ECLI:NL:GHAMS:2022:3706

beschikking ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.311.400/03 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 15 december 2022 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SHELL OVERSEAS INVESTMENTS B.V., gevestigd te ’s-Gravenhage, VERZOEKSTER, advocaten: mrs. J.L. van der Schrieck en H.F. ten Bruggencate, beiden kantoorhoudende te Amsterdam, t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CICERONE HOLDING B.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER, advocaat: mr. L.H.K Peereboom-Bogers, kantoorhoudende te Utrecht, e n t e g e n de vennootschap naar het recht van Malta TODWICK HOLDINGS LIMITED, gevestigd te Marsa (Malta), BELANGHEBBENDE, advocaat: mr. M.W. Josephus Jitta, kantoorhoudende te Amsterdam, e n t e g e n de door de Ondernemingskamer benoemde beheerder van aandelen MR. E.L. ZETTELER, kantoorhoudende te Utrecht, BELANGHEBBENDE, advocaat: mr. L.H.K Peereboom-Bogers, kantoorhoudende te Utrecht. Hierna zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid: verzoekster als Shell; verweerster als Cicerone; Todwick Holdings Limited als Todwick; Mr. E.L. Zetteler als de OK-beheerder. 1Het verloop van het geding 1.1 Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 15 juli 2022 en 19 juli 2022 in deze zaak. 1.2 Bij beschikking van 15 juli 2022 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, voor zover nodig in afwijking van de statuten en/of de SHA: a. mr. C.M. Molhuysen benoemd tot bestuurder van Cicerone met beslissende stem en bepaald dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Cicerone te vertegenwoordigen (hierna: de OK-bestuurder); b. bepaald dat één van de door Todwick gehouden aandelen in Cicerone met ingang van 15 juli 2022 ten titel van beheer is overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon; c. bepaald dat voor het nemen van de in artikel 5.1.2 van de SHA genoemde besluiten géén unanimiteit in het bestuur of de algemene vergadering van Cicerone is vereist en dat die besluiten kunnen worden genomen door een gewone meerderheid in de algemene vergadering, maar uitsluitend indien de door de Ondernemingskamer benoemde en nader bekend te maken beheerder van aandelen daarbij vóór stemt; d. bepaald dat: o voor vergaderingen van het bestuur van Cicerone geen quorumvereisten gelden; o het bestuur van Cicerone een algemene vergadering van Cicerone bijeen kan roepen op een termijn van acht dagen; o tijdens algemene vergaderingen van Cicerone rechtsgeldig besluiten kunnen worden genomen zonder dat het geplaatste kapitaal volledig vertegenwoordigd is; o algemene vergaderingen en bestuursvergaderingen van Cicerone rechtsgeldig via audio- of videoverbinding kunnen worden gehouden; o overeenkomstig artikel 5 lid 5 van de statuten – door de algemene vergadering van Cicerone bij een besluit tot uitgifte van aandelen zo nodig kan worden besloten tot uitsluiting van het aan Todwick toekomende voorkeursrecht. 1.3 Bij beschikking van 19 juli 2022 heeft de Ondernemingskamer mr. E.L. Zetteler aangewezen als de beheerder van aandelen. 1.4 Cicerone heeft bij verzoekschrift, met bijlagen, van 18 november 2022 de Ondernemingskamer verzocht om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en voor zover nodig in afwijking van of in aanvulling op de eerder door haar getroffen onmiddellijke voorzieningen, althans door de gevolgen daarvan nader te regelen: a. te bepalen dat de te wijzen beschikking in de plaats van de notariële akte van uitgifte zoals bedoeld in artikel 2:196 lid 1 BW komt door de doorlopende tekst van de als bijlage 21 bij het verzoekschrift gevoegde akte in de te wijzen beschikking op te nemen; b. althans, te bepalen dat – in afwijking van art. 2:196 lid 1 BW – voor de duur van de procedure aandelen aan Shell kunnen worden uitgegeven door middel van een tussen Cicerone en Shell opgemaakte onderhandse akte; c. althans, (een) andere, passende onmiddellijke voorziening(en) te treffen dan wel om de gevolgen van de getroffen onmiddellijke voorzieningen anderszins nader te regelen; d. kosten rechtens. 1.5 De OK-beheerder heeft bij verweerschrift van 8 december 2022 meegedeeld zich bij het verzoek van Cicerone aan te sluiten. 1.6 Bij e-mail van 8 december 2022 heeft mr. Josephus Jitta meegedeeld dat namens Todwick geen verweerschrift zal worden ingediend. 1.7 Shell heeft geen verweerschrift ingediend. 1.8 Desgevraagd hebben partijen de Ondernemingskamer laten weten dat zij geen behoefte hebben aan een mondelinge behandeling en de Ondernemingskamer verzocht een beschikking te wijzen. Mr. Van der Schrieck heeft daarbij meegedeeld dat Shell het verzoek steunt. 2.1 De Ondernemingskamer heeft in de beschikking van 15 juli 2022 het volgende overwogen: “De Ondernemingskamer stelt vast dat gelet op hetgeen hiervoor is overwogen voorshands voldoende aannemelijk is dat: a. als gevolg van de oorlog in Oekraïne voor de Cicerone-groep per 25 juli 2022 een aanzienlijk liquiditeitstekort dreigt en dat zij zonder aanvullende financiering niet langer aan haar financiële verplichtingen kan voldoen; b. het voor de continuïteit van de Cicerone-groep noodzakelijk is dat voordien aanvullende financiering beschikbaar komt; c. die noodzakelijke financiering niet extern kan worden aangetrokken en dat Todwick niet bereid of in staat is die financiering te verstrekken; d. Shell wel bereid is die aanvullende financiering te verstrekken tegen uitgifte van nieuwe aandelen in Cicerone; e. daarvoor op grond van de SHA unanimiteit in het bestuur en de algemene vergadering van Cicerone vereist is en dat die unanimiteit er niet is; f. het bepaalde in de statuten en de SHA in combinatie met de voor Todwick geldende EU sancties er aan in de weg staan dat besluitvorming over een door Shell te verstrekken financiering tegen uitgifte van aandelen tijdig plaatsvindt. De Ondernemingskamer is in het licht van het voorgaande voorshands van oordeel dat er gegronde redenen bestaan te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Cicerone en dat er zwaarwegende redenen zijn die maken dat de toestand van de rechtspersoon het treffen van de navolgende onmiddellijke voorzieningen vereist. De Ondernemingskamer heeft daarbij onder ogen gezien dat bij de te treffen onmiddellijke voorzieningen niet alleen rekening gehouden moet worden met de belangen van Shell en de Cicerone-groep – waaronder het belang van haar 1.700 werknemers – bij het verstrekken van de vereiste noodfinanciering, maar ook met het belang van Todwick om haar aandelenbelang in Cicerone zo min mogelijk te zien verwateren en in lijn met de afspraken daarover in de SHA te waarborgen dat dit slechts zal plaatsvinden op basis van een uitgifteprijs waarin de reële waarde van de door Cicerone gedreven onderneming voldoende wordt weerspiegeld.” 2.2 De Ondernemingskamer heeft vervolgens de hiervoor onder 1.2 genoemde onmiddellijke voorzieningen getroffen. 2.3 Op 18 juli 2022 heeft Shell aan Cicerones dochtervennootschap Alliance Holding ltd. een aanvullende noodlening van USD 3,5 miljoen verstrekt. 2.4 De OK-bestuurder heeft in overleg met de OK-beheerder, Shell en Todwick de mogelijkheden en voorwaarden onderzocht waaronder Shell bereid zou zijn om tegen uitgifte van aandelen de noodzakelijke aanvullende financiering aan Cicerone te verstrekken. Dit heeft geresulteerd in een op 5 oktober 2022 tussen Shell en Cicerone gesloten subscription agreement. 2.5 Op 24 oktober 2022 heeft de algemene vergadering van Cicerone, met vóór stemmen van Shell en de OK-beheerder, besloten tot uitgifte van aandelen aan Shell conform de daartoe bij de agenda voor de algemene vergadering gevoegde concept uitgifteakte (hierna: ook de uitgifteakte), met uitsluiting van het voorkeursrecht, en besloten tot de voor de uitgifte van aandelen benodigde wijziging van de statuten van Cicerone. 2.6 Cicerone heeft een notaris benaderd om de voor uitgifte van de aandelen aan Shell op de voet van artikel 2:196 lid 1 BW vereiste akte te doen verlijden. De notaris is op grond van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) gehouden cliëntonderzoek te verrichten en dient in dat kader te kunnen beschikken over een gelegaliseerde kopie van het internationale paspoort van de ultimate beneficial owner (UBO) van Todwick, de heer [A] . De OK-bestuurder is er ondanks herhaalde verzoeken en toezeggingen niet in geslaagd om een gelegaliseerde kopie van het internationale paspoort van [A] te verkrijgen. De notaris heeft meegedeeld niet bereid te zijn om zonder een gelegaliseerde kopie van het internationale paspoort de voor uitgifte van de aandelen aan Shell vereiste akte te passeren. Twee andere notarissen hebben hetzelfde standpunt ingenomen. 3De gronden van de beslissing 3.1 Cicerone legt aan haar verzoeken – zeer kort gezegd – ten grondslag dat in de gegeven omstandigheden de door de Ondernemingskamer bij beschikking van 15 juli 2022 mogelijk gemaakte verstrekking van de voor Cicerone noodzakelijke financiering door Shell tegen uitgifte van aandelen zonder aanvullende onmiddellijke voorziening niet kan worden uitgevoerd. 3.2 De Ondernemingskamer stelt voorop dat zij de vrijheid heeft om zodanige voorlopige voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht en dat aan het treffen van voorlopige voorzieningen niet zonder meer in de weg behoeft te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij het treffen van een zodanige voorziening voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van de betrokken partijen (HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5138, SkyGate). Dit brengt mee dat de Ondernemingskamer iedere voorziening van voorlopige aard mag treffen mits met het oog op de gevolgen ervan een billijke afweging van de belangen van partijen heeft plaatsgevonden en de noodzaak van deze voorziening voldoende is gebleken. Het laatste is met name ook het geval als naar het oordeel van de Ondernemingskamer een minder ingrijpende maatregel niet effectief zou zijn. De Ondernemingskamer mag daarbij, als aan deze voorwaarden is voldaan, ook afwijken van bepalingen van dwingend recht (HR 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4888, Versatel). 3.3 De Ondernemingskamer is van oordeel dat de in de beschikking van 15 juli 2022 genoemde omstandigheden en de op basis daarvan gemaakte afweging van belangen, die tot het oordeel hebben geleid dat er zwaarwegende redenen waren die maakten dat de toestand van de rechtspersoon het treffen van de in die beschikking genoemde onmiddellijke voorzieningen vereiste, ook nu nog onverkort bestaan. De Ondernemingskamer overweegt verder dat: met de bij beschikking van 15 juli 2022 getroffen onmiddellijke voorzieningen uitdrukkelijk werd beoogd mogelijk te maken dat Shell de voor de continuïteit van de Cicerone-groep noodzakelijke aanvullende financiering zou kunnen verstrekken tegen uitgifte van nieuwe aandelen in Cicerone; de algemene vergadering van Cicerone op 24 oktober 2022, met instemming van de OK-beheerder heeft besloten aandelen aan Shell uit te geven conform de uitgifteakte; artikel 2:196 lid 1 BW voor uitgifte van aandelen een notariële akte vereist waarbij de betrokkenen partij zijn; Todwick niet bereid of in staat is gebleken een gelegaliseerde kopie van het internationale paspoort van de heer [A] te verstrekken; de notaris daarom op grond van de Wwft weigert de uitgifteakte te passeren, zodat de noodzakelijke, aanvullende financiering tegen uitgifte van nieuwe aandelen in Cicerone niet kan worden verstrekt. De Ondernemingskamer: bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening, vooralsnog voor de duur van het geding, dat in afwijking van het bepaalde in artikel 2:196 lid 1 BW door Cicerone Holding B.V. aandelen kunnen worden uitgegeven aan Shell Overseas Investments B.V., door middel van een tussen Cicerone Holding B.V. en Shell Overseas Investments B.V. opgemaakte onderhandse akte, overeenkomstig de aan deze beschikking als bijlage gehechte akte van uitgifte; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. A.P. Wessels, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en prof. dr. mr. S. ten Have, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.W.H. Vink op 15 december 2022. BIJLAGE DEED OF ISSUE OF REGISTERED SHARES CICERONE HOLDING B.V. On the [●] day of [●] two thousand and twenty-two: SHELL Overseas Investments B.V., a private limited liability company (besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid) under the laws of the Netherlands, with seat in The Hague, the Netherlands, address at Carel van Bylandtlaan 30, 2596 HR The Hague, the Netherlands and Trade Register number 27104660 (the "Subscriber"); and Cicerone Holding B.V., a private limited liability company (besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid) under the laws of the Netherlands, with seat in Amsterdam, the Netherlands, address at Carel van Bylandtlaan 30, 2596 HR The Hague, the Netherlands and Trade Register number 34261334 (the "Company"). CONSIDERED THAT A) On the fifth day of October two thousand and twenty-two, the Company and the Subscriber, together with another party, entered into a subscription agreement (the "Subscription Agreement"). Pursuant to the Subscription Agreement, (i) the Company must issue sixty-two thousand two hundred and twenty-one (62,221) shares, numbered from 90,001 to 152,221 inclusive, each with a nominal value of one euro (EUR 1), (the "New Shares") to the Subscriber against an aggregate issue price of twelve million seven hundred and thousand and United States Dollar (USD 12,700,000.00) (the "Subscription Amount") (such share issue, the "Share Issuance"). B) On the twenty-fourth day of October two thousand and twenty-two, the general meeting of the Company resolved, among other matters, (i) that the Company shall issue shares in accordance with the Share Issuance and (ii) to exclude the pre-emptive rights in respect of the Share Issuance. C) The Company does not have an authorised share capital. AND DECLARED : 1. DEFINITIONS AND CONSTRUCTION 1.1 Definitions In this deed: "Articles of Association" means the Company's articles of association; "BW" means the Dutch Civil Code (Burgerlijk Wetboek); "Civil Law Notary" means the civil law notary mentioned in the preamble of this deed or his deputy; "New Shares" is defined in consideration (A); "Parties" means the Subscriber and the Company jointly; "Share Issuance" is defined in consideration (A); "Subscription Agreement" is defined in consideration (A); and "Subscription Amount" is defined in consideration (A). 1.2 Construction In this deed, unless an indication to the contrary appears: "the Netherlands" means the European part of the Kingdom of the Netherlands (and all derivative terms, including "Dutch", are to be construed accordingly). Headings do not affect the interpretation of this deed. 2 ISSUE OF SHARES AND ACCEPTANCE Pursuant to the Subscription Agreement and the resolution as referred to in consideration (B), the Company hereby issues the New Shares to the Subscriber under the obligation to satisfy the Subscription Amount. The Subscriber accepts the New Shares under the obligation to satisfy the Subscription Amount. The method in which the Subscription Amount will be satisfied is set out in the Subscription Agreement. 3 ENTRY INto The REGISTER The Company will register the New Shares in the Subscriber's name in its shareholders register. 4 iSSUE PRICE The method of payment of the Issue Price is described in clause 2.1.2 of the Subscription Agreement and is known to the Subscriber and the Company. 5 SHARE PREMIUM The amount of the Subscription Amount exceeding the aggregate nominal value of the New Shares will be recorded in the books of the Company as share premium. 6 OBLIGATIONS AND REQUIREMENTS. STATEMENTS 6.1 Obligations and requirements The Articles of Association do not provide that: (a) ownership of the New Shares is subject to contractual obligations; (b) ownership of the New Shares is subject to requirements; (c) in certain circumstances, shareholders must offer or transfer all or part of their New Shares, as referred to in article 2:192(1) BW. 7 RESCISSION 7.1 Prior agreements Except as provided in this deed, the agreements concluded by the Parties before this deed was executed remain valid, but the Parties can no longer invoke any conditions subsequent agreed in connection with the issue and subscription of the New Shares. Conditions precedent are deemed to have been met. 7.2 Waiver of the right to rescind The Parties waive the right to rescind the Subscription Agreement and this agreement of issue pursuant to article 6:265 BW. 8 COSTS The Subscriber will pay the costs of this deed. 9 GOVERNING LAW The agreement set out in this deed is governed exclusively by Dutch law. 10 JURISDICTION All disputes arising out of or in connection with this deed, including disputes concerning its existence, its validity and any non-contractual obligation, will be resolved by the Amsterdam District Court.