ECLI:NL:GHAMS:2024:1222

2.1. Klagers hebben op 10 november 2023 een beroepschrift – met bijlage – en op 7 december 2023 een aanvullend beroepschrift – met bijlagen – bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort ’s-Hertogenbosch (hierna: de kamer) van 16 oktober 2023 (ECLI:NL:TNORSHE:2023:21).

2.2. De notaris heeft op 26 januari 2024 een verweerschrift – met bijlage – bij het hof ingediend.

2.3. Klagers hebben op 26 februari 2024 nadere producties bij het hof ingediend.

2.4. Het hof heeft van de kamer de stukken van de eerste aanleg ontvangen.

2.5. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 7 maart 2024.

[appellant 3] , [appellant 4] en [appellant 5] , vergezeld van hun gemachtigde en diens kantoorgenoot mr. W. van Elven, en de notaris, vergezeld van haar gemachtigde, zijn verschenen. [appellant 2] en [appellant 6] zijn niet verschenen. Zowel de gemachtigde van klagers als de gemachtigde van de notaris heeft het woord gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnota’s.

De kamer heeft in de bestreden beslissing een aantal feiten vastgesteld. Partijen hebben tegen die vaststelling geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. Voor zover relevant en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn komen vast te staan, zijn die feiten de volgende.

3.1. [appellant 2] , [appellant 3] en [appellant 6] zijn de broers en zus van [naam 1] (hierna: [naam 1] ). [appellant 4] en [appellant 5] zijn de zonen van [appellant 6] .

3.2. Het agrarisch bedrijf van de VOF werd aanvankelijk geëxploiteerd door vier broers (hierna: de broers): [appellant 2] , [appellant 3] , [naam 1] en [naam 2] (hierna: [naam 2] ).

3.3. De broers woonden onder één dak, op de (voormalige) ouderlijke boerderij te [woonplaats] (hierna: de boerderij).

3.4. In september 2018 is bij [naam 1] onbehandelbare longkanker vastgesteld.

3.5. Op 18 februari 2019 heeft [naam 1] de boerderij verlaten en is hij elders gaan wonen.

3.6. Op 7 maart 2019 is [naam 1] door [appellant 2] uitgeschreven op het adres van de boerderij in de gemeentelijke basisadministratie.

3.7. Bij akte van 15 maart 2019 heeft [naam 1] zijn vorige testament (van 7 september 2012) gewijzigd. In dat – door klagers overgelegde – testament uit 2012 had [naam 1] zijn drie broers [appellant 2] , [appellant 3] en [naam 2] en zijn neven [appellant 4] en [appellant 5] tot zijn enige erfgenamen benoemd.

3.8. Bij brief van 23 mei 2019 heeft de advocaat van [appellant 2] , [appellant 3] en [naam 2] de vennootschapsovereenkomst ten aanzien van [naam 1] opgezegd tegen 31 december 2019, omdat van hen niet langer gevergd kon worden dat zij de VOF met [naam 1] zouden voortzetten.

3.9. Vanaf 12 juli 2019 huurde [naam 1] een zelfstandige woonruimte in [plaats] .

3.10. Namens [naam 1] heeft advocaat mr. G.P.M. [naam 6] (hierna: mr. [naam 6] ) op 5 juni 2019 een kortgedingprocedure aanhangig gemaakt tegen de VOF en zijn drie broers. De voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant heeft bij vonnis in kort geding van 16 juli 2019 de VOF, [naam 2] , [appellant 2] en [appellant 3] veroordeeld om [naam 1] met ingang van juli 2019 maandelijks een bedrag te betalen van € 1.500,- als voorschot op zijn winstaandeel. De voorzieningenrechter heeft hen daarnaast veroordeeld om aan [naam 1] eenmalig een bedrag van € 25.000,- te betalen ten laste van zijn kapitaalrekening in de VOF.

3.11. Op 9 september 2019 heeft [naam 1] zijn testament van 15 maart 2019 gewijzigd.

3.12. Bij dagvaarding van 17 september 2019 hebben [naam 2] , [appellant 2] en [appellant 3] een bodemprocedure bij de rechtbank gestart om de vennootschapsovereenkomst ten aanzien van [naam 1] te beëindigen.

3.13. Op 4 juni 2020 heeft [naam 1] zijn testament van 9 september 2019 gewijzigd. Hij verbleef op dat moment in een hospice.

3.14. [naam 1] is op 15 augustus 2020 overleden. In zijn testament heeft [naam 1] de drie kinderen van een andere zus van hem – zijn nicht ( [naam 3] ) en zijn twee neven ( [naam 4] en [naam 5] ) – tot zijn enige erfgenamen benoemd en heeft hij mr. [naam 6] tot executeur en afwikkelingsbewindvoerder benoemd.

3.15. Op 15 oktober 2020 heeft mr. [naam 6] een ruimschoots-verklaring afgelegd, inhoudende dat de goederen van de nalatenschap van [naam 1] ruimschoots toereikend waren om alle schulden van de nalatenschap te voldoen.

3.16. De erfgenamen van [naam 1] hebben zijn nalatenschap op 16 oktober 2020 beneficiair aanvaard.

3.17. Op 29 oktober 2020 heeft de notaris een verklaring van erfrecht opgesteld, waarin staat vermeld dat mr. [naam 6] , handelend in zijn hoedanigheid van executeur en afwikkelingsbewindvoerder, bevoegd is om de goederen van de nalatenschap te beheren en daarover te beschikken.

3.18. In de bodemprocedure heeft de rechtbank Oost-Brabant bij vonnis van 11 november 2020 voor recht verklaard dat de VOF per 15 augustus 2020 ten opzichte van [naam 1] rechtsgeldig is beëindigd en dat [appellant 2] , [appellant 3] en [naam 2] de VOF mogen voortzetten door overneming van het aandeel van [naam 1] onder betaling van de overnamesom aan (de erfgenamen van) [naam 1] .

3.19. [naam 2] is op 12 maart 2021 overleden. Hij heeft op grond van zijn laatste testament (van 18 maart 2019) [appellant 2] , [appellant 3] , [appellant 6] , [appellant 4] en [appellant 5] als zijn enige erfgenamen achtergelaten.

3.20. Na het overlijden van [naam 2] zijn [appellant 4] , [appellant 5] en [appellant 6] toegetreden tot de VOF.

3.21. De VOF, [appellant 2] , [appellant 3] , [appellant 4] en [appellant 5] hebben vervolgens de rechtbank onder meer verzocht mr. [naam 6] te ontslaan als executeur in de nalatenschap van [naam 1] en een vereffenaar te benoemen. Bij beschikking van 9 december 2022 heeft de rechtbank Oost-Brabant verklaard dat verzoekers niet-ontvankelijk zijn in hun verzoek tot ontslag van de executeur, omdat een verzoek tot ontslag van een executeur alleen kan worden ingediend door een mede-executeur, een erfgenaam of het openbaar ministerie en verzoekers niet tot de kring van personen behoren aan wie in artikel 4:149 lid 2 BW het recht is verleend het ontslag van de executeur te verzoeken. De rechtbank heeft evenmin aanleiding gezien om ambtshalve tot het ontslag van de executeur over te gaan.

De rechtbank heeft daarnaast geoordeeld dat de VOF, [appellant 2] , [appellant 3] , [appellant 4] en [appellant 5] geen schuldeisers zijn in de nalatenschap van [naam 1] en heeft hen dus ook niet-ontvankelijk verklaard in hun verzoek tot benoeming van een vereffenaar.

3.22. Bij beschikking van 13 januari 2023 heeft de rechtbank de beschikking van 9 december 2022 verbeterd in die zin dat [appellant 6] ook werd aangemerkt als procespartij aan de zijde van de VOF, [appellant 2] , [appellant 3] , [appellant 4] en [appellant 5] .

3.23. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft de beschikking van de rechtbank van 9 december 2022 en de aanvullende beschikking van 13 januari 2023 op 8 juni 2023 bekrachtigd.

4 De klacht

Samengevat bestaat de klacht uit de volgende onderdelen.

1. Klagers verwijten de notaris dat zij onvoldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij de beoordeling van de wilsbekwaamheid van [naam 1] toen zij op 15 maart 2019, 9 september 2019 en 4 juni 2020 zijn testamenten passeerde. Volgens klagers waren destijds meerdere indicatoren aanwezig die voor de notaris aanleiding hadden moeten vormen om de wilsbekwaamheid van [naam 1] nader te (laten) beoordelen. Ook heeft de notaris onvoldoende gewaarborgd dat [naam 1] zijn [appellant 3] op onafhankelijke wijze – zonder beïnvloeding van derden – aan de notaris heeft kunnen overbrengen. De notaris had deze testamenten dus niet mogen passeren.

2. Klagers verwijten de notaris dat zij onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de juistheid van de op 15 oktober 2020 door mr. [naam 6] afgegeven ruimschoots-verklaring.

3. Klagers verwijten de notaris dat zij ten onrechte de op 29 oktober 2020 opgemaakte verklaring van erfrecht heeft afgegeven.

5.1. De kamer heeft in de bestreden beslissing:

de VOF niet-ontvankelijk verklaard in alle klachtonderdelen vanwege het ontbreken van enig belang;

de overige klagers niet-ontvankelijk verklaard in de klachtonderdelen 2 en 3 vanwege het ontbreken van enig belang;

de klacht voor het overige ongegrond verklaard.

Klachtonderdeel 1 (wilsbekwaamheid en onafhankelijke wilsvorming)

Redelijk belang

5.2. De kamer heeft [appellant 2] , [appellant 3] , [appellant 6] , [appellant 4] en [appellant 5] ontvankelijk geacht met betrekking tot dit klachtonderdeel, omdat zij versterferfgenamen ( [appellant 2] , [appellant 3] , [appellant 6] ) dan wel kinderen van een versterferfgenaam ( [appellant 4] en [appellant 5] ) zijn. De kamer heeft de VOF niet-ontvankelijk geacht, omdat het feit dat [naam 1] de VOF samen met [appellant 2] en [appellant 3] heeft geëxploiteerd niet met zich brengt dat de VOF een indirect of afgeleid belang heeft bij de klacht.

5.3. Ook het hof is van oordeel dat [appellant 2] , [appellant 3] , [appellant 6] , [appellant 4] en [appellant 5] ontvankelijk zijn in dit klachtonderdeel. Klagers hadden de beschikking over het testament uit 2012 waarin [appellant 2] , [appellant 3] , [appellant 4] en [appellant 5] als enige erfgenamen van [naam 1] waren genoemd. Na zijn overlijden is gebleken dat zij niet langer erfgenamen van [naam 1] zijn. [appellant 6] was niet in het testament uit 2012 genoemd, maar is als zus van [naam 1] wel een erfgename bij versterf. Om deze redenen hebben [appellant 2] , [appellant 3] , [appellant 6] , [appellant 4] en [appellant 5] een redelijk belang bij het indienen van dit klachtonderdeel over de beoordeling van de wilsbekwaamheid van [naam 1] bij het (driemaal) wijzigen van zijn testament. Nu [appellant 2] , [appellant 3] , [appellant 6] , [appellant 4] en [appellant 5] al een belang hebben, valt volgens het hof niet in te zien welk (eigen) belang de VOF nog zou kunnen hebben bij het indienen van dit klachtonderdeel, zodat ook het hof de VOF niet-ontvankelijk acht in dit klachtonderdeel.

De notaris heeft het testament van 15 maart 2019 niet gepasseerd

5.4. Door in hoger beroep een kopie van de kop van het testament van 15 maart 2019 over te leggen, heeft de notaris aangetoond dat niet zij maar de toegevoegd notaris dit testament heeft gepasseerd. Het hof sluit zich dan ook aan bij het oordeel van de kamer dat, voor zover klachtonderdeel 1 inhoudt dat de notaris het testament van 15 maart 2019 niet had mogen passeren, dit klachtonderdeel ongegrond is omdat een feitelijke grondslag hiervoor ontbreekt. Voor zover de klacht ziet op een vermeend onzorgvuldig handelen bij de totstandkoming van dit testament, kan klachtonderdeel 1 wel beoordeeld worden.

5.5. De kamer heeft bij de beoordeling van dit eerste klachtonderdeel als vaststaand aangenomen dat [naam 1] in 2019 en 2020 niet onder curatele stond en dat zijn vermogen niet onder bewind was gesteld, zodat hij in beginsel wilsbekwaam mocht worden geacht in die jaren. Verder is de kamer ervan uitgegaan dat de nicht en neven [naam 3 t/m 5] in het testament van 15 maart 2019 al voor het eerst tot enige erfgenamen van [naam 1] zijn benoemd, omdat de notaris heeft toegelicht dat op 15 maart 2019 een cruciale wijziging in het testament van [naam 1] is doorgevoerd. Ook het hof neemt dit als vaststaand aan.

Testament van 15 maart 2019 – beoordeling wilsbekwaamheid

5.6. Over het testament van 15 maart 2019 heeft de kamer geoordeeld dat de notaris in de gegeven situatie voldoende alert is geweest op de wilsbekwaamheid van [naam 1] . Bij dit oordeel heeft de kamer onder meer het volgende overwogen:

uit de beschrijving van de notaris met betrekking tot de totstandkoming van dit testament blijkt dat zij en de toegevoegd notaris zowel tijdens de eerste afspraak in februari 2019 als tijdens de passeerafspraak op 15 maart 2019 uitgebreid met [naam 1] hebben gesproken en dat [naam 1] tegenover hen consistent is geweest in zijn wensen;

de notaris is zich bewust geweest van haar verantwoordelijkheid om te beoordelen of [naam 1] in staat was zijn [appellant 3] te bepalen en van de aanwezigheid van een aantal indicatoren die extra oplettendheid van haar vergden, zoals de ziekte van [naam 1] en de wijziging in de erfstelling;

de notaris heeft voldoende naar voren gebracht om aan te nemen dat zij, ondanks de aanwezigheid van een aantal indicatoren, geen reden zag voor een nadere beoordeling van de wilsbekwaamheid van [naam 1] ;

volgens de notaris hebben zij en de toegevoegd notaris tijdens de gesprekken met [naam 1] geen moment getwijfeld aan de wilsbekwaamheid van [naam 1] , die (gelet op het in 2012 door de notaris gepasseerde testament) al bekend was bij de notaris.

De kamer heeft geen reden gezien te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de verklaringen van de notaris, terwijl klagers in reactie op het gemotiveerde en gedocumenteerde verweer van de notaris en de door haar overgelegde aantekeningen uit het dossier niet op toereikende wijze nader hebben kunnen onderbouwen dat de notaris tot een andere conclusie had moeten komen.

5.7. Het hof sluit zich aan bij deze overwegingen van de kamer. Ook in hoger beroep hebben klagers hun stelling dat er voldoende redenen waren om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de verklaringen van de notaris niet voldoende onderbouwd. Het is vaste jurisprudentie dat bij de beoordeling van de wilsbekwaamheid primair mag worden uitgegaan van de eigen waarneming van de notaris. De notaris heeft bij de kamer en het hof een toelichting gegeven op de totstandkoming van het testament van 15 maart 2019, zowel mondeling als aan de hand van documenten. Anders dan klagers stellen, hoefde de notaris niet nog meer documenten (zoals haar volledige dossieraantekeningen of de drie testamenten) over te leggen om haar verweer te staven. Het hof ziet geen aanleiding te twijfelen aan de verklaringen van de notaris, zodat ook het hof van oordeel is dat de notaris voldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij de beoordeling van de wilsbekwaamheid van [naam 1] bij de totstandkoming van zijn testament van 15 maart 2019.

Testament van 15 maart 2019 – onafhankelijke wilsvorming

5.8. Verder heeft de kamer over het testament van 15 maart 2019 geoordeeld dat de notaris (ook) voldoende alert is geweest op de mogelijkheid van beïnvloeding van [naam 1] door de familie [naam 3 t/m 5] en/of mr. [naam 6] . Bij dit oordeel heeft de kamer onder meer het volgende overwogen:

naar aanleiding van de eerste bespreking op het notariskantoor is een concept-testament opgesteld, dat door [naam 1] zelf is opgehaald van kantoor. Hierdoor is [naam 1] in de gelegenheid gesteld om kennis te nemen van het concept-testament, zodat hij de ingrijpende gevolgen daarvan (de gewijzigde erfstelling) tot zich heeft kunnen laten doordringen;

de notaris heeft (samen met de toegevoegd notaris) [naam 1] gedurende de passeerafspraak buiten aanwezigheid van anderen uitgebreid gesproken.

Dat – op basis van de onvolledige dossieraantekeningen van de notaris – niet meer te achterhalen is of de (andere) zus van [naam 1] bij het eerste (inhoudelijke) gesprek in februari 2019 aanwezig is geweest, is van onvoldoende gewicht om de notaris hierover een tuchtrechtelijk verwijt te maken, aldus de kamer.

5.9. Het hof sluit zich ook bij deze overwegingen van de kamer aan. Ook al is niet met zekerheid vast te stellen of bij het eerste gesprek onder vier ogen met [naam 1] is gesproken, [naam 1] heeft daarna voldoende gelegenheid gehad om zelfstandig van de inhoud van het concept-testament kennis te nemen. Verder waren er tijdens de passeerafspraak geen derden aanwezig. Ook op dit punt heeft de notaris volgens het hof voldoende zorgvuldigheid betracht.

Testamenten van 9 september 2019 en 4 juni 2020 – beoordeling wilsbekwaamheid / onafhankelijke wilsvorming

5.10. Ten aanzien van de testamenten van 9 september 2019 en 4 juni 2020 heeft de kamer geoordeeld dat de notaris ook in die situaties voldoende alert is geweest op de wilsbekwaamheid en onafhankelijke wilsvorming van [naam 1] en dat klagers dit, gelet op het gemotiveerde en gedocumenteerde verweer van de notaris, niet op toereikende wijze hebben kunnen weerleggen. Bij dit oordeel heeft de kamer onder meer het volgende overwogen:

uit de beschrijving van de notaris en het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat de testamenten van 9 september 2019 en 4 juni 2020 geen wijziging van de erfstelling inhielden en dat het slechts om een kleine wijziging ging van het betreffende voorafgaande testament;

dat op 9 september 2019 een concept-testament is opgemaakt en nog dezelfde dag is gepasseerd is in de gegeven omstandigheden verantwoord geweest omdat het een wijziging van ondergeschikte aard betrof;

dat [naam 1] ook tijdens het gesprek op 4 juni 2020 voor het eerst een concept van het testament onder ogen kreeg dat op dezelfde dag is gepasseerd, is ook verantwoord geweest. Het concept was gebaseerd op een telefonische voorbespreking tussen een medewerker van de notaris en [naam 1] op 3 juni 2020 en er bestond een spoedsituatie, omdat [naam 1] in een hospice lag;

tijdens de passeergesprekken met [naam 1] op 9 september 2019 en 4 juni 2020 heeft de notaris steeds de gehele inhoud van het betreffende testament, inclusief de daarin gehandhaafde erfstelling, onder vier ogen met [naam 1] doorgenomen;

de notaris heeft geen moment getwijfeld aan de wilsbekwaamheid en de onafhankelijke wilsvorming van [naam 1] , die consistent was in zijn wensen.

5.11. Het hof sluit zich ook bij deze overwegingen van de kamer aan. De notaris heeft de wilsbekwaamheid van [naam 1] voldoende getoetst; er is geen reden om te twijfelen aan de verklaringen van de notaris hierover. Ook is de notaris voldoende alert geweest op de mogelijkheid van beïnvloeding van [naam 1] door de familie [naam 3 t/m 5] en/of mr. [naam 6] . Volgens klagers blijkt uit de door hen overgelegde – door de notaris betwiste – geluidsopname van een gesprek tussen [appellant 3] en de vader van de erfgenamen van [naam 1] dat vertegenwoordigers van de familie [naam 3 t/m 5] op 4 juni 2020 aanwezig waren in het hospice.

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.334.499/01 NOT

nummer eerste aanleg : SHE/2023/5

inzake

1V.O.F. [appellante 1] ,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

2. [appellant 2],

wonend te [woonplaats] ,

3. [appellant 3],

wonend te [woonplaats] ,

4. [appellant 4],

wonend te [woonplaats] ,

5. [appellant 5],

wonend te [woonplaats] ,

6. [appellant 6],

wonend te [woonplaats] ,

appellanten,

gemachtigde: mr. J.C.T. Papeveld, advocaat te Waalwijk,

tegen

mr. [geïntimeerde] ,

notaris te [vestigingsplaats 2] ,

geïntimeerde,

gemachtigde: mr. P.H. Kramer, advocaat te Amsterdam.

Partijen worden hierna klagers (respectievelijk de VOF, [appellant 2] , [appellant 3] , [appellant 4] , [appellant 5] dan wel [appellant 6] ) en de notaris genoemd.

1 De zaak in het kort

Vier broers, onder wie [appellant 2] en [appellant 3] , waren vennoten in de VOF (een agrarisch bedrijf) en woonden samen op de boerderij. [appellant 6] is hun zus en [appellant 4] en [appellant 5] zijn haar kinderen. Een van de broers is ongeneeslijk ziek geworden en enkele maanden later van de boerderij vertrokken en elders gaan wonen. Deze broer heeft nadien bij de notaris drie keer zijn testament gewijzigd en wel zodanig dat zijn drie broers en zijn twee neven niet langer zijn erfgenamen zijn. Klagers verwijten de notaris dat zij onvoldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij de beoordeling van de wilsbekwaamheid van hun (inmiddels overleden) broer/oom bij het wijzigen van zijn testament. Ook heeft zij volgens klagers onvoldoende onderzoek gedaan naar de juistheid van de door de executeur afgegeven ruimschoots-verklaring en heeft zij ten onrechte een verklaring van erfrecht afgegeven.

Het hof:

- vernietigt de bestreden beslissing,

en, opnieuw beslissende:

- verklaart de VOF niet-ontvankelijk in klachtonderdeel 1;

- verklaart de klacht op alle onderdelen ongegrond.

Deze beslissing is gegeven door mrs. J.H. Lieber, J.C.W. Rang en S.V. Viveen en in het openbaar uitgesproken op 14 mei 2024 door de rolraadsheer.

5.17. De conclusie is dat het beroep van klagers niet slaagt. Omdat het hof ten aanzien van klachtonderdelen 2 en 3 tot een andere beslissing komt dan de kamer zal het hof de beslissing van de kamer vernietigen.