ECLI:NL:GHAMS:2023:1827

beschikking ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.321.058/01 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 25 juli 2023 inzake DE PERSONEELSGELEDING VAN DE DEELRAAD VAN VIERTAAL DEN HAAG, gevestigd te Den Haag, VERZOEKSTER, advocaten: mr. S. Aartsen en mr. J. Croonen, beiden kantoorhoudende te Utrecht, t e g e n STICHTING VIERTAAL, gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER, advocaat: mr. M.W.A. Scholtes, kantoorhoudende te Den Haag. 1Het verloop van het geding 1.1 Verzoekster en verweerster worden hierna respectievelijk aangeduid met de PDR en het bevoegd gezag. 1.2 De PDR is bij op 6 januari 2023 ingekomen verzoekschrift met producties in beroep gekomen tegen de uitspraak van de Landelijke Commissie voor Geschillen Wms (hierna: de Commissie) van 9 december 2022, gewezen tussen de PDR als verzoekster en het bevoegd gezag als verweerster. In deze uitspraak heeft de Commissie geoordeeld dat zij niet bevoegd is kennis te nemen van een deel van het verzoek en dat de PDR voor het overige niet-ontvankelijk is omdat de verzoeken een onderwerp betreffen waarover de PDR geen medezeggenschap toekomt. De PDR heeft de Ondernemingskamer verzocht om de uitspraak van de Commissie te vernietigen en alsnog: a. te bepalen dat aan de PDR het recht van instemming toekomt; b. te bepalen dat het bevoegd gezag in strijd heeft gehandeld met de Wet medezeggenschap op scholen (Wms) door het besluit tot gelijke verdeling van de arbeidsmarkttoelage onder haar scholen niet ter instemming voor te leggen aan de PDR; c. aan het bevoegd gezag de plicht op te leggen zich per direct te onthouden van handelingen die strekken tot uitvoering van het (nietig) besluit tot gelijke verdeling van de arbeidsmarkttoelage onder al haar scholen; d. te bepalen dat een nieuw voorgenomen besluit moet worden genomen, dat ter instemming aan de PDR wordt gezonden en waarvan de inhoud overeenkomstig de (bijlagen van de) regeling arbeidsmarkttoelage is; e. het bevoegd gezag te veroordelen in de kosten van beide instanties, het salaris advocaat en de nakosten daarbij begrepen. 1.3 Het bevoegd gezag heeft bij op 23 februari 2023 ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen. 1.4 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 15 juni 2023. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. 2.1 Stichting VierTaal verzorgt onderwijs voor leerlingen die slechthorend zijn en/of een taalontwikkelingsstoornis hebben. Zij is het bevoegd gezag voor zeven (speciaal primair en voortgezet onderwijs) scholen en vier ambulante diensten. Landelijk zijn de scholen en diensten verdeeld over vier regio's: Noord-Holland Noord, Amsterdam Speciaal Onderwijs, Amsterdam Voortgezet Onderwijs en Den Haag. 2.2 Aan elke regio is een (lokale) deelraad verbonden; de PDR is de deelraad verbonden aan regio Den Haag. Aan het bevoegd gezag is één (gemeenschappelijke) medezeggenschapsraad (MR) verbonden, die bestaat uit zeventien leden, van wie acht leden uit en door het personeel gekozen, van elke regio twee, en acht leden uit en door ouders gekozen, ook van elke regio twee en één ouder vanuit een ambulante dienst. 2.3 Ten behoeve van het herstel en de ontwikkeling van het onderwijs tijdens en na de coronapandemie, heeft de overheid het Nationaal Programma Onderwijs ingesteld. Onderdeel hiervan is een arbeidsmarkttoelage, die bedoeld is om het werk op scholen met het grootste risico op onderwijsachterstanden aantrekkelijker te maken. Hiervoor heeft de Minister voor Basis- en Voortgezet Onderwijs en Media op 14 oktober 2021 de Regeling bijzondere en aanvullende bekostiging uitvoering arbeidsmarkttoelage Nationaal Programma Onderwijs PO en VO (hierna: de Regeling) vastgesteld. 2.4 In (de toelichting op) de Regeling is opgenomen dat schoolbesturen van vestigingen met relatief veel leerlingen met risico op onderwijsachterstanden extra middelen krijgen voor een arbeidsmarkttoelage. De basis voor de verdeling is de relatieve achterstandsscore of het relatief hoogste aantal cumi-leerlingen (leerling behorend tot een culturele minderheid) per vestiging. Per schoolsoort (regulier onderwijs, speciaal basisonderwijs, (voortgezet) speciaal onderwijs en voortgezet onderwijs) heeft 15% van de vestigingen met het grootste risico op onderwijsachterstanden recht op bekostiging voor de arbeidsmarkttoelage. Deze scholen zijn benoemd in een bijlage bij de Regeling. De totaalsom van de arbeidsmarkttoelage wordt telkens uitgekeerd aan het betreffende bevoegd gezag. 2.5 Uit de bijlagen bij de Regeling volgt dat vier scholen van het bevoegd gezag aanspraak kunnen maken op de arbeidsmarkttoelage, te weten de Cor Emousschool, VierTaal College Amsterdam, Viertaal College Den Haag en Burgemeester de Wildeschool. De Cor Emousschool en Viertaal College Den Haag vallen onder regio Den Haag. 2.6 Op 27 oktober 2021 heeft het bevoegd gezag de Personeelsgeleding van de (gemeenschappelijke) MR (hierna: de PMR) verzocht om in te stemmen met uitkering van een vast bedrag aan arbeidsmarkttoelage aan al het personeel in dienst van VierTaal, naar rato van de betrekkingsomvang. De PMR heeft op 4 november 2021 instemming op het voorgenomen besluit verleend. 2.7 Het bevoegd gezag heeft op 22 november 2021 het besluit genomen om de arbeidsmarkttoelage uit te keren aan iedere medewerker die bij het bevoegd gezag in dienst is, naar rato van de betrekkingsomvang. 2.8 Enkele medewerkers van VierTaal Den Haag hebben het bevoegd gezag per brief van 7 december 2021 meegedeeld dat zij het niet eens zijn met de verdeling van de arbeidsmarkttoelage. 2.9 Het bevoegd gezag heeft op 22 december 2021 meegedeeld het besluit ongewijzigd te laten. Op 22 december 2021 heeft de PDR de nietigheid van het besluit van het bevoegd gezag van 22 november 2021 ingeroepen. 3Het wettelijk kader 3.1 De Regeling houdt onder meer het volgende in: “Artikel 2. Doel van de bijzondere en aanvullende bekostiging 1. De minister verstrekt aan het bevoegd gezag van een basisschool, speciale school voor basisonderwijs, school voor (Voortgezet) speciaal onderwijs of school voor voortgezet onderwijs met relatief veel leerlingen met een risico op onderwijsachterstanden als gevolg van COVID-19 bijzondere en aanvullende bekostiging voor de uitvoering van het Nationaal Programma Onderwijs. 2. De in het eerste lid bedoelde bekostiging is bedoeld voor het toekennen van een arbeidsmarkttoelage aan al het personeel dat werkzaam is op de in aanmerking komende vestiging of vestigingen zoals opgenomen in bijlage 1 en 2 bij deze regeling. (…) Artikel 3. Bijzondere bekostiging scholen voor primair onderwijs 1. De minister verstrekt bijzondere bekostiging aan: a. Het bevoegd gezag van een basisschool (…) b. het bevoegd gezag van een speciale school voor basisonderwijs of school voor (voortgezet) speciaal onderwijs met een of meer vestigingen met de relatief meeste leerlingen met een niet-Nederlandse culturele achtergrond. (…) Artikel 5. Besteding en verantwoording 1. (…) 2. De bijzondere en aanvulling bekostiging voor het doel, genoemd in artikel 2, kan ook worden besteed aan andere activiteiten waarvoor bekostiging wordt verstrekt.” 3.2 In de bij de Regeling horende toelichting is het volgende opgenomen: “Algemene toelichting op de Regeling: (…) Over de precieze inzet en verdeling van de voor arbeidsmarkttoelagen beschikbare middelen, worden op vestigingsniveau, tussen het bevoegd gezag en het personeelsdeel medezeggenschapsraad P(G)MR, afspraken gemaakt. In het po [primair onderwijs, toev. OK] voert het schoolbestuur dit overleg met het personeelsdeel van de gemeenschappelijke medezeggenschap (PGMR). Dit is zo geregeld in de cao PO (artikel 6.15). Het is evenwel waardevol, te meer wanneer het bevoegd gezag en de PGMR afwijken van kaders en richtlijnen, het goede gesprek over de inzet en verdeling van de toelage ook breder te voeren in de omgeving van de vestigingen die behoren tot de 15% (bijvoorbeeld met de PMR van deze vestigingen). In het vo [voortgezet onderwijs, toev. OK] voert het schoolbestuur overleg met de PMR, op grond van artikel 12, eerste lid, onderdeel g, van de Wet medezeggenschap op scholen. Als binnen het schoolbestuur meerdere vestigingen voor vo in aanmerking komen voor de toelage, kan het zijn dat de gemeenschappelijke medezeggenschap (PGMR) bevoegd is. De PGMR wordt betrokken als er sprake is van een aangelegenheid van gemeenschappelijk belang voor alle scholen of een meerderheid van de scholen (artikel 16, eerste lid, van de Wet medezeggenschap op scholen). Wanneer dat in het vo het geval is, hangt af van de specifieke situatie binnen het schoolbestuur. De PO-Raad en de VO-raad hebben een richtlijn opgesteld voor de wijze van toekenning van de arbeidsmarkttoelage. De arbeidsmarkttoelage is bedoeld om tijdens het Nationaal Programma Onderwijs het werk op scholen met een groter risico op onderwijsachterstanden aantrekkelijker te maken, omdat op die wijze de kansengelijkheid wordt bevorderd. Daarom is het de bedoeling dat de extra bekostiging voor een arbeidsmarkttoelage wordt besteed aan een extra beloning voor personeel op die vestigingen waarvoor het schoolbestuur de extra bekostiging ontvangt. Het is niet de bedoeling dat de middelen gaan naar personeel op vestigingen waarvoor géén extra bekostiging voor de arbeidsmarkttoelage is toegekend of naar andere doelen. (…) Toelichting op artikel 5: De verstrekking van de bekostiging voor een arbeidsmarkttoelage leidt tot het beter belonen van onderwijspersoneel en beoogt bij te dragen aan behoud van personeel op vestigingen met het grootste risico op onderwijsachterstanden. Het bestuur besluit met de personeelsgeleding van de gemeenschappelijke medezeggenschapsraad in het po (…) op grond van artikel 6.15 van de cao PO (…). 4.1 De PDR heeft zich bij de Commissie op het standpunt gesteld dat haar ter zake van de arbeidsmarkttoelage een instemmingsrecht toekomt en dat het bevoegd gezag het besluit tot verdeling van de arbeidsmarkttoelage heeft genomen zonder de benodigde instemming als bedoeld in artikel 32 lid 3 Wms. Om die reden heeft de PDR de Commissie verzocht: i. vast te stellen dat aan de PDR het instemmingsrecht toekomt; ii. te bepalen dat het bevoegd gezag in strijd heeft gehandeld met de Wms door het besluit tot gelijkelijke verdeling van de arbeidsmarkttoelage onder al haar scholen niet ter instemming voor te leggen aan de PDR; iii. aan het bevoegd gezag ex artikel 32 lid 4 Wms de plicht op te leggen zich per direct te onthouden van handelingen die strekken tot uitvoering van het (nietig) besluit tot gelijkelijke verdeling van de arbeidsmarkttoelage onder al haar scholen; iv. te bepalen dat een nieuw voorgenomen besluit moet worden genomen, dat ter instemming aan de PDR wordt gezonden en waarvan de inhoud overeenkomstig de (bijlagen van de) regeling is; en v. voor zover de PMR ter zake wel het recht van instemming had, te bepalen dat het aan de PMR voorgelegde voorgenomen besluit strijdig is met (het doel van) de regeling. 4.2 De commissie heeft geoordeeld dat zij niet bevoegd is kennis te nemen van het verzoek als bedoeld onder v. omdat dit niet ziet op een geschil als bedoeld in de Wms. Ten aanzien van de verzoeken i. tot en met iv. overwoog de Commissie het volgende: “5.6 De Commissie oordeelt dat het besluit van het bevoegd gezag tot verdeling van de arbeidsmarkttoelage aan te merken is als een besluit over de aangelegenheden als bedoeld in artikel 12 lid 1 onder g en onder p Wms. (…) 5.11 Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat vier van de zeven scholen van het bevoegd gezag in aanmerking komen voor de arbeidsmarkttoelage. Twee van de in aanmerking komende scholen, te weten de Cor Emousschool en VierTaal College Den Haag, vallen onder regio VierTaal Den Haag. De twee andere scholen vallen onder andere regio’s van het bevoegd gezag. Verder acht de Commissie van belang dat uit de toelichting op de regeling tevens kan worden opgemaakt dat het bevoegd gezag in overleg met de P(G)MR de hoogte van de toelage bepaalt en dat partijen er voor kunnen kiezen om het bedrag net iets anders te verdelen over de verschillende vestigingen. 5.12 Gelet op de twee hierboven genoemde elementen is de Commissie van oordeel dat de verdeling van de arbeidsmarkttoelage in onderhavige kwestie een onderwerp is dat naar zijn aard en inhoud van gemeenschappelijk belang is voor de meerderheid van de scholen van het bevoegd gezag. 5.13 Aldus komt de instemmingsbevoegdheid, gelet op de medezeggenschapsstructuur van het bevoegd gezag, toe aan de PMR en niet aan de PDR. De PDR is daarom niet-ontvankelijk in haar verzoek. Daaraan doet niet af dat het met instemming van de PMR genomen besluit mogelijk in strijd is met het in artikel 2 lid 2 neergelegde doel van de regeling.” 5De gronden van de beslissing 5.1 De PDR heeft aan haar beroep ten grondslag gelegd dat de Commissie ten onrechte heeft overwogen en geoordeeld dat: 1. de verdeling van de arbeidsmarkttoelage een onderwerp is van gemeenschappelijk belang, mede omdat vier van de zeven scholen die onder de Stichting vallen in aanmerking komen voor de arbeidsmarkttoelage; 2. de verdeling van de arbeidsmarkttoelage een onderwerp is van gemeenschappelijk belang, mede omdat uit de toelichting op de Regeling tevens kan worden opgemaakt dat het bevoegd gezag in overleg met de P(G)MR de hoogte van de toelage bepaalt; 3. de verdeling van de arbeidsmarkttoelage een onderwerp is van gemeenschappelijk belang, mede omdat uit de toelichting op de Regeling tevens kan worden opgemaakt dat partijen ervoor kunnen kiezen om het bedrag net iets anders te verdelen onder de verschillende vestigingen; en 4. de verdeling van de arbeidsmarkttoelage in de onderhavige kwestie een onderwerp is dat naar zijn aard en inhoud van gemeenschappelijk belang is voor de meerderheid van de scholen. 5.2 De PDR voert in de kern aan dat het besluit van het bevoegd gezag om de arbeidsmarkttoelage naar rato van de betrekkingsomvang te verdelen over al het personeel dat in dienst is van het bevoegd gezag, evident in strijd is met de aard en de strekking van de Regeling. Uit de toelichting op de Regeling blijkt ondubbelzinnig dat de arbeidsmarkttoelage bedoeld is om het werk op scholen met een groter risico op onderwijsachterstanden aantrekkelijker te maken, omdat op die wijze de kansengelijkheid wordt bevorderd. Daarom is het de bedoeling dat de extra bekostiging voor een arbeidsmarkttoelage wordt besteed aan een extra beloning voor personeel op die vestigingen waarvoor het schoolbestuur de extra bekostiging ontvangt. Het is niet de bedoeling dat de middelen gaan naar personeel op vestigingen waarvoor géén extra bekostiging voor de arbeidsmarkttoelage is toegekend of naar andere doelen. Het bevoegd gezag heeft dit volstrekt miskend en daarmee welbewust gehandeld in strijd met de bedoeling van de regeling. Het bevoegd gezag heeft het besluit vervolgens ter instemming aan de (gemeenschappelijke) PMR voorgelegd, waardoor ten onrechte ook het personeel dat niet in aanmerking zou komen voor een arbeidsmarkttoelage, betrokken werd bij de medezeggenschap over de gelden die zouden moeten toekomen aan het personeel van de scholen aan wie de toelage was toegekend. 5.3 De PDR wijst er verder op dat aan het bevoegd gezag weliswaar zeven scholen zijn verbonden maar ook vier ambulante diensten, dat wil zeggen in totaal elf “vestigingen”. De vier scholen waaraan de arbeidsmarktoelage is toegekend vormen dus, anders dan de Commissie heeft overwogen, geen meerderheid van de vestigingen en de verdeling van de arbeidsmarkttoelage is daarom niet een aangelegenheid van gemeenschappelijk belang als bedoeld in artikel 16 lid 1 Wms. Artikel 6.15 van de toepasselijke cao PO heeft volgens de PDR alleen betrekking op toelagen waarover het bevoegd gezag zelf kan beschikken en waarover zij dus beleid kan formuleren en niet op deze arbeidsmarkttoelage waarvan de voorwaarden voor toekenning in de toelichting op de Regeling dwingend zijn voorgeschreven. De door de Commissie genoemde mogelijkheid om de arbeidsmarkttoelage “net iets anders te verdelen over de verschillende vestigingen” heeft volgens de PDR betrekking op de verdeling tussen vestigingen waaraan een toelage is toegekend en niet ook op verdeling over vestigingen die niet in aanmerking komen voor een arbeidsmarkttoelage op grond van de Regeling. 5.4 Het bevoegd gezag heeft zich op het standpunt gesteld dat het instemmingsrecht ter zake van het besluit over de verdeling van de arbeidsmarkttoelage op grond van de Regeling en de toepasselijke cao PO toekomt aan de (gemeenschappelijke) PMR en niet aan de PDR. De Commissie heeft daarom volgens het bevoegd gezag terecht geoordeeld dat de PDR niet in haar verzoek kan worden ontvangen. 5.5 De Ondernemingskamer stelt voorop dat de juistheid van het besluit van het bevoegd gezag om de arbeidsmarkttoelage naar rato van de betrekkingsomvang uit te keren aan iedere medewerker die in dienst is bij een van de scholen van het bevoegd gezag in deze zaak niet ter beoordeling staat. De Commissie heeft zich daarom terecht niet bevoegd geacht kennis te nemen van het onder 4.1 sub v. genoemde verzoek. De in deze procedure te beantwoorden vraag is uitsluitend of het bevoegd gezag haar verplichtingen op grond van de Wms heeft nageleefd. De Ondernemingskamer: wijst het verzoek van de PDR af. Deze beschikking is gegeven door A.W.H. Vink, voorzitter, mr. M.A.M. Vaessen en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en prof. drs. E. Eeftink RA en mr. drs. G. Boon RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. D.I. Frans, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2023.