ECLI:NL:GHAMS:2024:770

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.306.708/01 zaak- en rolnummer rechtbank (Noord-Holland) : 9042978 \ CV EXPL 21-1188 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 maart 2024 inzake REISBUREAU [appellante] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel, advocaat: mr. A.M. Nelis te 's-Gravenhage, tegen TUI NEDERLAND N.V., gevestigd te Rijswijk, geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel, advocaat: mr. Th.P. ten Brink te Rotterdam. Partijen worden hierna [appellante] en TUI genoemd. 1De zaak in het kort Deze zaak gaat over de vraag of een reisagent tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van agentuurovereenkomsten en een daarbij behorend addendum. [appellante] is bij dagvaarding van 11 januari 2022 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter) van 20 oktober 2021, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen TUI als eiseres en [appellante] als gedaagde (hierna: het bestreden vonnis). Bij arrest van 1 maart 2022 heeft het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen gelast. Ten behoeve van deze mondelinge behandeling die op 22 april 2022 heeft plaatsgevonden, heeft [appellante] bij akte producties ingediend. Een minnelijke regeling is niet tot stand gekomen. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties; - memorie van antwoord in incidenteel appel; - akte van [appellante] , met producties; - antwoordakte van TUI; - reactie van [appellante] op de antwoordakte van TUI, met één productie. [appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het tussenvonnis van 30 juni 2021 alsmede het eindvonnis van 20 oktober 2021 zal vernietigen en, de vorderingen van TUI zoals geformuleerd in de dagvaarding in eerste aanleg alsnog zal afwijzen, geheel dan wel gedeeltelijk, TUI - uitvoerbaar bij voorraad - zal veroordelen om aan [appellante] terug te betalen al hetgeen [appellante] ter uitvoering van voornoemde vonnissen heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van voldoening tot de dag van algehele terugbetaling, met veroordeling van TUI in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente. TUI heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof de grieven van [appellante] ongegrond zal verklaren en het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van –-naar het hof begrijpt - het geding in hoger beroep, met nakosten en rente. In incidenteel appel heeft TUI haar eis vermeerderd en gevorderd dat het hof [appellante] zal veroordelen tot terugbetaling van de commissie voor reizen die geen doorgang hebben kunnen vinden ten bedrage van in totaal € 15.185,11 (incl. btw), te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 10 juni 2020, althans een in goede justitie te bepalen datum, met veroordeling van [appellante] in de kosten van - naar het hof begrijpt -het geding in appel, met nakosten en rente. In incidenteel appel heeft [appellante] geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van TUI, met veroordeling van TUI in de kosten van het incidentele appel. [appellante] heeft in hoger beroep bewijs aangeboden van haar stellingen. Ten slotte is arrest gevraagd. De kantonrechter heeft in het bestreden tussenvonnis onder 2.1 tot en met 2.14 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen, voor zover in hoger beroep van belang, derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 3.1 TUI is een touroperator die tevens vliegtickets en pakketreizen aanbiedt. [appellante] is reisagent en exploiteert een reisbureau in [plaats]. 3.2 TUI en [appellante] zijn met ingang van 1 november 2019 agentuurovereenkomsten in de zin van artikel 7:428 BW aangegaan op grond waarvan [appellante] zich heeft verplicht namens TUI vliegtickets en pakketreizen aan te bieden en te verkopen aan reizigers. Op de agentuurovereenkomsten zijn de Algemene ANVR-Agentuurvoorwaarden van toepassing. 3.3 Op 10 juni 2020 hebben TUI en [appellante] een overeenkomst gesloten die als kop heeft, ‘ADDENDUM BEHORENDE BIJ AGENTUUROVEREENKOMSTEN’ (hierna: addendum). Hierin staat onder meer het volgende: ‘Overwegende: (…) dat TUI door de COVID-19 genoodzaakt is geweest op grote schaal reizen te annuleren; dat TUI voor de geannuleerde reizen een voucher uitgeeft, waarmee klanten op een later moment een nieuw TUI product kunnen boeken; dat [appellante] in een reguliere situatie dergelijke annuleringen met de klanten afwikkelt, mede gelet op het feit dat [appellante] als agent over de klantgegevens beschikt; dat [appellante] om haar moverende redenen wenst dat TUI – waarmee de klant formeel een (reis)overeenkomst is aangegaan – deze annuleringen en de uitgifte van een voucher alsook de nog bestaande boekingen, jegens de betreffende klanten afwikkelt; (…) Partijen komen overeen: (…) 2. TUI zal contact opnemen met de in artikel 1 bedoelde klanten, met een uitleg over de verdere procedure en de wijze waarop de voucher kan worden ingewisseld en de afwikkeling van de geboekte reis. Teneinde TUI hiertoe in staat te stellen, zal [appellante] TUI onverwijld na ondertekening van dit addendum voorzien van de volgende klantinformatie: (…) • Totaal door hoofdboeker betaald bedrag aan [appellante] (factuurbedrag); • Bedrag door [appellante] betaald aan TUI; • Bedrag op voucher van [appellante] ; (…) 4. TUI zal daarnaast de boekingen afwikkelen van klanten, die door bemiddeling van [appellante] een (reis)overeenkomst met TUI zijn aangegaan, welke nog gepland staan voor een datum later dit jaar en volgend jaar. (…) 6. Indien ten tijde van ondertekening van dit addendum [appellante] nog reissommen onder zich heeft die toebehoren aan TUI, zullen deze onverwijld (…) door [appellante] aan TUI worden betaald (daarbij zoveel mogelijk aansluiting zoekend bij de financiële afwikkeling zoals vermeld in de Agentuurovereenkomst). 7. [appellante] behoudt twee-derde deel van de commissie voor de reizen welke zijn geboekt met een vertrek datum tussen 13/03/2020 en het laatst geplande vertrek. TUI ontvangt één-derde deel van de commissie voor deze reizen. (…) 9. Per 1 juni 2020 beëindigen partijen met wederzijds goedvinden de geldende Agentuurovereenkomst(en), zoals in de considerans benoemd, zonder dat partijen daarbij gehouden (…) zijn tot enige vorm van (schade)vergoeding. Aldus staat het [appellante] per 1 juni 2020 niet langer vrij om als agent namens TUI Nederland N.V. op te treden. (…)’ 3.4 Bij e-mail van 29 juni 2020 heeft TUI aan [appellante] onder meer het volgende bericht: ‘(…) In navolging op ons telefonische contact eerder vandaag stuur ik je bijgaand de laatste versie van het eerder door jullie gemaakte Excel overzicht en mijn tekstuele aanvulling hieronder. - De TUI collega’s van de financiële afdeling hebben zich afgelopen weekend nogmaals gebogen over de lijst en trekken de volgende conclusies:* Bij de regels in het blauw komt het bedrag overeen dat [appellante] aan TUI heeft betaald en wat TUI aan een voucher heeft uitgekeerd (minus commissie).* De regels in het wit zijn reeds geannuleerd of toekomstige vertrekken* Bij regels in het groen heeft [appellante] meer gelden ontvangen van de klant dan aan TUI is betaald OF heeft [appellante] een (veel) hoger [appellante] voucher uitgegeven dan door TUI is geïncasseerd. (…)- TUI stelt voor om de nog openstaande posten te incasseren om zodoende ook deze klanten nog te voorzien van de service voor een nieuwe reis. Hiervoor dient [appellante] een bedrag van 67.114,66€ over te maken aan TUI. Bij akkoord van deze controle ontvang je hier een factuur voor. (…)’ 3.5 Op 6 juli 2020 heeft [appellante] een bedrag van € 50.622,69 aan TUI voldaan. 3.6 TUI heeft [appellante] per e-mail van 2 december 2020 in gebreke gesteld en [appellante] gesommeerd om uiterlijk op 4 december 2020 een bedrag van € 69.985,85 vanwege nog openstaande posten aan haar te voldoen. TUI en [appellante] hebben in de periode december 2020 en januari 2021 uitvoerig hierover gecorrespondeerd. 3.7 Bij e-mail van 24 december 2020 heeft de toenmalige gemachtigde van TUI aan [appellante] het volgende geschreven: ‘(…) Bijgaand stuur ik u de openstaande posten, welke voor een groot deel bestaan uit uitgegeven vouchers van TUI welke wij als TUI nooit van [appellante] hebben ontvangen. [appellante] heeft ons een betaling gedaan , van 50K welke niet voldoende is om dit saldo af te dekken. Tevens hebben wij klanten van [appellante] welke wilden annuleren gelden moeten retourneren die wij ook niet (of gedeeltelijk) van [appellante] hebben ontvangen. Laatste punt is dat wij vouchers hebben uitbetaald waar wij de commissie nog van dienden te ontvangen van [appellante] (…)’ 3.8 In een e-mail van 11 januari 2021 heeft TUI aan [appellante] onder meer het volgende geschreven: ‘(…) Uw schrijven hebben we ontvangen, echter dit geeft niet aan dat u reageert op onze openstaande posten welke wij in een eerder stadia aan u hebben gestuurd. (…) Ja wij hebben op uw verzoek de boekingen overgenomen , erop vertrouwende dat alle cijfers welke aangeleverd zijn door u zuiver zijn. Echter moeten wij gaande weg de maanden , en de reacties van de klanten van [appellante] constateren dat er hiaten zijn in uw aangeleverde gegevens. Ons Tui filiaal Nieuwerkerk ad IJssel en wij hebben u ook meerdere malen benaderd hierover. Constatering: de 3 grootste veroorzakers van de openstaande posten. 1) U heeft vouchers uitgegeven aan klanten ter waarde van totaal € 75.000,80 waarvoor TUI nooit een betaling heeft ontvangen of veel te weinig. Uw klanten komen deze vouchers nu bij TUI verzilveren. Wij hebben na veel aandringen bij u hier uiteindelijk 50622.69 voor ontvangen , wat een tekort is van € 24377.91. 2) Wij hebben klanten aan de balie gehad bij het TUI reisbureau Nieuwerkerk ad IJssel met toekomstige boekingen welke wij hebben overgenomen , die met hogere betaalbewijzen komen dan u heeft aangegeven op uw sheets. 5.1 Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] in principaal appel met zes grieven op. TUI bestrijdt de grieven van [appellante] en heeft in incidenteel appel haar eis vermeerderd. 5.2 Hoewel in appeldagvaarding niet expliciet is vermeld dat het onderhavige hoger beroep zich mede richt tegen het tussenvonnis van 30 juni 2021, begrijpt het hof dat [appellante] ook dit tussenvonnis aan het oordeel van het hof heeft willen onderwerpen. Hiertoe is redengevend dat [appellante] haar eerste grief tegen het tussenvonnis heeft gericht. Ook TUI, die blijkens de memorie van antwoord hierop heeft gereageerd, heeft dit kennelijk zo opgevat. 5.3 Met grief V in principaal appel komt [appellante] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat uit het addendum, noch enig ander stuk blijkt dat sprake zou zijn van een eindafrekening en dat partijen elkaar daarmee finale kwijting zouden verlenen. [appellante] heeft daartoe aangevoerd dat het haar bedoeling was om tot een volledige afwikkeling van de dossiers en dus een eindafrekening te komen, in verband met haar intentie te stoppen met de bedrijfsactiviteiten. Volgens [appellante] mocht zij het addendum als eindafrekening beschouwen gelet op de correspondentie tussen partijen (en het gebrek aan reacties daarop van TUI), de onzekere omstandigheden ten aanzien van de toekomstige reizen en de tekst van het addendum. 5.4 Het hof oordeelt als volgt. Partijen zijn op 10 juni 2020 een ‘Addendum behorende bij agentuurovereenkomsten tussen TUI Nederland N.V. en [appellante] B.V.’ aangegaan. In het addendum zijn afspraken gemaakt over de overname door TUI van klanten van [appellante] die een reisovereenkomst met TUI zijn aangegaan voor de afwikkeling van annuleringen, de uitgifte van vouchers en de afwikkeling van bestaande boekingen. Tevens is per 1 juni 2020 met wederzijds goedvinden de agentuurovereenkomst beëindigd. Er is geen finale kwijting overeengekomen, terwijl het voor de hand ligt om in een overeenkomst tussen zakelijke partijen een dergelijke verstrekkende afspraak schriftelijk vast te leggen. In de correspondentie tussen [appellante] en TUI na het aangaan van het addendum vermeldt [appellante] in een e-mail van 3 juli 2020 in de onderwerpregel ‘Afrekening’ en in een e-mail van TUI van 29 juni 2020 ‘Afwikkeling boekingen [appellante] – TUI’, maar dat is – mede gelet op de inhoud van de e-mails – onvoldoende om te concluderen dat partijen finale kwijting zijn overeengekomen. Ook uit de overige correspondentie tussen partijen blijkt dat niet. Het feit dat TUI niet heeft gereageerd op een aantal e-mails van [appellante] (van 17 juli 2020, 11 augustus 2020 en 17 augustus 2020) maakt dit niet anders, nu [appellante] daarin niet naar de volgens haar overeengekomen finale kwijting verwijst. Het lag ook niet voor de hand dat partijen finale kwijting overeenkwamen omdat de aard van de overeenkomst met zich bracht dat zich nog toekomstige gevallen zouden voordoen. Er waren immers nog bestaande boekingen waarvan onduidelijk was of deze zouden worden uitgevoerd, verplaatst of geannuleerd. Dit was van invloed op de bedragen die TUI aan klanten moest uitbetalen en op commissie die TUI aan [appellante] verschuldigd zou zijn. [appellante] erkent dit ook in haar e-mail van 3 juli 2020 waar zij schrijft ‘De echte na calculatie zal pas in 2021 kunnen plaats vinden maar dat is een aannamen van mij.’ Ten slotte heeft [appellante] een beroep gedaan op rechtsverwerking door TUI, doordat zij het in de zomer van 2020 administratief heeft laten afweten en pas in december 2020 met een formele ingebrekestelling kwam. Het beroep van [appellante] op rechtsverwerking slaagt niet. Partijen hebben na het aangaan van het addendum in de maanden juni, juli en augustus 2020 uitgebreid met elkaar gecorrespondeerd over de overdracht van de dossiers. TUI heeft in die correspondentie geprotesteerd tegen de manier waarop [appellante] dossiers heeft overgedragen. Bovendien is TUI direct in actie gekomen jegens [appellante] nadat zij signalen had ontvangen van klanten. Derhalve kan niet worden geoordeeld dat TUI op 2 december 2020 haar rechten terzake heeft verwerkt. Grief V in principaal appel slaagt niet. 5.5 Grief I, II, III en IV in principaal appel zien – samengevat weergegeven – op de vraag of de vordering van TUI voldoende is onderbouwd en door [appellante] voldoende gemotiveerd is betwist. Deze grieven lenen zich daarmee voor een gezamenlijke bespreking. 5.6 Naar het oordeel van het hof volgt uit artikel 2 van het addendum dat [appellante] TUI onverwijld na ondertekening van het addendum zou voorzien van klantinformatie, bestaande uit NAW-gegevens van de hoofdboeker, het totaal door de hoofdboeker aan [appellante] betaalde bedrag, het bedrag dat door [appellante] is betaald aan TUI, het bedrag op de voucher van [appellante] , bijgeboekte extra’s en of een parkeerkaart is inbegrepen bij de [appellante] boeking. De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 30 juni 2021 geoordeeld dat TUI een overzicht heeft overgelegd van uitgegeven vouchers en boekingen en beide overzichten heeft voorzien van achterliggende stukken, die TUI ter zitting heeft toegelicht. [appellante] is door de kantonrechter in de gelegenheid gesteld haar verweer, dat de berekening van de vordering door TUI niet correct is, nader te onderbouwen. [appellante] moest daartoe een overzicht maken waaruit per klant en boekingsnummer zou blijken welk bedrag zij heeft ontvangen, voor welk bedrag zij vouchers heeft uitgegeven en welk bedrag zij aan TUI heeft doorbetaald, te onderbouwen met achterliggende stukken. [appellante] is hiertoe niet overgegaan en de kantonrechter heeft geoordeeld dat TUI haar vordering voldoende heeft gespecificeerd en onderbouwd en dat deze door [appellante] onvoldoende is weersproken. Ook in hoger beroep heeft [appellante] geen overzicht verstrekt van de door haar ontvangen en aan TUI doorbetaalde bedragen en de door haar uitgegeven vouchers, maar is zij bij een betwisting van een deel van de gevorderde bedragen op dossierniveau blijven steken. Zoals uit de afspraken in het addendum blijkt, heeft TUI geen toegang tot gegevens die benodigd zijn voor het onderbouwen van haar vordering en bevinden die gegevens zich in het domein van [appellante] . In een dergelijk geval ligt het op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad (HR 8 juli 2022, NJ 2022/264) op de weg van [appellante] om in het kader van haar betwisting zodanige feitelijke gegevens te verstrekken dat zij aanknopingspunten verschaft voor een eventuele nadere onderbouwing van de stelling van TUI. Doordat [appellante] hier niet toe overgaat heeft TUI haar vordering voldoende onderbouwd en is deze door [appellante] onvoldoende gemotiveerd weersproken. Bij deze uitkomst zal [appellante] niet tot nadere bewijslevering worden toegelaten, zodat het bewijsaanbod van [appellante] wordt gepasseerd en er ook geen aanleiding is voor een deskundigenbericht. De grieven I, II, III en IV in principaal appel slagen niet. Daarmee faalt ook grief VI in principaal appel die gericht is tegen de door de kantonrechter uitgesproken proceskostenveroordeling. 5.7 In incidenteel appel heeft TUI haar eis vermeerderd en terugbetaling gevorderd van de commissie voor reizen die geen doorgang hebben kunnen vinden ten bedrage van € 15.185,11 (incl. btw) te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 10 juni 2020, althans een in goede justitie te bepalen datum. [appellante] kan voor reizen die door corona zijn geannuleerd geen aanspraak maken op provisie, aldus TUI. 5.8 Het hof overweegt als volgt. Artikel 7:432 lid 2 BW bepaalt dat het beding dat het recht op provisie doet afhangen van de uitvoering van de overeenkomst uitdrukkelijk dient te worden gemaakt. Van dit artikel mogen partijen op grond van artikel 7:445 lid 1 BW niet afwijken. Het hof: bekrachtigt de bestreden vonnissen; veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in principaal appel, tot op heden aan de zijde van TUI begroot op € 2.135,00 aan verschotten en € 3.062,00 voor salaris en op € 178,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 92,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan; veroordeelt TUI in de kosten van het geding in incidenteel appel, tot op heden aan de zijde van [appellante] begroot op € 765,50 voor salaris; wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. M.L.D. Akkaya, I.A. Haanappel-van der Burg en R.L de Graaff en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 maart 2024.