ECLI:NL:GHAMS:2025:2339

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer: 200.348.730/01 zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: 10910707 / EA VERZ 24-88 beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 september 2025 inzake ALBRON NEDERLAND B.V. h.o.d.n. [X] , gevestigd te Utrecht, appellante in principaal appel, verweerster in incidenteel appel, advocaat: H.B. Dekker te Rotterdam, tegen [bewindvoerder ] h.o.d.n. AmstelVisie Financiële Zorg & Bewind als bewindvoerder van [geïntimeerde] , gevestigd te Uithoorn, geïntimeerde in principaal appel, verzoekster in incidenteel appel, advocaat: mr. H.L. Thiescheffer te Leeuwarden. Partijen worden hierna [X] en [geïntimeerde] genoemd. 1De zaak in het kort Als gevolg van herkwalificatie dient het gerechtshof het werknemersloon vast te stellen. Het hof overweegt dat partijen voor de situatie dat de contractuele relatie na 1 april 2018 een arbeidsovereenkomst blijkt te zijn, geen loon zijn overeengekomen, zodat dat loon met toepassing van artikel 7:618 BW moet worden bepaald. Omdat geen sprake is van een gebruikelijk loon, stelt het gerechtshof een billijk loon vast. [X] is bij beroepschrift, ontvangen ter griffie van het hof op 5 december 2024, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) op 6 september 2024 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven (hierna: de bestreden beschikking). Op 22 april 2025 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep tevens houdend een incidenteel appel met productie van [geïntimeerde] ingekomen, alsook een verzoek tot niet-ontvankelijk verklaring van [X] . [X] heeft op 12 mei 2025 een verweerschrift naar aanleiding van het bevoegdheidsincident en het incidenteel beroep ingediend. Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 6 juni 2025 laten toelichten, [X] door mr. Dekker voornoemd en [geïntimeerde] door mr. Thiescheffer voornoemd. Uitspraak is bepaald op heden. [X] heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen ten aanzien van de vaststelling van het uurloon en de transitievergoeding en opnieuw rechtdoende te bepalen dat de transitievergoeding dient te worden berekend: primair aan de hand van een bruto uurloon van € 12,59 te vermeerderen met vakantiegeld, hetgeen neerkomt op een aan [geïntimeerde] toekomende transitievergoeding van € 3.536,- bruto; subsidiair aan de hand van een bruto uurloon van € 12,67 te vermeerderen met vakantiegeld, hetgeen neerkomt op een aan [geïntimeerde] toekomende transitievergoeding van € 3.557,- bruto en meer subsidiair aan de hand van een bruto uurloon van € 16,90 te vermeerderen met vakantiegeld, hetgeen neerkomt op een aan [geïntimeerde] toekomende transitievergoeding van € 4.746,- bruto dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in hoger beroep. [geïntimeerde] heeft in principaal appel primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van [X] , subsidiair tot het ontzeggen aan [X] van haar verzoeken, met veroordeling in de proceskosten. [geïntimeerde] heeft in incidenteel appel verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en haar een transitievergoeding toe te kennen van € 8.987,84 bruto, en voorts te bepalen dat er een uurloon heeft te gelden van € 20,- bruto exclusief vakantiegeld en vakantiedagen, met veroordeling in de proceskosten. Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden. De kantonrechter heeft in 1.1 tot en met 1.11 van de bestreden beschikking de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten komen de feiten neer op het volgende. 3.1 [X] verzorgt voor haar klanten bedrijfslunches op locatie. 3.2 [geïntimeerde] verrichtte sinds 2015 werkzaamheden als lunchmedewerker voor [X] en werkte op locatie bij Equinix, een van de klanten van [X] . [geïntimeerde] werkte aanvankelijk op basis van een opdrachtovereenkomst, tegen een uurtarief van € 15,- exclusief btw. 3.3 Op voorstel van [X] is deze arbeidsrelatie per 1 mei 2016 voortgezet op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot 1 april 2018. [geïntimeerde] kreeg een nuluren-contract als [functie] in de zin van de cao [functie] . Het salaris bedroeg aanvankelijk € 12,55 bruto per uur, hetgeen correspondeerde met € 15,- bruto per uur, inclusief vakantiebijslag en een vergoeding voor opgebouwde vakantiedagen. Per 24 februari 2017 werd dit uurloon verhoogd tot € 13,08 bruto, exclusief genoemde emolumenten 3.4 In november 2017 heeft [X] haar lunchmedewerkers bericht dat zij om praktische redenen niet langer bedrijfslunches door eigen personeel laat verrichten, maar dat zij voortaan lunchmedewerkers via een uitzendbureau wil inzetten. 3.5 In een brief van 19 februari 2018 heeft [X] aan [geïntimeerde] bericht dat haar arbeidsovereenkomst niet wordt verlengd en van rechtswege eindigt op 1 april 2018. 3.6 Vanaf 1 april 2018 is [geïntimeerde] voor [X] blijven werken als lunchmedewerker bij Equinix. Zij deed dit op facturatiebasis, tegen een tarief van € 20,- per uur, exclusief 21% in rekening gebrachte btw. Zij werkte gemiddeld 24 uur per week. 3.7 Op 12 oktober 2023 heeft [X] aan [geïntimeerde] laten weten dat Equinix haar contract met [X] had opgezegd en dat daarom ook de samenwerking met [geïntimeerde] per 1 november 2023 eindigt. 4Eerste aanleg 4.1 In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] een verklaring voor recht verzocht dat de rechtsverhouding tussen haar en [X] vanaf 1 april 2018 een arbeidsovereenkomst is, met veroordeling van [X] tot betaling van een transitievergoeding van € 8.987,84 bruto alsmede de proceskosten. 4.2 In haar verweerschrift heeft [X] aangevoerd dat de arbeidsrelatie tussen haar en [geïntimeerde] vanaf 1 april 2018 geen arbeidsovereenkomst was. Mocht desalniettemin toch een transitievergoeding worden toegewezen, dan dient de hoogte daarvan te worden bepaald op € 3.538,- bruto, gebaseerd op een startdatum van 1 mei 2016 en een maatgevend maandsalaris van € 2.356,72 bij een 40-urige werkweek, aldus [X] . 4.3 De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking de arbeidsrelatie tussen partijen tussen april 2018 en november 2023 gekwalificeerd als arbeidsovereenkomst. Voor wat betreft de hoogte van de transitievergoeding volgt de kantonrechter niet het standpunt van [geïntimeerde] , dat voor de berekening daarvan moet worden uitgegaan van een uurloon van € 44,77 omdat daarvoor geen juridische grondslag bestaat. Ook de berekening van [X] wordt niet gevolgd, omdat die gebaseerd is op het uurloon volgens de cao Contractcatering. Die cao is een minimum cao, zodat een hoger salaris dan aldaar genoemd kan worden overeengekomen. Voor de transitievergoeding moet daarom worden gerekend met het overeengekomen uurloon van € 20,00 bruto(inclusief vakantiegeld). Uitgaande van een arbeidsomvang van 24 uur per week, en dus een bruto maandloon van € 2.080,- en een dienstverband van 1 mei 2016 tot 1 november 2023, leidt dat tot een transitievergoeding van € 5.201,90 bruto, aldus de kantonrechter. Niet-ontvankelijkheid 5.1 [geïntimeerde] heeft allereerst aangevoerd dat het beroep van [X] niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat in het beroepschrift niet is gesteld dat [geïntimeerde] onder bewind is gesteld, en dat daarom ten onrechte niet de bewindvoerder is opgeroepen. Het hof oordeelt daarover als volgt. Nadat [geïntimeerde] , voor het eerst in haar verweerschrift in hoger beroep, er melding van had gemaakt dat zij in juni 2024 onder bewind was gesteld, heeft [X] ook de bewindvoerder voor de zitting van 6 juni 2025 opgeroepen. De bewindvoerder is ter zitting niet verschenen. Mr. Thiescheffer heeft ter zitting een procesvolmacht van 2 juni 2025 van de bewindvoerder overgelegd. [X] heeft onweersproken gesteld dat de bewindvoerder haar heeft laten weten in te stemmen met het voeren van de procedure en de resultaten daarvan af te wachten. Het hof heeft daarop bij gelegenheid van de mondelinge behandeling laten weten de procedure te beschouwen als te zijn gericht tegen de bewindvoerder als verweerder in principaal appel. Daarmee hebben partijen ingestemd. Hoogte uurloon na herkwalificatie 5.2 Het hoger beroep is niet gericht tegen de kwalificatie door de kantonrechter van de arbeidsrelatie vanaf 1 april 2018 als arbeidsovereenkomst, en evenmin tegen de overwegingen van de kantonrechter dat voor de berekening van de hoogte van de transitievergoeding moet worden uitgegaan van een arbeidsomvang van 24 uur per week en de duur van het dienstverband van 1 mei 2016 tot 1 november 2023. Het hoger beroep heeft alleen betrekking op de hoogte van het daarbij in aanmerking te nemen uurloon, als ook op de proceskosten. 5.3 [X] voert in principaal appel aan dat voor de hoogte van het uurloon primair moet worden uitgegaan van het cao-uurloon van € 12,59, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, hetgeen leidt tot een voor de vaststelling van de transitievergoeding maatgevend uurloon (‘rekenuurloon’) van € 13,60 bruto. Subsidiair voert [X] aan dat voor de berekening van het maatgevend salaris moet worden uitgegaan van het door partijen overeengekomen all-in uurloon van € 15,00, waarop in mindering moet worden gebracht een percentage voor de vakantiedagen, zodat resulteert een uurloon van € 13,68 bruto. Meer subsidiair voert [X] aan dat voor de berekening van het maatgevend salaris moet worden uitgegaan van het door partijen overeengekomen all-in uurloon van € 20,00, waarop in mindering moet worden gebracht een percentage voor de vakantiedagen, zodat resulteert een uurloon van € 18,25 bruto. 5.4 [X] voert verder aan dat het in strijd is met het goed werknemerschap (artikel 7:611 BW) dan wel de redelijkheid en billijkheid (ex artikel 6:248 BW) om voor de arbeidsovereenkomst vanaf 1 april 2018 uit te gaan van een uurloon van € 20,- (inclusief de opbouw van vakantiegeld). Naar zeggen van [X] had [geïntimeerde] zelf een zzp-loon van € 20,00 ex btw voorgesteld en het voorstel van [X] om op basis van een arbeidsovereenkomst te gaan werken, afgewezen. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [X] daarbij ook gewezen op artikel 7:618 BW, dat de arbeidsrelatie vanaf 1 april 2018 te gelden heeft als arbeidsovereenkomst, maar dat ten aanzien van die arbeidsovereenkomst geen salaris is overeengekomen. Daarom moet worden aangeknoopt bij een gebruikelijk, en anders bij een billijk loon. Het gebruikelijk salaris is het loon volgens de cao. Voor de vaststelling van een billijk loon kan worden aangeknoopt bij het loon dat partijen zelf waren overeengekomen, toen ze in de periode voorafgaand aan 1 april 2018 bewust een arbeidsovereenkomst waren overeengekomen. 5.5 In incidenteel appel voert [geïntimeerde] met grief 1 aan dat voor de vaststelling van de transitievergoeding moet worden gerekend met een uurloon van € 44,77 bruto. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [geïntimeerde] laten weten dit standpunt niet langer te handhaven en geen aanspraak meer te maken op een hogere transitievergoeding dan door de kantonrechter is vastgesteld. [geïntimeerde] heeft grief 1 in incidenteel appel ingetrokken. Grief 2 in incidenteel appel richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat uitgegaan moet worden van een uurloon van € 20,- inclusief vakantiegeld. [geïntimeerde] heeft daartoe aangevoerd dat het in strijd is met artikel 7:626 BW en artikel 7 van de Arbeidstijdenrichtlijn (2003/88/EG) om aan te nemen dat het vakantiegeld onderdeel uitmaakt van het uurloon, zodat van een uurloon van € 20,- exclusief vakantiegeld en vakantiedagen moet worden uitgegaan. 5.6 Het hof is, met [X] , van oordeel dat partijen de inhoud van de vanaf 1 april 2018 tussen hen geldende overeenkomst, voor geval deze een arbeidsovereenkomst zou blijken te zijn, niet hebben geregeld. 5.6.1 [geïntimeerde] heeft vanaf 1 april 2018 voor [X] werkzaamheden verricht, en zij heeft daarvoor facturen verstuurd. In die facturen maakte [geïntimeerde] melding van een uurtarief van € 20,- euro exclusief 21% btw. Het gefactureerde bedrag diende te worden betaald op een rekeningnummer t.n.v. [Y] , de eenmanszaak van [geïntimeerde] . De factuur maakte melding van het KvK-nummer van [geïntimeerde] . Naar het oordeel van het hof blijkt hiermee onmiskenbaar dat het uurtarief van € 20,- betrekking had op de situatie dat [geïntimeerde] via of ten behoeve van haar eenmanszaak als opdrachtnemer werkzaamheden verrichtte, en niet dat dit uurtarief ook betrekking had op de situatie dat de tussen partijen gesloten overeenkomst een arbeidsovereenkomst zou blijken te zijn. 5.6.2 Dat het uurtarief van € 20,- betrekking had op een opdrachtovereenkomst, en niet op een arbeidsovereenkomst, blijkt ook uit de feiten en omstandigheden zoals zij deze zich in deze zaak voorafgaand aan 1 april 2018 hebben voorgedaan. Partijen hebben aanvankelijk, vanaf 2015, op basis van een opdrachtovereenkomst met elkaar gecontracteerd, waarbij een uurtarief van € 15,- exclusief btw gold. Op voorstel van [X] is deze opdrachtovereenkomst met ingang van 1 mei 2016 omgezet in een arbeidsovereenkomst, waarbij een bruto salaris gold van € 15,- per uur, inclusief de vergoeding voor op te nemen vakantiedagen en inclusief vakantiebijslag (door partijen ook vakantiegeld genoemd). Zoals door [X] onweersproken is gesteld en zoals ook blijkt uit de loonstrook over de maand mei 2016 hield dit in dat zonder 8% vakantiebijslag en zonder een vergoeding van 10,64% voor loon over vakantiedagen, het uurloon € 12,55 bruto bedroeg. Dit uurloon is per 24 februari 2017 verhoogd naar € 13,08 bruto, in verband met te betalen pensioenpremie. Partijen waren, aldus handelend, gewoon om de voor de opdrachtgever ( [X] ) te betalen kosten (van € 15,- per uur) terug te rekenen naar een lager tarief per uur, toen het contract werd omgezet naar een arbeidsovereenkomst. 5.6.3 Dat partijen ervan uit gingen dat het uurtarief behorend bij een opdrachtovereenkomst anders (en wel: hoger) zou moeten zijn dan behorend bij een arbeidsovereenkomst, blijkt ook uit de gang van zaken rondom 1 april 2018. De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd liep af per 1 april 2018, nadat [X] bij brief van 19 februari 2018 aan [geïntimeerde] te kennen gaf de arbeidsovereenkomst na 1 april 2018 niet te willen verlengen. Partijen verschillen erover van mening wie het initiatief heeft genomen waardoor [geïntimeerde] vervolgens zonder nieuwe schriftelijke overeenkomst haar werkzaamheden op factuurbasis heeft voortgezet. [X] stelt dat [geïntimeerde] de wens te kennen gaf niet op basis van een arbeidsovereenkomst (of uitzendovereenkomst) te willen blijven werken, maar op basis van een opdrachtovereenkomst. Het hof: vernietigt de bestreden beschikking onder II voor zover [X] is veroordeeld tot betaling van € 5.201,90 aan transitievergoeding, en opnieuw rechtdoende: veroordeelt [X] tot betaling van € 4.094,06 bruto aan transitievergoeding; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, tot op heden aan de zijde van [X] gevallen in hoger beroep op € 798,- aan verschotten en € 2.428,- voor salaris; verklaart deze beschikking ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders verzochte. Deze beschikking is gegeven door mrs. G.C. Boot, I.A. van der Burg en W.J.J. Wetzels en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 september 2025.