ECLI:NL:GHAMS:2023:3515

beschikking ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.328.730/01 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 19 december 2023 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PLATO BEHEER B.V., gevestigd te Utrecht, VERZOEKSTER, advocaat: mr. X.H.C. Woodhouse, kantoorhoudende te Utrecht, t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PLATO B.V., gevestigd te Utrecht, VERWEERSTER, advocaten: mr. F.W. Drost en mr. W.T.M.J. Krale, beiden kantoorhoudende te Amersfoort, e n t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FRESH TANDARTSEN HOLDING B.V., gevestigd te Alphen aan den Rijn, BELANGHEBBENDE, advocaten: mr. F.W. Drost en mr. W.T.M.J. Krale, beiden kantoorhoudende te Amersfoort. Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid: verzoekster als Plato Beheer; verweerster als Plato of de Vennootschap; belanghebbende als FTH en gezamenlijk met Plato als FTH c.s.; [A] als [A] . 1Het verloop van het geding 1.1 Plato Beheer heeft bij verzoekschrift van 23 juni 2023 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat, 1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Plato over de periode vanaf 12 juli 2018; 2. als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure a. FTH te schorsen als bestuurder van Plato; b. de door FTH gehouden aandelen in Plato over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder; c. de werking te schorsen van artikel 2.3 van de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst inzake de inkoop door Plato; d. de werking te schorsen van artikel 3.1 tot en met 3.3 van de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst inzake de vertegenwoordigingsbevoegdheid van Plato; e. of een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht; 3. Plato te veroordelen in de kosten van de procedure. 1.2 FTH c.s. hebben bij verweerschrift van 23 augustus 2023 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van Plato Beheer af te wijzen en Plato Beheer te veroordelen in de kosten van de procedure. 1.3 Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 14 september 2023. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. 1.4 Aan het einde van de mondelinge behandeling heeft de Ondernemingskamer de zaak aangehouden om partijen in de gelegenheid te stellen de mogelijkheid van een minnelijke regeling te onderzoeken. De advocaat van Plato Beheer heeft nadien bericht dat partijen geen minnelijke regeling hebben bereikt en de Ondernemingskamer verzocht een beschikking te geven. 2Inleiding en feiten 2.1 Deze zaak gaat over tegenstrijdig belang. Plato drijft een tandartspraktijk. FTH heeft 51% van de aandelen in Plato van Plato Beheer overgenomen. Partijen zijn overeengekomen dat materialen voor de praktijk tegen marktconform tarief zullen worden ingekocht door een groepsvennootschap van FTH. Plato Beheer verwijt FTH dat die inkoop niet geschiedt tegen marktconforme voorwaarden en dat onvoldoende transparantie wordt betracht omtrent inkoopkortingen die door de groothandel worden verleend. Het geschil hierover heeft volgens Plato Beheer zijn weerslag gekregen op het functioneren van het collegiaal bestuur van Plato. 2.2 Plato is in 1996 door [A] opgericht via zijn houdstermaatschappij Plato Beheer. Plato Beheer was tot medio 2018 enig aandeelhouder van Plato. [A] is tandarts en exploiteert zijn tandartspraktijk via Plato. 2.3 [B] en [C] exploiteren en investeren in een keten van tandartspraktijken onder de naam Fresh en Fresh Tandartsen. Hun investeringen worden gehouden via een groep aandeelhouders waartoe FTH behoort (hierna: de Fresh Groep). Hokato Holding B.V. (hierna: Hokato) is enig aandeelhouder en enig bestuurder van FTH. Hokato is voorts enig aandeelhouder en enig bestuurder van Supsis Holding B.V. (hierna: Supsis), die op haar beurt enig aandeelhouder en enig bestuurder is van Fresh Service Center B.V. (hierna: FSC). FSC is een van de centrale inkoopvennootschappen van de Fresh Groep. [B] en [C] houden een indirect belang in Hokato en waren tot 2023 bestuurders van Hokato. Op 10 februari en 5 juli 2023 zijn [C] en [B] als bestuurders van Hokato opgevolgd door [D] , respectievelijk [E] . 2.4 In 2017 is [A] met [B] en [C] in gesprek geraakt over een mogelijke samenwerking tussen Plato en de Fresh Groep. Onderdeel van deze samenwerking zou zijn dat zogeheten ‘kleingoed’ materialen ten behoeve van de tandartspraktijk van Plato centraal via de Fresh Groep zouden worden ingekocht, onder meer bij groothandel [F] . In het kader van de verkennende gesprekken zijn verschillende varianten ter tafel gekomen, waaronder een (gedeeltelijke) overname van Plato en een inkoopcombinatie. 2.5 In de tandartsenij is het gebruikelijk dat groothandels aan tandartspraktijken kortingen verlenen op de adviesprijzen van kleingoed en andere materialen. Voor de overname kreeg Plato een standaard inkoopkorting van ten minste 20% bij groothandel [F] . FSC kreeg in 2019 een inkoopkorting van 34% bij [F] ; sinds 2021 bedraagt de inkoopkorting 36% op de adviesprijzen. 2.6 Op 2 januari 2018 heeft [B] in het kader van de gesprekken over een mogelijke samenwerking aan [A] gemaild: “Dank voor je mail en wat fijn om te lezen dat we weer een stap kunnen maken. Eerst een antwoord nog op jouw vragen. Risico (…) BTW (…) [F] Ik zal […] inlichten over onze intentie om samen te gaan werken. Mijn ervaring is dat […] hier zeer confidentieel mee om weet te gaan. Mijn voorstel is om dan de factuur stroom ook via ons (Fresh Service Center) te laten lopen. Wij geven 7% korting op de adviesprijzen. Mocht onze samenwerking toch niet tot stand komen dan zullen wij jullie tot 20% korting vergoeden, is dat akkoord?” Intentieovereenkomst Wij gaan aan de slag met de overeenkomst en verwachten jullie deze week nog te kunnen toesturen, of wachten we donderdag nog af? Bij vragen kun je altijd even bellen, ook donderdag ochtend met jouw accountant samen.” 2.7 Op 4 januari 2018 heeft [A] geantwoord: “Och [B] , Ik lees nu pas je mail. Wat mij betreft gewoon door naar de volgende stap. Helemaal goed. Ik zal steeds zsm reageren. fijne dag. [A] ” 2.8 Op 12 juli 2018 heeft Plato Beheer 51% van de aandelen in Plato verkocht en geleverd aan FTH. Schematisch en vereenvoudigd weergegeven, ziet de vennootschappelijke structuur er sindsdien als volgt uit: 2.9 Eveneens op 12 juli 2018 hebben Plato Beheer, [A] , FTH een mede door Hokato ondertekende participatie- en aandeelhoudersovereenkomst gesloten. Daarin is onder meer het volgende bepaald: “ 1. ORGANISATIE 1.1. Partijen komen overeen dat de back office, waaronder wordt verstaan (het verzorgen van) de financiële administratie, personeelsadministratie, verzekeringen, wet- en regelgeving en marketing van de Vennootschap en de met haar verbonden en te verbinden praktijken, wordt verzorgd door Fresh Service Center B.V. ("Fresh Service Center"). Fresh Service Center zal ook de acquisitie van andere praktijken begeleiden c.q. verzorgen. 1.2. In verband met de in de Artikel 1.1 beschreven diensten te verrichten door Fresh Service Center heeft Fresh Service Center jaarlijks recht op: (a) 7% (inclusief BTW) van de totale omzet (inclusief tandtechniek en materiaal) van de Vennootschap tot een bedrag van EUR 4,0 mio.; en (b) 8% (inclusief BTW) van het bedrag van het meerdere boven EUR 4,0 mio. van de totale omzet (inclusief tandtechniek en materiaal) van de Vennootschap. 1.3. Alle inkoop voor en namens de Vennootschap en de met haar verbonden en te verbinden praktijken vindt (uitsluitend) plaats via dochter-/groepsvennootschappen van Fresh Tandartsen Holding, te weten: Fresh Service Center, Bright Benelux B.V. en Fluent Tandtechniek B.V. ("Fluent Tandtechniek') tegen marktconform niveau/voorwaarden. Fresh Service Center gaat over alle inkopen, dus ook over de inkoop van implantaten, behoudens inkoop tandtechniek. Fluent Tandtechniek gaat over de inkoop van tandtechniek. 1.4. PLATO Beheer en de Tandarts zullen diensten aan de Vennootschap en de met haar verbonden en te verbinden praktijken verlenen, mede op de nader in de Overeenkomst beschreven wijze. 2BESTUUR 2.1. Het statutaire bestuur van de Vennootschap (het "Bestuur'') bestaat uit (a) een of meerdere Bestuurders A en/of (b) een of meerdere Bestuurders B. Bestuurders A zijn alleen/zelfstandig bevoegd en Bestuurders B zijn gezamenlijk bevoegd, met een Bestuurder A. Fresh Tandartsen Holding is of zal worden benoemd tot Bestuurder A van de Vennootschap (de “Bestuurder A”). PLATO Beheer zal worden benoemd tot c.q. haar titel zal worden aangepast in Bestuurder B (de “Bestuurder B”). (…) (…) 3BESLUITVORMING 3.1. Alle besluiten van het Bestuur en de AV worden genomen met een gewone meerderheid van de uitgebrachte stemmen, behoudens voor zover in de Overeenkomst of de Statuten anders bepaald. Bij besluitvorming over aankoop van praktijken, verkoop van praktijken / de gehele groep zal de stem van Fresh Tandartsen Holding als meerderheidsaandeelhouder bepalend/doorslaggevend zijn en Fresh Tandartsen Holding heeft het uitsluitende recht hierover te beslissen, niettegenstaande het bepaalde in de artikelen 5.3 en 5.4 van de Overeenkomst ten aanzien van de financiering van dergelijke aankopen. Bij besluitvorming over klinische aspecten/behandelingen (niet zijnde investeringen) zal de stem van PLATO Beheer bepalend/doorslaggevend zijn. (…) 15OVERIGE BEPALINGEN (…) 15.3 De overeenkomst bevat de gehele overeenkomst tussen de Partijen met betrekking tot de in de Overeenkomst omschreven transactie en treedt in de plaats van en vervangt alle eerdere afspraken die Partijen in het kader van deze transactie hebben gemaakt.” 2.10 Op 12 juli 2018 is bovendien een overeenkomst van opdracht tussen Plato (opdrachtgever) en Plato Beheer (opdrachtnemer) gesloten op basis waarvan [A] (Plato Beheer) als tandarts (praktijkmedewerker) werkzaam zou blijven in de tandartspraktijk. Op grond van deze overeenkomst heeft Plato Beheer jaarlijks recht op 4% van de totale omzet van Plato tot een bedrag van € 4 miljoen en 3,5% van het meerdere boven € 4 miljoen. 2.11 Tussen 2018 en 2020 heeft Plato vier tandartspraktijken overgenomen, waarvan een met drie vestigingen. 2.12 Op 4 juli 2020 heeft [A] aan [C] vragen gesteld over de wijze waarop de inkoopkortingen van [F] aan Plato ten goede komen. [A] schrijft: “Ik wil met je checken het volgende. Wij bestellen volgens afspraak bij [F] ons kleingoed en waar mogelijk ons inventaris. Als we een offerte ontvangen is dat de officiele prijs. Dus stel prijs offerte is 100 euro. Plato bv betaalt dan 66 euro ( 34 % korting ) aan [F] en Plato bv betaalt 10 % van het offerte bedrag aan Fresh, 10 euro. Dus per saldo heeft Plato bv 24 % korting. En dit bedrag dat Plato bv betaalt zou moeten concurreren met de andere kleingoed leveranciers. Hoe moeten wij ermee omgaan als regelmatig blijkt dat wij, Plato bv, regelmatig meer betalen bij [F] dan bij andere depots? Ik ga steeds meer bij andere depots bestellen, bv hoekstukken ed, omdat de verschillen zo groot zijn dat ik me afvraag of dit wel de bedoeling is. Ik ben geschrokken van het verschil ook in oa. de composiet prijzen. Vooral de aantallen en hoeveelheid maakt echt een fors verschil per jaar, vandaar. Het kan niet de bedoeling zijn dat we juist weer tijd moeten gaan stoppen in een vergelijkend onderzoek; juist dit zouden we uit handen geven aan jullie. Het is heel eenvoudig goed bij te houden hoe dit te doen, de prijzen van de produkten te kunnen vergelijken om vervolgens [F] er op te wijzen dat hun prijzen niet concurrerend zijn. Voorwaarde is uitstekende produkt kennis enerzijds en kennis van de volledige markt anderzijds.” 2.13 In vervolg op deze e-mail schrijft [A] op 5 juli 2020 (nadruk weggelaten): “Ik vergeet er helemaal aan toe te voegen het volgende mbt de prijsstelling. De beschreven korte berekening van toedeling kosten werd ons onlangs genoemd, maar: In onze opvatting is de gemaakte afspraak tussen ons: Fresh ontvangt 10% van het totale aankoop bedrag van Plato bv aan kleingoed bij [F] van Plato bv Uitgangspunt is de korting van [F] op de officiele prijs 34 %. Dus in het geval van die formele prijs van 100 euro is het dan te betalen bedrag door Plato bv aan [F] 66 euro. Fresh ontvangt vervolgens van Plato bv 10% van dat bedrag is 6,60 euro. Dus per saldo betaalt Plato bv 66 plus 6,60 is 72,60 euro. Dus de korting van Plato bv bij [F] is 27,40% en dat is het bedrag waar wij mee moeten rekenen als we een offerte/officiele prijs krijgen van [F] en deze korting zou concurrerend moeten zijn met de prijzen van andere depots, dat is de afspraak. Kun je dit bevestigen?” 2.14 Op 6 juli 2020 heeft [C] aan [A] onder meer geantwoord: “De vraag inzake [F] ligt bij jullie complexer dan bij de andere Fresh-praktijken. Dit heeft te maken met de afspraken die we hebben gemaakt bij de overname. Tijdens de overname gesprekken hebben jullie een rapport laten opstellen waarin stond opgenomen dat er nog 22% korting op kleingoed zou kunnen worden gerealiseerd ((…) zie brief (…)). Wij zijn hiermee akkoord gegaan en hebben dit bedrag in de waardering meegenomen. Daarnaast geven we jullie nog een korting van 7%.” 2.15 Bij e-mail van 8 juli 2020 heeft [A] gereageerd: “In die brief staan niet de afspraken zoals ze nu zijn, dat weet je, oa 45% vd omzet voor verrichtingen en de 4-7 % verdeling voor alle projecten, inmiddels al een tijd geleden bekrachtigd. Maar dat kleingoed, we willen alleen even weten hoe het zit, het gaat erom dat [F] per saldo niet te duur is. Dat jullie ook hierop verdien hebben we afgesproken. Maar ik vind het wat onduidelijk toch hoe je dit op schrijft. De korting die jullie bij [F] bedingen is de basis. Is mijn rekenvoorbeeld correct of niet ? Zo niet, kun je dan een rekenvoorbeeld met 100 euro maken ? Dan weten wij de percentages.” 2.16 Op 7 januari 2021 heeft [A] aan [C] per e-mail verzocht om inzage in de bankmutaties van Plato en de volledige administratie met betrekking tot [F] , waaronder alle door Plato te betalen rekeningen aan [F] . [A] wil controleren of de rekeningen conform de leveringen zijn. Hij klaagt erover dat [F] niet de goedkoopste groothandel is en dat andere leveranciers ondanks de korting bij [F] soms significant goedkoper zijn. 2.17 Per e-mail van 30 januari 2021 schrijft de echtgenote van [A] aan een medewerker van de Fresh Groep: “Ik bekijk nu je overzicht van [F] maar dat bedoel ik niet. Ik heb geen inzage in de facturen, ik kan ook niet eens zien of een credit wel is berekend. Daarnaast kan ik ook niet zien wat de originele factuur is en dan de prijs met korting. Ik wil dus graag inzage hebben in de facturen en de berekeningen, ik moet er nu maar vanuit gaan dat het allemaal klopt.” 2.18 Ter gelegenheid van de investering in 2019 door participatiemaatschappij Livingbridge in de Fresh Groep heeft Plato Beheer ermee ingestemd dat FTH niet – zoals bepaald in de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst – haar aandelen in Plato zou aanbieden aan Plato Beheer. Wel heeft de investering door Livingbridge geleid tot enkele wijzigingen van de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst (tussen partijen staat vast dat de wijzigingen zijn neergelegd in een ongetekend concept van 18 januari 2021). Partijen zijn daarbij onder meer overeengekomen dat de op grond van artikel 1.2 van de oorspronkelijke participatie- en aandeelhoudersovereenkomst door Plato aan FSC te betalen service fee van 7 tot 8% (zie onder 2.9) is verlaagd naar 3%, terwijl de door Plato aan Plato Beheer betaalde omzet gerelateerde management fee uit hoofde van de overeenkomst van opdracht (zie onder 2.10) is verlaagd van 3,5 en 4% naar 0%. Opnieuw is een entire agreement clause overeengekomen. Afspraken over de inkoop van materialen en daarbij verleende en doorberekende kortingen zijn niet inhoudelijk gewijzigd. 2.19 In 2021 heeft overleg plaatsgevonden tussen (financieel adviseurs van) [A] en de Fresh Groep, onder meer over de (mogelijke wijziging van) afspraken over de doorberekening van inkoopkortingen aan Plato. Bij e-mail van 21 juli 2021 hebben de adviseurs van [A] aan [C] en [B] onder meer geschreven: “Inkoopbonussen Fresh (…) Fresh [ontvangt] tevens bonussen over de inkoop via onder andere Fluent, [F] en Bright Benelux. [ [A] ] is akkoord gegaan met deze inkoop omdat Fresh veronderstelde dat de inkoop via deze partijen goedkoper zou zijn. In de praktijk is de inkoop niet goedkoper gebleken. [ [A] ] wil in overleg treden met Fresh hoe dit kan worden opgelost.” 2.20 Bij e-mail van 29 juli 2021 heeft [B] onder meer geantwoord: “Wij begrijpen niet waar de term inkoopbonussen vandaan komt. Wellicht dat je doelt op het feit dat wij kleingoed inkopen tegen een hogere korting dan dat we door geven aan de praktijk? Hierover is tijdens de acquisitie uitvoerig onderhandeld, we hebben op voorhand EUR 50K (verschil tussen 29% en 7% korting) bij de jaarlijkse EBITDA opgeteld waarmee we dit verschil in de aankoopprijs hebben gecompenseerd. Wel is het zo dat we recentelijk een fors hogere korting hebben weten te realiseren, en zijn bereid deze hogere korting voortaan netto aan de praktijk door te berekenen waarbij we dan jaarlijks vast een bedrag van EUR 50K (de bij de overname betaalde extra EBITDA op jaar basis) in rekening brengen naar Plato bv. Zo kan Plato wel vol meeprofiteren van de totale korting (al hadden we dit niet op voorhand afgesproken). (…) De toekomst Wij willen benadrukken dat ook wij willen blijven samenwerken. Daartoe doen we het volgende voorstel:  Inkoopkorting 36% (zoals recentelijk verkregen) berekenen we volledig door minus EUR 50K (conform afspraak bij acquisitie) (…)” 2.21 In reactie op dit voorstel is namens [A] op 9 augustus 2021 gevraagd om een toelichting van deze korting en de € 50.000 compensatie ten tijde van de transactie met de Fresh Groep. 2.22 Partijen hebben in 2022 onderhandeld over een wijziging van de bestaande overeenkomsten, onder meer met betrekking tot de inkoop van materialen. Tot overeenstemming is het niet gekomen. 2.23 Bij e-mail van 23 december 2022 heeft [A] opnieuw bij [C] en [B] geklaagd over niet-doorberekende inkoopkortingen en hoge inkoopkosten. Hij schrijft onder meer: “Ik wil om de jaarrekening 2021 te tekenen 2 zaken helder hebben. 25 % Fluent korting. (…) [F] korting. Wat ons is gezegd in jullie verkoopverhaal in 2018 is dat 10% van de aankoopwaarde van kleingoed naar jullie toe zou gaan ( hebben we geaccordeerd ) en dat de door onze praktijk te betalen prijzen marktconform zullen zijn (zie contract )! Al jarenlang, zie alle mailwisseling, is hieromtrent een mistgordijn door jullie opgetrokken en wordt dit door ons betwijfeld. Volstrekte onduidelijkheid over korting percentages, waarbij [F] steeds andere korting aangeeft waar we recht op hebben. Het schijnt 7 % te zijn, maar ook 24 % is aangehaald (…) (…) Waar ik me op beroep is het recht op marktconforme prijzen. Hierbij een voorbeeld van verschillen in prijzen van [F] en ADT (…) Het betreft een offerte van een rood hoekstuk in de L uitvoering van het merk Kavo. Maar dit random product staat model voor vele artikelen. Te betalen door Dental Care Utrecht ( Fresh onderdeel ) 1190 euro excl BTW en hierin is de 7% korting reeds verwerkt. (…) Deze offerte is opgevraagd door een assistente in November 2022. Wij hebben hoekstukken nodig en ik heb toen wel even gezegd, vlak voordat er besteld ging worden, om even verder de prijs te onderzoeken. Wat blijkt: Ik betaal bij [F] als niet Fresh tandarts voor hetzelfde artikel 624 euro excl BTW. Hoe kan dat ... ? En dan de prijs bij een concurrent, bv ADT: Hetzelfde artikel kost er 549 euro excl. BTW 1. Om de jaarcijfers te ondertekenen heb ik een klink en klaar helder antwoord nodig op de vraag hoe dit verschil in prijs bij [F] verklaard kan worden. En waarom worden deze verschillen gehanteerd ? 2. Zelfs de prijs van de niet Fresh tandarts, 624 euro, is niet marktconform; immers ADT rekent 549 euro. Kortom ik betaal 1190 excl tegenover de markt 549 excl. Waarom betalen wij geen marktconforme prijs welke volgens contract is bepaald?” 2.24 In zijn antwoord op 27 december 2022 heeft [C] gemaild dat hij ook niks begrijpt van het voorbeeld van het hoekstuk en dat hij dat in het nieuwe jaar laat uitzoeken. Wat betreft de korting van [F] , heeft [C] onder verwijzing naar de e-mail van 2 januari 2018 (aangehaald onder 2.6) geantwoord dat de Fresh Groep 7% korting zou geven en 20% korting indien de deal niet zou doorgaan. 2.25 [A] heeft vervolgens per e-mail van 29 december 2022 geantwoord (nadruk weggelaten): “Dus hoe het moet zijn, volgens afspraak : [F] vermeldt op zijn site 640 euro voor het rode hoekstuk. Wij betalen 640 euro minus de 7 %, totaal 595,20 euro. Dat is overeengekomen, omdat de 640 een marktconforme prijs is; (…) Maar dat is een heel ander verhaal dan de 1190 euro plus 7 % is 1273 euro als advies prijs… (…) Ik heb overigens die prijs nergens, nergens kunnen vinden in heel Nederland. (…) Er zijn vele (…) artikelen waarbij dit verhaal opgaat. Ik zal er nog eentje noemen. (…) Ik teken dus ook geen jaarcijfers, ben dus ook niet aanwezig bij de AvA.” 2.26 De Fresh Groep heeft in 2023 haar inkoopafspraken met [F] gewijzigd. Gevolg van deze afspraken is dat de inkoopprijzen die Plato voldoet sterker afwijken van andere Fresh praktijken dan voorgaande jaren. 2.27 De advocaat van FTH, die op haar beurt handelde als bestuurder van Plato, heeft op 6 juni 2023 aan (de advocaat van) [A] laten weten dat zijn cliënt er niet mee instemde dat Plato een procedure tegen FSC zou beginnen over de inkoop van materialen. 3De gronden van de beslissing 3.1 Plato Beheer heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Plato en dat de toestand van de vennootschap nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Haar klachten hebben voornamelijk betrekking op de inkoop die volgens Plato Beheer niet geschiedt tegen marktconforme voorwaarden. Verder klaagt Plato Beheer over een gebrekkig functionerend collegiaal bestuur en over het feit dat FTH heeft geweigerd in te stemmen met het starten van een procedure tegen FSC door Plato over de inkoop van materialen. 3.2 Plato Beheer verwijt FTH dat zij misbruik maakt van haar positie binnen Plato en onvoldoende rekening houdt met de belangen van derden, waaronder Plato Beheer. Op grond van zowel de oorspronkelijke als de gewijzigde participatie- en aandeelhoudersovereenkomst vindt alle inkoop voor en namens Plato en haar praktijken uitsluitend plaats via de Fresh Groep (waaronder FSC) tegen ‘marktconform niveau/voorwaarden’. Beide overeenkomsten bevatten onder meer een zogeheten ‘entire agreement clause’ op grond waarvan alle eerdere afspraken tussen partijen in het kader van deze transactie door de respectieve overeenkomsten zijn vervangen. FTH heeft bij de inkoop een tegenstrijdig belang omdat haar (indirect) enig aandeelhouder niet alleen een (indirect) 51%-belang in Plato houdt, maar tevens (indirect) enig aandeelhouder is van de vennootschappen van de Fresh Groep (waaronder FSC) die zijn belast met de centrale inkoop ten behoeve van onder meer Plato. Volgens Plato Beheer geschiedt de inkoop door FSC niet tegen marktconforme voorwaarden. In de eerste plaats is het kortingspercentage van 7% veel lager dan het percentage dat in de markt gebruikelijk is (15-20%). Ten tweede worden kortingspercentages dikwijls berekend over prijzen die hoger zijn dan in de markt gebruikelijk. Gevolg is niet alleen dat Plato niet profiteert van schaalvoordelen, maar zelfs dat de inkoopprijzen fors zijn gestegen. Bij dit alles betracht FTH volgens Plato Beheer onvoldoende transparantie. Zowel de facturatiestroom als de geldstroom vindt – zonder enig overleg – plaats buiten Plato en deze wordt uit het zicht van Plato Beheer gehouden. Ook over andere materiële zaken die betrekking hebben op de onderneming en de bedrijfsvoering – waaronder de pensioenregeling voor werknemers en de kosten van externe factoringdiensten – vindt geen overleg plaats. Op dit punt bestaan gegronde redenen om aan een juist beleid en juiste gang van zaken bij Plato te twijfelen, aldus Plato Beheer. 3.3 FTH voert samengevat het volgende verweer. Tijdens de onderhandelingen die hebben geleid tot de verkoop van 51% van de aandelen in Plato aan FTH wenste Plato Beheer een hogere koopprijs te ontvangen omdat zij meende dat er op de inkoop meer kosten bespaard zouden kunnen worden dan waar FTH van uitging. Het ging daarbij om een bedrag van € 191.250. Omdat de koopprijs was gebaseerd op de 7,5 maal EBITDA, is de EBITDA rekentechnisch verhoogd met € 50.000 per jaar (€ 50.000 * 7,5 * 0,51 = € 191.250). Om de aldus genormaliseerde EBITDA te kunnen terugverdienen, is overeengekomen dat FSC de (op dat moment gebruikelijke) inkoopkorting van 29% niet geheel ten goede van Plato zou laten komen, maar slechts 7% van de gebruikelijke inkoopkorting. Het verschil van 22% inkoopkorting zou op jaarbasis eveneens € 50.000 bedragen, zodat daarmee de hogere direct ontvangen koopprijs zou zijn geneutraliseerd. Met ingang van 2020 hebben partijen de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst gewijzigd. Onder meer is de service fee die FTH bij Plato in rekening bracht verlaagd van 7 à 8% naar 3%, terwijl de management fee die Plato Beheer bij Plato in rekening bracht, is verlaagd van 3,5 à 4% naar 0%. Aldus pakte de gewijzigde overeenkomst per saldo gunstiger uit voor Plato Beheer dan voor FTH. Beziet men vorenstaande elementen in samenhang, dan is Plato Beheer niet benadeeld, ook niet indien in ogenschouw wordt genomen dat de inkoopkorting die FSC inmiddels bij haar groothandel [F] verkrijgt is opgelopen tot 34-36%. FTH benadrukt in dit verband dat de geringere inkoopkorting alleen aan de orde is bij de inkopen van kleingoed bij [F] en dat Plato voor alle overige inkoop wel de volledige korting van FSC verkrijgt. Volgens FTH heeft Plato Beheer inzage in de gehele administratie en is voldoende openheid verschaft. FTH onderkent dat het bestuursoverleg door de verstoorde verhoudingen op de achtergrond is geraakt. Terwijl Plato Beheer aan FTH verwijt dat zij zelfstandig besluiten neemt, is het juist Plato Beheer die het bestuursoverleg niet wil hervatten. De onderwerpen waarop Plato Beheer doelt – de invoering van een (uniforme) pensioenregeling en afspraken met Infomedics – betroffen vertegenwoordigingshandelingen en hadden geen betrekking op de besluitvorming. Daar komt bij dat er goede inhoudelijke gronden bestonden voor het invoeren van de pensioenregeling en het maken van afspraken met Infomedics. 3.4 De Ondernemingskamer overweegt hierover als volgt. 3.5 De verwijten van Plato Beheer stoelen op het betoog dat zich in het bestuur van Plato een tegenstrijdig belang voordoet. In dit verband memoreert de Ondernemingskamer dat een bestuurder geldt als geconflicteerd in de zin van artikel 2:239 lid 6 BW indien hij te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend laat leiden door het belang van de vennootschap en haar onderneming (vgl. HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0033 (Bruil), Kamerstukken II, 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 12 en nr. 6, p. 18-19; Kamerstukken II, 2009/10, 31 058, nr. 11, p. 38, 39; Kamerstukken II 2019/20, 35 367, nr. 3, p. 11). De vraag of dat het geval is moet worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Indien een bestuurder geconflicteerd is, dient deze zich te onthouden van deelname aan de beraadslaging en besluitvorming over de desbetreffende transactie. Ook overigens is een hogere mate van zorgvuldigheid vereist in de voorbereiding, besluitvorming en uitvoering van de transactie. Daarbij moeten de te onderscheiden belangen op zorgvuldige wijze gescheiden worden gehouden en dient een zo groot mogelijke openheid te worden betracht. De verhoogde zorgvuldigheid dient in beginsel erop te zijn gericht dat de transactie geschiedt onder redelijke en marktconforme voorwaarden zodat deze zakelijk verantwoord is. Daartoe kan inschakeling van deskundige derden gewenst en onder omstandigheden geboden zijn. 3.6 In dit geval doet zich een tegenstrijdig belang bij Plato voor. Hokato is enig aandeelhouder en enig bestuurder van FTH, die op haar beurt een 51%-belang in Plato houdt en een van de twee bestuurders van Plato is. Daarnaast is Hokato (indirect) enig aandeelhouder en enig bestuurder van FSC, via welke vennootschap Plato haar materialen inkoopt. De belangen van Plato en FSC lopen bepaald niet parallel: waar Plato er belang bij heeft dat inkoopkortingen zo veel mogelijk aan haar ten goede komen, is het belang van FSC erop gericht deze inkoopkortingen zo veel mogelijk zelf te behouden. Het gaat daarbij om substantiële bedragen: in de jaren 2018-2022 was de inkoop van het kleingoed gelijk aan 7,7%-9,2% van de omzet die opliep van € 4,1 miljoen in 2018 tot € 7,7 miljoen in 2022; daarbij liep overigens de kostprijs van de omzet als percentage van de omzet op van 44% (2017) naar 55% (2022). Het belangenconflict waarmee Hokato als (indirect) bestuurder van Plato en van FSC te maken heeft, werkt door naar de natuurlijke personen die het bestuur van Hokato vormen. Dit betekent dat in redelijkheid valt te betwijfelen of [D] en [E] (en voorheen [B] en [C] ) zich bij hun handelen als indirect bestuurders van Plato uitsluitend (hebben) laten leiden door het belang van Plato en haar onderneming. Ten aanzien van in elk geval [B] en [C] geldt het voorgaande te meer nu zij een indirect financieel belang hebben in Hokato. 3.7 Dit tegenstrijdig belang brengt mee dat Hokato als indirect bestuurder van Plato op grond van het bepaalde in art. 2:8 BW (i) transparantie dient te betrachten met betrekking tot de inkoop en andere aspecten ten aanzien waarvan een tegenstrijdig belang bestaat en (ii) dat de inkoop in beginsel dient te geschieden tegen marktconforme prijzen. 3.7.1 Met betrekking tot de te betrachten transparantie is niet alleen van belang dat FTH deze niet uit eigen beweging aan Plato en Plato Beheer heeft verschaft, maar ook dat Plato Beheer vanaf juli 2020 tot heden de onduidelijkheid over de gerealiseerde en doorberekende inkoopkortingen herhaaldelijk aan de orde heeft gesteld en heeft verzocht de onduidelijkheid daarover weg te nemen. De verzoeken en klachten van Plato Beheer hadden niet alleen betrekking op de hoogte van de behaalde en doorberekende inkoopkortingen, maar ook op de bedragen waarover kortingen werden berekend. De Ondernemingskamer verwijst naar de vele vragen die hierover van vanaf 2020 zijn gesteld (zie hierboven onder 2.12-2.17, 2.19-2.21 en 2.23-2.25). De Ondernemingskamer heeft niet kunnen vaststellen dat Plato Beheer, als bestuurder van Plato, op dit moment voldoende inzicht heeft in de (totstandkoming van) de prijsstelling en de facturatie van de ten behoeve van haar bedrijfsvoering door tussenkomst van FSC ingekochte materialen. Bij die stand van zaken moet het verweer van FTH c.s. dat Plato Beheer inzage heeft in de administratie van Plato worden verworpen. 3.7.2 Wat het uitgangspunt van marktconformiteit betreft, stelt de Ondernemingskamer voorop dat het partijen vrij staat daarover afwijkende nadere afspraken te maken maar dat ook daarover dan wel duidelijkheid moet bestaan. Dat is vooralsnog evenwel onvoldoende gebleken. In beide (door FTH opgestelde) participatie- en aandeelhoudersovereenkomsten zijn partijen juist overeengekomen dat de inkoop zou geschieden tegen ‘marktconform niveau/voorwaarden’. Ook is in beide overeenkomsten een entire agreement clause opgenomen. De Ondernemingskamer verwerpt daarom het beroep door FTH c.s. op de e-mailwisseling van 2 januari 2018 (zie onder 2.6 en 2.7) en het betoog dat de korting van 7% moet worden begrepen tegen de achtergrond van een verhoogde koopprijs. Het verweer dat de lagere inkoopkortingen mede dienen ter compensatie van de verlaagde management fees in de tweede participatie- en aandeelhoudersovereenkomst stuit af op dezelfde gronden. Overigens zijn ter gelegenheid van de gewijzigde participatie- en aandeelhoudersovereenkomst niet alleen de door Plato aan FSC verschuldigde omzetafhankelijke service fees verlaagd, maar is ook de door Plato aan Plato Beheer verschuldigde omzetafhankelijke vergoeding uit hoofde van de overeenkomst van opdracht met ongeveer een gelijk percentage teruggebracht. Daarmee dient tot uitgangspunt dat partijen in hun overeenkomsten juist uitdrukkelijk hebben bevestigd dat de inkoop geschiedt onder marktconforme voorwaarden. 3.7.3 Ter beantwoording van de vraag óf het kleingoed tegen marktconforme voorwaarden wordt ingekocht, neemt de Ondernemingskamer in aanmerking dat kortingen van 15-20% FTH c.s. niet onwaarschijnlijk voorkomen, terwijl de door FSC bedongen korting 34% (2018-2019) bedroeg en 36% vanaf 2021 bedraagt. Een korting van 7% ten opzichte van adviesprijzen kan dan ook voorshands niet als marktconform worden aangemerkt, nog daargelaten of de prijzen waarover de kortingen werden berekend wel marktconform waren. 3.7.4 Bij dit alles komt nog dat de in 2023 gewijzigde inkoopafspraken met [F] ertoe hebben geleid dat de inkoopprijzen nog ondoorzichtiger zijn geworden. Volgens FTH bedraagt de gemiddelde inkoopkorting van Plato nog steeds 7% maar zij heeft dit niet inzichtelijk gemaakt. Evenmin heeft hierover overleg met Plato Beheer plaatsgevonden. Dat had wel op de weg van FTH of FSC gelegen gelet op de bestaande onenigheid en het gebrek aan transparantie daarover. 3.8 De Ondernemingskamer is van oordeel dat de genoemde gebreken met betrekking tot de in acht te nemen transparantie en de onduidelijkheid over de marktconformiteit van de inkoop van dien aard zijn dat zij bij het bestaande tegenstrijdig belang aanleiding geven tot gegronde twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken. 3.9 Partijen zijn het erover eens dat hun geschil over de inkoop doorwerkt in het functioneren van het bestuur van Plato. Waar Plato Beheer klaagt over gebrekkige collegiale besluitvorming, stelt FTH dat het bestuursoverleg door de verstoorde verhoudingen op de achtergrond is geraakt. Daargelaten aan wie die verstoorde verhoudingen (in overwegende mate) zijn te wijten, zijn partijen het erover eens dat het bestuur op dit moment niet functioneert. Dit manifesteert zich ook in het geschil tussen Plato Beheer en FTH over de wenselijkheid van het starten van een procedure tegen FSC over de inkoop tegen marktconforme voorwaarden en de onenigheid over de pensioenregeling voor werknemers en de kosten van externe factoringdiensten. Aldus vormt ook het gebrekkige functioneren van het collegiaal bestuur een gegronde reden tot twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken. 3.10 De Ondernemingskamer zal een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Plato bevelen vanaf 12 juli 2018, met dien verstande dat de onderzoeker in het kader van het onderzoek mede mag onderzoeken hetgeen zich in de aanloop naar de overname bij Plato en tussen Plato Beheer en vennootschappen behorend tot de Fresh Groep heeft afgespeeld. 3.11 De Ondernemingskamer oordeelt het met het oog op de toestand van Plato noodzakelijk om als onmiddellijke voorziening een derde als bestuurder van Plato te benoemen aan wie in het bestuur van Plato – voor zover nodig in afwijking van de statuten en van de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst – een beslissende stem toekomt, wat betekent dat overeenkomstig die stem wordt besloten, ook als die stem afwijkt van de meerderheid van de uitgebrachte stemmen en die zelfstandig bevoegd is Plato te vertegenwoordigen en zonder wie Plato niet vertegenwoordigd kan worden. 3.12 De te benoemen bestuurder mag het ook tot zijn/haar taak rekenen te bezien of een minnelijke regeling tussen partijen kan worden bereikt. 3.13 De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder voor rekening brengen van Plato. 3.14 De Ondernemingskamer zal de aanwijzing van een onderzoeker voorlopig aanhouden om te bezien of al door de te treffen onmiddellijke voorziening een oplossing van het geschil kan worden bereikt. Ieder van partijen of de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder kan op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken de onderzoeker aan te wijzen. Voor het geval het komt tot aanwijzing van een onderzoeker, zal de Ondernemingskamer de onderzoeker vragen om binnen zes weken een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen. De Ondernemingskamer zal partijen in dat geval in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het onderzoeksbudget vaststellen. 3.15 Voor het treffen van andere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer voorlopig geen aanleiding. 3.16 De Ondernemingskamer zal FTH als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van de procedure. De Ondernemingskamer: beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Plato B.V. zoals omschreven onder 3.10 van deze beschikking; benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon om het onderzoek te verrichten; houdt in verband met het bepaalde in 3.14 de vaststelling van het onderzoeksbudget aan en verzoekt de onderzoeker binnen zes weken na de beschikking waarbij hij of zij als onderzoeker wordt aangewezen een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen; bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Plato B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor het begin van zijn of haar werkzaamheden zekerheid moet stellen; benoemt mr. J.M. de Jongh tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW; benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van de procedure – voor zover nodig in afwijking van de statuten en van de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Plato B.V. met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Plato B.V. te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder Plato B.V. niet vertegenwoordigd kan worden; bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder voor rekening komen van Plato B.V. en bepaalt dat Plato B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van zijn/haar werkzaamheden; veroordeelt Fresh Tandartsen Holding B.V. in de kosten van de procedure tot op heden aan de kant van Plato Beheer B.V. begroot op € 4.332. verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; wijst af hetgeen meer of anders is verzocht. Deze beschikking is gegeven door mr. J.M. de Jongh, voorzitter, mr. D. Kingma en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, en prof. dr. mr. A.J.C.C.M. Loonen en dr. M.J.R. Broekema RV, raden, in tegenwoordigheid van mr. D.I. Frans, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 19 december 2023.