ECLI:NL:GHAMS:2023:2313

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.277.095/01 zaak- en rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/283660 / HA ZA 19-45 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 augustus 2023 inzake [appellant] onder meer handelend onder de naam solexverhuurtexel, wonend te [woonplaats 1] , appellant, advocaat: mr. H.P. Verheijen te Den Burg, tegen 1de vennootschap onder firma [geïntimeerde 1] gevestigd te [vestigingsplaats] , 2. [geïntimeerde 2] , wonend te [woonplaats 2] , 3. [geïntimeerde 3] , wonend te [woonplaats 2] , geïntimeerden, advocaat: mr. R.J. van Velzen te Alkmaar. Partijen worden hierna [appellant] , [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] genoemd. Geïntimeerden tezamen worden [geïntimeerden] genoemd. 1De zaak in het kort In deze zaak stellen partijen die solexen verhuren op Texel over en weer dat de ander inbreuk maakt op hun handelsnaam. In dit arrest wordt beoordeeld of [appellant] is geslaagd bewijs te leveren van het gebruik van de handelsnaam ‘solextexel’, of partijen inbreuk hebben gemaakt op elkaars handelsnaam en of [geïntimeerden] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [appellant] door na beëindiging van hun samenwerking aan te haken bij een handelsnaam van [appellant] . 2Het verloop van de procedure Bij arrest van 8 februari 2022 (het tussenarrest) is [appellant] toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat [appellant] ‘solextexel’ sinds 2011 geruime tijd als handelsnaam heeft gevoerd, onder meer doordat op Texel acht solexen met fietstassen met de tekst ‘solextexel.nl’ met daaronder het 06-nummer van [appellant] hebben rondgereden. Daarnaast zijn partijen in gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de betekenis voor deze zaak van de antwoorden van de Hoge Raad op de door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden gestelde prejudiciële vragen over (in meer of mindere mate) beschrijvende handelsnamen (HR 19 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:269). Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - akte overlegging producties (schriftelijk bewijs) tevens akte uitlating rechtsoverweging 4.8 tussenarrest, tevens akte vermeerdering van eis van [appellant] ; - antwoordakte van [geïntimeerden] , met producties. Op 21 april 2022, 13 september 2022 en 7 december 2022 hebben getuigenverhoren plaatsgevonden. Daarvan is telkens proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens hebben partijen de volgende stukken ingediend: - akte overlegging producties (declaraties kosten rechtsbijstand), tevens akte vermeerdering van eis, tevens antwoordakte na enquête van [appellant] ; - akte na enquête van [geïntimeerden] , met producties. Ten slotte is arrest gevraagd. 3De verdere beoordeling 3.1 In het tussenarrest is [appellant] toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat hij ‘solextexel’ sinds 2011 geruime tijd als handelsnaam heeft gevoerd, onder meer doordat op Texel acht solexen met fietstassen met de tekst ‘solextexel.nl’ met daaronder het 06-nummer van [appellant] hebben rondgereden. [appellant] heeft schriftelijk bewijs geleverd en heeft zichzelf als getuige doen horen en daarnaast [naam 1] (hierna: [naam 1] ) en [naam 2] (hierna: [naam 2] ). [geïntimeerden] hebben als getuigen doen horen [naam 3] (hierna: [naam 3] ), [naam 4] (hierna: [naam 4] ) en [naam 5] (hierna: [naam 5] ). 3.2 In het tussenarrest is al vastgesteld dat [appellant] in samenwerking met FVT solexen verhuurt/verhuurde vanuit de verhuurlocatie van FVT in de Veerhaven in Texel, dat [appellant] in 2011 een logo voor ‘solextexel’ heeft laten ontwerpen en op 4 mei 2011 per e-mail heeft gecorrespondeerd met [naam 6] (hierna: [naam 6] ) over het laten bedrukken van tien tassen met ‘solextexel.nl’ met daaronder zijn telefoonnummer. Voorts is vastgesteld dat de domeinnaam www.solextexel.nl sinds 2011 op [appellant] naam is geregistreerd, dat op de contactpagina van de website met deze domeinnaam onder meer de naam ‘Solex Texel’ staat en verwezen wordt naar www.solextexel.nl en het e-mailadres info@solextexel.nl. Op deze vaststelling van feiten is na het tussenarrest door geen van partijen commentaar geleverd. 3.3 [appellant] heeft als getuige verklaard dat [naam 6] de op 4 mei 2011 bestelde fietstassen met daarop de naam ‘solextexel.nl’ en het telefoonnummer van [appellant] , snel na die datum heeft geleverd. De getuigen [naam 2] en [naam 1] – de eigenaar van FVT en zijn dochter – en ook [appellant] zelf hebben verklaard dat [appellant] , nadat hij de solexverhuuractiviteiten van FVT in 2011 had overgenomen, fietstassen bedrukt met ‘solextexel.nl’ met daaronder zijn telefoonnummer op acht solexen heeft bevestigd die hij met medewerking van FVT verhuurde vanuit de Veerhaven in Texel. [appellant] heeft e-mailberichten overgelegd van personen die hem in de periode van (in ieder geval) 22 mei 2011 tot en met 24 juni 2018 via het e-mailadres ‘info@solextexel.nl’ hebben benaderd om een solex te huren. [appellant] heeft voorts foto’s overgelegd die volgens hem gemaakt zijn door personen die hem in 2014 en 2017 via voornoemd e-mailadres hebben benaderd en een solex bij hem hebben gehuurd. Op deze foto’s zijn personen te zien met solexen met fietstassen met de opdruk ‘solextexel.nl’ en het telefoonnummer van [appellant] . 3.4 De door [geïntimeerden] voorgebrachte getuige [naam 3] heeft verklaard over een periode (2022) waarin [appellant] de naam ‘solextexel.nl’ vanwege het in het bestreden vonnis opgelegde verbod niet gebruikte. De verklaringen van [naam 4] en [naam 5] houden kort gezegd in dat zij nooit door [appellant] verhuurde solexen hebben gezien met fietstassen met ‘solextexel’ erop en geen idee hebben bij wie de naam ‘solextexel’ hoort. 3.5 Naar het oordeel van het hof blijkt uit het door [appellant] geleverde bewijs, bezien in samenhang met de reeds vastgestelde feiten, genoegzaam dat [appellant] zijn onderneming waarmee hij op Texel solexen verhuurt, vanaf 2011 mede onder de naam ‘solextexel(.nl)’ heeft gedreven. De verklaringen van [naam 4] en [naam 5] , dat zij de solexen met fietstassen met die naam niet op Texel hebben gezien, brengen, nog daargelaten de periode waarover zij – kennelijk – verklaren, niet mee dat dergelijke solexen niet op Texel hebben rondgereden. 3.6 In het tussenarrest is reeds overwogen dat indien [appellant] in het bewijs slaagt, dit gebruik van ‘solextexel’ kwalificeert als handelsnaamgebruik. Vaststaat dat [appellant] sinds 2007 ook solexen op Texel verhuurt onder de handelsnaam ‘solexverhuurtexel(.nl). Niet ter discussie staat dat, vanwege het kleine aantal solexen dat [appellant] onder de naam ‘solextexel(.nl)’ verhuurde en het feit dat hij daarbij ook de handelsnaam ‘solexverhuurtexel(.nl)’ gebruikte, de omvang en intensiteit van het gebruik van deze handelsnaam gering is vergeleken met [appellant] gebruik van de handelsnaam ‘solexverhuurtexel(.nl)’ bij het verhuren van solexen. 3.7 De door [appellant] gevoerde handelsnamen ‘solextexel(.nl)’ en ‘solexverhuurtexel(.nl)’ en de door [geïntimeerden] gevoerde handelsnaam ‘Solex Texel’ zijn allemaal in hoge mate beschrijvend en voor de hand liggend als namen voor ondernemingen die solexen verhuren op Texel. In dit opzicht geldt het uitgangspunt dat een ieder zich moet kunnen bedienen van een naam die beschrijvend is voor de producten of diensten die hij aanbiedt. Deze handelsnamen hebben in beginsel geen onderscheidend vermogen. 3.8 Hoewel de plaatselijke bevolking op Texel het verhuren van solexen mogelijk associeert of associeerde met (de onderneming van) [appellant] , kan dat niet worden aangenomen voor het relevante publiek. Het relevante publiek bestaat onbetwist voornamelijk uit mensen die niet op Texel wonen en die Texel bezoeken en daar een solex willen huren. Het verhuren van solexen op Texel is niet te beschouwen als een zodanig zeldzame beroeps- of bedrijfsuitoefening dat de aanduiding daarvan ook bij mensen die niet plaatselijk bekend zijn, geacht moet worden (toch) onderscheidend vermogen te hebben en herkenning van en associatie met (de onderneming van) [appellant] op te roepen. Dit wordt niet anders doordat sinds 2007 respectievelijk 2011 solexen met fietstassen met de door [appellant] gevoerde handelsnamen en zijn telefoonnummer erop rondrijden op Texel, doordat hij opdrachten krijgt via zijn e-mailadres waarin 'solexverhuurtexel’ is opgenomen en/of doordat mensen zijn telefoonnummer bellen. Immers, er is onvoldoende gesteld om aan te nemen dat het relevante publiek, dat overwegend van buiten Texel afkomstig is, de fietstassen van de solexen die op Texel rondrijden in de regel al eens eerder zal hebben gezien en, voor zover dit anders is, deze (nog) weet te associëren met de onderneming van [appellant] . Dat geldt al helemaal voor de fietstassen met ‘solextexel.(nl)’ erop, die maar op acht solexen bevestigd waren. Ook als in aanmerking wordt genomen dat [appellant] in de periode van 2011 tot begin 2018 mogelijk de enige was die solexen verhuurde op Texel, kan dus niet worden aangenomen dat de door [appellant] gevoerde handelsnamen door inburgering onderscheidend vermogen hebben verkregen. 3.9 Dat sprake is van inburgering van de door [geïntimeerden] gevoerde handelsnaam ‘Solex Texel’ is gesteld noch gebleken. 3.10 Naar volgt uit het, tijdens deze appelprocedure gewezen, arrest van de Hoge Raad omtrent de betekenis van art. 5 Handelsnaamwet (Hnw) (ECLI:NL:HR:2021:269) komt het louter aan op het antwoord op de vraag of bij het relevante publiek, alle omstandigheden in aanmerking genomen, (directe of indirecte) verwarring te duchten is. Bij gebrek aan onderscheidend vermogen van de door [appellant] en [geïntimeerden] gevoerde handelsnamen en gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden is over en weer geen verwarring te duchten. De over en weer aangehaalde voorbeelden van daadwerkelijke verwarring bij het relevante publiek zijn onmiskenbaar toe te schrijven aan het in hoge mate beschrijvende karakter van de door [appellant] en [geïntimeerden] gevoerde handelsnamen. De vorderingen van [appellant] en ook die van [geïntimeerden] kunnen dus niet op grond van artikel 5 Hnw worden toegewezen. 3.11 [appellant] stelt dat [geïntimeerden] onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld, doordat zij kort voor de beëindiging van de samenwerking tussen partijen – die erin bestond dat [appellant] van 2013 tot begin 2018 solexen verhuurde aan [geïntimeerden] voor uitjes die [geïntimeerden] organiseerden – namen in gebruik hebben genomen die zo dicht mogelijk aanlagen tegen de handelsnaam van hun concurrent [appellant] om te profiteren van diens bedrijfsdebiet. Met betrekking tot de domeinnaam www.solexverhuur-texel.nl slaagt dit verwijt. Vaststaat dat [geïntimeerden] kort voor het beëindigen van de samenwerking met [appellant] solexen hebben aangeschaft, die zij in februari 2018 onder de naam ‘Solex Texel’ zijn gaan verhuren, met gebruikmaking van een website met domeinnaam www.solex-texel.nl. [geïntimeerden] hebben toen eveneens de domeinnaam www.solexverhuur-texel.nl laten registreren. Met laatstbedoelde domeinnaam hebben [geïntimeerden] onmiskenbaar aangehaakt bij de door [appellant] gebruikte handelsnaam ‘solexverhuurtexel(.nl)’. [geïntimeerden] hebben niet (gemotiveerd) betwist dat zij dit hebben gedaan om klanten van [appellant] weg te lokken. Terecht niet in geschil is dat het [geïntimeerden] op zichzelf vrijstond om na beëindiging van de samenwerking met [appellant] solexen te gaan verhuren. Vanwege de daarvoor bestaande samenwerking tussen partijen waarbij [appellant] handelde onder de naam ‘solexverhuurtexel(.nl)’, de handelsnaam die hij overwegend gebruikte voor verhuur van solexen, is het na beëindiging van de samenwerking echter onrechtmatig jegens [appellant] om deze domeinnaam www.solexverhuur-texel.nl te registreren en te gebruiken met de kennelijke bedoeling klanten weg te lokken bij [appellant] . Daarbij weegt mee dat er geen noodzaak was om juist deze beschrijvende domeinnaam te gebruiken. Er waren andere, eveneens beschrijvende alternatieven denkbaar om mensen die op internet zoeken naar een mogelijkheid om een solex te huren op Texel, naar de website van [geïntimeerden] te lokken. 3.12 [geïntimeerden] hebben verder niet (gemotiveerd) betwist dat [appellant] als gevolg van dit onrechtmatige handelen (enige) schade kan hebben geleden. Dit onrechtmatige handelen van [geïntimeerden] brengt onbetwist met zich dat [geïntimeerden] jegens [appellant] verplicht zijn om zich te onthouden van het gebruik van de domeinnaam www.solexverhuur-texel.nl, deze door te halen en mee te werken aan registratie daarvan door [appellant] . Nu niet blijkt dat [geïntimeerden] ‘Solexverhuurtexel’ als handelsnaam gebruiken, ontbreekt belang bij toewijzing van de vorderingen die betrekking hebben op het staken van het gebruik daarvan. 3.13 Het voorgaande betekent dat de grieven II, III en X slagen en dat de grieven IV tot en met VIII falen. Bij aparte bespreking van de andere grieven ontbreekt belang. 3.14 Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Deze vernietiging brengt de verplichting tot ongedaanmaking met zich van hetgeen ter uitvoering van het bestreden vonnis is gedaan en betaald. De op schending van hun handelsnamen gebaseerde vorderingen van [appellant] en [geïntimeerden] worden over en weer afgewezen. In het tussenarrest is overwogen dat de op de auteursrechtinbreuk gegronde vorderingen van [appellant] moeten worden afgewezen. Alleen de op onrechtmatige daad gegronde vorderingen van [appellant] met betrekking tot de domeinnaam ‘www.solexverhuur-texel.nl’ worden toegewezen, met herformulering om executieperikelen te voorkomen. en matiging van de gevorderde dwangsom. Bij deze uitkomst past dat de proceskosten in beide instanties worden gecompenseerd. Het hof: vernietigt het bestreden vonnis; veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk om binnen zes weken na daartoe strekkend verzoek van [appellant] alle medewerking te verlenen aan registratie van de domeinnaam www.solexverhuur-texel.nl op naam van [appellant] bij het SIDN, voor zover volgens SIDN vereist; beveelt [geïntimeerden] hoofdelijk te staken en gestaakt te houden het gebruik van de domeinnaam ‘solexverhuur-texel.nl’ binnen zes weken na betekening van dit arrest, op straffe van een dwangsom van € 100 voor iedere dag of gedeelte daarvan waarmee [geïntimeerden] in gebreke blijven om aan dit bevel te voldoen, met een maximum van € 5.000; verklaart voor recht dat [geïntimeerden] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [appellant] door de domeinnaam www.solexverhuur-texel.nl te registreren bij SIDN met geen ander doel dan om na het eindigen van de zakelijke relatie met [appellant] gebruik te kunnen blijven maken van het handelsdebiet van [appellant] en dat [geïntimeerden] de als gevolg daarvan geleden schade van [appellant] moet vergoeden; wijst af het meer of anders door [appellant] gevorderde; wijst de vorderingen van [geïntimeerden] af; compenseert de proceskosten in beide instanties in de zin dat partijen ieder hun eigen kosten dragen. Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, W.J.J. Los en L. Alwin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 augustus 2023.