor recht verklaard dat de nalatenschap van erflaatster dient te worden afgewikkeld conform het testament van 1 mei 2012, en is Partiar veroordeeld onder meer tot afdracht van de volledige nalatenschap van erflaatster aan [appellant] . Zoals hiervoor uiteengezet, heeft [appellant] het eindarrest van het hof Den Haag aan Partiar doen betekenen en beslag gelegd. Een en ander heeft geleid tot een kort geding op 13 oktober 2020, waarbij partijen ter zitting de hiervoor onder 2.3.1 genoemde regeling hebben getroffen. De Hoge Raad heeft op zijn beurt in zijn arrest van 25 februari 2022 (onder andere) het eindarrest van het hof Den Haag van 4 augustus 2022, als hersteld bij beslissing van 18 augustus 2022, vernietigd en verwezen naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing. Door deze vernietiging verkeert het geding zich in de (niet afgesloten) instantie van hoger beroep. Dit betekent dat bij deze nieuwe beoordeling ook opnieuw de vraag voorligt of het (dictum van het) vonnis in eerste aanleg van 11 april 2018, waarvan hoger beroep was ingesteld, moet worden vernietigd of bekrachtigd. In ieder geval tot de tijd dat deze vraag zal zijn beantwoord, behoudt (het dictum van) dit vonnis zijn werking. Het voorgaande betekent dat de grondslag voor de betalingen door Partiair, die als gevolg van het arrest van het hof van 4 augustus 2020 zijn verricht, als gevolg van de vernietiging van dit arrest door de Hoge Raad niet meer aanwezig is, waarmee deze betaling bij de huidige stand van zaken als onverschuldigd kwalificeert. Een en ander wordt naar het oordeel van het hof bevestigd door de hiervoor genoemde regeling van partijen, die met bijstand van raadslieden is tot stand gekomen, waarin is opgenomen dat het door Partiair op grond van het eindarrest van het hof Den Haag op de derdenrekening van de advocaat van [appellant] betaalde bedrag slechts “tot uiterlijk aan het einde van de cassatieprocedure” aldaar zal worden aangehouden. Anders dan [appellant] kan het hof in die afspraak op geen enkele wijze lezen dat het bedrag van € 100.000,- dat zich onder zijn advocaat bevindt, daar dient te blijven staan tot er een onherroepelijke afspraak of uitspraak tussen partijen is. Het verweer van [appellant] dat geen sprake is van een onverschuldigde betaling is met het voorgaande voldoende besproken en verworpen.

3.5. Het verweer (dat het hof aldus begrijpt) dat op grond van het arrest van de Hoge Raad geen sprake is van een executoriale titel treft als bezwaar in het licht van het voorgaande evenmin doel. Hetzelfde geldt voor het verweer dat in het arrest van de Hoge Raad een uitvoerbaar bij voorraadverklaring ontbreekt, nu de uitgesproken vernietiging directe werking heeft en er geen rechtsmiddel – met schorsende werking - openstaat tegen het arrest van de Hoge Raad. Daarnaast heeft te gelden dat spoedeisendheid geen vereiste is voor toewijzing van een provisionele voorziening, hetgeen van de zijde van [appellant] ook ter gelegenheid van de mondelinge behandeling werd beaamd. Wel dient er sprake te zijn van een te respecteren belang, maar dat belang heeft Partiar ook voldoende onderbouwd. Partiar is immers als uitvoerder van de - thans geldende - laatste wil van erflaatster gehouden het vermogen van erflaatster overeenkomstig haar wilsbeschikking te beheren en aan te wenden. Bij de uitoefening van deze taak dient zij ervoor te waken dat (een deel van) dit vermogen zich niet in handen van een niet-gerechtigde bevindt.

3.6. De slotsom van het voorgaande is dat de verweren van [appellant] , voor zover relevant voor de beoordeling van de provisionele vordering, geen stand houden. Het hof komt in het incident niet toe aan bespreking van stellingen die zien op de inhoud van de rechtsverhoudingen. De stelling van [appellant] dat zekerheid dient te worden gesteld is niet nader onderbouwd en er ligt ook geen vordering voor. Een en ander houdt in dat de vordering tot (terug-)betaling van het bedrag van € 213.191,76 voor de duur van het geschil dient te worden toegewezen. Tegen de - ingangsdatum van - de gevorderde wettelijke rente heeft [appellant] geen verweer gevoerd, zodat het hof deze zal toewijzen gelijk gevorderd. De uitspraak in dit incident zal het hof uitvoerbaar bij voorraad verklaren gelijk gevorderd. De beslissing omtrent de kosten in het incident zal het hof aanhouden tot de beslissing in de hoofdzaak. Het hof wijst tot slot voor de goede orde erop dat de hoofdzaak thans staat op de rol van 14 februari 2023 voor memorie na verwijzing aan de zijde van [appellant] .

veroordeelt [appellant] tot betaling aan Partiar van een bedrag van € 213.191,76 (zegge: tweehonderddertienduizend honderdeenennegentig euro en zesenzeventig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling tot de dag der volledige terugbetaling;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

houdt de beslissing omtrent de kosten van het incident aan totdat in de hoofdzaak (nader) zal zijn beslist;

in de hoofdzaak:

verwijst de hoofdzaak naar de rol van 14 februari 2023 voor het nemen van een memorie na verwijzing door [appellant] .

Dit arrest is gewezen door mr. H.A. van den Berg, mr. A.R. Sturhoofd en mr. J. Jonkers en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 december 2022.