ECLI:NL:GHAMS:2023:1292
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.303.022/01
zaak-/rolnummer rechtbank : 9219947 / CV EXPL 21-3303
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 mei 2023
inzake
[appellante]
,
wonende te [woonplaats] ,appellante,
advocaat: mr. M.N. Mense te Haarlem,
tegen
INCASSO FEDERATIE NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Haarlem,
geïntimeerde,
advocaat: voorheen mr. M. Heijsteeg te Haarlem, thans zonder advocaat.
Partijen worden hierna [appellante] en IFN genoemd.
[appellante] is bij dagvaarding van 8 november 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem, van 11 augustus 2021, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen IFN als eiseres en [appellante] als gedaagde.
Op de rolzitting van 21 december 2021 is verstek verleend tegen IFN. [appellante] heeft vervolgens een memorie van grieven met producties genomen. Op de rolzitting van 15 maart 2022 is het verstek gezuiverd en heeft mr. Heijsteeg voornoemd zich namens IFN gesteld als advocaat. Hierna is aan IFN een termijn verleend voor het indienen van een memorie van antwoord. Op de rolzitting van 24 mei 2022 heeft mr. Heijsteeg zich onttrokken, en op de rolzitting van 7 juni 2022 is, nadat niet was gediend van antwoord, verval van instantie verleend. Hierna is een datum bepaald voor arrest.
[appellante] heeft - naar het hof begrijpt - geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, de vorderingen van IFN in eerste aanleg alsnog zal afwijzen, en IFN zal veroordelen tot (terug)betaling aan [appellante] van al hetgeen ter uitvoering van het bestreden vonnis reeds is betaald aan IFN, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van betaling tot de datum van terugbetaling, alles met veroordeling van IFN in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten, wettelijke rente en uitvoerbaar bij voorraad. [appellante] heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die thans in hoger beroep zijn gesteld en niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1. [appellante] , in 2020 80 jaar oud, is eigenaresse van een woning aan de [adres] te [plaats] , in welke woning zij kamers verhuurt aan derden.
2.2. Omstreeks 2019/2020 ontstond een geschil tussen [appellante] als verhuurder en één van haar huurders (hierna ‘de huurder’), ter zake waarvan [appellante] telefonisch contact zocht met IFN.
2.3. IFN heeft [appellante] op 17 februari 2020 opgezocht in haar woning, bij welke gelegenheid [appellante] een document getiteld ‘Overeenkomst van opdracht No Cure No Pay’ heeft getekend. Uit hoofde van deze overeenkomst had [appellante] - samengevat - recht op het verzenden van drie sommaties door IFN aan de huurder, waarvoor [appellante] € 250,-- en € 52,50 heeft voldaan aan IFN.
2.4. Op 30 maart 2020 heeft IFN aan [appellante] een brief gestuurd waarin zij - samengevat - heeft geschreven dat het incassotraject niet tot betaling heeft geleid en zij [appellante] heeft geadviseerd verdere gerechtelijke stappen te ondernemen. In de brief is voorts vermeld:“ [naam] (de huurder, hof) is niet van plan om de vordering uit eigen beweging aan te zuiveren, hij stelt zich op het standpunt nog geen bewijs gezien te hebben. Wij adviseren u om door te gaan tot dagvaarden. [naam] denkt onder zijn betalingsverplichting uit te kunnen komen. Voor wat betreft de huurpenningen is het een zuivere incasso. Voor de overige zaken zal uw zaak middels bewijzen daartoe gewonnen moeten worden. (…)”In de brief is voorts vermeld dat het uurtarief van IFN € 120,-- per uur bedraagt, en is een ‘Tabel kosten dagvaarding’ opgenomen waarin een aantal kosten tot een totaalbedrag van € 1.268,88 is opgenomen. De genoemde kosten betreffen onder meer het vervaardigen van een dagvaarding, een exploot, griffierecht en salaris gemachtigde. Vervolgens is in de brief onder meer het volgende vermeld:“(…)U wordt erop geattendeerd dat wij er in bovenstaand voorbeeld vanuit gaan dat er géén verweer wordt gevoerd en er een VERSTEK VONNIS wordt uitgesproken. (…)”
2.5. [appellante] heeft uiteindelijk, naast het onder 2.3. genoemde bedrag van in totaal € 302,50, twee voorschotnota’s van respectievelijk € 1.268,88 (op 7 juli 2020) en € 1.161,60 (op 17 december 2020) voldaan, derhalve in totaal een bedrag van
€ 2.732,98.
2.6. IFN heeft vervolgens, namens [appellante] , een procedure aanhangig gemaakt tegen de huurder, waarin zij een vordering heeft ingesteld van € 3.307,23, bestaande uit achterstallig huur en schade. Op 2 maart 2021 heeft in die procedure een zitting plaatsgevonden waarbij [appellante] aanwezig was. Uiteindelijk is in deze procedure bij vonnis van 31 maart 2021 een bedrag van € 190,-- ten gunste van [appellante] toegewezen.
2.7. Op 9 maart 2021 heeft IFN aan [appellante] een tussentijdse declaratie toegezonden voor een bedrag van in totaal € 5.367,15 inclusief BTW waarop een bedrag van € 2.430,48 aan betaalde voorschotten in mindering is gebracht, zodat een te betalen bedrag van € 2.936,67 resteert. In de declaratie zijn onder meer de volgende posten genoemd:
- € 480,-- ‘vervaardigen dagvaarding’, -€ 210, -- ‘salaris gemachtigde’, -€ 480,-- ‘honorarium vervaardigen aktes’, -€ 630,-- ‘3 punten salaris gemachtigde: vervaardigen conclusie van repliek in conventie/conclusie van antwoord in reconventie/pleitnota/bijwonen zitting’-€ 1.740,-- ‘honorarium aanvullende dossierwerkzaamheden’.
2.8. Op 12 maart 2021 heeft een huisbezoek van IFN aan [appellante] plaatsgevonden.
2.9. Op 15 maart 2021 heeft IFN nog een factuur gestuurd aan [appellante] terzake van dit huisbezoek ten bedrage van € 217,80.
2.10. [appellante] heeft de declaraties van 9 en 15 maart 2021 onbetaald gelaten. Bij ingebrekestelling van 7 april 2021 heeft IFN [appellante] gesommeerd om binnen veertien dagen na ontvangst van de brief zorg te dragen voor de betaling van beide declaraties, onder aanzegging van de incassokosten en rente.
2.11. [appellante] heeft op 8 april 2021 op haar huisadres een bedrag van € 500,-- contant betaald aan IFN.
3 3.1. IFN heeft in eerste aanleg gevorderd dat de kantonrechter [appellante] zou veroordelen tot betaling van € 3.102,12. Dat bedrag bestaat uit de hoofdsom van € 3.154,47, de wettelijke rente van € 7,20 en buitengerechtelijke incassokosten van € 440,45, verminderd met de deelbetaling van € 500,-.
Daarnaast heeft IFN gevorderd dat de kantonrechter [appellante] zou veroordelen tot betaling van de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding en de proceskosten.
3.2. [appellante] heeft de vordering (gedeeltelijk) betwist.
3.3. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vordering van IFN toegewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. Tegen dit vonnis komt [appellante] op in hoger beroep onder aanvoering van zes grieven. Met grief 1 betoogt [appellante] - samengevat - dat sprake is van een transactie tussen haar als consument en IFN als zakelijk handelende partij, en dat IFN niet heeft voldaan aan haar informatieverplichting op grond van artikel 6:230m BW. Met grief 2 komt [appellante] op tegen de (redelijkheid van) de beloning die door IFN voor haar diensten in rekening is gebracht. Grief 3 behelst een beroep op een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de verbintenis die (algehele of gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt. De grieven 4, 5 en 6 betreffen respectievelijk de bij het bestreden vonnis ten laste van [appellante] toegewezen buitengerechtelijke kosten, rente en proceskosten.
3.4. Het hof ziet aanleiding om eerst grief 3 te bespreken. [appellante] heeft noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep weersproken dat op basis van de brief van 30 maart 2020 een overeenkomst is gesloten, inhoudende dat IFN namens haar een gerechtelijke procedure zou starten tegen de huurder, waaraan voor haar kosten verbonden zouden zijn minimaal ter hoogte van het in die brief genoemde - en als voorschot in rekening gebrachte - bedrag van € 1.268,88. Ook het verloop daarna, waarbij [appellante] nogmaals een voorschotnota heeft betaald en de zitting heeft bijgewoond, bevestigt dat de bewuste overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen.
3.5. [appellante] heeft in eerste aanleg geen tegenvordering ingesteld strekkende tot (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst. Onder randnummer 23 vordert [appellante] ‘vernietiging’ van de overeenkomst wegens de gestelde toerekenbare tekortkoming, hetgeen op grond van de wet niet mogelijk is (artikel 6:265 en verder BW), nog daargelaten dat deze vordering niet terugkeert in het petitum. Het gestelde onder randnummer 24 van de memorie van grieven begrijpt het hof als het buitengerechtelijk inroepen van de (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst zoals bedoeld in artikel 6:267 BW, namelijk voor zover deze overeenkomst de verplichting inhoudt om méér te betalen dan zij reeds uit hoofde van de voorschotnota’s heeft voldaan. Dit betoog van [appellante] slaagt. Het volgende is daartoe redengevend.
3.6. De eisen die artikel 7:410 BW stelt aan de ‘zorg van een goed opdrachtnemer’ brengt met zich dat IFN [appellante] volledig en deugdelijk had moeten informeren over (i) de te verwachten kosten van een procedure jegens haar huurder op tegenspraak (dus niet bij verstek) en (ii) de kans van slagen van een dergelijke procedure. Uit de brief van 30 maart 2020 blijkt enerzijds dat de huurder verweer voerde tegen de door [appellante] gepretendeerde vordering, en anderzijds dat de door IFN opgegeven kosten slechts betrekking hadden op een procedure bij verstek (niet verschijnen), hetgeen niet met elkaar te rijmen is en tot verwarring kan leiden bij een juridische leek zoals [appellante] . Gesteld noch gebleken is dat IFN ten tijde van het verlenen van de opdracht tot het starten van een procedure [appellante] deugdelijk heeft geïnformeerd over de risico’s en de kosten van een procedure. Het had op de weg van IFN gelegen de gegrondheid van de vordering van [appellante] feitelijk en juridisch te beoordelen en niet slechts te volstaan met de mededeling “Voor wat betreft de huurpenningen is het een zuivere incasso” zoals gedaan in de brief van 30 maart 2020 hiervoor weergegeven onder 2.4. Ook van een kosten-baten analyse die in dergelijke gevallen pleegt te worden gemaakt, is niet gebleken. Het hof merkt dit handelen of nalaten aan als een tekortkoming aan de zijde van IFN.
3.7. Gelet op het feit dat (deugdelijke) nakoming blijvend onmogelijk is - de opdracht is immers geaccepteerd door [appellante] en hieraan is al uitvoering gegeven door IFN - is het verzuim ingetreden op grond van artikel 6:81 BW zonder dat hiertoe een ingebrekestelling is vereist. Het hof oordeelt voorts dat de tekortkoming van IFN ontbinding van de overeenkomst tussen haar en [appellante] rechtvaardigt tot een beloop van € 3.154,47, zodat [appellante] bevrijd is van haar verplichting tot betaling van dit bedrag. Als gevolg van de gedeeltelijke ontbinding moeten de door IFN verrichte prestaties voor het ontbonden gedeelte ongedaan worden gemaakt (artikel 6:271 BW), hetgeen gelet op de aard van de prestatie (reeds verrichte diensten) niet meer mogelijk is zodat een vergoeding tot het beloop van de waarde van deze prestaties daarvoor in de plaats treedt (artikel 6:272 lid 1 BW). Het hof stelt deze waarde op nihil, gelet op de hiervoor omschreven tekortkoming (artikel 6: 272 lid 2 BW).
3.8. Uit het voorgaande volgt dat grief 3 slaagt en de overige grieven geen bespreking meer behoeven. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vordering van IFN zal alsnog worden afgewezen. IFN zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, en doet opnieuw recht:
wijst de vordering van IFN af;
veroordeelt IFN in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] begroot op € 218,-- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 463,09 aan verschotten en € 836,-- voor salaris en op € 173,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 90,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart dit arrest ten aanzien van bovenstaande kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.L.D. Akkaya, T.S. Pieters en M.C. Bosch en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 mei 2023.