ECLI:NL:GHAMS:2024:2088

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht,

team III (familie- en jeugdrecht)

zaaknummer : 200.307.576/01

zaaknummer rechtbank : C/15/306949 / HA ZA 20-573

arrest van de meervoudige familiekamer van 23 juli 2024

inzake

[appellant] ,

wonende te [plaats 1] , gemeente [plaats 2] ,

appellant,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. J.H. Heerebout te Hoofddorp,

tegen

1 [geïntimeerde] ,

zonder bekende woon- of verblijfplaats in Nederland en daarbuiten,

geïntimeerde,

niet verschenen,

en

2 [curator] ,

in hoedanigheid van curator in het faillissement van [geïntimeerde] ,

geïntimeerde,

appellant in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. P.J. Mijnssen te Hoofddorp.

Partijen worden hierna [appellant] , [geïntimeerde] en de curator genoemd.

1.1 [appellant] is bij dagvaarding van 23 februari 2022 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Noord-Holland (locatie Haarlem) van 29 december 2021, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie alsmede de curator als gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie.

1.2 Op de rol van 15 maart 2022 is tegen [geïntimeerde] verstek verleend.

1.3 Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, tevens akte vermeerdering eis in conventie;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties van de zijde van de curator;

- memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens akte uitlating producties en akte overlegging producties, alsmede akte vermeerdering van eis, met producties van de zijde van [appellant] ;

- akte depot van de zijde van [appellant] ;

- akte uitlaten producties en reactie op vermeerdering van eis van de zijde van de curator;

- akte uitlaten producties van de zijde van [appellant] .

Ten slotte is arrest gevraagd.

1.4 [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 29 december 2021 zal vernietigen en, na vermeerdering van eis, opnieuw rechtdoende:

in conventie:

a. te bekrachtigen hetgeen de rechtbank in conventie heeft overwogen aangaande artikel 3:184 van het Burgerlijk Wetboek (BW) namelijk dat op het aandeel van [geïntimeerde] in mindering wordt gebracht hetgeen [appellant] ten behoeve van de gemeenschap heeft voldaan een en ander zoals in het overzicht van de notaris [naam] is opgenomen, en met welk bedrag van € 86.371,- het aandeel van [appellant] wordt vermeerderd, zodat de notaris overeenkomstig die verdeling van de opbrengst kan overgaan tot uitbetaling daarvan aan [appellant] ;

b. de wijze van verdeling van de gemeenschap van goederen verder zodanig vast te stellen dat [geïntimeerde] de (waarde van) de woning in Thailand verkrijgt maar dat de waarde er van wordt verrekend doordat zij € 100.000,- aan [appellant] dient te betalen, als zijnde zijn aandeel in de ontbonden gemeenschap, alsmede haar te veroordelen tot betaling van dat bedrag van € 100.000,- als zijnde het aandeel van [appellant] in de ontbonden gemeenschap of te bepalen dat dit bedrag wordt verrekend met de (eventuele) vorderingen van [geïntimeerde] op [appellant] c.q. te bepalen dat [appellant] dit bedrag mag verrekenen met een eventuele vordering van [geïntimeerde] op hem, c.q. te bepalen dat partijen elkaar hierdoor per saldo niets zijn verschuldigd uit hoofde van schadeloosstelling;

c. subsidiair: de vordering van [appellant] ex artikel 3:169 BW vanwege het niet gebruiken van de woning in Thailand toe te wijzen en dit bedrag te bepalen op het bedrag dat [appellant] (eventueel) aan [geïntimeerde] uit welke hoofde dan ook zou moeten voldoen;

d. elke andere beslissing te nemen ten aanzien van de verdeling van de ontbonden gemeenschap van partijen (overwaarde [plaats 1] , huis in Thailand en waarde polis) die het hof geraden voorkomt;

e. met veroordeling van de curator in beide instanties van de proceskosten waaronder een bedrag voor (na)salaris advocaat;

f. te bepalen dat de woning in Thailand en de huurinkomsten in zijn geheel toekomen aan [appellant] c.q. dat de verdeling van de gemeenschap zodanig wordt bepaald dat de woning en de huurinkomsten aan [appellant] worden voldaan en dat [geïntimeerde] daartoe wordt veroordeeld c.q. dat zij wordt veroordeeld tot betaling van die bedragen van € 96.000,- respectievelijk € 190.000,- aan [appellant] en dat [appellant] deze bedragen mag meenemen in het depot bij de notaris subsidiair, dat rekening wordt gehouden met de door [geïntimeerde] gedane poging goederen van de gemeenschap te verduisteren;

in reconventie:

g. de gevraagde schadeloosstelling ex artikel 3:169 BW van [geïntimeerde] / curator af te wijzen c.q. haar niet-ontvankelijk te verklaren;

h. subsidiair: te bepalen dat de door [geïntimeerde] gevraagde schadeloosstelling op nihil wordt gesteld vanwege de redelijkheid en billijkheid ofwel dat deze schadeloosstelling op grond van alle omstandigheden van het geval sterk gematigd wordt en naar goede justitie veel lager wordt vastgesteld, meer subsidiair deze vorderingen te (mogen) verrekenen en te bepalen dat per saldo geen bedragen door [appellant] verschuldigd zijn;

i. de curator te veroordelen in beide instanties waaronder een bedrag voor (na)salaris advocaat.

1.5 De curator heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 29 december 2021 zal bekrachtigen, voor zover nodig met aanvulling en verbetering van de gronden. In incidenteel hoger beroep heeft de curator geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [appellant] in conventie zal afwijzen en in reconventie:

* de helft van het onder de notaris rustende depot van € 135.430,74 (naar het hof begrijpt: € 136.430,74) zal toedelen aan de curator en de andere helft aan [appellant] , zodanig dat aan ieder van hen € 68.215,37 wordt uitgekeerd;

* [appellant] – uitvoerbaar bij voorraad – zal veroordelen tot opheffing van de door hem gelegde beslagen binnen 48 uur na betekening van het te dezen te wijzen arrest, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag dat hij hiermee in gebreke blijft;

* iedere andere beslissing die het hof geraden acht zal nemen teneinde een verdeling bij helfte van het onder de notaris rustende depot te bewerkstelligen;

* veroordeling van [appellant] zowel in principaal als in incidenteel appel in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten, en de wettelijke rente over de proceskosten vanaf veertien dagen na de dag waarop het arrest is gewezen althans betekend.

2.1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 29 december 2021 onder 3.1 tot en met 3.6 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Die feiten zijn, aangevuld met andere relevante feiten die in dit hoger beroep zijn komen vast te staan, de volgende.

2.2. [appellant] en [geïntimeerde] zijn in gemeenschap van goederen gehuwd geweest. Op 8 februari 2010 is de echtscheidingsbeschikking van 17 november 2009 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. [geïntimeerde] had reeds voor die datum de echtelijke woning verlaten.

2.3. Bij vaststellingsovereenkomst/convenant van 4 februari 2018 (hierna: het convenant) hebben [appellant] en [geïntimeerde] afspraken gemaakt over de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap. Voor zover relevant bepaalt het convenant het volgende:

“2.3 Afrekendatum

Partijen nemen als datum voor de finale afrekening over en weer naar elkaar het moment waarop de akte van verdeling wordt gepasseerd bij de notaris.

2.4. Eigendom van de woning

2.4.1. Het eigendom van de echtelijke woning aan [straat] te [plaats 1] , wordt toebedeeld aan de man, onder de verplichting om:

de aan de woning verbonden hypothecaire geldleningen en overlijdensrisicoverzekeringen op zich te nemen en de vrouw te laten ontslaan uit haar hoofdelijke verbondenheid en te vrijwaren voor iedere aansprakelijkheid.

de kosten die samenhangen met de overname van de hypothecaire geldleningen voor zijn rekening te nemen.

De kosten voor de notariële akte van verdeling en ontslag hoofdelijke verbondenheid zullen worden gedeeld.

2.4.2. De waarde van de woning is door partijen middels eigen inschatting vastgesteld op € 220.000,-. De totale hypothecaire geldlening bedraagt € 265.000,- bij ING bank, onder hypotheeknummer [nummer]

Mocht achteraf blijken dat de daadwerkelijke marktwaarde afwijkt, dan kan er sprake zijn van over- of onderbedeling.

2.4.3. De overdacht van het eigendom vindt plaats, uiterlijk binnen drie maanden na ondertekening van deze vaststellingsovereenkomst.

2.4.4. Aan de hypotheek is een beleggingsverzekering gekoppeld. Op 31-12-2016 bedroeg de opgebouwde waarde € 46.093,-. De rechten en verplichtingen voortvloeiend uit de polis afgesloten bij Nationale Nederlanden onder kenmerk 40284620 worden toebedeeld aan degene die de woning overneemt, in dit geval de man en zal worden afgelost op de hypotheek.

2.4.5 De opgebouwde waarde in de beleggingshypotheek is geheel door de man opgebracht, nadat de gemeenschap is ontbonden en komt geheel aan de man ten goede.

(…)

2.5 Woning in Thailand

2.5.1 Het eigendom van de woning wordt toebedeeld aan de vrouw,

Op de woning rust geen hypotheek of andere verplichting.

2.5.2 De waarde van de woning is door partijen middels eigen inschatting vastgesteld op € 100.000

Mocht achteraf blijken dat de daadwerkelijke marktwaarde afwijkt, dan kan er sprake zijn van over- of onderbedeling. (…)

Overzicht waardes en verdeling vermogensbestanddelen

In het onderstaande overzicht is een weergave opgenomen van de wijze waarop de hiervoor opgenomen vermogensbestanddelen worden verdeeld.

Soort (niet leesbaar) M V

Woning [straat] 220.000 220.000 0

Hypotheek 265.000 -265.000 0

Beleggingsverzekering 46.093 46.093

Woning Thailand 100.000 1.093 100.000

Subtotaal 101.093 € 1.093 €100.000 Verschil € 98.907

50% € 49.453

Verrekening € 50.000 € -50.000

Totaal € 51.093 € 50.000

Uit de verdeling blijkt dat de vrouw is overbedeeld. De vrouw zal een bedrag ad

€ 50.000 als volgt aan de man voldoen:

Voor 31-12-2017: € 5.000

Voor 31-12-2018: € 20.000

Voor 31-12-2019: € 15.000

Voor 31-12-2020: € 10.000”

2.4 Aan de uitvoering van de in het convenant opgenomen afspraken is geen gevolg gegeven, in die zin dat de daarin opgenomen verdeling niet is gevolgd door een (notariële) akte van verdeling.

2.5 Op 14 april 2020 is [geïntimeerde] failliet verklaard, met benoeming van [curator] tot curator.

2.6 De woning aan de [straat] (hierna: de woning) is verkocht aan een derde en op 24 juli 2020 ten overstaan van notaris [naam] te [plaats 1] (hierna: de notaris) aan die derde geleverd. De levensverzekering is afgekocht. De opbrengst - in totaal € 136.430,74 - staat op de derdengeldenrekening van de notaris, bestaande uit een bedrag van € 70.333,44 zijnde de verkoopopbrengst van de woning en een bedrag van € 66.097,30 zijnde de afkoopsom van de levensverzekering.

2.7 [appellant] heeft op 24 juli 2020 en 27 juli 2020 onder de notaris en onder Nationale Nederlanden Levensverzekering Maatschappij N.V. maritaal beslag gelegd op voormelde bedragen. De afkoopsom van de levensverzekering, die was verpand aan de hypotheekhouder, is naar de derdengeldrekening van de notaris overgemaakt.

3.1 Bij het bestreden vonnis van 29 december 2021 heeft de rechtbank in conventie de vorderingen van [appellant] gericht tegen [geïntimeerde] afgewezen, omdat [geïntimeerde] de beschikking en het beheer over haar tot het faillissement behorende vermogen heeft verloren en zij niet kan meewerken aan een verdeling van de gemeenschap van goederen.

3.2 Verder heeft de rechtbank in het bestreden vonnis in conventie de vordering van [appellant] gericht tegen de curator toegewezen en bepaald dat de tussen partijen bestaande gemeenschap verdeeld wordt door op het aandeel van de curator in de gemeenschap een bedrag van € 86.371,- en de helft van de door [appellant] gemaakte beslagkosten en deurwaarderskosten – een bedrag van € 458,95 – in mindering te brengen en bepaald dat de overwaarde van de gemeenschap die is gestort bij notaris [naam] , geheel aan [appellant] wordt toegescheiden.

Daaruit voortvloeiend zijn de primaire vorderingen van de curator in reconventie tot toedeling aan hem van de helft van het onder de notaris rustende bedrag van

€ 136.430,74 en de andere helft aan [appellant] , zodat ieder € 68.215,37 wordt uitgekeerd, en opheffing van de door [appellant] gelegde beslagen, afgewezen. De subsidiaire vordering in reconventie van de curator tot veroordeling van [appellant] om als gebruiksvergoeding een bedrag van € 86.371,- aan de curator te betalen, is toegewezen.

De curator is in conventie in de proceskosten en nakosten van [appellant] veroordeeld en [appellant] is in reconventie in de proceskosten en nakosten van de curator veroordeeld.

3.3 De rechtbank heeft de toewijzing van de vorderingen van [appellant] in conventie gemotiveerd – samengevat – met de volgende overwegingen. [appellant] heeft na de echtscheiding de volledige kosten van de woning (hypotheekrente en premie levensverzekering) van € 172.742,- betaald. Op grond van artikel 3:172 BW moeten beide deelgenoten, [appellant] en [geïntimeerde] , naar evenredigheid van hun aandeel, dus bij helfte, deze kosten dragen. Bij een bijzondere gemeenschap, zoals in dit geval de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap, is dit een schuld van [geïntimeerde] aan de gemeenschap en dient die schuld daarom te worden toegerekend aan het aandeel van Kwaepila aan de gemeenschap. Dat is het gevolg van het feit dat bij een bijzondere gemeenschap de betalingsverplichtingen uit hoofde van de hypothecaire geldlening en de levensverzekering schulden zijn die tot de gemeenschap – een afgescheiden vermogen – behoren. Op grond van de in artikel 3:184 BW bepaalde, en de door [appellant] verlangde, gedwongen schuldtoerekening dient [geïntimeerde] een bedrag gelijk aan de helft van de door [appellant] gemaakte kosten, te weten € 86.371,- aan de gemeenschap vergoeden. Het faillissement van [geïntimeerde] staat daaraan niet in de weg (artikel 56 Fw).

In reconventie is de vordering van de curator tot betaling van een gebruiksvergoeding door [appellant] onder verwijzing naar artikel 3:169 BW toegewezen, omdat [geïntimeerde] na de echtscheiding feitelijk geen gebruik heeft gemaakt van de woning en [appellant] het uitsluitend gebruik had. Gelet op de kennelijke bedoeling van partijen met het convenant om hun onderlinge verplichtingen tegen elkaar weg te strepen, heeft de rechtbank het redelijk geacht de gebruiksvergoeding te stellen op € 86.371,-, zijnde het bedrag gelijk aan de helft van de door [appellant] betaalde woonkosten die – zoals beslist in conventie – in mindering komt op het aandeel van de curator in de gemeenschap.

Per saldo betekent deze beslissing dat de verkoopopbrengst van de woning en de levensverzekering ad € 136.430,74 aan [appellant] toekomt (in conventie) en hij een bedrag van € 86.371,- aan de curator is verschuldigd (in reconventie).

3.4 [appellant] is van het bestreden vonnis in hoger beroep gekomen onder aanvoering van acht grieven tegen de oordelen en de beslissing van de rechtbank in reconventie ten aanzien van gebruiksvergoeding. Daarbij heeft hij – onder vermeerdering van zijn vordering – tevens verdeling van de woning in Thailand gevorderd.

De curator heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het oordeel van de rechtbank in conventie ten aanzien van de gedwongen schuldtoerekening, onder aanvoering van één grief.

Het hof ziet aanleiding eerst het incidenteel hoger beroep van de curator te bespreken.

Incidenteel hoger beroep

Woning te [plaats 1] ; bijdrage woonlasten

3.5 De curator stelt primair dat artikel 3:184 BW niet van toepassing is en dat de gemeenschap bij helfte verdeeld dient te worden. Dat betekent dat ieder de helft ad

€ 68.215,37 toekomt van de opbrengst van de woning en levensverzekering, gedeponeerd bij de notaris. De curator verwijst hiervoor naar zijn stellingen in eerste aanleg en stelt verder dat [geïntimeerde] geen schuld heeft aan de gemeenschap terzake haar aandeel in de woonlasten, omdat tussen [appellant] en [geïntimeerde] een stilzwijgende afspraak gold dat [appellant] een gebruiksvergoeding voldeed door de woonlasten te betalen. Ook doet de curator een beroep op afstand van het recht op schuldtoerekening, een afwijkende draagplicht op grond van de redelijkheid en billijkheid, verjaring, rechtsverwerking en toerekening van het woongenot aan [appellant] . Indien wordt bepaald dat ieder de helft van het bedrag van

€ 136.430,74 van de gemeenschap toekomt, is het niet meer nodig een vergoeding voor het gebruik van de woning aan [geïntimeerde] toe te kennen, aldus de curator.

[appellant] voert gemotiveerd verweer.

3.6 Het hof overweegt als volgt:

Vast staat dat [appellant] sinds de ontbinding van de huwelijksgemeenschap per 8 februari 2010 de rente op de hypotheekschuld en de premie van de daaraan verbonden levensverzekering heeft voldaan en dat dit een bedrag van € 172.742,- betreft.

In beginsel rust op [geïntimeerde] de verplichting de helft daarvan te dragen. Anders dan de rechtbank heeft overwogen vloeit dit echter niet voort uit artikel 3:172 BW. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt immers dat de bijdrageplicht van artikel 3:172 BW is beperkt tot uitgaven verricht ten behoeve van onderhoud en instandhouding van het gemeenschappelijk goed en vallen door een deelgenoot verrichte betalingen van rente en aflossing op een hypothecaire geldlening daar niet onder (zie in dit verband ECLI:NL:HR:1991:ZC0365 en ECLI:NL:HR:2023:1571).

De plicht van [geïntimeerde] tot bijdrage aan de hypotheekrente vloeit voort uit artikel 1:100 (oud) BW; de hypotheekschuld behoorde tot de huwelijksgemeenschap, waarvoor beide partijen ieder voor de helft draagplichtig waren en beiden hoofdelijk aansprakelijk. Hetzelfde geldt voor de premies op de levensverzekering die tot de huwelijksgemeenschap behoorde. Beide partijen waren verzekeringnemer en daarmee ook hoofdelijk aansprakelijk en draagplichtig voor betaling van de premies. Nu [appellant] het hele verschuldigde bedrag heeft betaald, heeft hij in beginsel op grond van het bepaalde in artikel 6:10 lid 2 BW een regresvordering tot de helft van dat bedrag op [geïntimeerde] gekregen.

3.7 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat [appellant] schuldtoerekening op grond van artikel 3:184 BW kan verlangen. Het hof volgt dit oordeel. Volgens artikel 3:184 BW kan ieder van de deelgenoten bij een verdeling verlangen dat op het aandeel van een andere deelgenoot wordt toegerekend hetgeen deze aan de gemeenschap schuldig is.

Naar het oordeel van het hof kwalificeert de vordering van [appellant] op [geïntimeerde] uit hoofde van artikel 6:10 lid 2 BW in dit geval als ‘hetgeen aan de gemeenschap schuldig is’; het betreft immers de betaling van rente over een hypotheekschuld en de premie voor een levensverzekering die tot de ontbonden huwelijksgemeenschap behoren. Die verplichtingen hadden derhalve door de gemeenschap gedragen dienen te worden. [appellant] heeft dan ook terecht een beroep op de schuldtoerekening van artikel 3:184 BW gedaan. Het faillissement van [geïntimeerde] staat daaraan niet in de weg, zoals ook de rechtbank heeft geoordeeld.

3.8 In hoger beroep stelt de curator in één grief onder aanvoering van meerdere gronden dat de gedwongen schuldtoerekening hier niet van toepassing is, omdat geen sprake is van een schuld van [geïntimeerde] aan [appellant] dan wel de gemeenschap.

De eerste grond die de curator daarvoor aanvoert, is dat tussen [geïntimeerde] en [appellant] een stilzwijgende afspraak gold dat [appellant] de woonlasten zou voldoen en het aandeel van [geïntimeerde] in die woonlasten direct verrekend werd met een haar toekomende gebruiksvergoeding, zodat voor [geïntimeerde] geen schuld resteert. Volgens de curator mocht [geïntimeerde] uit de verklaringen en gedragingen van [appellant] gedurende meer dan 10 jaren opmaken dat [appellant] de woonlasten voor zijn rekening zou nemen, zolang hij de woning uitsluitend zou bewonen.

Het hof overweegt als volgt. Niet in geschil is dat [geïntimeerde] in 2007 de woning in [plaats 1] heeft verlaten en dat [appellant] met hun toen nog jonge dochter in de woning is blijven wonen. [appellant] heeft onweersproken gesteld dat tussen hem en [geïntimeerde] niet of nauwelijks contact was; volgens [appellant] was [geïntimeerde] voor hem onvindbaar. In die jaren werd [appellant] geconfronteerd met schulden van [geïntimeerde] en beslagen op zijn bankrekening en de woning te [plaats 1] en heeft hij een deel van die schulden moeten betalen. Ook is [appellant] alle lasten verbonden aan de woning -noodgedwongen- blijven betalen. In 2018 heeft de door [appellant] ingeschakelde mediator contact met [geïntimeerde] gezocht en is het tot ondertekening van een convenant gekomen, hiervoor geciteerd onder 2.3, waarin is afgesproken dat de woning aan [appellant] wordt toegedeeld en hij de hypothecaire geldlening op zich neemt. In dit convenant zijn geen afspraken opgenomen over reeds voldane en/of lopende verplichtingen met betrekking tot de hypotheekrente en premie en evenmin afspraken over het gebruik van de woning en een vergoeding daarvoor. Volgens [appellant] is ook toen geen (rechtstreeks) contact geweest met [geïntimeerde] en is ook geen aanspraak gemaakt op vergoedingen over en weer. Aldus kan ook worden afgeleid uit de schriftelijke verklaring van 1 juli 2022 van [geïntimeerde] , door de curator als productie 13 in de procedure in hoger beroep overgelegd:

“I do not remember that during the mediation the mediator informed me that I was entitled to a compensation for the use of the Apartment by Mr. [appellant] (“Gebruiksvergoeding”). I was never aware such right existed.”

Tot uitvoering van dit convenant is het niet gekomen, naar zeggen van [appellant] omdat [geïntimeerde] opnieuw onvindbaar was, totdat zij in 2020 failliet is verklaard en in september 2020 is aangehouden op Schiphol.

3.9 Stilzwijgende afspraken kunnen worden aangenomen op basis van feitelijke gedragingen van partijen. Gezien de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden heeft de curator naar het oordeel van het hof zijn stelling dat hier sprake is van een stilzwijgende afspraak, onvoldoende onderbouwd. Gedurende een periode van meer dan tien jaar bestond niet of nauwelijks contact tussen [appellant] en [geïntimeerde] en had [appellant] geen andere keuze dan de woonlasten te voldoen. Nu bovendien [geïntimeerde] zich kennelijk niet bewust was van een eventueel recht op gebruiksvergoeding, ziet het hof in de gedragingen van partijen geen grond voor een stilzwijgende afspraak over het wegstrepen van woonlasten tegen een gebruiksvergoeding. Mogelijk dat bij de totstandkoming van het convenant de bedoeling bestond dat over en weer geen andere aanspraken meer geldend gemaakt zouden kunnen worden dan daarin is opgenomen, het convenant sluit dat niet uit, maar feit is dat geen uitvoering is gegeven aan het convenant zodat daarop en op de daaraan ten grondslag liggende bedoelingen geen beroep (meer) kan worden gedaan. Het hof verwerpt dan ook de stelling van de curator dat sprake is van een stilzwijgende afspraak.

3.10 Verder stelt de curator dat [appellant] stilzwijgend afstand heeft gedaan van het recht op schuldtoerekening, althans dat hij op grond van de redelijkheid en billijkheid zijn recht daartoe heeft verwerkt. Het hof verwerpt ook deze stellingen van de curator.

Afstand van recht is een rechtshandeling; voor het verlies van een recht is op grond van artikel 3:33 BW vereist dat de wil van de afstand doende persoon erop is gericht zijn recht prijs te geven. Dit hoeft niet uitdrukkelijk te gebeuren, afstand van recht kan ook worden afgeleid uit verklaringen of gedragingen. Daarbij wordt dan wel de eis gesteld dat de verklaring of gedraging redelijkerwijs geen andere uitleg toelaat dan dat ook werkelijk afstand is beoogd.

Van rechtsverwerking kan pas sprake zijn bij een gedraging op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van een vordering. Enkel tijdsverloop levert niet een toereikende grond op, daartoe is vereist de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat een aanspraak niet (meer) geldend zou worden gemaakt, hetzij de positie van een partij onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval die aanspraak alsnog geldend zou worden gemaakt.

In zijn toelichting hierop verwijst de curator naar zijn stellingen die hij aan de stilzwijgende afspraak ten grondslag heeft gelegd. Zoals hiervoor overwogen, volgt uit de verklaringen en gedragingen van partijen geen stilzwijgende afspraak. Naar het oordeel van het hof kunnen die evenmin leiden tot een gerechtvaardigd vertrouwen van [geïntimeerde] dat [appellant] geen bijdrage in de woonlasten meer zou verlangen. Ook hier geldt dat [appellant] ruim tien jaar – noodgedwongen door het vertrek van [geïntimeerde] – de woonlasten heeft voldaan. Vanwege het ontbreken van contact kan [appellant] niet worden tegengeworpen dat hij geen aanspraak heeft gemaakt op een bijdrage. Het ontbreken van een aanspraak door [appellant] in het convenant van 2018 maakt dat niet anders, nu daaraan geen uitvoering is gegeven.

3.11 De curator doet verder een beroep op de redelijkheid en billijkheid die meebrengen dat in dit geval een andere dan gelijke draagplicht voor de woonlasten geldt. Het hof overweegt dat hiervoor volgens vaste jurisprudentie alleen plaats is ingeval van zeer uitzonderlijke omstandigheden. De omstandigheid dat alleen [appellant] het voordeel van het woongenot heeft gehad, is niet voldoende om af te wijken van de gelijke draagplicht. Dat [appellant] deze lasten op zich heeft genomen zonder bezwaar kenbaar te maken of aanspraak te maken op een bijdrage van [geïntimeerde] , kan hem in het licht van de hiervoor geschetste omstandigheden, waarin buiten toedoen van [appellant] geen contact met [geïntimeerde] was, niet worden tegengeworpen. Daarbij komt dat door toedoen van [geïntimeerde] geen uitvoering is gegeven aan het convenant en [appellant] daardoor gedwongen is de waardestijging van de woning in dit geval met de curator te delen. In dit licht biedt de redelijkheid en billijkheid geenszins grond voor afwijking van de draagplicht ten nadele van [appellant] . Ook deze stelling van de curator slaagt niet.

3.12 De curator stelt subsidiair dat ook het woongenot van [appellant] op grond van artikel 3:184 BW aan hem dient te worden toegerekend. Voor vaststelling van een schuld ten laste van [appellant] voor het woongenot, ziet het hof geen aanleiding, omdat de rechtbank reeds een vergoeding voor het gebruik van de woning heeft toegekend, die in dit hoger beroep deels in stand blijft. Hiervoor wordt verwezen naar de beoordeling hierna in principaal appel.

3.13 De curator beroept zich ten slotte op verjaring van de vordering van [appellant] . Ingevolge art. 3:310 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade, waaronder begrepen een regresvordering als bedoeld in artikel 6:10 BW, door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden, met dien verstande dat wanneer sprake is van een regresvordering de verjaringstermijn niet eerder een aanvang kan nemen dan de dag nadat deze vordering opeisbaar is geworden.

[appellant] voert als verweer aan dat de toerekening van artikel 3:184 BW een vordering tot verdeling betreft en niet kan verjaren. Het hof verwerpt dit verweer. Het beroep op verjaring ziet immers niet op de vordering tot verdeling maar op de regresvordering van [appellant] die aan de schuldtoerekening ten grondslag ligt. Deze vordering is wel vatbaar voor verjaring. Indien daarvan sprake is, resteert een natuurlijke verbintenis in welk geval gedwongen schuldtoerekening niet is toegelaten (Asser/Perrick 3-V 2023/164).

Uit de stukken leidt het hof af dat [appellant] voor het eerst via de e-mail van 29 juni 2020 van de notaris, ten overstaan van wie de overdacht van de woning plaatsvond, aanspraak heeft gemaakt op vergoeding van de helft van de betaalde hypotheekrente en premie levensverzekering (dagvaarding in eerste aanleg, productie F).

Dat betekent dat de verjaring is gestuit, maar dit ziet slechts op de regresvordering die in de vijf jaren daaraan voorafgaand is ontstaan. De vordering voor zover die ziet op de periode vanaf de echtscheiding tot 29 juni 2015 is verjaard. [appellant] kan enkel nog aanspraak maken op de helft van de hypotheekrente en premie levensverzekering die hij over de periode 29 juni 2015 tot de datum van overdracht, 24 juli 2020, heeft betaald.

3.14 Bij gebreke van een specificatie van de periodieke verplichtingen zal het hof de door [appellant] betaalde hypotheekrente en premie levensverzekering over deze periode naar evenredigheid vaststellen. Over de gehele periode (8 februari 2010 – 24 juli 2020 oftewel afgerond 125 maanden) betreft het een bedrag van € 172.742,-, op basis waarvan hof ervan uitgaat dat [appellant] over de periode van 29 juni 2015 tot 24 juli 2020 (61 maanden) een bedrag van € 84.298,- aan hypotheekrente en premie levensverzekering heeft betaald, waarvan de helft ad € 42.149,- ten laste van [geïntimeerde] komt.

Uit voorgaande overwegingen volgt dat het hof - net als de rechtbank in het bestreden vonnis - van oordeel is dat [appellant] kan verlangen dat de schuld van [geïntimeerde] aan de gemeenschap gedwongen wordt verrekend met haar aandeel. Dit betekent dat een bedrag van € 42.149,-, vermeerderd met beslag- en deurwaarderskosten ad € 458,95, in mindering komt op het aandeel van de curator in het saldo, gedeponeerd bij de notaris, en dit bedrag toekomt aan [appellant] . Bij eindarrest zal het bestreden vonnis in conventie in zoverre worden vernietigd dat wordt bepaald, dat de tussen partijen bestaande gemeenschap wordt verdeeld door op het aandeel van de curator in de gemeenschap een bedrag van € 42.149,- en de helft van de door [appellant] gemaakte beslagkosten en deurwaarderskosten een bedrag van € 458,95 in mindering te brengen.

Principaal hoger beroep

Woning [plaats 1] , gebruiksvergoeding

3.15 [appellant] stelt dat de rechtbank in het bestreden vonnis in reconventie hem ten onrechte heeft veroordeeld tot betaling van een gebruiksvergoeding als schadeloosstelling aan de curator en voert daartegen zes grieven aan. Daarin stelt hij – kort samengevat – dat door een gebruiksvergoeding vast te stellen artikel 3:184 BW in feite buiten werking is gesteld. Ook zijn de daadwerkelijke kosten voor het bewonen van de woning aanzienlijk hoger dan aan [geïntimeerde] wordt toegerekend (grief 1). [appellant] doet een beroep op verjaring en rechtsverwerking (grief 2). Verder stelt [appellant] dat hij geen gebruiksvergoeding is verschuldigd, omdat hij niet het uitsluitend gebruik van de woning had (grief 3), [geïntimeerde] geen herhuisvestingskosten had (grief 4) en een gebruiksvergoeding in strijd is met de redelijkheid en billijkheid (grief 5). Tot slot verzet [appellant] zich tegen de hoogte van de schadeloosstelling (grief 6).

3.16 Het hof overweegt als volgt. De woning was gemeenschappelijk eigendom. Op grond van artikel 3:169 BW is iedere deelgenoot in een gemeenschap bevoegd een gemeenschappelijk goed te gebruiken. Deze bepaling heeft mede tot strekking de deelgenoot die het goed met uitsluiting van de andere echtgenoot gebruikt, te verplichten de deelgenoot die verstoken wordt van het gebruik en genot waarop hij uit hoofde van de deelgenootschap recht heeft, schadeloos te stellen, bijvoorbeeld door het betalen van een gebruiksvergoeding. Daarbij is van belang dat de rechtsbetrekking tussen de deelgenoten wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid.

Het feitelijk uitsluitend gebruik van de woning is voldoende grondslag voor het toekennen van een vergoeding. Anders dan [appellant] in zijn derde grief aanvoert, is volgens vaste jurisprudentie niet vereist dat het uitsluitend gebruik is toegekend bij een rechterlijke uitspraak. Dat hij samen met hun minderjarige dochter het gebruik had, voor wie [geïntimeerde] ook onderhoudsplichtig is, vormt evenmin aanleiding om de aanspraak op een vergoeding af te wijzen.

3.17 Met betrekking tot de stelling van [appellant] dat met een schadeloosstelling artikel 3:184 BW in feite buiten werking wordt gesteld overweegt het hof dat niet duidelijk is wat [appellant] met deze stelling beoogt. Voor zover hij stelt dat om die reden geen vergoeding is verschuldigd gaat het hof daaraan voorbij. De enkele omstandigheid dat de toekenning van een gebruiksvergoeding betekent dat [appellant] geen of minder profijt heeft van de schuldtoerekening, vormt geen grond voor afwijzing van een gebruiksvergoeding. Dat zijn woonlasten feitelijk hoger waren dan de hypotheekrente en premie levensverzekering is aannemelijk, maar zonder nadere toelichting is niet duidelijk om welk bedrag dit gaat en of dit gebruikerslasten zijn die hoe dan ook alleen voor rekening van [appellant] komen. Bovendien heeft [appellant] terzake geen vordering ingesteld. Deze stelling slaagt niet.

3.18 [appellant] stelt verder dat [geïntimeerde] geen herhuisvestingskosten had omdat zij gratis in de woning in Thailand woonde en dit reden is om de vordering tot een gebruiksvergoeding af te wijzen. Ook stelt hij dat een eventuele gebruiksvergoeding voor de woning in [plaats 1] weg zou moeten vallen tegen een gebruiksvergoeding voor de woning in Thailand. Het hof verwerpt deze stellingen. Niet is vast komen te staan dat [geïntimeerde] zonder woonlasten in de woning in Thailand woonde. De curator heeft dit gemotiveerd betwist, onder verwijzing naar een verklaring van [geïntimeerde] (productie 13). Volgens die verklaring verbleef [geïntimeerde] hoofdzakelijk in [plaats 1] en maakte daarnaast ook kosten voor de woning in Thailand. Daarbij komt dat het ontbreken van herhuisvestingskosten op zichzelf niet betekent dat [appellant] niets is verschuldigd voor het gebruik van de gemeenschappelijke woning.

Hieruit vloeit ook voort dat er geen grond is voor toewijzing van de subsidiaire vordering van [appellant] strekkende tot een vergoeding voor het gebruik van de woning te Thailand.

3.19 Ook brengen naar het oordeel van het hof de redelijkheid en billijkheid niet mee dat geen gebruiksvergoeding is verschuldigd of dat [geïntimeerde] haar recht daarop heeft verwerkt. [appellant] heeft lange tijd zonder [geïntimeerde] gebruik gemaakt van de woning, waarvoor hij in beginsel een gebruiksvergoeding aan haar is verschuldigd. Weliswaar was [geïntimeerde] lange tijd uit beeld en heeft zij in die periode geen aanspraak

gemaakt op gebruik of een vergoeding daarvoor, maar daar staat tegenover dat [appellant] op zijn beurt ook pas na lange tijd aanspraak heeft gemaakt op vergoeding van de helft van de woonlasten. Nu [geïntimeerde] moet bijdragen aan de woonlasten is de aanspraak op een gebruikersvergoeding niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid en is ook geen sprake van rechtsverwerking. Feiten of omstandigheden die dit anders maken, zijn gesteld noch gebleken. Het hof gaat dan ook voorbij aan dit verweer van [appellant] .

3.20 Het beroep van [appellant] op verjaring slaagt deels. Evenals bij de regresvordering van [appellant] is bij de vordering tot een gebruiksvergoeding het bepaalde in artikel 3:310 lid 1 BW van toepassing en geldt een verjaringstermijn van vijf jaar. Anders dan de rechtbank in het bestreden vonnis heeft overwogen, is het hof van oordeel dat de verjaringstermijn niet pas is gaan lopen op het moment dat [appellant] aanspraak maakte op de schuldtoerekening. Dat voor de curator op dat moment pas aanleiding bestond een gebruiksvergoeding te vorderen betekent niet dat [geïntimeerde] pas vanaf dat moment geen gebruik meer had van de woning. De gebruiksvergoeding is immers gegrond op het gemis aan genot en gebruik van [geïntimeerde] , waarvoor zij ook eerder een vergoeding had kunnen vragen. Dat zij dat niet heeft gedaan, leidt niet ertoe dat dat recht niet eerder opeisbaar was.

3.21 Uit de stukken volgt dat de curator ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg op 18 november 2021 voor het eerst aanspraak heeft gemaakt op een gebruiksvergoeding, zodat de vergoeding beperkt blijft tot de periode vanaf 18 november 2016 tot 24 juli 2020, de datum waarop de woning is overgedragen aan een derde. De curator heeft de hoogte van de door hem gevorderde gebruiksvergoeding niet anders toegelicht, dan dat het redelijk en billijk is de eventuele schuld van [geïntimeerde] voortvloeiend uit de woonlasten te verrekenen met de door [appellant] verschuldigde gebruiksvergoeding.

[appellant] heeft tegen de hoogte van de door de rechtbank bepaalde gebruiksvergoeding een grief gericht. Het hof ziet vooralsnog onvoldoende aanleiding de gebruiksvergoeding zonder meer volledig gelijk te stellen aan het aandeel van [geïntimeerde] in de woonlasten van [appellant] , zoals de rechtbank – overeenkomstig het verzoek van de curator – in het bestreden vonnis heeft gedaan. Voor zover uit het convenant valt af te leiden dat [appellant] en [geïntimeerde] destijds de bedoeling hadden hun onderlinge verplichtingen over en weer tegen elkaar weg te strepen, zoals de rechtbank heeft overwogen, wijst het hof nogmaals erop dat door toedoen van [geïntimeerde] geen uitvoering is gegeven aan het convenant en [appellant] daardoor gedwongen is de waardestijging van de woning met de curator te delen. Daarnaast speelt ook een rol dat volgens het convenant de hypotheekschuld de waarde van de woning in 2018 kennelijk nog overtrof. Bij deze stand van zaken zal het hof de curator in de gelegenheid stellen zich nader uit te laten over een redelijke hoogte van de gebruiksvergoeding over de periode 18 november 2016 tot 24 juli 2020, waarna [appellant] de gelegenheid krijgt daarop bij akte te reageren.

Woning in Thailand

3.22 [appellant] heeft in hoger beroep – met vermeerdering van eis – alsnog aanspraak gemaakt op verdeling van de woning in Thailand, in die zin dat aan hem een bedrag van € 190.000,- wordt betaald.

Daarnaast doet [appellant] een beroep op artikel 3:194 lid 2 BW; volgens hem heeft [geïntimeerde] zowel de woning als de huurinkomsten, geschat op € 96.000,-, buiten de gemeenschap gehouden. Aan deze laatste stelling gaat het hof voorbij. Partijen hebben in 2018 afspraken gemaakt over de verdeling van deze woning, zodat er geen sprake van is dat de woning opzettelijk buiten de verdeling is gehouden.

De aanspraak op verdeling van de gestelde huuropbrengsten wijst het hof af. Nog daargelaten de vraag of [appellant] deze vordering gezien het faillissement van [geïntimeerde] in deze procedure zou kunnen instellen en niet ter verificatie had moeten indienen, heeft hij de gestelde huuropbrengsten onvoldoende onderbouwd.

3.23 Wel heeft [appellant] nog recht op verdeling van de woning in Thailand. Aan het convenant uit 2018 is geen uitvoering gegeven, zodat – evenals bij de woning in [plaats 1] het geval is – deze woning als onverdeeld moet worden beschouwd. De curator voert verweer en stelt dat verdeling niet meer mogelijk is vanwege de verkoop in 2017 voor (omgerekend) € 68.000,-.

Het hof gaat niet mee in dit verweer. [appellant] wijst terecht erop dat dit verweer niet strookt met de afspraken die [appellant] en [geïntimeerde] daarna in februari 2018 hebben gemaakt; op dat moment zijn zij ervan uitgegaan dat de woning tot de onverdeelde gemeenschap behoorde en hebben zij de waarde op € 100.000,- vastgesteld. Verder legt [appellant] ter onderbouwing een uittreksel uit het Thaise kadaster met de datum 8 september 2022 over, waaruit blijkt dat [geïntimeerde] nog steeds als eigenaar staat geregistreerd. De curator heeft dit vervolgens erkend, maar daaraan toegevoegd dat de juridische levering nog niet heeft plaatsgevonden omdat de laatste termijn van de koopprijs nog niet is voldaan en de curator noch [geïntimeerde] aanspraak kunnen maken op de waarde van de woning. Naar het oordeel van het hof wordt hiermee te eenvoudig de aanspraak van [appellant] op een deel van het gemeenschappelijk vermogen terzijde geschoven. [appellant] heeft voldoende aangetoond dat [geïntimeerde] nog als eigenaar van de woning staat geregistreerd, waarmee voldoende vaststaat dat de woning nog steeds in het gemeenschappelijk vermogen valt en voor verdeling in aanmerking komt.

3.24 Niet in geschil is dat [appellant] in Thailand geen woning in eigendom kan verkrijgen vanwege beperkende regelgeving in Thailand, en dat de woning dus niet aan hem kan worden toegedeeld. Alleen [geïntimeerde] , in samenspraak met de curator, kan beschikken over de woning. Het hof ziet dan ook aanleiding de woning aan [geïntimeerde] toe te delen. Bij gebreke van inzicht in de huidige waarde van de woning zal het hof aansluiten bij het bedrag dat partijen in het convenant uit 2018 hebben opgenomen, te weten € 100.000,-. Dat de woning inmiddels € 200.000,- dan wel € 190.000,- waard zou zijn, zoals [appellant] stelt, is niet onderbouwd. Een enkele verwijzing naar een opmerking van [geïntimeerde] , zoals overgenomen in het faillissementsverslag, is onvoldoende. Op de woning rust geen hypotheek, zodat [appellant] uit hoofde van deze verdeling nog een bedrag van € 50.000,- tegoed heeft. Deze vordering dient in beginsel betrokken te worden bij de verdeling van het saldo dat bij de notaris is gedeponeerd.

3.25 Van de kant van de curator is naar voren gebracht dat [appellant] ter uitvoering van de afspraken in het convenant reeds een bedrag van € 30.000,- van [geïntimeerde] heeft ontvangen. Hij verwijst daarbij naar verklaringen van [geïntimeerde] en in het geding gebrachte kwitanties. [appellant] betwist deze stelling gemotiveerd en ontkent dat de handtekeningen op de kwitanties van hem zijn.

Het hof:

in principaal hoger beroep

4.1 bepaalt dat de curator in de gelegenheid is zich bij akte uit te laten over de hoogte van de gebruiksvergoeding over de periode 18 november 2016 tot 24 juli 2020, waarna [appellant] in de gelegenheid is daarop bij akte te reageren;

4.2 laat de curator toe tot bewijs van zijn stelling dat [appellant] uit hoofde van de verdeling van de woning in Thailand reeds een bedrag van € 30.000,- heeft ontvangen;

4.3 bepaalt dat de curator bij akte het hof en de advocaat van [appellant] op de hoogte stelt op welke wijze hij dit bewijs wil leveren;

4.4 bepaalt dat, indien de curator getuigen wil doen horen, een getuigenverhoor zal plaatsvinden voor mr. J.M. van Baardewijk, die daartoe wordt benoemd tot raadsheer-commissaris, die tijd en plaats zal bepalen na schriftelijke opgave door curator aan de griffie van het hof van de verhinderdata van partijen en van de te horen getuige(n);

4.5 verwijst de zaak naar de rol van 3 september 2024 waarop de curator zich kan uitlaten;

4.6 houdt iedere verdere beslissing aan;

in incidenteel hoger beroep

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. A.R. Sturhoofd, mr. J.M. van Baardewijk en

mr. F. Kleefmann en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 juli 2024.