ECLI:NL:GHAMS:2024:2739
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.337.914/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 29 april 2024
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A]
,
gevestigd te [plaats] ,
VERZOEKSTER,
advocaten: mr. T.S. Jansen en mr. J. van Hemel, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B]
,
gevestigd te [plaats] ,
VERWEERSTER,
advocaten: mr. M.H.C. Sinninghe Damsté en mr. M.A. Broeders, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
1. de vennootschap naar buitenlands recht
[C]
,
gevestigd te [land] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[D]
,
gevestigd te [plaats] ,
BELANGHEBBENDEN,
advocaten: mr. D.J.F.F.M. Duynstee, mr. G.J.L. Bergervoet en mr. M.M.A. Serphos, allen kantoorhoudende te Amsterdam,
3 [E] ,
in zijn hoedanigheid van door de rechtbank benoemde herstructureringsdeskundige van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B]
,
gevestigd te [plaats] ,
BELANGHEBBENDE,
advocaten: mr. E.C. Bos en mr. G.J.C. Wessels, beiden kantoorhoudende te Den Haag,
4 [F] ,
wonende te [plaats] ,
BELANGHEBBENDE,
advocaten: mr. T.S. Jansen en mr. J. van Hemel, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
5 [G] ,
wonende te [plaats] , [land] ,
BELANGHEBBENDE,
verschenen in persoon,
6 [H] ,
wonende te [plaats] , [land] ,
BELANGHEBBENDE,
verschenen in persoon,
7. de vennootschap naar buitenlands recht
[I]
,
gevestigd te [plaats] , [land] ,
BELANGHEBBENDE,
niet verschenen,
8. de vennootschap naar buitenlands recht
[J]
,
gevestigd te [plaats] , [land] ,
BELANGHEBBENDE,
niet verschenen,
9. de vennootschap naar buitenlands recht
[K]
,
gevestigd te [plaats] , [land] ,
BELANGHEBBENDE,
niet verschenen,
10. de vennootschap naar buitenlands recht
[L]
,
gevestigd te [plaats] , [land] ,
BELANGHEBBENDE,
niet verschenen.
Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:
verzoekster als [A] ;
verweerster als [B] ;
belanghebbenden sub 1 en 2 ieder afzonderlijk als [C] en [D] en gezamenlijk en tezamen met de entiteiten die met hen in een groep zijn verbonden als [C] c.s.;
belanghebbende sub 3 als de herstructureringsdeskundige;
belanghebbende sub 4 als [F] ;
belanghebbende sub 5 als [G] ;
belanghebbende sub 6 als [H] ;
belanghebbende sub 7 als [I] ;
belanghebbenden sub 8, 9 en 10 ieder afzonderlijk als [J] , [K] en [L] .
1. Het verloop van het geding
1.1 [A] heeft bij verzoekschrift van 21 februari 2024 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,
een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van [B] over de periode vanaf 19 april 2022;
als onmiddellijke voorziening voor de duur van de procedure en voor zover nodig in afwijking van de statuten van [B] een derde persoon te benoemen tot bestuurder van [B] met beslissende stem of een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;
[B] te veroordelen in de kosten van de procedure.
1.2 [B] heeft bij verweerschrift van 14 maart 2024 de Ondernemingskamer verzocht [A] niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans haar verzoek af te wijzen en, naar de Ondernemingskamer begrijpt, [A] te veroordelen in de volledige kosten van dit geding.
1.3 [C] c.s. heeft bij verweerschrift van 14 maart 2024 de Ondernemingskamer verzocht [A] niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans haar verzoek af te wijzen en [A] te veroordelen in de volledige door [C] c.s. gemaakte proceskosten van deze procedure.
1.4 De herstructureringsdeskundige heeft zich bij verweerschrift van 14 maart 2024 gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer over het verzoek van [A] .
1.5 Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 28 maart 2024. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en
wat mr. Jansen betreft onder overlegging van de tevoren toegestuurde nadere producties 54 en 55;
wat mr. Sinninghe Damsté betreft onder overlegging van de tevoren toegestuurde nadere producties 72 tot en met 77;
wat mr. Duynstee betreft onder overlegging van een tevoren toegestuurde nadere productie 29;
wat mr. Bos betreft onder overlegging van een tevoren toegestuurde nadere productie 2.
Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
2 Inleiding en feiten
2.1 Deze zaak gaat over een geschil tussen [A] en [C] , twee aandeelhouders van [B] , die aan het hoofd staat van een onderneming die glasvezelnetwerken in Duitsland aanlegt. [F] – via [A] aandeelhouder met een belang van ruim 24% – heeft de onderneming in 2012 opgericht en is bestuurder van [B] . [C] – via [D] aandeelhouder met een belang van ruim 67% – heeft twee bestuurders in het bestuur van [B] afgevaardigd. Kort nadat [A] in 2022 haar belang grotendeels had verkocht, is de onderneming in financieel zwaar weer geraakt. [F] heeft tot september 2023 verschillende leningen verstrekt maar wenst thans niet langer financieel bij te dragen aan financiering van de onderneming. [C] heeft in de afgelopen maanden verschillende aandeelhoudersleningen verstrekt om een faillissement te voorkomen. In februari 2024 heeft [B] een WHOA-verzoek ingediend. Het verzoek is toegewezen voor zover dit werd gesteund door [A] , namelijk door benoeming van een herstructureringsdeskundige. [A] klaagt met haar verzoek over het beleid en de gang van zaken bij [B] . Zij voelt zich door [C] misleid en betoogt, kort gezegd, dat de aan [C] gelieerde bestuurders van [B] zich te zeer hebben laten leiden door de belangen van [C] . [D] stelt verder de vraag aan de orde of een WHOA-procedure in de weg kan staan aan de ontvankelijkheid van een enquêteverzoek.
2.2 [B] is op 19 april [jaartal] opgericht. Aandeelhouders van [B] zijn:
[D] , houdster van 67,4% van de aandelen;
[A] , houdster van 24,3% van de aandelen;
[I] , houdster van 7,8% van de aandelen;
[J] , [K] en [L] , tezamen houdsters van 0,5% van de aandelen.
2.3 [C] houdt alle aandelen in [D] .
[F] houdt alle aandelen in [A] .
2.4 Bestuurders van [B] zijn [F] vanaf haar oprichting, [G] vanaf 11 augustus 2023 en [H] vanaf 26 september 2023.
2.5 [B] houdt alle aandelen in [M] ([M]). [M] houdt alle aandelen in [N] en [O] ([O]). [O] houdt alle aandelen in [P] , [Q] en [R] . Al deze vennootschappen tezamen worden hierna ook aangeduid als de [Groep]. Schematisch weergegeven ziet de structuur er als volgt uit:
2.6 In de [Groep] wordt een onderneming gedreven die zich toelegt op het aanleggen, onderhouden en exploiteren van glasvezelnetwerken in Duitsland. Inmiddels is de [Groep] een van de grootste partijen op de Duitse markt voor de aanleg van glasvezelnetwerken. Bij de [Groep] werken ongeveer 800 werknemers.
2.7 De [Groep] is groot gemaakt door [F] . Sinds 2012 was hij actief als onderaannemer bij de aanleg van glasvezelnetwerken in Nederland en in 2014 heeft hij zijn activiteiten uitgebreid naar Duitsland. Daar heeft de [Groep] een sterke groei doorgemaakt en legt zij netwerken aan in opdracht van onder meer [Y] en [Z] .
2.8 In 2021 heeft [F] een belang van 17,5% verkocht aan [S] (hierna: [S]) voor een bedrag van ongeveer € 8,75 miljoen. In 2022 heeft [F] nog eens een belang van 49,9% verkocht aan [S] . In het kader van deze laatste transactie heeft [F] een bedrag van ongeveer € 140 miljoen ontvangen. Een bedrag van meer € 100 miljoen ontving [F] via een dividenduitkering, terwijl de koopprijs voor de aandelen € 35 miljoen bedroeg. Via (de rechtsvoorganger van) [A] heeft [F] een bedrag van ongeveer € 4,6 miljoen bij wijze van dividend loan in (een rechtsvoorganger van) [M] gelaten. Verder heeft [F] , eveneens via (de rechtsvoorganger van) [A] , een vendor loan van ongeveer € 7,7 miljoen aan (een andere rechtsvoorganger van) [M] verstrekt.
2.9 De transactie werd gefinancierd door [T] (hierna: [T]) en [C] c.s. Zij hebben op grond van een Senior Facilities Agreement een bedrag van € 110 miljoen aan [M] ter beschikking gesteld. [C] heeft daarnaast aan [S] een in aandelen converteerbare geldlening verstrekt ter financiering van de koopsom. In het kader van de verkooptransactie is verder op 6 mei 2022 een Intercreditor Agreement gesloten op grond waarin (de rechtsvoorganger van) [A] en [D] hebben aanvaard dat door hen verstrekte en te verstrekken leningen (zullen) zijn achtergesteld bij de leningen die [T] en [C] c.s. hebben verstrekt. Daarin zijn zij verder overeengekomen dat de achterstelling van deze leningen, kort gezegd, niet geldt in een Insolvency Event als gedefinieerd in de Intercreditor Agreement.
2.10 De [Groep] is vanaf eind 2022 in financiële problemen geraakt, onder andere door aanzienlijke vertragingen in de voltooiing van lopende projecten, claims van klanten, hogere materiaalprijzen en lonen en tegenvallende inkomsten. Ook zijn de resultaten van de [Groep] als gevolg van de snelle groei onder druk komen te staan. Om te kunnen voorzien in de dringende en acute liquiditeits- en financieringsbehoefte van de [Groep] , althans [B] , hebben de aandeelhouders vanaf april 2023 aanvullende financiële middelen verstrekt. De looptijd van de onder 2.8 bedoelde dividend loan is verlengd naar 10 november 2023.
2.11 De financiële problemen hebben ertoe geleid dat [M] op 21 juli 2023 aan [U] de opdracht heeft gegeven een zogeheten S6 Sanierungsgutachten (hierna: een S6) voor te bereiden. Een S6 houdt een opinie in die is opgesteld overeenkomstig de richtlijnen die het Institut der Wirtschaftsprüfer heeft opgesteld op basis van jurisprudentie van het Duitse Bundesgerichtshof. Kort gezegd wordt in een S6 verklaard dat de vennootschap door middel van een financiële en/of organisatorische reorganisatie in staat is haar financiële problemen het hoofd te bieden. Een S6 kan worden gezien als een gestructureerde routekaart naar het beoogde herstel van de onderneming. Indien er een finale S6 wordt afgegeven, onderschrijft dit de toekomstbestendigheid van de Duitse vennootschappen behorend tot de [Groep] en derhalve ook van [B] als hoofd van de groep. Een S6 beschermt tegen zekere aansprakelijkheidsrisico’s bij faillissement van de Duitse werkmaatschappijen. Daartoe behoort het risico van (civiel- en strafrechtelijke) aansprakelijkheid van bestuurders en van bestaande kredietverstrekkers/aandeelhouders wegens zogeheten Insolvenzverschleppung. Het risico van bestuurdersaansprakelijkheid uit hoofde van Insolvenzverschleppung bestaat indien de vennootschap gedurende drie weken niet voldoet aan bepaalde solvabiliteits- en liquiditeitsratio’s zonder dat het faillissement is aangevraagd. Aansprakelijkheid van een bestaande kredietverstrekker/aandeelhouder wegens Insolvenzverschleppung kan ontstaan indien deze een aanvullend krediet verstrekt aan een insolvente vennootschap en daarmee een faillissementsaanvraag vertraagt, terwijl (i) de kredietverstrekker/aandeelhouder weet of moet weten dat een faillissement daarmee niet kan worden afgewend en (ii) deze het krediet verstrekt met het oogmerk om zichzelf op ongerechtvaardigde wijze en ten koste van derden (andere of toekomstige schuldeisers van de vennootschap) voordelen toe te eigenen.
2.12 Op 11 augustus 2023 heeft [S] als gevolg van de financiële moeilijkheden al haar aandelen in [D] voor een bedrag van € 1 aan [C] verkocht. Op dezelfde dag is [G] naast [F] benoemd tot bestuurder van [B] . Eveneens op 11 augustus 2023 heeft ter verlichting van de schuldenlast van [M] een afsplitsing (een zogenoemde hive up) plaatsgevonden van haar schuld aan [C] c.s. (de Debt Hive Up Agreement). Op basis van deze hive up is een belangrijk deel van de schuld van [M] aan [C] c.s. (te weten een bedrag van € 78 miljoen) overgeheveld naar [B] . [C] c.s. heeft in dat kader haar zekerheidsrechten jegens [M] opgegeven zodat slechts de zekerheidsrechten jegens [B] resteren. [T] heeft haar vordering op [M] en haar zekerheidsrechten behouden.
2.13 [A] heeft op grond van een overeenkomst van geldlening van 14 augustus 2023 (Liquidity Loan II) een bedrag van € 2 miljoen aan [B] geleend. Tussen 9 augustus en 8 september 2023 heeft [C] via [D] in drie tranches een bedrag van in totaal € 10 miljoen aan [B] geleend.
2.14 Op 9 september 2023 heeft [G] aan [F] gevraagd om ook aanvullend krediet aan [Groep] te verstrekken. In zijn e-mail schreef [G] onder meer: “As discussed, we cannot provide liquidity at this stage without a supporting documentation from [U] (the IDW S6 provider) and thus rely on you as shareholder without lenders-status.” [F] heeft aan dit verzoek gehoor gegeven en heeft op 13 september 2023 een lening van € 4 miljoen aan [O] verstrekt.
2.15 Eveneens op 13 september 2023 is [F] door zijn adviseurs erop gewezen dat deze lening was achtergesteld op grond van de Intercreditor Agreement. [F] was onaangenaam verrast en heeft sindsdien geen leningen meer aan [Groep] verstrekt.
2.16 Op 26 september 2023 is [H] toegetreden tot het bestuur van [B] naast [F] en [G] .
2.17 Op 12 en 26 oktober 2023 heeft [C] een bedrag van € 2 miljoen, respectievelijk € 3 miljoen aan [Groep] geleend.
2.18 Bij e-mail van 1 november 2023 heeft [G] een preconcept S6 met toelichting aan [F] gestuurd en voorgesteld dat [A] en [C] c.s. op 50/50-basis [Groep] verder zullen financieren. Op 2 november 2023 heeft de advocaat van [A] geantwoord:
“At this point our client sees absolutely no reason to provide additional funds.
There are several reasons for that but solely for the purpose of context we mention a few:
there is zero commercial rationale to split additional funds 50/50 between shareholders because the shareholdings are not in that same percentage;
[C] makes an artificial split between its loans as ‘Lender’ and ‘Shareholder’, for the purpose of having our client provide funding so [Group] can pay [C] in its capacity as ‘Lender’; and
our client does not think that there will be a sufficient return on new capital provided from a risk/reward perspective.
Our client is of the opinion that the latest EUR 4 million that was provided by him, have been obtained by deliberately making incorrect statements and creating an emergency scenario to prevent him from soliciting proper legal and financial advice.”
2.19 Bij e-mail van 6 november 2023 heeft [G] de aandeelhouders verzocht om verdere financiering aan de [Groep] . Daarbij wijst hij erop dat sinds 30 oktober 2023 niet meer is voldaan aan de onder 2.11 bedoelde liquiditeitsratio. Omdat dan binnen drie weken nadien het faillissement moet worden aangevraagd, zal uiterlijk 17 november 2023 een oplossing voor het liquiditeitsprobleem moeten zijn gevonden, zo schrijft hij.
2.20 Op 10 november 2023 heeft [A] bij monde van haar Duitse advocaat haar zorgen geuit over de financiële situatie bij [O] en over het gebrek aan transparantie.
2.21 Op 15 november 2023 heeft [C] een bedrag van € 3 miljoen aan de [Groep] geleend.
2.22 Op 15 november 2023 heeft [U] een eerste concept S6 aan [M] verstrekt. Daarin wordt uitgegaan van een initiële financieringsbehoefte op het niveau van [M] van € 20 miljoen.
2.23 Op 24 november 2023 heeft de Duitse advocaat van [A] [F] gewaarschuwd voor het risico van persoonlijke aansprakelijkheid wegens Insolvenzverschleppung in het geval achteraf blijkt dat ten onrechte geen faillissement van de Duitse dochters is aangevraagd. De advocaat heeft [F] geadviseerd: “You should not do anything and not even engage in any discussions as to potential steps or negations unless it is clear why there is currently no need to file for insolvency. (…)”
2.24 Op 30 november 2023 heeft [C] een bedrag van € 5 miljoen aan [Groep] geleend.
2.25 Bij e-mail van 1 december 2023 van (de advocaat van) [C] c.s. is [A] erover geïnformeerd dat de [Groep] volgens het concept-S6 een bedrag van € 20 miljoen (inclusief de op 30 november 2023 verstrekte € 5 miljoen) nodig zal hebben. Onder verwijzing naar een Head of Terms – waarin enkele hoofdlijnen voor de beoogde financiering uiteen worden gezet – wordt [A] verzocht naar rato van haar aandelenbelang bij te dragen aan deze financiering. Hieraan wordt toegevoegd: “If [ [A] ] does not commit to providing a pro rata share in the liquidity need, [C] will have to resort to other alternatives in order to safeguard the business on the long term.” [A] heeft niet gereageerd.
2.26 Op 21 december 2023 heeft [C] een lening van € 4 miljoen aan [Groep] verstrekt.
2.27 Op 28 december 2023 is een standstill agreement gesloten waarin [T] zich heeft verplicht haar rechten uit hoofde van de Senior Facilities Agreement tijdelijk niet uit te oefenen. Na verlenging heeft de standstill agreement voortgeduurd tot 15 maart 2024.
2.28 Volgens een advies van 11 januari 2024 van de Duitse advocaat Wellensiek aan de bestuurders van [O] bestond er eind 2023 geen noodzaak om het faillissement van een van de Duitse dochters aan te vragen. Dit stuk is met [F] gedeeld en besproken in een bestuursvergadering op 12 januari 2024, waaraan [F] met zijn advocaten heeft deelgenomen. Na deze vergadering heeft de adviseur van [A] bij brief van 19 januari 2024 gesteld dat de zorgen uit hoofde van Insolvenzverschleppung daarmee niet zijn weggenomen. Verder wordt in de brief meegedeeld dat [F] bij het Duitse Openbaar Ministerie strafrechtelijke aangifte heeft gedaan op de grond dat ten onrechte geen insolventieprocedure is geopend.
2.29 Op 23 januari 2024 heeft [B] ter voorbereiding op een eventueel WHOA-verzoek financieel adviseur [V] ([V]) ingeschakeld om de waarde van de onderneming van de [Groep] te bepalen op basis van reorganisatiewaarde en liquidatiewaarde.
2.30 Op 24 januari 2024 heeft [C] een lening van € 2 miljoen aan de [Groep] verstrekt.
2.31 Op 25 januari 2024 heeft [B] (bij monde van haar bestuurders [G] en [H] ) haar aandeelhouders gevraagd naar hun bereidheid aanvullende financiering op basis van de S6 te verstrekken. Op 31 januari 2024 heeft [F] via zijn advocaat laten weten zich niet met [B] te zullen bemoeien zolang nog sprake is van een strafrechtelijke aangifte in Duitsland.
2.32 Op 31 januari 2024 heeft [C] een lening van € 2 miljoen aan [Groep] verstrekt.
2.33 Het bestuur van [B] heeft op 12, 19 en 26 januari 2024 en op 2 februari 2024 beraadslaagd over het starten van een WHOA-procedure. [F] heeft zich op 12 januari 2024 onthouden van beraadslaging en heeft vanaf die datum niet meer deelgenomen aan vergaderingen van het bestuur. Op 2 februari 2024 heeft het bestuur besloten tot indiening van een WHOA-verzoek strekkend tot (i) machtiging op de voet van art. 42a Fw voor het verrichten van bepaalde rechtshandelingen, (ii) afkondiging van een afkoelingsperiode, en (iii) benoeming van een herstructureringsdeskundige. Op 8 februari 2024 hebben [A] en [F] een bezwarenbrief aan [B] gestuurd, waarin zij [B] onder meer hebben gevraagd te stoppen met de voorbereidingen van het WHOA-verzoek.
2.34 Op 9 februari 2024 heeft de advocaat van [B] op instructie van haar bestuurders [G] en [H] een WHOA-verzoek ingediend overeenkomstig het op 2 februari 2024 genomen bestuursbesluit. [A] heeft verweer gevoerd tegen de verzoeken (i) en (ii), heeft verzoek (iii) ondersteund en heeft daartoe eigen kandidaten voorgedragen. Op 6 maart 2024 heeft de rechtbank de verzoeken (i) en (ii) afgewezen en [E] , die door [F] was voorgedragen, aangewezen als herstructureringsdeskundige.
2.35 Op 22 februari 2024 heeft [F] , handelend voor zich en namens [A] , de advocaat van [B] persoonlijk aansprakelijk gesteld. [F] becijfert de door hem geleden schade op ten minste € 25,7 miljoen.
2.36 Op 4 maart 2024 heeft [C] een lening van € 1 miljoen aan [Groep] verstrekt.
2.37 Op 15 maart 2024 eindigde de standstill agreement zodat uiterlijk op die datum de definitieve S6 moest worden afgegeven. Voorwaarde voor het afgeven van de S6 was dat [B] voldoende zou zijn gefinancierd, zodat het onmiddellijke faillissementsrisico zou zijn geweken. Daartoe heeft [B] haar beide grootaandeelhouders op 4 maart 2024 opnieuw verzocht nadere financiering verstrekken. [A] heeft op dit verzoek niet gereageerd zodat [B] vooral met [C] heeft onderhandeld over nieuwe aandeelhoudersleningen. Deze onderhandelingen werden gecompliceerd door het faillissement van een Duitse concurrent van [Groep] . Dit faillissement was voor twee Duitse verzekeringsmaatschappijen aanleiding om [B] op 28 februari 2024 te vragen aanvullende gelden te separeren als dekking voor het verlenen van nieuwe garanties. Het gaat hier om garanties ten behoeve van klanten van [Groep] waarop deze klanten beroep kunnen doen in het geval [Groep] haar verplichtingen niet goed nakomt. Uiteindelijk is [Groep] op 7 maart 2024 met haar verzekeraars overeengekomen dat zij daartoe een bedrag van € 9 miljoen zou separeren.
2.38 Om de periode tot 15 maart 2024 te overbruggen heeft [C] c.s. op 8 maart 2024 een noodkrediet van € 3 miljoen verstrekt; dit bedrag is op 11 maart 2024 overgemaakt.
In de onderhandelingen over verdere aandeelhoudersleningen heeft [C] de eis gesteld dat [B] een zogeheten exit fee verschuldigd zou zijn in het geval de WHOA-procedure niet zou leiden tot een schuldeisersakkoord. Aanvankelijk wenste [C] c.s. een exit fee gelijk aan 100% van een totale lening van € 24 miljoen. Bij e-mail van 8 maart 2024 aan [C] hebben [G] en [H] geschreven:
“[W]e kindly ask you to reconsider the construction of the Exit Fee as stipulated in the Exit Fee Letter. We are aware that the company is not necessarily in a position to make demands, however, bearing in mind the interest of all stakeholders of the company and our continuous efforts to get the buy in of all stakeholders, incl. Mr. [F] , we kindly ask you to consider lowering the Exit Fee. Happy to discuss potential options to this effect further.
We further would want to ask you whether you could consider having Mr. [F] still join a solution, so that as Directors of the company, we could ask him again whether he would be considering participating with his share (or any share) in the financing amount needed to complete the financial restructuring of [Group] on a basis that would be aligned with [C].”
2.39 Bij e-mail van 12 maart 2024 heeft [C] bevestigd akkoord te gaan met een lagere exit fee (zie onder 2.42). Verder heeft [C] aan [B] bevestigd dat “Mr. [F] may participate in a solution on the same economic terms. In light of the commitment to provide funding being required by 15 March, we are even willing to have Mr. [F] participate in a solution during a reasonable (but short) period of time after 15 March.”
2.40 Bij e-mail van 14 maart 2024 heeft [A] zich bij monde van haar advocaat op het standpunt gesteld dat de door haar verstrekte dividend loan van € 4,65 miljoen en de ongedocumenteerde lening van € 4 miljoen (zie 2.14) opeisbaar zijn, (onder andere) op de grond dat zich een Insolvency Event als bedoeld in de Intercreditor Agreement voordoet althans heeft voorgedaan.
2.41 Op 15 maart 2024 heeft [U] de S6 afgegeven. De S6 bevat een gedetailleerde analyse van de oorzaken van de financiële en operationele problemen, alsmede plannen om de problemen in de bedrijfsvoering, de solvabiliteit en liquiditeitspositie te verbeteren. Op basis van de informatie die aan haar is verstrekt en na een steekproefsgewijze controle daarvan, concludeert [U] in de S6 met betrekking tot ‘the ability to restructure’:
”Once the operational and strategic measures have been successfully implemented, sustainable competitiveness and profitability are assured.
This means that the contractually agreed financial measures (…) and their implementation, the expected removal of the consortium reservation (Konsortialvorbehalt) and the occurrence of the assumed planning premise in relation to the shareholder conflict (…) mean that the company is capable of continuing as a going concern and can be restructured.”
2.42 In samenhang met de S6 hebben [C] en de [Groep] nadere afspraken gemaakt met betrekking tot eerder verstrekte aandeelhoudersleningen. Ook heeft [C] nieuw vreemd vermogen ter beschikking gesteld voor een totaalbedrag van € 24 miljoen (inclusief de leningen van € 1 miljoen en € 3 miljoen van 4 en 11 maart 2024, genoemd in 2.36 en 2.38). De onder 2.38 en 2.39 bedoelde onderhandelingen over een exit fee hebben geresulteerd in een Exit and Prepayment Fee Letter. [B] is daarin overeengekomen dat de verschuldigde rente over bepaalde leningen van (in hoofdsom) € 13 miljoen zal worden verhoogd met twintig procentpunt indien [D] in het kader van de WHOA niet enig aandeelhouder van [B] zal worden onder afschrijving van de schulden van [Groep] aan [C] . Volgens de Exit and Prepayment Fee Letter is de achtergrond hiervan dat de waarde die door het verstrekken van deze leningen wordt gecreëerd ook toekomt aan degene die deze waarde heeft geschapen. Verder is met [T] tot november 2025 een zogeheten covenant holiday overeengekomen. De door [T] verstrekte lening moet in mei 2027 zijn terugbetaald.
3 De gronden van de beslissing
Ontvankelijkheid
3.1 [C] betoogt dat [A] niet in haar verzoek kan worden ontvangen. Daartoe voert zij in de eerste plaats aan dat [A] in deze procedure beoogt de WHOA-procedure aan een enquêteonderzoek te onderwerpen. [C] wijst in dit verband op artikel 369 lid 8 en 10 Fw. Daarin is de WHOA-rechter exclusief bevoegd verklaard ten aanzien van de WHOA-procedure en is bepaald dat tegen beslissingen van de WHOA-rechter geen hoger beroep openstaat. De inhoud van het verzoekschrift komt volgens [C] neer op een verkapt hoger beroep tegen de WHOA-beschikking van de rechtbank, zodat [A] in haar enquêteverzoek niet-ontvankelijk is.
In de tweede plaats betwist [C] het belang van [A] bij haar verzoek. In de WHOA-beschikking is een onafhankelijke en onpartijdige herstructureringsdeskundige aangewezen om te onderzoeken of namens [B] een akkoord kan worden aangeboden dat zo nodig gehomologeerd kan worden. De herstructureringsdeskundige is gerechtigd de boeken en bescheiden van [B] te raadplegen, terwijl bestuurders, aandeelhouders en werknemers van [Groep] een informatie- en medewerkingsverplichting hebben. Aangezien alleen het gedeelte van het WHOA-verzoek is toegewezen dat [A] heeft ondersteund – namelijk het verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige in de persoon van [E] – heeft [A] geen belang bij een onderzoek naar de besluitvorming die voorafging aan het WHOA-verzoek, zo betoogt [C] .
3.2 De Ondernemingskamer verwerpt beide niet-ontvankelijkheidsgronden. Met de WHOA-procedure en de enquêteprocedure worden onderscheiden doelen nagestreefd. De omstandigheid dat een WHOA-procedure wordt voorbereid of aanhangig is, brengt daarom op zichzelf niet mee dat een aandeelhouder in zijn enquêteverzoek niet-ontvankelijk is. Die omstandigheid kan wel worden betrokken in het kader van de beoordeling van een enquêteverzoek, bijvoorbeeld in de belangenafweging die plaatsvindt wanneer is gebleken van gegronde redenen om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen (vgl. HR 18 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2465) of in het kader van de vraag of een voorziening moet worden getroffen. Ook de tweede niet-ontvankelijkheidsgrond moet worden verworpen. Het verzoek heeft betrekking op meer dan alleen onderwerpen die in de WHOA-procedure aan de orde zijn. Daarom kan niet worden geoordeeld dat [A] gelet op de WHOA-procedure geen belang bij haar verzoek heeft.
Inhoudelijke behoordeling
3.3 [A] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van [B] en dat de toestand van de vennootschap nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Als toelichting heeft [A] – samengevat – het volgende naar voren gebracht:
[A] is voorafgaand aan haar aandeelhouderslening van 13 september 2023 onjuist geïnformeerd. [C] heeft namelijk ten onrechte verklaard dat zij “cannot provide liquidity at this stage without a supporting documentation from [U] (the IDW S6 provider) and thus rely on you as a shareholder without lenders-status”. Met dat argument is [A] onder druk gezet om aanvullende financiering te verschaffen, waarbij aan [A] is verzwegen dat de te verstrekken lening zou zijn achtergesteld op grond van de Intercreditor Agreement. Daarbij komt dat uit de gang van zaken nadien blijkt dat [C] wel degelijk aanvullende leningen kon verschaffen. Op 1 november 2023 is [F] opnieuw onder druk gezet om op 50/50-basis vreemd vermogen aan [B] te verschaffen.
Het door [C] gedomineerde bestuur van [B] heeft bij de voorbereiding voor de aanvraag van het WHOA-verzoek en bij de besluitvorming daaromtrent niet de gepaste zorgvuldigheid betracht. Weliswaar is gesproken over het indienen van het WHOA-verzoek, maar het verzoekschrift is niet in concept in het bestuur besproken en het bestuur heeft ook niet een besluit tot indiening genomen. Dit klemt te meer nu [G] en [H] als bestuurders van [B] niet in staat zijn het belang van vennootschap te onderscheiden van dat van [C] waaraan zij zijn gelieerd. Zo hebben zij bij de voorbereiding en indiening van het WHOA-verzoek vooral het belang van [C] voor ogen gehad. Met het WHOA-verzoek beogen zij namelijk vooral te bereiken dat het aandelenbelang van [A] en van de overige aandeelhouders verwatert tot nihil. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de door (de advocaat van) [C] c.s. opgezette Head of Terms van 1 december 2023, uit de opdrachtbevestiging van [V] en uit de Exit and Prepayment Letter van 15 maart 2024.
Aan het voorgaande doet niet af dat [F] zelf beperkt heeft deelgenomen aan de vennootschappelijke besluitvorming. Integendeel, [F] diende als bestuurder met een minderheidsbelang juist volledig te worden geïnformeerd.
3.4 [B] en [C] hebben ieder gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hun verweer in de beoordeling betrekken. De herstructureringsdeskundige heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer.
3.5 De Ondernemingskamer overweegt als volgt.
Aandeelhouderslening 12 september 2023
3.6 Met haar eerste grond klaagt [A] erover dat zij zich misleid (‘belazerd’) voelt doordat zij op oneigenlijke gronden ertoe is aangezet op 12 september 2023 een lening aan [B] te verstrekken. Zij voert aan dat zij er niet over is geïnformeerd dat deze lening zou zijn achtergesteld, terwijl [C] c.s. haar ten onrechte voorspiegelde dat zij vanwege het risico op aansprakelijkheid uit hoofde van Insolvenzverschleppung van een kredietverstrekker/aandeelhouder geen aanvullend krediet kon verlenen.
3.7 Deze klacht faalt. De achterstelling van aandeelhoudersleningen was overeengekomen in de Intercreditor Agreement die [A] op 6 mei 2022 was aangegaan onder begeleiding van professionele adviseurs. Ook nadien voorzag [A] zich van juridische bijstand. Het gegeven dat [G] niet vooraf op die achterstelling heeft gewezen kan dan ook niet bijdragen aan twijfel omtrent het beleid of de gang van zaken bij [B] . [G] mocht redelijkerwijze ervan uitgaan dat [A] bij eventuele vragen over de te verstrekken lening haar eigen advocaat zou raadplegen. Dat wordt niet anders indien wordt meegewogen dat de lening onder tijdsdruk moest worden verstrekt.
Het is juist dat [G] in zijn e-mail van 9 september 2023 schreef dat [C] op dat moment geen aanvullende leningen kon verstrekken zonder een opinie van [U] die was ingeschakeld om de S6 voor te bereiden. [G] doelde klaarblijkelijk op het risico van aansprakelijkheid van een kredietverstrekker wegens Insolvenzverschleppung – een leerstuk naar Duits recht dat met onzekerheden is omgeven. De aansprakelijkheid berust op een open norm en hangt bovendien mede af van solvabiliteits- en liquiditeitsratio’s die in de tijd aan verandering onderhevig kunnen zijn. [G] schreef dan ook dat [C] ‘at this stage’ geen leningen kon verstrekken. De e-mail van [G] kan tegen deze achtergrond redelijkerwijs niet aldus worden begrepen dat [C] c.s. nooit zonder S6 leningen zou kunnen verstrekken. De e-mail geeft daarom geen aanleiding tot twijfel omtrent het beleid en de gang van zaken.
Het beroep van [G] op [A] voor de financiering van [B] bevreemdt ook niet, omdat [C] zelf tussen 9 augustus en 8 september 2023 een bedrag van in totaal € 10 miljoen aan [B] had geleend en zij bovendien in de Debt Hive Agreement van 11 augustus 2023 had ingestemd met een aanzienlijke verslechtering van haar positie als financier van de [Groep] . Een lening van € 4 miljoen door [A] (in aanvulling op de op 14 augustus 2023 door [A] verstrekte lening van € 2 miljoen) bracht de verhoudingen tussen de aandeelhouders niet uit evenwicht.
Besluitvorming voorafgaand aan het WHOA-verzoek en gang van zaken omtrent S6
3.8 Als bestuurder van [B] zijn [G] , [H] en [F] ieder gehouden tot een behoorlijke vervulling van hun taak. In de gegeven omstandigheden, waarin [B] aan het hoofd staat van een groep die in financieel zwaar weer verkeert, kan niet worden geoordeeld dat het bestuur in de voorbereiding, besluitvorming en indiening van het WHOA-verzoek niet de gepaste mate van zorgvuldigheid in acht heeft genomen. Ook kan niet worden geoordeeld dat het bestuur van [B] de te onderscheiden belangen niet op zorgvuldige wijze gescheiden heeft gehouden of dat onvoldoende openheid is betracht. Daartoe overweegt de Ondernemingskamer als volgt.
3.9 Blijkens de Head of Terms van 1 december 2023 verwachtte [C] c.s. op dat moment dat aan de onderneming in een insolventie-scenario naar verwachting geen waarde zou kunnen worden toegekend. Niet valt in te zien waarom zo’n feitelijke verwachting van een aandeelhouder in een worst case-scenario kan bijdragen aan twijfel omtrent het beleid of de gang van zaken. Daarbij moet worden bedacht dat [C] c.s. tegelijkertijd ernaar streefde dit scenario te voorkomen en dat het hoofdzakelijk aan [C] c.s. is te danken dat dit scenario vooralsnog geen werkelijkheid is geworden.
Ook de opdrachtbevestiging van [V] kan niet bijdragen aan toewijzing van het verzoek, reeds omdat [A] verwijst naar een concept van 19 december 2023 dat op relevante punten afwijkt van de definitieve versie van 23 januari 2024. Overigens heeft [B] de opdracht aan [V] ingetrokken nadat de herstructureringsdeskundige een eigen financiële adviseur had ingeschakeld.
3.10 Vanaf december 2023 heeft het bestuur van [B] gelet op de benarde financiële situatie besloten wekelijks te vergaderen. [F] heeft ervoor gekozen om die vergaderingen maar sporadisch (en vanaf 12 januari 2014 helemaal niet meer) bij te wonen en ook overigens nauwelijks invulling te geven aan zijn wettelijke bestuurstaak. Wat daarvan verder zij, dit betekent niet dat de besluitvorming door het bestuur aanleiding geeft tot twijfel aan het beleid en de gang van zaken. [F] en zijn advocaten werden onverminderd uitgenodigd voor bestuursvergaderingen. Naast de notulen van de bestuursvergaderingen werden de (digitaal gehouden) vergaderingen op verzoek van [F] opgenomen en gedeeld onder de bestuurders. De vennootschap heeft eigen financiële en juridische adviseurs in de hand genomen opdat de betrokken belangen zo veel mogelijk gescheiden konden worden gehouden van die van [C] c.s. Tijdens de bestuursvergaderingen zijn de liquiditeitspositie en de voortgang van de S6 wekelijks besproken. Concepten van de S6 zijn telkens gedeeld met alle bestuurders. Ook de aandeelhoudersleningen zijn in het bestuur besproken. Verder heeft het bestuur in een bestuursvergadering waarvoor [F] ook was uitgenodigd besloten tot indiening van een WHOA-verzoek, nadat de advocaat van [B] tijdens de bestuursvergaderingen van 26 januari en 2 februari 2024 een toelichting had gegeven op de strekking van het verzoek dat op dat moment werd voorbereid. Ter zitting heeft [B] desgevraagd (bij dupliek) gemeld dat de inhoud van het verzoek de avond voor indiening binnen het bestuur is gedeeld.
3.11 In alle fasen van het proces – ook vlak voordat en nog nadat de S6 was verstrekt – is gestreefd naar een minnelijke oplossing die erop was gericht dat (i) het geschil tussen de aandeelhouders zou worden opgelost, terwijl (ii) de toekomst van [Groep] en haar onderneming zou zijn verzekerd. Zo is [A] telkens opnieuw in de gelegenheid gesteld [B] te financieren op gelijke voet als [C] c.s.
of naar rato van ieders aandelenbelang en ook overigens onder gelijke voorwaarden (zie onder meer de e-mails van 9 september 2023 (2.14), 1 november 2023 (2.18), 6 november 2023 (2.19), 1 december 2023 (2.25), 25 januari 2024 (2.31) en 4 maart 2023 (2.37)). Ook op zitting is dit aanbod nog gedaan. Parallel aan deze minnelijke pogingen heeft het bestuur een WHOA-traject voorbereid dat erop was gericht om door middel van een onafhankelijke herstructureringsdeskundige een schuldeisersakkoord te laten voorbereiden. Daarmee werd beoogd te waarborgen dat een financiële herstructurering van de [Groep] (in het geval een minnelijke oplossing buiten het WHOA-traject niet kon worden bereikt) zou geschieden onder redelijke en marktconforme voorwaarden zodat deze zakelijk verantwoord zou zijn. Ook in dit voortraject is [F] in de gelegenheid gesteld invulling te geven aan zijn wettelijke bestuurstaak door in die voorbereiding en besluitvorming te participeren. Aan [A] kan worden toegegeven dat de concepttekst van het WHOA-verzoek pas in een laat stadium gereed kwam en kon worden gedeeld en niet afzonderlijk in de bestuursvergadering is besproken. De daarin gevraagde machtiging op grond van artikel 42a Fw voor een door [C] c.s. te verstrekken brugfinanciering met een optie tot het converteren van haar vordering in aandelen in [B] kan voor [F] dus als een late en onaangename verrassing zijn gekomen. In de gegeven omstandigheden kan dit feit niet bijdragen aan twijfel omtrent het beleid en de gang van zaken. Daarbij is van belang dat de tijdsdruk hoog was omdat de [Groep] in acute financiële nood verkeerde, [F] / [A] op alle momenten de gelegenheid had om [B] mede te financieren en daarmee potentiële verwatering te voorkomen, [F] geen enkel alternatief voor die nood had aangedragen en geen invulling gaf aan zijn wettelijke bestuurstaak, terwijl hij/ [A] in de WHOA-procedure nog in de gelegenheid was zijn eigen zienswijze naar voren te brengen. Niet kan derhalve worden geoordeeld dat het bestuur bij de besluitvorming over en het indienen van het WHO-verzoek niet zorgvuldig heeft gehandeld.
Overigens heeft [A] de benoeming van een herstructureringsdeskundige gesteund en heeft de rechtbank bovendien een door [A] voorgedragen deskundige benoemd. Ook overigens heeft de rechtbank beslist overeenkomstig de zienswijze van [A] en de machtiging ex artikel 42a Fw voor de door [C] c.s. gewenste converteerbare bruglening afgewezen. De WHOA-beschikking is aldus geheel overeenkomstig de wensen van [A] . [A] heeft dan ook in zoverre geen belang bij haar klachten over de voorbereiding en indiening van het WHOA-verzoek.
3.12 De Ondernemingskamer verwerpt het betoog dat de urgentie bij de herfinanciering van € 14 miljoen ontbrak in het licht van de kasstroomprognoses van [B] . De definitieve S6 bevat kasstroomprognoses waarin de aanvullende financiering van [C] c.s. is verdisconteerd. Uit die prognoses blijkt dat [B] op 15 maart 2024 – het einde van de standstill agreement – zonder aanvullende financiering onmiddellijk in liquiditeitsproblemen zou komen. Ook blijkt daaruit dat deze problemen in de periode tot eind mei 2024 niet zonder aanvullende financiering konden worden opgelost. Overigens laat deze stelling van [A] zich lastig verenigen met haar rechtvaardiging voor het feit dat [F] zich in de afgelopen maanden in hoge mate heeft onttrokken aan de vervulling van zijn wettelijke bestuurstaak. [A] heeft immers betoogd dat [F] zich passief heeft opgesteld juist vanwege de door liquiditeitstekorten dreigende insolventie en het daarmee samenhangende aansprakelijkheidsrisico uit hoofde van Insolvenzverschleppung bij de Duitse dochtervennootschappen.
3.13 De Ondernemingskamer tekent bij het voorgaande nog aan dat de handelwijze van [C] c.s. illustreert dat de belangen van [C] c.s. en van [B] in hoge mate parallel liepen. [C] c.s. was de afgelopen maanden als enige bereid om [B] te financieren en voor een faillissement te behoeden, terwijl [C] c.s. [A] telkens in de gelegenheid heeft gesteld daarin te participeren. Uit die handelwijze van [C] c.s. blijkt immers dat haar belangen niet alleen zijn gericht op het bevorderen van het bestendige succes van [B] en haar onderneming maar ook op het continueren van de bestaande verhoudingen tussen de beide grootaandeelhouders. Ook de betrokkenheid van [C] c.s. bij het WHOA-traject onder begeleiding van een onafhankelijke herstructureringsdeskundige getuigt hiervan. Voor zover de belangen tussen [B] en [C] c.s. niet geheel parallel lopen, is de mate waarin deze belangen uiteenlopen van onvoldoende gewicht om te oordelen dat [G] en [H] te maken hebben met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of zij zich bij hun handelen uitsluitend laten leiden door het belang van [B] en haar onderneming. Van een tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:239 lid 6 BW was aldus geen sprake.
3.14 De hoge mate van belangenparallellie tussen [C] c.s. en [B] laat intussen onverlet dat de belangen van [C] c.s. en die van [A] potentieel uiteenlopen. Het (potentiële belangen)conflict op het niveau van de aandeelhouders noopte ertoe dat [G] en [H] jegens [A] ( [F] ) de gepaste zorgvuldigheid in acht namen. Uit het voorgaande blijkt dat [G] en [H] die zorgvuldigheid hebben betracht. Dat wordt niet anders indien in aanmerking wordt genomen dat [C] en [B] in de in 2.42 bedoelde Exit and Prepayment Fee Letter een forse renteverhoging zijn overeengekomen in het geval, kort gezegd, het WHOA-traject niet zou slagen. Daarbij weegt mee dat de renteverhoging betrekking heeft op leningen die verstrekt zijn ter afwending van onmiddellijke insolventie in een situatie waarin geen andere financier bereid was liquide middelen te verstrekken. In de onderhandelingen met [C] heeft [B] bewerkstelligd dat de voorwaarden van de Exit Fee and Prepayment Letter ten gunste van [B] zijn aangepast. Ook heeft [B] de bevestiging ontvangen dat [A] onder gelijke voorwaarden kan participeren. Op zitting heeft [B] bovendien nog toegezegd dat zij in het kader van de WHOA-procedure zelf geen schuldeisersakkoord zal voorstellen zodat in die procedure uitsluitend een door de herstructureringsdeskundige uit te werken voorstel ter homologatie zal worden voorgelegd.
Aldus kan ook niet worden geoordeeld dat [B] de jegens [A] te betrachten zorgvuldigheid niet in acht heeft genomen.
3.15 De Ondernemingskamer is van oordeel dat er geen gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken bij [B] . De Ondernemingskamer zal het verzoek daarom afwijzen en [A] veroordelen in de kosten van de procedure. Voor een veroordeling in de volledige proceskosten bestaat geen aanleiding.
De Ondernemingskamer:
wijst het verzoek van [A] af;
veroordeelt [A] in de kosten van de procedure tot op heden aan de kant van [B] begroot op € 4.347 en aan de kant van [C] en [D] op € 4.347;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
Deze beschikking is gegeven door mr. J.M. de Jongh, voorzitter, mr. A.P. Wessels en mr. M.A.M. Vaessen, raadsheren, en drs. P.G. Boumeester en prof. dr. mr. S. ten Have, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 29 april 2024.