ECLI:NL:GHAMS:2025:2377

GERECHTSHOF AMSTERDAM kenmerken 22/2467 tot en met 22/2475, 24/40 tot en met 24/43 en 24/57 tot en met 24/60 11 september 2025 uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [X1] B.V., gevestigd te [Z1] , en [X2] B.V., gevestigd te [Z2] , hierna aangeduid als belanghebbende, gemachtigden: mr. M. Sanders en mr. dr. T.C. Gerverdinck (Loyens & Loeff N.V.) alsmede op het (incidenteel) hoger beroep van de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur, tegen de uitspraken van 17 oktober 2022 in de zaken met kenmerken HAA 18/876 tot en met HAA 18/878, HAA 18/2499 tot en met HAA 18/2501 en de uitspraak van 15 december 2023 in de zaken met kenmerken HAA 20/4350 tot en met HAA 20/4353 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur. 1Ontstaan en loop van het geding Kenmerken 22/2467 tot en met 22/2469 (jaren 2008 tot en met 2010) 1.1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende met dagtekening 20 december 2014 voor het jaar 2008 een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting (hierna: vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 205.256.848. Bij gelijktijdig genomen beschikking is € 3.055.815 aan heffingsrente in rekening gebracht. 1.1.2. De inspecteur heeft aan belanghebbende met dagtekening 5 december 2015 voor het jaar 2009 een navorderingsaanslag vpb opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 220.802.764. Bij gelijktijdig genomen beschikking is € 2.922.114 aan heffingsrente in rekening gebracht. 1.1.3. De inspecteur heeft aan belanghebbende met dagtekening 15 april 2017 voor het jaar 2010 een navorderingsaanslag vpb opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 179.896.349. Bij gelijktijdig genomen beschikking is € 3.489.755 aan heffingsrente in rekening gebracht. Voorts is een vergrijpboete opgelegd van € 477.624. 1.1.4. Belanghebbende heeft tegen de navorderingsaanslagen bezwaren ingesteld. De inspecteur heeft deze bezwaren in een uitspraak op bezwaar van 18 januari 2018 deels gegrond verklaard. De navorderingsaanslagen voor de jaren 2008 en 2009 zijn verminderd naar respectievelijk een belastbaar bedrag van € 196.001.385 en € 220.624.304. Bij gelijktijdig genomen beschikkingen is de in rekening gebrachte heffingsrente verminderd. De navorderingsaanslag en de vergrijpboete voor het jaar 2010 zijn gehandhaafd. 1.1.5. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld. De rechtbank heeft in haar uitspraak van 17 oktober 2022 met kenmerken HAA 18/876 tot en met HAA 18/878 (hierna ook: uitspraak 1) als volgt beslist (in de uitspraak van de rechtbank wordt belanghebbende aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’): “Beslissing De rechtbank: - verklaart de beroepen ongegrond; vernietigt de uitspraak op bezwaar betreffende het jaar 2010, doch uitsluitend voor wat betreft de boete; vermindert de boetebeschikking voor het jaar 2010 tot € 457.624; veroordeelt verweerder tot het betalen van een schadevergoeding van € 1.443 voor overschrijding van de redelijke termijn; veroordeelt de Staat (de minister van Justitie en Veiligheid) tot het betalen van een schadevergoeding van € 3.057 voor overschrijding van de redelijke termijn; veroordeelt verweerder en de Staat (de minister van Justitie en Veiligheid) in de proceskosten van eiseres, ieder tot een bedrag van € 798,63; draagt verweerder en de Staat (de minister van Justitie en Veiligheid) op het betaalde griffierecht aan eiseres te vergoeden, ieder tot een bedrag van € 169.” Kenmerken 22/2470 tot en met 22/2475 (jaren 2011 tot en met 2013) 1.2.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende met dagtekening 19 december 2015 voor het jaar 2011 een aanslag vpb opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 105.330.172. Bij gelijktijdig genomen beschikking is € 3.812.763 aan heffingsrente in rekening gebracht. 1.2.2. De inspecteur heeft aan belanghebbende met dagtekening 7 mei 2016 voor het jaar 2012 een aanslag vpb opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 383.863.546. Bij gelijktijdig genomen beschikking is € 18.125.147 aan belastingrente in rekening gebracht. Voorts is een vergrijpboete opgelegd. De vergrijpboete is door de inspecteur bij beschikking van 27 januari 2018 ambtshalve verminderd tot € 1.794.380. 1.2.3. De inspecteur heeft aan belanghebbende met dagtekening 24 juni 2017 voor het jaar 2013 een aanslag vpb opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 100.670.397. Bij gelijktijdig genomen beschikkingen is € 3.386.150 aan belastingrente in rekening gebracht en is een vergrijpboete opgelegd van € 1.694.597. 1.2.4. Belanghebbende heeft tegen de aanslagen bezwaren ingesteld. De inspecteur heeft deze bezwaren in uitspraken op bezwaar van 24 juni 2018 ongegrond verklaard. 1.2.5. Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep ingesteld. De rechtbank heeft in haar uitspraak van 17 oktober 2022 met kenmerken HAA 18/2499 tot en met HAA 18/2501 (hierna: de tweede uitspraak) als volgt beslist: “Beslissing De rechtbank: verklaart de beroepen gegrond; vernietigt de uitspraken op bezwaar; vermindert de aanslag betreffende het jaar 2011 tot een berekend naar een belastbare winst van € 76.685.590 en vermindert de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig; vermindert de aanslag betreffende het jaar 2012 tot een berekend naar een belastbare winst van € 104.735.077 en vermindert de beschikking belastingrente dienovereenkomstig; vermindert de boetebeschikking voor het jaar 2012 tot een bedrag van € 484.775; vermindert de aanslag betreffende het jaar 2013 tot een berekend naar een belastbare winst van € 99.937.778 en vermindert de beschikking belastingrente dienovereenkomstig; vermindert de boetebeschikking voor het jaar 2013 tot een bedrag van € 368.660; bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten; veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 6.389; gelast dat verweerder aan eiseres vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 1.014.” Kenmerken 24/40 tot en met 24/43 en 24/57 tot en met 24/60 (jaren 2013 tot en met 2016) 1.3.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende met dagtekening 8 juni 2019 voor het jaar 2013 een navorderingsaanslag vpb opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 2.850.670.397. Bij gelijktijdig genomen beschikking is € 277.539.930 aan belastingrente in rekening gebracht. 1.3.2. De inspecteur heeft aan belanghebbende met dagtekening 7 juli 2018 voor het jaar 2014 een aanslag vpb opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 2.849.204.122. Bij gelijktijdig genomen beschikkingen is € 178.955.332 aan belastingrente in rekening gebracht en is een vergrijpboete opgelegd van € 1.614.709. 1.3.3. De inspecteur heeft aan belanghebbende met dagtekening 4 mei 2019 voor het jaar 2015 een aanslag vpb opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 2.933.077.258. Bij gelijktijdig genomen beschikkingen is € 173.599.142 aan belastingrente in rekening gebracht en is een vergrijpboete opgelegd van € 363.205. 1.3.4. De inspecteur heeft aan belanghebbende met dagtekening 25 april 2020 voor het jaar 2016 een aanslag vpb opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 3.067.630.743. Bij gelijktijdig genomen beschikking is € 178.944.071 aan belastingrente in rekening gebracht. Voorts is een vergrijpboete opgelegd van € 125.175.082. 1.3.5. Belanghebbende heeft tegen de (navorderings)aanslag(en) bezwaren ingesteld. De inspecteur heeft deze bezwaren in uitspraak op bezwaar van 3 juli 2020 ongegrond verklaard. 1.3.6. Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep ingesteld. De rechtbank heeft in haar uitspraak van 15 december 2023 met kenmerken HAA 20/4350 tot en met HAA 20/4353 (hierna ook: uitspraak 3) als volgt beslist: “Beslissing De rechtbank: verklaart de beroepen gegrond; vernietigt de uitspraken op bezwaar; vernietigt de navorderingsaanslag 2013 en de beschikking belastingrente betreffende het jaar 2013; vermindert de aanslag betreffende het jaar 2014 tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 84.786.447 en vermindert de beschikking belastingrente dienovereenkomstig; vermindert de boetebeschikking voor het jaar 2014 tot een bedrag van € 278.592; vermindert de aanslag betreffende het jaar 2015 tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 96.347.089 en vermindert de beschikking belastingrente dienovereenkomstig; vermindert de boetebeschikking voor het jaar 2015 tot een bedrag van € 282.564; vermindert de aanslag betreffende het jaar 2016 tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.646.235.599 en vermindert de beschikking belastingrente dienovereenkomstig; vermindert de boetebeschikking voor het jaar 2016 tot een bedrag van € 106.382.065; bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraken op bezwaar; veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 9.676,50; gelast dat verweerder aan eiseres vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van de beroepen betaalde griffierecht ten bedrage van € 354.” Alle zaken (jaren 2008 tot en met 2016) 1.4. Het tegen uitspraak 2 door de inspecteur ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 21 november 2022. Bij brief van 24 januari 2023 is het hoger beroep gemotiveerd. 1.5. Het tegen uitspraak 1 en uitspraak 2 door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 25 november 2022. Bij brief van 27 februari 2023 is het hoger beroep gemotiveerd. 1.6. De inspecteur heeft bij brief met bijlagen van 24 januari 2023 een verzoek om beperkte kennisneming als bedoeld in artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) gedaan, welk verzoek volgens deze brief betrekking heeft op de aan belanghebbende voor de jaren 2008 tot en met 2013 opgelegde (navorderings)aanslagen vpb. Enkel de brief bij dit beroep is doorgezonden aan belanghebbende. 1.7. De inspecteur heeft bij brief van 20 april 2023 incidenteel hoger beroep ingesteld tegen uitspraak 1. 1.8. Het Hof heeft van belanghebbende een nader stuk ontvangen op 21 juli 2023. 1.9. Het tegen uitspraak 3 door de inspecteur ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 17 januari 2024. Bij brief van 21 februari 2024 is het hoger beroep gemotiveerd. 1.10. Belanghebbende heeft op 25 januari 2024 hoger beroep ingesteld tegen uitspraak 3. Het hoger beroep is bij brief van 23 februari 2024 gemotiveerd. 1.11. De inspecteur heeft bij brief met bijlagen van 23 februari 2024 een beroep op beperkte kennisneming als bedoeld in artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) gedaan, welk beroep volgens deze brief betrekking heeft op de aan belanghebbende voor de jaren 2013 tot en met 2016 opgelegde (navorderings)aanslagen vpb. Enkel de brief bij dit beroep is doorgezonden aan belanghebbende. 1.12. Belanghebbende en de inspecteur hebben beiden verweerschriften ingediend in reactie op het (incidenteel) hoger beroep. 1.13. De inspecteur heeft op 31 mei 2024 een conclusie van repliek ingediend. 1.14. Op 26 juni 2024 heeft een regiezitting plaatsgevonden. Van het verhandelde ter regiezitting is een proces-verbaal opgemaakt dat bij brief van 1 oktober 2024 aan partijen is toegezonden. 1.15. Bij een tussenuitspraak van 17 september 2024 heeft de derde meervoudige belastingkamer van het Hof, fungerend als geheimhoudingskamer, beslist dat het beroep van de inspecteur op beperkte kennisneming gedeeltelijk gerechtvaardigd is, Hof Amsterdam 17 september 2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:2847. 1.16. Bij brief van 30 september 2024 zijn van de inspecteur naar aanleiding van de tussenuitspraak van de geheimhoudingskamer nadere stukken ontvangen. Een afschrift hiervan is aan belanghebbende toegezonden. 1.17. Partijen hebben nadere stukken ingediend. Een overzicht van de nadere stukken is ter zittingen aan partijen uitgereikt en partijen hebben daarop kunnen reageren. Tevens is een overzicht van de nadere stukken aan de processen-verbaal gehecht. 1.18. Het onderzoek is voortgezet ter nadere zittingen van 5, 6 en 7 november 2024. Van het verhandelde ter zitting zijn drie processen-verbaal opgemaakt welke met deze uitspraak worden meegezonden. 1.19. Partijen hebben nadere stukken ingediend. Een overzicht van de nadere stukken is ter zittingen aan partijen uitgereikt en partijen hebben daarop kunnen reageren. Tevens is een overzicht van de nadere stukken aan de processen-verbaal gehecht. 1.20. Het onderzoek is voortgezet ter nadere zittingen van 4 en 5 december 2024. Van het verhandelde ter zitting zijn twee processen-verbaal opgemaakt die met deze uitspraak worden meegezonden. 1.21. Van belanghebbende heeft het Hof op 2 januari 2025 een in overleg met de inspecteur opgesteld stuk inzake het geschil ‘Oude waarderingsgeschillen’ ontvangen. 1.22. Het Hof heeft op 10 april 2025 een stuk van belanghebbende ontvangen inzake de uitkomst van mutual agreement procedure. De inspecteur heeft bij brief van 14 april 2025 gereageerd op het stuk van belanghebbende. Het Hof heeft in deze stukken geen aanleiding gezien om het onderzoek ter heropenen. 2.1. De rechtbank heeft in uitspraak 1 de volgende feiten van meer algemene aard vastgesteld: “1.1. Algemeen 1.1.1. Eiseres maakt deel uit van het [A] ( [A] ) concern. Zij was in de onderhavige jaren de moedermaatschappij van een omvangrijke Nederlandse fiscale eenheid die zich bezig hield met houdster- en financieringsactiviteiten en de productie en distributie van tabaksartikelen. De uiteindelijke moedermaatschappij van het [A] concern, [B] p.l.c. ( [B] plc), is gevestigd in [land 1] . 1.1.2. De primitieve aanslagen vennootschapsbelasting 2008, 2009 en 2010 zijn aan eiseres opgelegd op 19 januari 2013, 9 maart 2013 en 2 november 2013 naar belastbare bedragen van € 154.051.000 (2008), € 177.374.720 (2009) en € 139.044.653 (2010). 1.1.3. De navorderingsaanslagen (en de daarbij behorende beschikkingen) 2008, 2009 en 2010 zijn vastgesteld met dagtekening 20 december 2014, 5 december 2015, respectievelijk 15 april 2017. De navorderingsaanslagen zijn na uitspraak op bezwaar uiteindelijk met de volgende correcties opgelegd (bedragen in €). 2008 2009 2010 Eerder vastgesteld belastbaar bedrag 154.051.000 177.374.720 139.044.653 correctie Factoring 3.744.537 3.948.640 3.820.998 correctie Garantiefees 36.190.515 36.277.944 34.007.698 correctie Rente [C] 2.015.333 3.023.000 3.023.000 Vastgesteld belastbaar bedrag na bezwaar 196.001.385 220.624.304 179.896.349” 2.2. De rechtbank heeft in uitspraak 2 de volgende feiten van meer algemene aard vastgesteld: “1.1. Algemeen 1.1.1. Eiseressen maken deel uit van het [A] ( [A] ) concern. [X1] [Hof: [X1] B.V.] was tot 2013 de moedermaatschappij van een omvangrijke Nederlandse fiscale eenheid die zich bezig hield met houdster- en financieringsactiviteiten en de productie en distributie van tabaksartikelen. De aandelen [X1] werden gehouden door [X2] [Hof: [X2] B.V.]. Vanaf 2013 is de oude fiscale eenheid [X1] gevoegd in [X2] en is laatstgenoemde het hoofd van de fiscale eenheid geworden. De uiteindelijke moedermaatschappij van het [A] concern, [B] p.l.c. ( [B] ), is gevestigd in [land 1] . 1.1.2. In deze uitspraak wordt hierna het enkelvoud “eiseres” gebruikt, waarmee al naar gelang de context dat vereist, [X1] dan wel [X2] wordt aangeduid. 1.1.3. Er heeft een boekenonderzoek plaatsgevonden naar de door eiseres in de jaren 2004 tot en met 2016 in aftrek gebrachte garantiefees, factoringfees en aan groepsmaatschappijen betaalde rente. Hiervan is op 7 december 2017 een definitief controlerapport opgesteld. Ook is een boekenonderzoek ingesteld naar de hogere vergoedingen die [F] B.V. ( [F] ) heeft betaald aan [D] Ltd. ( [D] ) en is de gewijzigde vergoeding die [E] B.V. ( [E] ) ontving, in het onderzoek betrokken. Het definitieve rapport hiervan is van 1 december 2017. Hierna zal per onderwerp zo nodig worden teruggekomen op de inhoud van de rapporten. 1.1.4. De aanslagen vennootschapsbelasting 2011, 2012 en 2013 zijn opgelegd op 19 december 2015, 7 mei 2016 en 24 juni 2017 naar belastbare bedragen van € 105.330.172 (2011), € 383.863.546 (2012) en € 100.670.397 (2013). Daarbij zijn volgens verweerder de volgende correcties in aanmerking genomen (bedragen in €): 2011 2012 2013 Aangegeven belastbaar bedrag 28.982.390 26.283.397 46.426.000 correctie Factoring 4.110.000 4.038.042 3.109.283 correctie Garantiefees 27.156.835 25.114.112 26.872.667 correctie Rente [C] 3.023.000 2.771.083 216.828 correctie [D] 0 325.000.000 20.895.000 (…) correctie [naam 1] 78.947 59.912 732.934 correctie I&T royalty 0 0 0 correctie Project [naam 2] 41.979.000 0 0 Vast te stellen belastbaar bedrag 105.330.172 383.863.546 100.670.712 * * De aanslag 2013 vermeldt in afwijking hiervan een belastbaar bedrag van € 100.670.397.” 2.3. De rechtbank heeft in uitspraak 3 de volgende feiten van meer algemene aard vastgesteld: “1.1. Algemeen (…) 1.1.2. De primitieve aanslag vpb 2013 is aan eiseres opgelegd op 24 juni 2017. De navorderingsaanslag 2013 is vastgesteld met dagtekening 27 juni 2019. De primitieve aanslagen vpb 2014 tot en met 2016 (met belastingrente-beschikkingen en boetebeschikkingen) zijn opgelegd op 7 juli 2018 (2014), 4 mei 2019 (2015) en 25 april 2020 (2016). 1.1.3. De navorderingsaanslag 2013 is met de volgende correcties opgelegd. 2013 Belastbaar bedrag primitieve aanslag € 100.670.397 - [F] -exit overdrachtswinst € 2.750.000.000 Vastgesteld belastbaar bedrag bij navordering € 2.850.670.397 1.1.4. De aanslagen 2014 tot en met 2016 zijn met de volgende correcties opgelegd (bedragen in €). 2014 2015 2016 Aangegeven belastbaar bedrag - 1.250.374 - 7.226.475 - 282.460.000 - Factoring 2.785.926 2.825.645 1.320.662 - Garantiefees 25.956.000 22.174.000 8.191.000 - Rente [C] 165.500 167.400 118.575 - Rente/goed koopmansgebruik 5.614.688 -754.538 - 220.000 - [naam 1] 163.467 266.000 147.000 - [F] profit split [D] 10.142.500 99.000.000 6.202.502 - [F] cost-plus [D] 24.209.886 38.031.244 6.782.463 - I&T royalty’s 15.698.529 20.297.994 12.048.127 - [E] beloningsgrondslag cost-plus 10.121.000 7.545.988 15.216.591 - [F] -exit overdrachtswinst 2.750.000.000 2.750.000.000 2.750.000.000 - [E] reorganisatiekosten 5.597.000 750.000 - - Novatie Bonds 2016 - - 357.105.823 - Rente Bonds - - 12.500.000 - Oude waarderingsgeschillen - - 180.678.000 Vastgesteld belastbaar bedrag 2.849.204.122 2.933.077.258 3.067.630.743 1.1.5. Over de correctie [naam 1] hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten. Daarbij is overeengekomen dat over de gehele periode 2012-2016 een correctie van € 600.000 in aanmerking wordt genomen. 5.1.1. De rechtbank heeft ten aanzien van de feiten inzake het onderwerp factoring fees in uitspraak 3 onder meer de volgende feiten vastgesteld; behoudens een toevoeging onder 1.2.8 (laatste twee volzinnen van 1.2.8) zijn de hierna vermelde feiten ook vermeld in uitspraak 1 en uitspraak 2: “1.2. Feiten factoring 1.2.1. [H] v.o.f. ( [H] ) behoort ook tot het [A] -concern en is een vennootschap onder firma naar [land 5] recht, gevestigd te [plaatsnaam 3] . [H] verleent tegen vergoeding van een factoring fee zogenoemde factoringdiensten aan [A] groepsvennootschappen, waaronder de in fiscale eenheid met eiseres gevoegde [I] B.V. ( [I] ) en vanaf 2007 [E] B.V. ( [E] ). De door [H] uitgevoerde werkzaamheden omvatten onder meer het uitvoeren van kredietrisico analyses, vaststellen en monitoring van kredietlimieten, monitoring van betalingstermijnen, incasso- en administratieve werkzaamheden. 1.2.2. In een memorandum van Price Waterhouse (hierna tezamen met haar rechtsopvolgers aangeduid als: PwC) van 10 oktober 1995 is over de wijze waarop de door [H] in rekening te brengen factoring fee kan worden bepaald vermeld, voor zover van belang: “8. Credit limits management[H] would advise on the acceptable credit limits per client for a fee. However, this activity has already been performed in the past by [H] for a cost plus 8% charge (…).” 1.2.3. De dienstverlening door [H] aan [I] vond in de onderhavige jaren plaats op basis van een op 23 juni 1999 ondertekende overeenkomst, ‘Receivables Purchase Agreement’ (hierna: RPA overeenkomst). Deze overeenkomst voorzag er kort gezegd in dat [I] haar vorderingen op afnemers op het moment van ontstaan overdroeg aan [H] , waarna deze zorg droeg voor de incasso en de administratie ten behoeve van deze vorderingen. [H] heeft haar factoringdiensten op grond van een per 1 oktober 2007 gesloten overeenkomst onder dezelfde voorwaarden aan [E] verleend. De factoring door [H] aan [I] en [E] vond plaats zonder voorfinanciering. [H] betaalde [I] en [E] op het moment dat de betaling van de klant was ontvangen, maar uiterlijk op de vervaldatum van de vordering. Klanten betaalden [H] op de Nederlandse bankrekening van [H] . Het kredietrisico werd overgenomen door [H] . Onder omstandigheden kon het kredietrisico achterblijven (recourse factoring). Artikel 7 (d) van de RPA overeenkomst bepaalt in dit verband, voor zover van belang: “In case Receivables against a new debtor are transferred, when Scheduled Receivables against a debtor have remained unpaid in full or in part more than 6 months after its due date, or when outstanding Scheduled Receivables against a debtor exceed € 3 million (or the equivalent thereof), Buyer can notify Seller in writing that the transfer of Scheduled Receivables against the debtor(s) concerned shall be made with recourse against Seller. Said recourse factoring will apply with immediate effect for new debtors and as from the date following the notifications for the other situations defined above until both parties agree to return to non-recourse factoring for the debtor(s) concerned. As to Scheduled Receivables for which recourse factoring is applied, Seller is due to Buyer a reduced Factoring Fee to be agreed by both parties.” 1.2.4. [H] heeft in december 1999 een ruling gesloten met de [land 5] fiscus. Daarin is onder meer vastgelegd dat met ingang van 1 januari 2000 de factoring fee wordt gesteld op 0,17% van de vorderingen ingeval van groepsvorderingen en op 0,32% ingeval van derdenvorderingen. Naar aanleiding hiervan heeft [H] de door haar gehanteerde percentages (0,35% en 0,22%) voor haar diensten aan [I] en [E] dienovereenkomstig aangepast. [H] heeft in november 2007 met de [land 5] fiscus een zogenaamde excess profit ruling gesloten. Daarin is onder meer vastgelegd dat 92,4% van de met factoring behaalde resultaten ‘meerwinst’ vormt die [H] niet zou hebben behaald indien zij met een derde zou hebben gecontracteerd. In verband daarmee bepaalt de excess profit ruling dat met ingang van 1 januari 2007 80% van de met de factoringactiviteiten behaalde winst is vrijgesteld. [Hof: zie nader 5.1.5.1] 1.2.5. De aan [H] betaalde factoring fee was op te splitsen in een risicopremie en een fee die zag op de accounts receivables management services en de credit risk analysis. De risicopremie diende ter dekking van het risico op de debiteuren en de overige fee vormde een beloning voor de door [H] verrichtte administratieve werkzaamheden met betrekking tot de inning van de debiteuren. De risicopremie bedroeg 0,228% van de omzet en de overige fee 0,10% van de omzet. Dit heeft in de periode 2004-2016 geleid tot betalingen van jaarlijkse bedragen van gemiddeld € 2.500.000 aan risicopremie en € 1.200.000 aan fee die ziet op de accounts receivables management services en de credit risk analysis. 1.2.6. Bij brief van 28 juni 1999 heeft [H] aan [I] het volgende bericht: “Please note that the outstanding Scheduled Receivables against debtor [bedrijfsnaam 1] exceed € 3 million. In line with article 7 (d) of the Agreement, we would like to inform you that the transfer of Scheduled Receivables against [bedrijfsnaam 1] as from July 1st, 1999 will be made with recourse against yourself. The recourse factoring for the Receivables against [bedrijfsnaam 1] transferred as from July 1st, 1999 will continue until both parties agree to return to non-recourse factoring. As we do no longer bear the risks pertaining to the insolvency or bankruptcy of [bedrijfsnaam 1] , we propose to reduce the Factoring Fee to 0.22% of the Net Value of said Scheduled Receivables against [bedrijfsnaam 1] .” 1.2.7. In een conceptversie van een transfer-pricing studie van Baker & McKenzie van 8 juni 2005 is onder meer vermeld dat twee medewerkers van [H] wekelijks ieder vijf uur besteden aan factoringactiviteiten voor [I] en dat een derde medewerker maandelijks twee dagen daaraan besteedt, resulterende in een maandelijks totaal van acht (fte) dagen gedurende de jaren 2002-2004. De conclusie van de studie is dat de hoogte van de op dat moment gehanteerde factoring fee van 30 tot 32 basispunten binnen de ‘range’ valt. 1.2.8. Op 5 oktober 2007 heeft [I] bij [bedrijfsnaam 2] een kredietverzekering afgesloten voor de duur van twee jaar. Op basis hiervan bedroeg het gedekt percentage 90% en de maximale schadevergoeding € 30 miljoen (of 40 maal de premie in het betreffende verzekeringsjaar). Uitgaande van een betaaltermijn van 30 dagen bedroeg de premie op jaarbasis 0,045% of € 438.000. De polis is nominaal afgegeven op de gehele debiteurenportefeuille van [I] . Op grond van de polisvoorwaarden stelde [bedrijfsnaam 2] op verzoek van de polishouder per debiteur de kredietlimiet vast, het maximum bedrag waarvoor zij dekking verleende. Tot de stukken behoort een limietaanhangsel waarbij [bedrijfsnaam 2] voor debiteur [bedrijfsnaam 1] op 14 november 2008 een kredietlimiet heeft afgeven van € 3.110.000, en een limietaanhangsel van 20 januari 2009 waarbij een verzoek om verhoging van die kredietlimiet is afgewezen. 1.2.9. PwC heeft in 2008 een transfer-pricingrapport opgesteld [Hof: zie nader: 5.1.4.1]. (…) 1.2.10. In november 2010 heeft [H] een transfer-pricingrapport opgesteld [Hof: zie nader: 5.1.4.2]. 6.1.1. De rechtbank heeft in uitspraak 1 de volgende feiten vastgesteld inzake het geschil over de garantiefees: “1.3. Feiten garantiefees 1.3.1. Ter financiering van hun activiteiten geven tot het [A] concern behorende entiteiten onder andere beursgenoteerde obligaties (ook wel: notes) uit. De obligaties worden (onder meer) uitgegeven door eiseres en [C] Ltd. ( [C] ). De door eiseres en [C] (voor zover hier van belang) uitgegeven obligaties maken deel uit van het ‘European Medium Term Notes Programme’ (EMTN Programme). De documenten behorend bij het EMTN Programme behoren tot het dossier. 1.3.2. [C] is een in [land 1] gevestigde dochtermaatschappij van [B] en is een zustermaatschappij van eiseres. 1.3.3. Het totale bedrag van de uitstaande (EMTN Programme) obligaties van eiseres bedroeg in 2008 en 2009 € 2.125.000.000 plus £ 325.000.000, verdeeld over vier tranches, uitgegeven in 2004 en 2006. In de loop van 2010 is daar nog een uitstaand bedrag van ongeveer € 600.000.000 bijgekomen (zie ook 1.3.5). 1.3.4. [B] stond garant voor de obligaties die werden uitgegeven door eiseres en [C] . Voor de garantstelling ter zake van de door eiseres uitgegeven obligaties werden garantiefees in rekening gebracht door [B] aan eiseres. [B] bracht geen garantiefees in rekening aan [C] . [C] en eiseres stonden daarnaast over en weer garant voor elkaars uitgegeven obligaties (cross guarantee of crossgarantie). Hiervoor werden over en weer geen garantiefees in rekening gebracht. Eiseres had indien de crossgarantie door [C] zou worden ingeroepen een (aan bepaalde voorwaarden gebonden) regresrecht op [B] . 1.3.5. De door eiseres aan [B] betaalde garantiefees hebben betrekking op de garantstellingen ter zake van de volgende obligatie uitgiftes (bedragen in miljoenen, bps staat voor basis points): [Hof: voor de op deze plaats opgenomen tabel wordt verwezen naar de tabel in het hierna opgenomen onderdeel 1.3.5 van uitspraak 3] De door eiseres aan [B] betaalde garantiefees bedroegen in de onderhavige jaren € 36.190.515 (2008), € 36.277.944 (2009) en € 34.007.698 (2010). De vergoedingen in 2008 en 2009 hebben geheel betrekking op de garanties die zijn overeengekomen bij de emissies in 2004 en 2006. De garantiefees die zijn betaald in het jaar 2010 zien voor een bedrag van € 5.697.452 op de emissies in maart en juli van 2010. 1.3.6. Bij elke afzonderlijke emissie heeft eiseres één of meer onafhankelijke banken gevraagd een analyse te maken van haar eigen kredietwaardigheid en van de rente die zij zou moeten vergoeden wanneer zij de obligaties zou uitgeven zonder garantie van [B] . In 2004 hebben HSBC en ABN Amro daarover gerapporteerd, in 2006 HSBC en Barclays en in 2010 BNP Paribas (stand-alone letters). De hoogte van de door eiseres aan [B] betaalde garantiefees is vervolgens bepaald op het verschil tussen de daadwerkelijk aan de obligatiehouders te vergoeden rente en de door de banken hypothetisch bepaalde rente die zij zonder garantie van [B] zou moeten vergoeden (op basis van de stand-alone rating van eiseres). Voor de emissie in 2004 is de garantiefee aldus bepaald op 1,85% (185 bps) en deze is in de jaren erna geleidelijk verminderd tot 0,8% (80 bps); zie 1.3.5. 1.3.7. In een e-mailbericht van een van de gemachtigden aan [naam 8] (werknemer van [A] ) van 4 mei 2004 is onder meer opgenomen: “(…) as discussed (…) and I have reviewed the guarantee fee proposal. The 162 bps for the difference in margin seems straightforward and reasonable. (…) (…) Obviously some discussion on pricing with the inspector may well be expected. At euro 18.5 mio per year, the amount of the fee is undoubtedly going to att[r]act attention. Moreover, the interesting aspect of the guarantee fee is that it is paid to an affiliated party. In this particular case the guarantee fee is also quite high in relation to the actual coupon, so that 1/4 or 1/3 of the amount deducted by [X1] is paid to an affiliated party which is not in a taxpaying position. This may raise some eyebrows. The wording of article 10a seems to block any challenge along these lines as it clearly only disallows “interest, other expenses, and currency results connected with loans owed (…) to affiliated parties” Although the guarantee fee is paid to an affiliated party, the underlying loan is clearly owed to outsiders. The downside of all these potential discussions is limited though, as we understand the fees would not attract actual tax in the UK. Obviously, if we would be forced to accept any corrections on the pricing of the guarantee, we would seek corresponding adjustments in the UK on the basis of the mutual agreement provision in the NL- UK treaty or of the EU arbitrage treaty. In this connection I note that the European Commission proposed a transfer pricing code of conduct a few days ago,which is aimed at eliminating double tax in situations like this.” 1.3.8. Eiseres heeft bij haar nadere stuk van 31 juli 2020 een artikel van Standard & Poor’s (S&P) overgelegd van (oorspronkelijk) 28 oktober 2004, betreffende onder meer “Corporate criteria--parent/subsidiary links; general principles (…)”. Hierin staat onder meer: “Parent/Subsidiary Links Affiliation between a stronger and a weaker entity will almost always affect the credit quality of both, unless the relative size of one is insignificant. The question is rather how close together the two ratings should be pulled on the basis of affiliation. General Principles In general, economic incentive is the most important factor on which to base judgments about the degree of linkage that exists between a parent and subsidiary. This matters more than covenants, support agreements, management assertions, or legal opinions. Business managers have a primary obligation to serve the interest of their shareholders, and it should generally be assumed they will act to satisfy this responsibility. If this means infusing cash into a unit previously termed a stand-alone subsidiary, or finding a way around covenants to get cash out of a protected subsidiary, then management can be expected to follow these courses of action to the extent possible. It is important to think ahead to various stress scenarios and consider how management would likely act under those circumstances. If a parent supports a subsidiary only as long as the subsidiary does not need it, such support is meaningless. A weak entity owned by a strong parent usually--although not always--will enjoy a stronger rating than it would on a stand-alone basis. Assuming the parent has the ability to support its subsidiary during a period of financial stress, the spectrum of possibilities still ranges from ratings equalization at one extreme to very little or no help from the parent’s credit strength at the other. The greater the gap to be bridged, the more evidence of support is necessary. The parent’s rating is, of course, assigned when it guarantees or assumes subsidiary debt. Guarantees and assumption of debt are different legal mechanisms that are equivalent from a rating perspective. (…) Subsidiaries/Joint Ventures/Nonrecourse Projects With respect to the parent’s credit rating, affiliated businesses’ operations and their debt may be treated analytically in several different ways, depending on the perceived relationship between the parent and the operating unit. (…) Sometimes, the relationship may be characterized as an investment. 7.1.1. In uitspraak 3 heeft de rechtbank de door haar voor de beoordeling van het geschil inzake de [F] -exit relevant geachte feiten als volgt vastgesteld: “Feiten beëindiging activiteiten [F] 1.7.1. [A] had in 2008 haar wereldwijde markten onderverdeeld in vier regio’s, waaronder de Europe Region. De Europe Region was vervolgens onderverdeeld in area’s, waaronder de [regio] Area. 1.7.2. Op 1 juli 2008 is door [I] (oud) (later vernoemd tot [N] B.V. ( [N] )) – binnen de fiscale eenheid [X1] – [O] B.V. ( [O] ) opgericht. [I] heeft op dezelfde datum een deel van haar activiteiten juridisch afgesplitst naar [O] . Het ging daarbij om de licenties voor [land 6] , [land 8] , [land 10] en [land 11] / [land 12] van diverse [A] -merken, waaronder de vier belangrijkste [A] -merken: [merknaam 2] , [merknaam 3] , [merknaam 4] en [merknaam 1] . 1.7.3. Op 3 juli 2008 heeft [I] (oud) de aandelen [O] verhangen naar haar moedermaatschappij [P] B.V. Op 17 juli 2008 heeft [P] B.V. de aandelen [O] als dividend uitgekeerd aan tussenholding [Q] ) B.V. ( [Q] ). [Q] heeft in haar commerciële jaarrekeningen 2008 de waarde van [O] op basis van actuele waarde (market value) gewaardeerd op € 1 miljard. Deze waarde is tot en met 2014 in de jaarrekeningen gehandhaafd. De waardering heeft plaatsgevonden op basis van een eeuwigdurende kasstroom. De berekening van de waarde van de door [F] bij de afsplitsing verkregen licentierechten voor [land 6] , [land 8] , [land 10] en [land 11] , komt uit op € 1.036.654.000. De genormaliseerde operationele winst is ingeschat op € 124.239.000 (na vennootschapsbelasting ad 25,5%: € 92.558.000). Er is uitgegaan van een disconteringsvoet ad 8,9285%. De waarde is becijferd op 92.558.000 / 0,089285 = € 1.036.654.000. Dit bedrag is afgerond op € 1 miljard. 1.7.4. Bij brief aan verweerder van 21 augustus 2008 schreef eiseres (onder meer) het volgende over de werkzaamheden van [O] na de reorganisatie in 2008: “ [O] is eigenaar van de rechten voor de [land 6] , [land 10] en [land 11] markt. [I] BV (de nieuw op te richten Nederlandse distributeur) en de lokale vennootschappen verrichten de distributieactiviteiten op dezelfde basis als voorheen. [O] verricht hoofdkantoordiensten voor de [land 6] , [land 10] en [land 11] markt. De functies op het niveau van de distributiemaatschappijen blijven naar verwachting in grote lijnen dezelfde, zij het dat de nadruk meer zal komen te liggen op een strakke aansturing vanuit [O] . De kosten van de diensten aan [land 10] , [land 11] en [A] Nederland worden gedragen in [land 6] , waar ook de winst en het verlies uit deze markten vallen.” 1.7.5. Per 4 maart 2009 wijzigt de naam van [O] in [F] B.V. ( [F] ). [F] had op basis van licentieovereenkomsten met zes (gelieerde) Trade Mark Owners (TMO’s) - waarvan [R] Ltd. ( [R] ) de grootste licentiegever was - en één (gelieerde) sub-licentiegever het recht om onder bepaalde merken tabaksproducten te verkopen in meer dan twintig landen, voornamelijk in [regio] . In december 2010 sloten [R] en [F] de Trade Mark and Technology Access Sub-Licence Agreement (TMTAA), waarin nieuwe afspraken werden gemaakt over de licenties die golden met terugwerkende kracht naar 1 januari 2010 (zie ook hierna onder 1.8.2) [Hof: zie hoofdstuk 9, onder 9.1.1, overweging 1.8.2 van uitspraak 2]. Deze gemaakte afspraken waren conform de standaardovereenkomst van het concern. Over de beëindiging van de overeenkomst werd het volgende bepaald: “3. Term 3.1. Subject to clause 3.2, this Agreement shall be deemed to have become effective on the Commencement Date [1 januari 2010] and shall, subject to termination under the provisions of clause 13, continue in force unless either party gives not less than three (3) Months’ written notice of termination to the other party. 3.2. This Agreement shall become effective in respect of the Core Trade Marks listed in Schedule 1, Part II, only upon the applicable Effective Date (…) 13. Termination 13.1 The Licensor may terminate this Agreement with immediate effect, without compensation to the Licensee, if the Licensee: (A) is in material breach of any of its obligations under this Agreement and fails to remedy the same (if remediable) within sixty (60) days after written notice of such breach has been given (for the avoidance of doubt, any non-payment of amounts due to the Licensor from the Licensee under this Agreement shall be deemed to be a material breach); (B) becomes insolvent or ceases to carry on business or shall dispose of all or substantially all of its assets and undertakings, or any part of the assets, undertakings or business of such other party is seized or expropriated by action of any government authority; (C) challenges, either directly or indirectly, the validity of any of the Core Trade Marks and/or the Trade Marks (or any of the Licensor’s or Trade Mark Owner’s rights therein), any of the Innovations and Technology (or any of the Licensor’s or Innovations and Technology Owner’s rights therein) or any of the Intellectual Property in the Communications Packages (or any of the Licensor’s or the Trade Mark Owner’s rights therein); or (D) ceases to be a member of the [A] Group. (…)” 1.7.6. [F] kocht onder de SA en later de FGSA (zie hiervoor onder 1.6.3 en 1.6.4) [Hof: zie hoofdstuk 8, onder 8.1.1, overweging 1.6.2 en 1.6.3 van uitspraak 2] tabaksproducten in van [D] en verkocht die onder ‘Distribution Agreements’ aan de distributiemaatschappijen. De goederenstroom verliep rechtstreeks van de fabrieken naar de distributiemaatschappijen. De 20 à 25 werknemers die zich bezighielden met deze activiteiten vormden het zogeheten [team 1] . Deze werknemers stonden op de loonlijst van [X1] en waren verdeeld over de afdelingen Exports Finance en Exports Supply Chain. Op basis van een ‘Services Agreement’ was [X1] serviceprovider ten behoeve van onder meer [F] , en leverde het [team 1] uiteenlopende financiële en administratieve diensten. 1.7.7. Bij brief van 5 november 2007 heeft eiseres aan verweerder haar standpunt kenbaar gemaakt dat de juridische afsplitsing per 1 juli 2008 voor de toepassing van artikel 15ai van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) is aan te merken als de overdracht van een onderneming of een zelfstandig onderdeel daarvan tegen uitreiking van aandelen. Zij heeft daarbij verzocht om overleg over dit standpunt. Eiseres beschrijft in dit verband de afgesplitste activiteiten, voor zover relevant, als volgt: “• De Nederlandse activiteiten omvatten de Nederlandse verkoop, distributie en marketingactiviteiten. Deze binnenlandse verkoopdivisie omvat onder andere personeel en diverse activa en passiva. Het betreft hier een organisatie van kapitaal en arbeid die door deelname aan het economisch verkeer beoogt voordeel te behalen. In het kader van de herstructurering in 2005 zijn deze activiteiten eveneens gekwalificeerd als een (zelfstandig onderdeel van een) onderneming. (…) • De overdracht van de [land 6] , [land 10] en [land 11] merkrechten is naar onze mening eveneens te beschouwen als de overdracht van een zelfstandig onderdeel van een onderneming. Het team dat zich thans bezig houdt met de exploitatie van de merkrechten voor deze markten zal overgaan naar [O] . Dit team zal verder worden versterkt door personen die thans nog werkzaam zijn in [land 10] , [land 11] en de [land 6] markt. 8.1.1. De rechtbank heeft in uitspraak 2 de volgende feiten vastgesteld inzake het geschil over de door de inspecteur aangebrachte correcties op de tussen [F] en [D] respectievelijk [E] en [D] gehanteerde verrekenprijzen: “1.6.1. [F] was licentiehouder van verschillende [A] -merken waarvoor zij het exclusieve recht op verkoop en distributie had in een deel van Europa. Zij kocht de pakjes sigaretten van de als contract-manufacturer opererende producenten in tegen een vergoeding van de integrale kostprijs (met uitzondering van de vrachtkosten) vermeerderd met een winstopslag van 10%. De producenten kochten voor rekening en risico van [F] de ruwe tabak (Leaf) en de verpakkingsmaterialen (WMS) bij derden in. Een voor eigen rekening en risico opererende onderneming die zich bezighoudt met marketing- en verkoopactiviteiten en beschikt over licentierechten zoals [F] , wordt binnen het [A] -concern een End Market genoemd. 1.6.2. Sinds 2008 zijn de supply chain activiteiten ((planning van) inkoop, logistiek en productie) van de End Markets voor [regio] belegd bij [D] . Voor de inkoop van Leaf zet zij verzoeken uit bij [S] Ltd. te [plaatsnaam 8] ( [S] ) die is belast met de centrale inkoop van Leaf. De Leaf wordt door de leveranciers rechtstreeks vervoerd naar de producenten. De dienstverlening van [D] aan [F] vond in eerste instantie plaats op grond van de Supply Agreement van 18 februari 2009 (SA), waarbij [D] als leverancier en [F] als koper optrad. De SA luidt, voor zover van belang: “2 Object of the Agreement, Delegation (1) On the basis of [ [F] ]’s demand planning for the Products for the Territory [ [D] ] shall procure the manufacture and supply of the Products, meeting specifications and quality standards of [ [F] ] and the trademark owners, to the Place of Destination in accordance with [ [F] ]’s demands. (…) SCHEDULE 4 Transfer Pricing Principles The Transfer Price for each SKU [rechtbank: stock keeping unit] will be calculated on the following Principles (1) The Standard Transfer Price shall be calculated on the basis of the sum of the following Actual Costs to the Supplier, to which a standard mark up of 10% will be added: • Leaf Costs • Cost of duties on Leaf • Cost of Wrapping Materials • Manufacturing Cost (2) Added to the Standard Transfer Price for each SKU will be the following additional costs: • Standard Supply Chain recovery cost • Duty adjustment for T1 goods • Cost of any Royalties payable outside the [A] Group • Freight Charges • Insurance Cost The Sum of (1) and (2) above will be the Sales Price to [ [F] ]” 1.6.3. Tussen [D] en [F] is ter vervanging van de SA per 1 januari 2012 een Finished Goods Supply Agreement (FGSA) gesloten. De FGSA luidt, voor zover van belang: “5. GENERAL PROVISIONS AND DELEGATION 5.1 On the basis of [ [F] ]’s demand planning for the Finished Goods for the Territory [ [D] ] shall procure the manufacture and supply of the Finished Goods, meeting the Specifications, to the Place of Destination in accordance with the Service Description. (…) 19. INTELLECTUAL PROPERY RIGHTS (…) 19.8 [ [F] ] hereby grants to [ [D] ] a non-exclusive, non-transferable licence with a limited right to sub-license (…) to use the Intellectual Property owned or licensed to [ [F] ] [to] the extent that the same is required to perform its obligations under this Agreement. (…) Schedule 2 PART A: The Supplier Pricing Policy The Final Supplier Price for each SKU will be calculated on the following basis: (1) The Base Price calculated on the basis of an amount equal to the following costs incurred by [ [D] ]: • Production materials • Manufacturing Cost • Standard Supply Chain recovery cost The Charges to [ [F] ] will be calculated as: Base Price + 12% [+ Freight and Insurance] = Supplier Base Price (2) An Additional Price will be added for applicable SKU’s, as outlined in Schedule 3, equal to the following: • 7% of [ [F] ]’s adjusted operating profit or loss The adjusted operating profit or loss will be calculated in accordance with Part B to this Schedule 2. (2.1) the Additional Price will be charged only where [ [D] ] can demonstrate it will undertake initiatives to reduce [ [F] ] costs or mitigate [ [F] ] cost increases over a reasonable period (hereafter called ‘Productivity Initiatives’). (…) (23) Productivity Initiatives include activities undertaken to reduce supply chain complexity, reduce cost or mitigate cost increases and optimise the use of production materials including leaf and WMS, manufacturing cost, logistics costs and supply chain overheads and that are reflected in the Supplier Base Price. In addition, Productivity initiatives shall include indirect procurement activities undertaken to reduce local operating costs or mitigate operating cost increases.” 1.6.4. [E] , een in de fiscale eenheid met [X1] (tot en met 2012) respectievelijk [X2] (met ingang van 2013) als moedermaatschappij gevoegde dochtermaatschappij] exploiteert in [plaatsnaam 6] een fabriek waar Other Tobacco Products (shag en vergelijkbare producten; hierna: OTP ), worden geproduceerd. Zij beschikt over een fabriekspand, machines en een opslagmagazijn. Tot 2008 kocht zij de Leaf zelf in. Vanaf 2008 tot en met 2011 kocht zij de Leaf bij [S] in. Daarvoor ontving [S] een vergoeding van de kostprijs (inclusief opslag, vervoer en financieringskosten) vermeerderd met een winstopslag van 8%. Tot en met 31 maart 2012 verkocht [E] aan End Markets in Europa en aan [D] tegen vergoeding van de kosten (inclusief grondstoffen), vermeerderd met een winstopslag van 10%. De OTP verkocht [D] zonder winstopslag door aan de End Markets. Met ingang van 1 april 2012 werkt [E] op grond van een Toll Manufacturing Agreement (TMA) als toll manufacturer voor rekening en risico van [D] tegen een vergoeding van de gebudgetteerde kosten vermeerderd met een winstopslag van 10% (exclusief grondstoffen). [E] verzorgde voor [D] tevens nog lokale opslagdiensten en douaneverplichtingen. Voor deze diensten ontving [E] een mark-up van 6% over de gebudgetteerde kosten van [ [E] ]. 1.6.5. Eiseres heeft in haar aangiftes vennootschapsbelasting over de jaren 2012 en 2013 ter zake van de dienstverlening door [D] bedragen ten laste van haar resultaat gebracht. Het in 1.2.17 bedoelde onderzoek heeft zich tevens hierop gericht. De uitkomsten zijn neergelegd in het definitieve controlerapport van 1 december 2017. Op basis daarvan is bij de aanslagregeling - mede tot behoud van rechten - als volgt van de aangiften afgeweken (bedragen in €): 2012 2013 Correctie [F] profit split 232.000.000 14.395.000 Correctie [E] 93.000.000 6.500.000 Totaal 325.000.000 20.895.000” 8.1.2. De rechtbank heeft in uitspraak 3 ter zake van de verrekenprijscorrecties [F] - [D] de volgende aanvullende feiten vastgesteld: “1.1.4. De aanslagen 2014 tot en met 2016 zijn met de volgende correcties opgelegd (bedragen in €). 2014 2015 2016 (…) - [F] profit split [D] 10.142.500 99.000.000 6.202.502 - [F] cost-plus [D] 24.209.886 38.031.244 [15.216.591] (…) - [E] beloningsgrondslag cost-plus 10.121.000 7.545.988 [6.782.463] (…) 1.6.2. 9.1.1. De rechtbank heeft in uitspraak 2 de volgende feiten vastgesteld inzake het geschil over de I&T royalty’s: “1.1.4. De aanslagen vennootschapsbelasting 2011, 2012 en 2013 zijn opgelegd op 19 december 2015, 7 mei 2016 en 24 juni 2017 naar belastbare bedragen van € 105.330.172 (2011), €383.863.546 (2012) en € 100.670.397 (2013). Daarbij zijn volgens verweerder de volgende correcties in aanmerking genomen (bedragen in €): 2011 2012 2013 (…) correctie I&T royalty 0 0 0 (…) 1.8. 1.8.1. [F] is in fiscale eenheid gevoegd met eiseres. Meerdere vennootschappen binnen het [A] concern bezitten [A] -merken. [F] heeft licenties om tabaksproducten te verkopen onder een groot aantal merken en op grond daarvan het exclusieve recht op verkoop van [A] producten in een groot deel van [regio] . De eigenaren van die merken, de Trade Mark Owners (TMO), zijn groepsmaatschappijen in verschillende landen. Oorspronkelijk had eiseres met al die TMO rechtstreeks licentieovereenkomsten. De door [F] aan de TMO betaalde trade mark royalty bedroeg 5% van de met de licenties gerealiseerde netto omzet. 1.8.2. Bij overeenkomst van 21 december 2010 zijn de licenties voor de belangrijkste merken gebundeld in de ‘Trade Mark and Technology Access Sub-Licence Agreement’ (TMTAA) tussen [F] en [R] ) Limited ( [R] ), een Engelse groepsmaatschappij. In 2010 waren de belangrijkste merken [merknaam 4] , [merknaam 1] , [merknaam 2] , [merknaam 3] , [merknaam 8] , [merknaam 6] en [merknaam 7] . In de TMTAA zijn deze aangeduid met de term ‘Core Trade Marks’. Ter zake van de Core Trade Marks (in eerste instantie met uitzondering van [merknaam 7] ) is in de TMTAA naast een trade mark royalty van 5% ook een ‘Innovations and Technology royalty’ (I&T royalty) van 2% van de met de licentie behaalde netto omzet overeengekomen. In de jaren daarna is er nog een aantal merken toegevoegd aan de Core Trade Marks. Met ingang van 2015 is de I&T royalty verhoogd naar 3%. In de TMTAA is onder meer opgenomen: “BACKGROUND: (A) The Licensor has the full right and authority from members of the [A] Group to grant licences to use the Core Trade Marks, the Trade Marks, the Innovations and Technology and the Intellectual Property in the Communications Packages connected with cigarette and tobacco products in the Territory (as such terms are defined herein); and (B) The Licensee desires licences to use such Core Trade Marks, Trade Marks, Innovations and Technology and Intellectual Property in the Communications Packages in the Territory and the Licensor is willing to grant such licences In the Territory, upon the terms and conditions of this Agreement. (…) 1.1. Definitions (…) "Core Trade Marks" means the trade marks set out in Schedule 1 and any trade mark which incorporates, includes or is similar to such trade marks, including rights protecting goodwill and reputation, rights in designs and copyright subsisting in any of the foregoing, and any applications and registrations for any of the foregoing, anywhere in the Territory. (…) "Innovations and Technology" means all patents, Know-how, rights in designs, copyright (including rights in computer software) and topography rights, database rights, plant variety rights and all rights and forms of protection of a similar nature to any of the foregoing or having equivalent effect, and any applications and registrations for any of the foregoing, anywhere in the Territory, which are owned by or licensed to the Licensor for the purposes of performing the Innovations and Technology Department’s objectives, excluding the Core Trade Marks and the Trade Marks. (…) "Innovations and Technology Royalty" means the royalty set out in Schedule 3, Part II, and "Innovations and Technology Royalties" shall be construed accordingly. (…) "Trade Marks" means all trade marks owned by the Trade Mark Owner which are used in association with the Core Trade Marks (including any trade marks developed in respect of any Innovations and Technology), including rights protecting goodwill and reputation, rights in designs and copyright subsisting in any of the foregoing, and any applications and registrations for any of the foregoing, anywhere in the Territory. (…) SCHEDULE 1: CORE TRADE MARKS [Hof: de hier niet door de rechtbank afgebeelde tabel is opgenomen in de hierna aangehaalde uitspraak 3 als ‘SCHEDULE 1: CORE TRADE MARKS’ ] (…) SCHEDULE 3: ROYALTIES PART I: Trade Mark Royalty “Trade Mark Royalty” means a royalty of five per cent (5%) of the Net Sales Revenue: (A) from the Commencement Date in respect of Products bearing any Core Trade Mark set out in Schedule 1, Part I, and/or any trade mark which incorporates, includes or is similar to such Core Trade Marks, and/or the Trade Marks in respect of such Core Trade Marks; and (B) from the applicable Effective Date of the relevant Pre-Existing Licence in respect of Products bearing any Core Trade Mark set out in Schedule 1, Part II, and/or any trade mark which incorporates, includes or is similar to such Core Trade Marks, and/or the Trade Marks in respect of such Core Trade Marks, in each case except where the maximum royalty permissible under applicable Laws in a particular part or the whole of the Territory is less than five per cent (5%) of the Net Sales Revenue, in which case, the Trade Mark Royalty will be reduced to that lesser amount in such part or (as applicable) the whole of the Territory. PART II: Innovations and Technology Royalty "Innovations and Technology Royalty" means a royalty of two per cent (2%) of the Net Sales Revenue (excluding the Products bearing the Core Trade Mark [merknaam 7] ): (A) from the Commencement Date in respect of Products bearing any Core Trade Mark set out in Schedule 1, Part I, and/or any trade mark which incorporates, includes or is similar to such Core Trade Marks, and/or the Trade Marks in respect of such Core Trade Marks; and (B) from the applicable Effective Date of the relevant Pre-Existing Licence in respect of Products bearing any Core Trade Mark set out in Schedule I, Part II, and/or any trade mark which incorporates, includes or is similar to such Core Trade Marks, and/or the Trade Marks in respect of such Core Trade Marks, in each case except where the maximum royalty permissible under applicable Laws in a particular part or the whole of the Territory is less than two per cent (2%) of the Net Sales Revenue, in which case, the Innovations and Technology Royalty will be reduced to that lesser amount in such part or (as applicable) the whole of the Territory.” 1.8.3. Eiseres heeft transfer-pricing documentatie ter zake van de royalty’s opgemaakt dan wel laten opmaken. Het transfer-pricingrapport (TP rapport) voor het jaar 2010 is opgemaakt door PricewaterhouseCoopers. De daarin opgenomen analyse gaat voor de trade mark royalty uit van een verzameling van 59 licentieovereenkomsten tussen onafhankelijke partijen en daaruit wordt geconcludeerd dat de royalty’s liggen in een range van 0% - 20%, met een interkwartiele range tussen 5,0% en 9,4%. Voor de I&T-royalty is een vergelijkbare analyse uitgevoerd op basis van uiteindelijk 20 voorbeelden van technologielicenties tussen onafhankelijke partijen, waaronder drie in de tabaksindustrie en 17 in verschillende andere bedrijfstakken. De gevonden royaltypercentages liggen in een range van 0,5% - 8%, met een interkwartiele range van 1,0% - 4,5%. In de ‘Executive summary’ is onder meer (voetnoten zijn weggelaten) vermeld: “Background [A] (“ [A] ”) is one of the world’s largest tobacco groups, selling its products globally in over 180 countries. 1.8.1. (…) [F] betaalde aan een twintigtal TMO’s royalty’s, over 2012 voor in totaal € 63,3 miljoen en over 2013 voor € 66,5 miljoen. 1.8.2. (…) In 2015 is de I&T royalty verhoogd naar 3%. In de TMTAA is onder meer opgenomen: “BACKGROUND: (…) SCHEDULE 1: CORE TRADE MARKS PART I: Core Trade Marks licensed under this Agreement with effect from the Commencement Date Core Trade Mark Territory [merknaam 4] [land 12] , [regio 2] , [land 10] (save in respect of the Core Trade Marks listed in Part II below), [land 28] , [land 6] , [land 8] , [land 11] [merknaam 1] [regio 2] , [land 10] , [land 6] [merknaam 6] [land 12] , [regio 2] , [land 10] , [land 28] , [land 11] [merknaam 2] [land 12] , [regio 2] , [land 10] , [land 6] (save in respect of the Core Trade Marks listed in Part II below), [land 28] , [land 8] , [land 11] [merknaam 3] [land 12] , [regio 2] , [land 10] (save in respect of the Core Trade Marks listed in Part II below), [land 28] , [land 6] , [land 8] , [land 11] [merknaam 7] [regio 2] , [land 11] [merknaam 8] [land 12] , [regio 2] , [land 10] , [land 28] , [land 6] , [land 8] , [land 11] PART II Core Trade Marks which will continue to be licensed under the Pre-Existing Licenses until the applicable Effective Date, after which they will be licensed under this Agreement Core Trade Mark Territory [merknaam 4a] France (only in respect of the brand migration from [merknaam 5] to [merknaam 4a] ) [merknaam 2] [land 6] (roll your own only) (only in respect of the brand migration from [merknaam 18] to [merknaam 2] ) [merknaam 3] [land 10] (only in respect of the brand migration from [merknaam 19] to [merknaam 3] ) (…)” (…) 1.8.4. (…) Voor het jaar 2014 zijn voor de 5% trade mark royalty’s en de 2%/3% I&T royalty’s afzonderlijke TP rapporten opgemaakt. Het I&T rapport 2014 vermeldt in de ‘Executive summary’ onder meer (voetnoten zijn weggelaten): (Hof: deze ‘Executive summary’ is hiervoor in onderdeel 1.8.4 van uitspraak 2 opgenomen) (…) 1.8.5. Verweerder heeft na kennisname van het TP rapport voor 2014 kopieën opgevraagd van 15 nog lopende licentieovereenkomsten tussen [A] en derden die de bijlage bij dat rapport vermeldt en die volgens het TP rapport ‘Trade Mark Royalties’ het best vergelijkbaar zouden zijn met de licentiecontracten die door [F] zijn afgesloten. (…) (…) 1.8.6. Bij brief van 19 oktober 2018 antwoordt eiseres als volgt op vragen van verweerder over de I&T royalty’s waarvoor de I&T-royalty wordt betaald en aan wie: (Hof: een eerste deel van het antwoord is hiervoor in onderdeel 1.8.6 van uitspraak 2 opgenomen) En op de vraag waarom er vóór 2010 geen I&T-royalty werd betaald en waarom deze in 2015 is verhoogd: “In 2010 heeft een belangrijke wijziging plaatsgevonden van het operationele model op dit gebied, met de oprichting van de ‘Marketing Futures’ organisatie die tot taak kreeg vanuit [land 1] alle activiteiten op het gebied van innovatie en ontwikkeling aan te sturen. Het doel was “to strengthen the innovations pipeline through gaining consumer foresights, coordinating group-wide ideation and developing transformational innovation concepts”. Deze verandering was nodig omdat innovatie werd gezien als beslissend voor de toekomstige concurrentiepositie van [A] , vooral omdat de toenemende regulering van de tabaksindustrie het gebruik van traditionele marketingmethoden beperkte. Productinnovatie is daarom een belangrijke middel voor productdifferentiatie. De verhoging van de royalty van 2% naar 3% per januari 2015 reflecteert (i) het benchmarkniveau en (ii) het toenemende belang van innovatie in de productportefeuille.” 1.8.7. Eiseres heeft een licentieovereenkomst overgelegd van 8 mei 2008 tussen [bedrijfsnaam 37] Company ( [bedrijfsnaam 37] ) en [bedrijfsnaam 34] ( [bedrijfsnaam 34] ). [bedrijfsnaam 37] was een [land 25] beursgenoteerde onderneming waarin [A] een 42%-belang bezat. [bedrijfsnaam 37] verstrekte aan [bedrijfsnaam 34] een licentie om bepaalde elementen van haar capsuletechnologie te gebruiken. Die elementen worden in het contract aangeduid als de “Capsule Cigarette Technology” en verder omschreven in Schedule A bij de overeenkomst.(…) 1.8.8. Eiseres heeft een verklaring van 28 februari 2023 overgelegd van [naam 19] ( [naam 19] ), ‘Director & Head of Trade Marks’ als werknemer en directeur van [A-Mark] Ltd., onderdeel van het [A] -concern. Hierin is (onder meer) verklaard: “I, [naam 19] of [adres] will say as follows: 1. I am an employee and Director of [A-Mark] Limited (“ [A-Mark] ”), which is part of the [A] Group of companies (“ [A] ”). [A-Mark] is responsible for managing [A] ’s intellectual property, including the licensing of that intellectual property intra-Group and to third parties. I have been employed by [A-Mark] since January 2012, initially as the Senior Trade Mark Counsel responsible for Licensing and [A] 's combustible Global Drive Brands ( [merknaam 4] , [merknaam 1] , [merknaam 2] , [merknaam 3] and [merknaam 5] ) and, since February 2015, as Head of Trade Marks. Verweerder heeft toegezegd de aanslagen dienovereenkomstig te verminderen volgens het volgende overzicht: Jaar Correctie Ambtshalve vermindering Rest correctie niet in geschil 2012 € 59.912 € 36.379 € 23.533 2013 € 732.934 € 732.934 - 2014 € 163.467 - € 163.467 2015 € 266.000 - € 266.000 2016 € 147.000 - € 147.000 Totaal € 1.369.313 € 769.313 € 600.000 1.1.6. Bij de aanslag vpb 2014 is een vergrijpboete opgelegd die als volgt is samengesteld: Boete correctie factoring fees € 348.240 (50%) Boete correctie [D] € 1.266.469 (25%) Totaal € 1.614.709 Het voornemen voor het opleggen van deze boete is aangekondigd op 7 april 2016. 1.1.7. Bij de aanslag vpb 2015 is een vergrijpboete opgelegd die als volgt is samengesteld: Boete correctie factoring fees € 353.205 (50%) Boete correctie [D] € 10.000 (na matiging) Totaal € 363.205 Het voornemen voor het opleggen van deze boete is aangekondigd op 7 april 2016. 1.1.8. Bij de aanslag vpb 2016 is een vergrijpboete opgelegd die als volgt is samengesteld: Boete correctie factoring fees € 165.082 (50%) Boete correctie [D] € 10.000 (na matiging) Boete correctie [F] € 125.000.000 (50% van grondslag 250 mio) Totaal € 125.175.082 Het voornemen voor het opleggen van deze boete is aangekondigd op 13 maart 2020.” 2.4. Het Hof zal in de hiernavolgende onderdelen – die ook wel als hoofdstukken zullen worden aangeduid – de feiten opnemen die voor het desbetreffende onderdeel van de uitspraak van belang zijn. 2.5. Het Hof vult de in algemene zin vermelde feiten als volgt aan. 2.6. In het controlerapport van 1 december 2017 genaamd Controlerapport [D] 2012-2016 is meer in het algemeen het volgende over de bedrijfsactiviteiten en de concernstructuur van het [A] -concern (hierna ook: de [A] groep) vermeld: “2 De onderneming 2.1 Bedrijfsactiviteiten [A] is een beursgenoteerd concern met activiteiten in meer dan 180 landen. De activiteiten van [A] in Nederland omvatten a. a) productie van tabaksproducten b) verkoop en marketing van tabaksproducten op de Nederlandse markt c) het houden en exploiteren van merkenrechten voor andere landen in en buiten Europa d) staf en hoofdkantoordiensten ten behoeve van andere onderdelen van het concern in de regio [regio] en e) houdsteractiviteiten. In totaal waren er ongeveer 600 werknemers in dienst bij het Nederlandse gedeelte van [A] . De activiteiten onder a t/m d vinden plaats in de fiscale eenheid [X1] en vanaf 2013 in de fiscale eenheid [X2] BV (hierna: “ [X2] ”). [X1] en [X2] houden eveneens buitenlandse deelnemingen waarin operationele activiteiten plaatsvinden. 2.2 Concernstructuur [X2] is een dochteronderneming van [B] p.l.c. (hierna: “ [B] ”). [X1] is een deelneming van [X2] . De geconsolideerde omzet van [A] over 2014 bedroeg [munteenheid 1] 13,1 miljard. 2.3 Fiscale eenheid vennootschapsbelasting Tot en met 2012 waren de Nederlandse operationele activiteiten opgenomen in de fiscale eenheid met [X1] . Per 1 januari 2013 is [X1] met alle gevoegde dochtermaatschappijen opgegaan in een fiscale eenheid met [X2] als moedermaatschappij. 2.4. Administratie De aangiften vennootschapsbelasting van [A] worden voorbereid, opgesteld en ingediend door de Nederlandse fiscale afdeling van [A] . Deze afdeling staat sinds oktober 2012 onder leiding van [naam 3] . Daarnaast zijn er nog een tax manager, tax accountant en een secretaresse werkzaam op de afdeling. [X1] en [X2] schakelen soms Loyens & Loeff in voor advies met betrekking tot specifieke onderwerpen. Incidenteel heeft PwC Nederland een advies uitgebracht (zie onderdeel 3.2).” 2.7. Tijdens de regiezitting van 26 juni 2024 heeft het Hof het volgende aan partijen voorgehouden: “De voorzitter vraagt partijen of zij al weten of en zo ja, wie zij als getuigen willen meenemen naar de zitting. De gemachtigde van belanghebbende: Wij kunnen daar nog geen concreet antwoord op geven. We proberen verklaringen van getuigen zoveel mogelijk schriftelijk in te dienen. Mogelijk is het nodig dat getuigen eveneens ter zitting een extra toelichting moeten geven. Vaak moeten deze mensen uit het buitenland komen. Het zou fijn zijn als het Hof laat weten of een getuigenverklaring relevant is dan wel of er gedurende de zitting aan toegekomen wordt. De voorzitter geeft partijen mee dat het gewenst is dat zij voorafgaand aan de zitting schriftelijk kenbaar maken ter zake van welk feit getuigen zullen verklaren (het probandum).” Het Hof heeft van geen van de partijen een verzoek om getuigen te horen ontvangen. (…) 1.2.11. In een Transfer Pricing Report van [A] getiteld Global Services Masterfile van 31 december 2014, is onder meer het volgende opgenomen: “Shared services are aggregated ‘above-market’ in order to capture synergies and cost efficiencies, obtain lower costs for the group overall, provide a better quality cost service and enable individual end-markets to focus on their national priorities. Shared service operations are responsible for delivering selected ‘service lines’ to the end-market, regions and central functions at agreed quality standards and prices. They are responsible for ensuring that proper controls, governance risk assessment and documentation are clear, transparent and in place. (…) The entities providing shared service functions on behalf of the rest of the [A] group are set out in the table below: (…) Entity Type and Region Entity Name (…) Finance shared services for [regio] [H] Europe (factoring) [H] ” 1.2.12. In een brief van [I] aan verweerder van 21 mei 2015 wordt over de kredietverzekering bij [bedrijfsnaam 2] onder meer het volgende vermeld: “Met betrekking tot het verzekeringscontract met [bedrijfsnaam 2] het volgende. Vanaf juli 1999 was het kredietrisico met betrekking tot de afnemer [bedrijfsnaam 1] niet langer verzekerd bij [H] vanwege overschrijding van het kredietlimiet. De factoring fee ten aanzien van deze afnemer is dan ook vanaf dat moment verlaagd. In 2007 zag [I] BV (“ [I] ”) zich genoodzaakt het kredietrisico voor [bedrijfsnaam 1] extern af te dekken waarbij [bedrijfsnaam 2] de eis stelde dat het gehele klantenportfolio van [I] zou worden verzekerd. [I] heeft hierin toegestemd vanwege het reële risico op faillissement van [bedrijfsnaam 1] hetgeen zich ook kort nadien heeft voorgedaan.” 1.2.13. Verweerder heeft eiseres bij brief van 20 november 2015 als volgt bericht: “U antwoordt in uw brief van 16 oktober 2015: “Uw interpretatie dat er door [H] geen werkzaamheden zijn verricht met betrekking tot debiteuren (…) is niet juist. In onze brief van 12 maart 2015 hebben wij een beschrijving gegeven van de werkzaamheden van [H] , te weten (onder meer) kredietrisico analyses, vaststellen en monitoring van kredietlimieten, monitoring van betalingstermijnen, incasso, administratieve werkzaamheden, etc.(…)” U heeft tot op heden alleen schriftelijke stukken verstrekt met betrekking tot de interne activiteiten die worden verricht door [H] inzake de debiteuren. U geeft helaas geen schriftelijke stukken verstrekt die betrekking op de externe [voetnoot: Buiten concern. Activiteiten naar derden (in casu de debiteuren).] activiteiten van [H] . Denk hierbij aan de facturen, de eventuele schriftelijke toelichting op die facturen, de (eventuele) schriftelijke aanmaningen etc (kortom: de schriftelijke stukken aan de debiteuren zelf). (…) Wij verzoeken u daarom nogmaals de schriftelijke stukken van [H] en de Nederlandse vennootschappen te verstrekken die betrekking hebben op de debiteuren. Wij benadrukken dat wij de schriftelijke stukken vragen die gewisseld zijn met die debiteuren. Wij verzoeken u ons verzoek niet beperkt te interpreteren maar zo ruim mogelijk, (…) Indien uit de schriftelijke stukken blijkt dat [H] zelf contacten heeft en onderhoudt met de debiteuren van de Nederlandse vennootschappen, verzoeken wij u de volgende informatie met betrekking tot [H] te verstrekken: - hoeveel FTE’s houden zich per jaar bezig met de Nederlandse debiteuren en welk percentage vormt dit van de in totaal per jaar in [H] werkzame FTE’s; - gaarne ontvangen wij de urenstaten van de werknemers waarin de werkzaamheden met betrekking tot de Nederlandse debiteuren zijn vastgelegd; - tevens ontvangen wij graag de functie-omschrijvingen van die personen en hun opleidingsniveau; - hoeveel bedragen jaarlijks de kosten die [H] maakt voor de debiteuren van de Nederlandse vennootschappen; - graag onderverdeling van kosten naar de externe (dus met de Nederlandse debiteuren) contacten en de interne (in concern) werkzaamheden.” 1.2.14. Eiseres heeft verweerder bij brief van 24 december 2015 als volgt bericht: “Voorts doen wij u de volgende informatie met betrekking tot [H] toekomen:  In de periode 2008 tot en met 2014 zijn er 49 - 60 FTE's werkzaam geweest waarvan ongeveer 2,6 FTE’s zich exclusief bezighield met de debiteuren in de markten Nederland, [land 10] , [land 11] en [land 8] .  (…)  Het opleidingsniveau van de personen in kwestie is een A1 diploma accountancy. In de bijlage treft u een functieomschrijving aan.  (…)” 1.2.15. [naam 4] , in 2007 bij eiseres werkzaam als corporate finance controller en verantwoordelijk voor de onderhandelingen met [bedrijfsnaam 2] , heeft op 10 juli 2020 onder meer verklaard: “In 2007 [bedrijfsnaam 1] had already been a substantial customer of [I] for a long time. It had a long history of payment issues, but in early 2007 a crisis seemed imminent and [I] was actively considering strategies to deal with that situation. One of the options that we investigated, was to take out a credit insurance, in order to enable [I] to continue its deliveries to [bedrijfsnaam 1] , without bearing credit risk. (…) We contacted [bedrijfsnaam 2] for that purpose, but it became clear that [bedrijfsnaam 2] was not prepared to provide coverage for the full amount of [I] ’s exposure to [bedrijfsnaam 1] , but only to a maximum of € 2.7 million. Moreover, the price quoted by [bedrijfsnaam 2] for that limited coverage amounted to € 440.000 per year,(…) in October 2007, [I] and [bedrijfsnaam 2] agreed an insurance policy, broadly speaking on the same terms and conditions [bedrijfsnaam 2] had quoted earlier on.(…) [bedrijfsnaam 2] (…) could not issue an insurance policy covering the risk of one single debtor, but instead insisted that the policy should nominally reference [I] ’s entire credit portfolio. This was always going to be a nominal coverage only, as all other credit risks were already insured with [H] and the conditions of the [bedrijfsnaam 2] policy – as is common practice – ruled out the coverage of risks already covered by any other insurance of similar arrangement. It was therefore clear to both parties that the policy would effectively only cover the risk on [bedrijfsnaam 1] .” 1.2.16. Eiseres heeft in haar aangiften vpb (onder meer) over de jaren 2014 tot en met 2016 ter zake van de dienstverlening door [H] factoring fees ten laste van haar resultaat gebracht. 1.2.17. Verweerder is in 2015 een onderzoek gestart naar de zakelijkheid van de door met eiseres in fiscale eenheid gevoegde dochtermaatschappijen aan [H] betaalde factoring fees. Aanleiding voor het onderzoek waren publicaties in de media, waaronder artikelen in een aantal [land 5] dagbladen betreffende “ [naam 5] ” op 6 november 2014, waardoor verweerder kennis heeft genomen van de excess profit ruling van [H] met de [land 5] fiscus. (…) At the other end of the spectrum, operations may be characterized as an integrated business. Then, the analysis would fully consolidate the operation’s income sheet and balance sheet; and the risk profile of the operations is integrated with the overall business risk analysis. Or, the business may not fall neatly into either category; it may lie somewhere in the middle of the spectrum. In such cases, the analytical technique calls for partial or pro rata consolidation and usually the presumption of additional investment, that is, the money the company likely would spend to bail out the unit in which it has invested. This characterization of the relationship also governs the approach to rating the debt of the subsidiary or the project. The size of the gap between the stand-alone credit quality of the project or unit and that of the group, sponsor, or parent is a function of the perceived relationship: the greater the integration, the greater the potential for parent or sponsor support. The reciprocal of burdening the parent with the nonrecourse debt is the attribution of support to that debt. The notion of support extends beyond formal or legal aspects and can narrow, and sometimes even close, the gap between the rating level of the parent and that of the issuing unit. (…) Formal support--such as a guarantee (not merely a comfort letter)--by one parent or sponsor ensures that the debt will be rated at the level of the support provider. Support from more than one party, such as a joint and several guarantee, can lead to a rating higher than that of either support provider. (See Public Finance Criteria--Jointly Supported Debt.) Determining factors. No single factor determines the analytical view of the relationship with the business venture in question. Rather, these are several factors that, taken together, will lead to one characterization or another. These factors include: • Strategic importance--integrated lines of business or critical supplier; • Percentage ownership (current and prospective); • Management control; • Shared name; • Domicile in same country; • Common sources of capital; • Financial capacity for providing support; • Significance of amount of investment; • Investment relative to amount of debt at the venture or project; • Nature of other owners (strategic or financial; financial capacity); • Management’s stated posture; • Track record of parent company in similar circumstances; and • The nature of potential risks. (…) Some factors indicate an economic rationale for a close relationship or debt support. Others, such as management control or shared name, pertain also to a moral obligation, with respect to the venture and its liabilities. Accordingly, it can be crucial to distinguish between cases where the risk of default is related to commercial or economic factors, and where it arises from litigation or political factors. (No parent company or sponsor can be expected to feel a moral obligation if its unit is expropriated.) (…) Percentage ownership is an important indication of control, but it is not viewed in the same absolute fashion that dictates the accounting treatment of the relationship. Standard & Poor’s also tries to be pragmatic in its analysis. For example, awareness of a handshake agreement to support an ostensibly nonrecourse loan would overshadow other indicative factors. Clearly, there is an element of subjectivity in assessing most of these factors, as well as the overall conclusion regarding the relationship. There is no magic formula for the combination of these factors that would lead to one analytical approach or another. (…) Foreign ownership. Parent/subsidiary considerations are somewhat different when a company is owned by a foreign parent or group. The foreign parent is not subject to the same bankruptcy code, so a bankruptcy of the parent would not, in and of itself, prompt a bankruptcy of the subsidiary. In most jurisdictions, insolvency is treated differently from the way it is treated in the U.S., and various legal and regulatory constraints and incentives need to be considered. Still, in all circumstances, it is important to evaluate the parent’s credit quality. The foreign parent’s creditworthiness is a crucial factor in the subsidiary’s rating to the extent the parent might be willing and able either to infuse the subsidiary with cash or draw cash from it. A separate parent or group rating will be assigned (on a confidential basis) to facilitate this analysis. (…) In the opposite case of weak subsidiaries and strong foreign parents, the ratings gap tends to be larger than if both were domestic entities. Sovereign boundaries impede integration and make it easier for a foreign parent to distance itself in the event of problems at the subsidiary.” 1.3.9. Er zijn verrekenprijsrapporten opgemaakt ter zake van de financiële transacties van het [A] concern. Het rapport over 2009 ziet mede op de uitgifte van obligaties door eiseres in 2006 en is opgemaakt door PricewaterhouseCoopers. De rapporten vanaf 2010 zijn door het [A] concern zelf opgesteld. In de rapporten (die tot het dossier behoren) is onder meer beschreven op welke wijze de door eiseres aan [B] te betalen garantiefees zijn bepaald. 1.3.10. In het kader van een discussie met verweerder met het oog op de toepassing van de renteaftrekbeperking van artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb), zijn door eiseres aan verweerder in 2005 kopieën verstrekt van de stand-alone letters van verschillende banken als bedoeld in 1.3.6. 1.3.11. In 2007 heeft verweerder tijdens een telefonisch overleg vragen gesteld over de toename van de overige kosten in de aangifte 2004. In een intern e-mailbericht van 10 januari 2007 van [naam 3] aan [naam 9] (werknemer van eiseres) wordt hierover, voor zover hier van belang, bericht: “ [naam 10] had nog 2 vragen mbt de aangifte 2004. Bij [eiseres] zag hij een stijging van de incidentele bedrijfskosten van ongeveer 46 mio. Ik denk dat dit te maken heeft met kostenreorganisatie [naam 11] . Klopt dit?” Het antwoord daarop van 10 januari 2007 van [naam 9] aan [naam 3] luidde: “ [X1] BV Overige bedrijfskosten gaan van 41.3 mio in 2003 naar 87.4 mio in 2004 (+46.1 mio) Voornaamste oorzaak: Toename rente bondlening van 30.6 mio naar 63.6 mio (+33 mio) en borgstellingsprovisie van 3.2 mio naar 16.7 mio (+13.5 mio) Bondlening gaa[t] van 858 mio naar 1.858 mio. (…)” 1.3.12. Op 20 juni 2008 is tijdens een overleg tussen eiseres en verweerder de wijze waarop [A] de rentepercentages op groepsleningen vaststelt, aan de orde gesteld. In een e-mailbericht van 12 juni 2008 schrijft verweerder aan [naam 3] : “Om onze bijeenkomst van vrijdag 20 juni a.s. alvast wat te verlevendigen vraag ik jullie aandacht voor het volgende. Na het raadplegen en veelal regelen van een groot aantal ingediende aangiften Vpb voor de jaren 2005 en 2006 zijn een aantal zaken opgevallen. (…) 2. Er is sprake van onderlinge vorderingen en schulden. Dit team zal verantwoordelijk zijn voor de ontwikkeling en het onderhoud van de licentierechten voor deze ‘end markets’, onder meer door ondersteunende dienstverlening bij de marketing e.d.” 1.7.8. In een transfer-pricingrapport over het jaar 2012, getiteld ‘ [A] : Netherlands – Supply Chain Pricing’, gedateerd september 2011, worden de werkzaamheden van [F] omschreven. De rechtbank verwijst in dit verband naar de passage uit het rapport die hiervoor is opgenomen onder 1.6.2 [Hof: zie hoofdstuk 8, onder 8.1.2]. 1.7.9. In reactie op een vragenbrief van verweerder verklaarde eiseres bij brief van 12 februari 2019 het volgende: “[ [F] ] acted as a principal company for various markets within Europe and as such was responsible for the overall commercial performance of the markets and for delivering financial performance for the markets. However, the term Full-Fledged Distributor is misplaced in this context since various relevant activities and related services regarding the distribution and trade marketing of the products were outsourced by [ [F] ] and as such were performed or procured by other group entities. These activities/services did therefore not actually take place in [ [F] ] so in our view the reference in this context to a Full-Fledged Distributor is not entirely correct.” 1.7.10. In een interne notitie getiteld ‘ [A] – [regio] Operating Model – Commercial Analysis – 2015’ (in de stukken ook wel aangeduid als de ‘Case for Change’) wordt het volgende opgemerkt over de exportactiviteiten van [F] (voetnoot weggelaten): “In 2007, a regional structure was established in [Z1] . Aligned to this organisational structure, trading and brand rights for several European markets were centralised in [ [F] ], in addition to certain trading rights historically held above market for [land 10] , [land 11] and [land 13] . Where [ [F] ] has been given trading rights, it is ultimately responsible for selling [A] products to the trade and makes use of related party distributors in various [regio] countries to distribute the products on its behalf (i.e. the End Market Routine Distributors). [ [F] ] is therefore responsible for the supply of products sold under the [A] brand names to the End Market Routine Distributors. Through the Annual Budget and Marketing Plan, [ [F] ] controls the strategic direction of the End Market Routine Distributors in the execution of their distribution activities. Where [ [F] ] is involved in the supply chain, the End Market distributors perform routine distribution activities and would generally be rewarded for their activities by retaining a fixed percentage of the local operating margin.” 1.7.11. [O] (en later [F] ) verleende vanaf 2008 ook hoofdkantoordiensten voor de End Markets [land 1] , [land 14] en [land 5] . De licenties voor die markten waren in handen van lokale vennootschappen. De diensten van [O] lagen op het terrein van: marketing, financiën, human resources, business services (IT), juridische zaken en public affairs. Die functies werden ingevuld door werknemers die vanuit [plaatsnaam 8] en de desbetreffende End Markets werden overgeplaatst naar [land 6] en voor [O] werkten. Zij vormden het [team 2] . De dienstverlening door het [team 2] werd beloond met een opslag van 6% op de aan het desbetreffende team toe te rekenen kosten. 1.7.12. Bij [A] [land 6] was sprake van een hoofdkantoorstructuur ten aanzien van een aantal holdingvennootschappen en [F] . Deze wordt omschreven als het [Z2] Corporate Office (ACO). Het ACO had een management team (MT) bestaande uit een General Manager, een Head of Finance, Head of Tax en Head of Legal. Zij waren in dienst bij [X1] en vormden in wisselende samenstellingen de board van de verschillende Nederlandse [A] -vennootschappen, waaronder [F] . Per vennootschap werden zowel ACO-vergaderingen als bestuursvergaderingen gehouden. De onderwerpen van de ACO-vergaderingen waren veelal formeel, vennootschappelijk van aard. De diensten die door ACO aan [F] werden verricht waren gebaseerd op een ‘Service Level Agreement’. 1.7.13. Aan [F] kwam de restwinst toe, oftewel de voordelen die resteerden nadat alle dienstverleners waar zij gebruik van maakte, waren beloond. Die voordelen vloeiden met name voort uit de verkoop van tabaksproducten aan de lokale distributiemaatschappijen. De op [F] drukkende beloningen waren de volgende: - Een beloning (royalty) voor de TMO’s voor het gebruik van de licenties ter grootte van 5% van de door [F] met die licenties behaalde omzet; - Een beloning voor de vennootschap [S] Ltd., die de inkoop van ruwe tabak voor de End Markets verzorgt, ter grootte van 8% van de met die inkoop gemoeide kosten en van de kostprijs van de ruwe tabak (cost-plus); - Een beloning voor de producenten, voor de productie van de sigaretten, ter grootte van 10% van de operationele productiekosten (cost-plus); - Een beloning voor de supply chain vennootschap [D] voor het coördineren en verdelen van de orders voor de End Markets, ter grootte van 12% van de kostprijs van de sigaretten (cost-plus) en een aandeel in de winst van 10% (tot 2015 7%) profit split); - Een beloning voor de lokale (routinematige) distributiemaatschappijen, die de distributie van de rookwaren aan derden afnemers verzorgen, ter grootte van 7% van de omzet (transactional net margin method); - Een beloning voor de dienstverlening door andere [A] -vennootschappen, zoals [R] , voor diensten van het hoofdkantoor (o.a. bestaande uit de inkoop van de verpakkingsmaterialen en uit IT, juridische en financiële diensten) en zoals het Regional Product Centre te [land 15] (voor testen en analyses) ter grootte van 6% van de daarmee gemoeide kosten (cost-plus). 1.7.14. [F] had in de jaren 2008 tot en met 2016 de volgende netto commerciële resultaten: In het rapport van Huygens Quantitative Consulting van 21 juni 2023 (getiteld ‘ [F] License rights – Evaluation of DTA calculations and alternative calculations’) wordt de gemiddelde vrije kasstroom van [F] over de periode 1 januari 2015 tot en met 30 juni 2016 berekend op € 70.425.000. 1.7.15. In 2012 heeft [N] (binnen de fiscale eenheid [X1] ) de zich nog bij haar bevindende “ [regio] -Region-activiteiten” ( [F] -activiteiten) overgedragen aan [F] (operatie Merlin). Sindsdien bevonden alle [F] -activiteiten zich in [F] onder de tussenholding [Q] . Alle vanuit [land 6] verrichte “buiten [F] -activiteiten” bevonden zich in [N] onder de tussenholding [J] B.V. 1.7.16. In 2013 is binnen [A] project Mega van start gegaan. Binnen dat project is onderzoek gedaan naar een alternatieve structuur voor marketing- en salesactiviteiten in plaats van de toen bestaande groepsstructuur van vier regionale teams en één centraal team. Als vervolg hierop is in 2015 Project Tomorrow gestart. Dit project omvatte de uitvoering van de uitkomsten van Project Mega. In de hiervoor al aangehaalde ‘Case for Change’ omschrijft [A] deze reorganisatie als volgt: “7.2 Design principles Under the new operating model, a [regio] Hub ([ [G] ]) will be created. [ [G] ] would involve combining the [regio] RBU [Regional Business Unit] with the [D] trading entity and consolidating this with the existing Above Market entity, [ [F] ]. [ [G] ] is expected to have approximately 300 staff. This would include approximately 40 people who would be above Grade 37 (executive grades). The vast majority of people will be located in [land 1] . [ [G] ] will undertake commercial management for markets in relation to all internationally licensed brands. (…) In het rapport ‘ [A] : Supply Chain [regio] Transfer Pricing Report Period ended 31 December 2012’ van september 2011/mei 2012 wordt de rol van [D] en de gekozen transfer pricing methode als volgt toegelicht: “ [D] operates as an integrated supply chain centre responsible for the management and supply of all products [voetnoot: [D] supplies cigarette products to the End Markets and will supply OTP (Other Tobacco Products) from Q2 2012] to [A] End Markets in [regio] . To fulfil this role it performs a wide range of activities including: procurement of direct materials, management of procurement of indirect spend categories, supply chain planning (inventory, material and distribution), logistics and network optimisation, management of capital expenditure, capacity review and optimisation, contingency sourcing, and input in to product specifications. [D] owns all raw materials, sources manufacturing services from a number of factories in Europe, and owns finished product prior to sale to the End Market. Its role is to balance demand and supply ensuring the sourcing, footprint and logistics networks are optimised in terms of cost, capability and risk management. In addition, it must ensure it has the capability to deliver consumer innovation required by the End Market. It must therefore monitor and review the factory asset base ensuring the right resources and technologies are in place to meet demand. To respond to its customers needs it must focus on 3 principal areas in order to deliver an effective and efficient supply chain: Innovation – Capability and flexibility to deliver consumer relevant innovations and ability to plan and deliver mass market deployment Quality – focus on consumer relevant end to end quality and strategic formats Efficiency – Identify and deliver savings from new productivity sources, deliver scale savings and implement a standard OM with efficient overheads (…) The functions of [D] can be split into 5 broad categories: • Plan; • Buy; • Make; • Move; and • Sell/Service. (…) The end-markets act as fully fledged distributors and are ultimately responsible for selling cigarettes to the trade. They are responsible for the overall commercial performance of the market and for delivering financial performance for the market. In relation to supply chain End Markets have little operational capability. They input sales forecasts and demand in to [D] planning software, APO. They are responsible for producing cycle plans which outline the rollout plan for new products and product variants. These are fed in to [D] through the Product Review where [D] ensures the End Market is aware of the capability and resource constraints applicable to the cycle plan. The End Market is responsible for logistics from the first warehouse in the market where there is no direct trade distribution arrangement. However [D] provides logistics support through its LLP structure. (…) Sale of finished goods to [A] end-markets Introduction In applying the OECD Guidelines to the facts and circumstances presented elsewhere in this report it is necessary first to consider which pricing method is most appropriate to set the prices for the transactions concerned. A standard manufacturing and supply arrangement revolves around a commitment to supply product of a certain quality at a certain price. For transfer pricing purposes, these arrangements are often characterised as cost plus arrangements with the cost plus margin determined by reference to the equivalent margin earned by independent third parties. The business reasons for the arrangements between [D] and the End Markets are the wish to maximise synergies and economies of scale, to streamline the management of business lines and to improve the efficiency of the supply chain. As such, the arrangement is therefore that of a partnership or collaboration. Remuneration for such an arrangement needs to be structured to reflect the respective contributions of the parties. Where the commitment and expertise of [D] is required to contribute to reductions in the product cost base, mitigate price increases, contribute to operational efficiency, handle increased regulatory complexity and generate procurement savings, a cost plus transfer pricing methodology is unlikely to provide an appropriate return commensurate with the functions, assets and risk of the organisation. In particular, through achieving a reduction in the cost base, a supplying company will actually end up generating a lower income for themselves when a cost plus methodology is applied so removing any incentive for improving performance. An alternative approach might be the negotiation of a fixed price supply agreement between [D] and the end markets. [D] would then take the benefit of savings generated above an agreed level whilst suffering the risk of under achievement. The main issue with this approach is that the supply chain improvement programme being undertaken in [regio] is a three year programme and it is difficult to predict accurately the underlying product cost given the changes that the business is faced with which embrace both cost reduction and avoidance initiatives and handling the burden of increased regulation. The approach taken therefore is to adopt a cost plus methodology to reward the routine functions of [D] , which allows for annual revision of product cost to take account of changes in inflation, product mix and regulatory compliance, supplemented by a profit split contribution back to [D] from the End Markets. In selecting the profit split calculation as the most appropriate method, reference was made to the OECD Guidelines which note that “The main strength of the transactional profit split method is that it can offer a solution for highly integrated operations for which a one-sided method would not be appropriate.” “A transactional profit split method may also be found to be the most appropriate method in cases where both parties to a transaction make unique and valuable contributions to the transaction, because in such a case independent parties might wish to share the profits of the transaction in proportion to their respective contributions and a two-sided method might be more appropriate in these circumstances than a one-sided method. In addition, in the presence of unique and valuable contributions, reliable comparables information might be insufficient to apply another method.” The transactional profit split method first identifies the profits to be split for the associated enterprises from the controlled transactions in which the associated enterprises are engaged (the “combined profits”). It then splits those combined profits between the associated enterprises on an economically valid basis that approximates the division of profits that would have been anticipated and reflected in an agreement made at arm’s length. [A] manufactures three types of tobacco: cigarettes, cigars and roll-your-own tobacco. [A] owns intellectual property in relation to the cigarette manufacturing process, such as trademarks, trade names and imagery associated with each of [A] ’s extensive portfolio of brands. To drive innovation strategy, [A] ’s innovation functions were consolidated into the Marketing Futures organisation in 2010 which drives product innovation in relation to specific brands within the [A] brand portfolio which are the focus for [A] ’s innovation efforts, hereafter called Innovation Brands. The Innovation brands are currently [merknaam 4] , [merknaam 1] , [merknaam 2] , [merknaam 3] , [merknaam 8] and [merknaam 6] . The analysis presented herein has been conducted in accordance with the Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations published by the Organisation for Economic Cooperation and Development (“OECD Guidelines”). This report includes: (i) background and overview of the intellectual property owned by the [A] group; (ii) an analysis of the tobacco industry; (iii) a description of the transactions covered in this report; (iv) a functional analysis of the IBGs, [A-Mark] , the trademark owners and the Marketing Futures organisation; (v) an economic analysis of the relevant inter-company transactions; and (vi) an application of the arm’s length principle. Inter-company transactions and pricing policy This report analyses the following inter-company transactions in relation to the [A] group trademark royalty transfer pricing model in the year-ended 31 December 2010: Trademark and Innovation & Technology Royalties - the payment of trademark royalties for [A] brands to licensors by end¬markets; and - the payment of innovation & technology royalties for Innovation brands to [A] Holdings by end-markets. Pricing policy and analysis Trademark royalties [A] licensor companies charge end-markets a royalty of 5% of net sales revenue (“NSR”) for the use of their trademarks on products sold within a territory. As [A] has entered into numerous trademark licensing arrangements with third parties, the CUP method has been used to support this policy. An analysis of the third party agreements in place provides robust support for the arm’s length nature of [A] ’s trademark royalty policy. Innovation royalties An innovation & technology royalty of 2% of NSR is charged to end-markets for use of the pipeline of innovations developed by Marketing Futures in relation to Innovation brands. Again, the CUP method has been used to support this policy. The review of trademark licensing agreements [A] has entered into with third parties indicates a range of 5.0%-9.4% for the licence of trademarks only and so the combined trademark and technology royalty of 7% is well within the range of internal comparable trademark only royalty data analysed. In order to support the additional innovation & technology royalty of 2% separately, a benchmarking study to identify external agreements was undertaken. A narrow sample of 20 agreements was identified with an interquartile range of 1.0% to 4.5% and a median of 2.8%. Three agreements were identified in the tobacco industry, two of which included rates of 2%, and the third included a rate of 3%. Furthermore, [A] [land 1] (refers to entities within the [A] [land 1] group) has entered into a master-licence with [bedrijfsnaam 37] Company (“ [bedrijfsnaam 37] ”) for a single innovation which approximates to a 1.3% royalty. Conclusions The transfer pricing methodologies in place for the transactions analysed in this report and the pricing of these transactions in 2010 has been reviewed and are considered to be consistent with the arm’s length principle.” 1.8.4. In de jaren na 2010 heeft [A] zelf de TP rapporten opgemaakt waarbij de royaltypercentages elk jaar volgens hetzelfde model zijn getoetst, aan de hand van de op dat moment beschikbare informatie over contracten tussen onafhankelijke partijen. Voor het jaar 2014 zijn voor de 5% trade mark royalty’s en de 2% I&T royalty’s afzonderlijke TP rapporten opgemaakt. Het I&T rapport vermeldt in de ‘Executive summary’ onder meer (voetnoten zijn weggelaten): “Background [A] (“ [A] ”/ “the Group”) is one of the world’s largest tobacco groups, selling its products globally in over 200 markets. [A] manufactures a number of types of tobacco products, notably: cigarettes, cigars and roll-your-own tobacco. Innovation and technology The Group is committed to investing in its brands and innovation is viewed by the Group as a key pillar of its growth strategy. Furthermore, as traditional marketing methods become more restricted through regulation, product innovation and differentiation has grown in importance, with product now the centre of the Group ’s marketing strategy. The Group invests in product and packaging innovations, which vary across brands and markets to meet local preferences. (…) Central Product Development, the IIG together with Marketing Futures work with the International Brand Groups (“IBGs”) to deliver innovations on the Innovation brands, which were initially [merknaam 4] , [merknaam 1] , [merknaam 2] , [merknaam 3] , [merknaam 8] and [merknaam 6] . Due to the success of a number of the innovations and recognition of the importance of innovations to growth for the Group, the innovation pipeline has been cascaded to other key International and Local brands; [merknaam 7] , [bedrijfsnaam 44] (“ [merknaam 11] ”), [merknaam 12] , [merknaam 13] and [merknaam 14] and these are new also Innovation brands. The Group ’s development cycle of innovation comprises seven stages, the first three of which (Idea, Concept, Development) for complex product and packaging innovations are undertaken and funded by Central Product Development, the IIG and Marketing Futures. The latter four stages (Business Case, Commercial, Launch and PIR) are managed and funded by the IBGs and end markets. Product innovations are the focus of [A] ’s innovation efforts and are applied to Innovation Brands. The analysis presented herein has been conducted in accordance with the Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations published by the Organisation for Economic Cooperation and Development (“OECD Guidelines”). Inter-company transactions This report analyses the following inter-company transaction in relation to the [A] group in the year-ended 31 December 2014: • the payment of innovation and technology royalties for lnnovation Brands to [R] Limited (“ [R] ”) by end-markets. Pricing policy and analysis Innovation royalties An innovation and technology royalty of 2% of NSR is charged to endmarkets for access to the pipeline of innovations developed by Central Product Development, the IIG and the Marketing Futures teams in relation to Innovation Brands. The CUP method has been used to support this policy. In order to support the innovation and technology royalty of 2%, a benchmarking study to identify external agreements was undertaken. I therefore have personal knowledge of the matters referred to in this witness statement, except for the period from 2010 to January 2012 for which I rely on the records of [A-Mark] , to which I have full access. I only refer to the period 2010 to 2016 (inclusive) below, which I understand is the period in question in these proceedings. 2. In 2010, [A] revised its operating model for innovation and technology advancement, including the means by which that advancement was funded and by which the resultant technology was made available for use by [A] operating companies on selected tobacco brands. The intellectual property in [A] ’s technical innovations in the combustible/cigarette sphere has, since at least 2010, been owned by [bedrijfsnaam 34] Limited (“ [bedrijfsnaam 34] ”), which also licensed some intellectual property in from third parties. [bedrijfsnaam 34] therefore owned or had the right to use a very substantial portfolio of Innovation and Technology (primarily patents, but also including registered designs and know how) which it actively enforced when necessary. For example on 2 February 2016 [bedrijfsnaam 34] filed an infringement action against [bedrijfsnaam 40] GmbH, at the Regional Court in Hamburg (…). 3. Effective 1 January 2010, [bedrijfsnaam 34] (Licensor) exclusively licensed [R] Limited (“ [R] ”) (Licensee) to use these Innovations and Technology. The relevant clause of the licence reads: 2.1 Subject to the terms and conditions of this Agreement, the Licensor hereby grants to the Licensee an exclusive (subject to clause 2.2) licence: (A) to use the Innovations and Technology in connection with the design, manufacture, production, importation, sale, marketing and distribution of the Products in the Territory; and (B) to use the Innovations and Technology in connection with the design, manufacture, importation and distribution of the Associated Products in the Territory. 4. Innovations and Technology was defined as: “Innovations and Technology” means all patents, Know-how, rights in designs (whether registered or not), copyright (including rights in computer software) and topography rights, database rights, plant variety rights and all rights and forms of protection of a similar nature to any of the foregoing or having equivalent effect, and any applications and registrations for any of the foregoing, anywhere in the Territory, which are owned by or licensed to the Licensor for the purposes of performing the Innovations and Technology Department’s objectives, excluding the Trade Marks. 5. “ Products” was defined as “cigarettes, tobacco products and other tobacco related products.” 6. “ Associated Products” was defined as “such goods and/or services as may be used (other than by way of sale) to promote the Products.” 7. “ Territory” was defined as “worldwide”. 8. [bedrijfsnaam 34] (Licensor) also authorised [R] (Licensee) to sublicence the Innovations and Technology thus: 2.4 The Licensor also hereby grants the Licensee the right to sub-license the rights granted under this Agreement, provided that such sub-licence is granted on terms and conditions no less onerous than the terms and conditions of this Agreement (other than in respect of payment). The Licensor also acknowledges that the Licensee may sub-license the rights granted under this Agreement in conjunction with other rights including Intellectual Property owned by or licensed to other members of the [A] Group. 9. Because the licence from [bedrijfsnaam 34] to [R] was exclusive, [bedrijfsnaam 34] could not lawfully have licensed its Innovation and Technology to any other company. In addition, given [A-Mark] Limited's responsibility for licensing the intellectual property owned by [A] 's centrally managed companies, it is inconceivable that [bedrijfsnaam 34] could have licensed its intellectual property to any other company without the knowledge of employees of [A-Mark] Limited and without records being kept by [A-Mark] of any such licences. I have full access to these records and have reviewed them in detail and I can confirm that [bedrijfsnaam 34] did not licence its Innovation and Technology to any company other than [R] . 10. In addition to the Innovation and Technology licence from [bedrijfsnaam 34] described above, and also effective 1 January 2010, [R] was also licensed by the various [A] companies that own them, to use the [merknaam 4] , [merknaam 2] , [merknaam 1] , [merknaam 3] , [merknaam 8] and [merknaam 6] trade marks (Core Trade Marks) and certain “platform” trade marks. The platform trade marks were trade marks that could be used as sub-brands on some or all of the brands using the relevant innovations (e.g. “CLICK” was a sub-brand used to indicate a cigarette that contained a flavour capsule which could be activated by pressing the filter to break the capsule contained in it). These licences all permitted [R] to sublicence the Core Trade Marks and “platform” trade marks. 11. Using this collection of rights licensed to it (the Core Trade Marks, the “platform” trade marks and the Innovation and Technology), and also effective 1 January 2010, [R] entered into Trade Mark and Technology Access Sublicence Agreements with [A] operating companies authorising them to use the Innovation and Technology in conjunction with the Core Trade Marks and the “platform” trade marks. In return, the [A] operating companies agreed to pay [R] a 2% royalty for use of the Innovations and Technology (including the platform trade marks, and subsequently increased to 3%) and a 5% royalty for use of the Core Trade Marks. 12. The Trade Mark and Technology Access Sublicence Agreements expressly precluded the [A] operating companies from using the Innovation and Technology on any brands other than the Core Trade Marks. 13. Effective 1 January 2013, [A] operating companies were then licensed to use Innovation & Technology on the [merknaam 5] , [merknaam 7] , [merknaam 11] , [merknaam 12] and [merknaam 14] brands (which then became Core Trade Marks). Effective 1 January 2014, [A] operating companies were also licensed to use Innovation & Technology on the [merknaam 20] , [merknaam 21] and [merknaam 13] brands (which also then became Core Trade Marks). 14. In the case of [merknaam 5] & [merknaam 7] , because these brands received Central Marketing support from [R] , this was done via the same structure as for [merknaam 4] , [merknaam 2] , [merknaam 1] , [merknaam 3] , [merknaam 8] and [merknaam 6] i.e. with the Core Trade Marks being licensed to [R] by the owners of those brands and [R] sub-licensing those brands to operating companies together with the Innovation & Technology and the platform trade marks. As with [merknaam 4] , [merknaam 2] , [merknaam 1] , [merknaam 3] , [merknaam 8] and [merknaam 6] , the [A] operating companies agreed to pay [R] a 2% royalty for use of the Innovations and Technology (including the platform trade marks and subsequently increased to 3%) and a 5% royalty for use of the Core Trade Marks. The [A] operating companies were expressly precluded from using the Innovation and Technology licensed to them on any brands other than the Core Trade Marks and from sub-licensing the Innovation & Technology. 15. For [merknaam 11] , [merknaam 12] , [merknaam 14] , [merknaam 20] , [merknaam 21] and [merknaam 13] , because these brands did not have Central Marketing support from [R] , operating companies were directly licensed by the trade mark owners to use the Core Trade Marks. They were separately licensed by [R] to use the Innovation and Technology and platform trade marks with those brands and agreed to pay a 2% royalty for this (subsequently increased to 3%). (…)” 5.1.2. Het Hof vult de door de rechtbank vastgestelde feiten, zoals hiervoor vermeld, als volgt aan. 5.1.3. In de onder 1.2.8 van uitspraak 3 vermelde [bedrijfsnaam 2] -polis is voorts onder meer het volgende vermeld: “Uw [bedrijfsnaam 2] Modula polisWij de Verzekeraar, geven u de Verzekerde:[ [I] ]dekking tegen verliezen door Insolventie en Vermoedelijke Insolventie onder de voorwaarden en bepalingen van deze polis.(…)Polisingangsdatum 1 oktober 2007 Polislooptijd 24 maandenGedekt percentage 90% Wachttermijn 6 maanden Maximale krediettermijn 30 dagen Bedrijfsactiviteiten Verkoop van tabak (…) Maximale schadevergoeding 30.000.000 of 40 maal de premie in het huidige verzekeringsjaar(…) Premie percentage(s) Kredietrisico Betaling 30 dagen na de datum van de factuur 0,045% Voorschotpremie (…) 438.000 (totaal) (…)Zelfbeoordeling X U kunt zelf Kredietlimieten vaststellen onder de in het Polisoverzicht en Voorwaarden vermelde bepalingen voor Zelfbeoordeling(…)VerbintenisWij, de Verzekeraar, hebben deze verzekeringspolis uitgereikt aan u, de in het Polisoverzicht genoemde Verzekerde. Wij verbinden ons onder de voorwaarden en bepalingen van deze polis tot schadevergoeding aan u over het verlies dat u lijdt doordat u geen volledige betaling ontvangt op Verzekerde Vorderingen als gevolg van een Gedekte Schade-oorzaak.(…) Uitgesloten vorderingen (…) De dekking is niet van toepassing op: (…) e) ieder verlies dat u lijdt, voorzover dit verlies onder de dekking valt of had kunnen vallen (…) van een andere verzekering die u heeft afgesloten of waarvan u begunstigde bent of uit hoofde waarvan u betaling kunt ontvangen.(…)Kredietlimieten(…)Kredietlimieten bepalen het maximum bedrag en de voorwaarden van onze dekking voor elke Debiteur waarop de polis van toepassing is.U dient voor elke Debiteur waarop deze polis betrekking heeft een Kredietlimiet te hebben.De Kredietlimiet dient onmiddellijk te worden vastgesteld, doch in ieder geval voor de Schadedatum.” 5.1.4.1. In het rapport van PwC, als vermeld onder 1.2.9, is onder meer het volgende opgenomen: “Transfer Pricing Documentation with respect to the factoring services provided by [H] to [I] (…) 2. [ PwC] determined an arm’s length range of the factoring fees based on an analysis of the accounts receivable management services and a credit risk analysis. The analysis of the accounts receivable management services fee was based on additional fees charged in syndicated loan structures to manage the loan agreement, whereas for the credit risk we computed a client portfolio rating based on a client credit rating analysis. 3. Based on the above, the arm’s length fee for factoring services between [H] and [I] can be estimated between 30,83 Bps and 35,33 Bps. (…) 1. General Background information on the [A] group, [I] and [H] (…) 8. [H] , a [land 5] based company, provides treasury and financing services to other [A] group companies. [H] has an important role as a shared service centre and as financing centre for the group. [H] provides inter alia factoring services to [I] for its distribution activities on the Dutch market. (…) 1.2. Factoring services for [I] 9. [H] purchases the accounts receivable of [I] . By doing so, [H] assumes the credit risk without recourse to [I] , except in specific cases and when notified upfront by [H] to [I] (…). This exception is currently applied to “ [bedrijfsnaam 1] ”. 10. We understand that the major part of the accounts receivable management functions are also carried out by [H] comparable to the account receivable services provided by an independent factoring company. These functions cover inter alia credit investigations and analysis, making credit decisions, keeping records of accounts receivable, collecting accounts receivable. (…) 3. Description of the key characteristic related to the factoring services provided by [H] to [I] 20. As a general rule, there is no formal client acceptance procedure. Typical for [I] ’s client portfolio is that there are very few new clients. (…) 22. Two security mechanisms exist in order to avoid excessive outstanding amounts for the customers, and so to limit the credit risk. Firstly a credit limit is calculated for every customer. (…) this is based on the turnover increased with a margin. The second mechanism consist of closely monitoring the days outstanding. Clients have a 20-day payment period. If they exceed this delay with more than 10 days all orders for that client are blocked. (…) 27. [H] only pays [I] when payment is received from the customer. In other words, the factoring services provided to [I] are done without pre-financing. (…) 3.2 The [bedrijfsnaam 2] Modula insurance policy 32. From 3 October 2007 onwards, [I] contracted with [bedrijfsnaam 2] a trade receivables (insolvency) insurance policy. This contract was analysed in order to determine if information could (indirectly) be derived from the terms and conditions on the arm’s length factoring fee payable by [I] . Key characteristics 33. Key characteristics of this insurance policy are:  Maximum liability is limited to 40 times the insurance premium with a minimum coverage of MEUR 30.  The insolvency risk coverage has also been capped for several clients.  Insurance premium: 4,5 Bps on the third party turnover.  Minimum Insurance Premium: KEUR 300. Comparability 34. Some similarity between the services offered by [H] and [bedrijfsnaam 2] can be obtained since:  [H] covers also [I] ’s credit risk, i.e. more or less MEUR 660 [voetnoot: This is the approximated amount of third party trade receivables covered by [H] from [I] . This amount does not include [bedrijfsnaam 1] trade receivables.] a year related to the third party trade receivables of [I] . For these services, an arm’s length fee can be estimated to 22,83 Bps [voetnoot: See below - credit risk analysis.]  [bedrijfsnaam 2] covers MEUR 30 of risks related to trade receivables with an average fee for the credit risk of 4,5Bps. 35. However, it needs to be stressed that the terms and conditions of the [bedrijfsnaam 2] contract are too different in order to draw any firm conclusions on the arm’s length character of the factoring fee (or the remuneration for credit risk embedded in the factoring fee). Therefore, the aforementioned “rule of three” does not give a fair view of an arm’s length fee. The most important differences are:  The total credit risk for [H] is in practice lower than [I] ’s yearly turnover since [I] would no longer sell to a particular client if that client would have a certain number of unpaid invoices.  Besides the overall liability cap of MEUR 30, the [bedrijfsnaam 2] contract foresees additionally a cap for a number of clients. [H] ’s does not apply a liability cap per client of [I] . 4. Technical analysis 4.1. Approach 36. Kunt u per jaar een geïntegreerd overzicht verstrekken? Kunt u aangeven welke gedragslijn(en) worden gehanteerd? Hoe worden zakelijke verhoudingen gewaarborgd? Wanneer is sprake van af- en opwaarderingen? (…)” 1.3.13. Op 11 september 2012 is de aangifte vennootschapsbelasting van eiseres voor het jaar 2010 elektronisch ingediend. Vervolgens is op 21 september 2012 de aangifte met alle bijlagen rechtstreeks aan verweerder toegezonden. Bijlage “Moeder (2a)” bevat een nadere specificatie van de in aftrek gebrachte kosten. Onder “Overige interest lasten” is opgenomen de post “Borgstellingsprovisie gelieerde ondernemingen (obl. Lening)” met de bedragen € 34.008.000 (2010) en € 36.278.000 (2009). 1.3.14. Op 27 maart 2013 heeft in het kader van een regulier overleg een bespreking tussen eiseres en verweerder plaatsgevonden. In het verslag van de bespreking is - voor zover hier relevant -opgenomen: “Verslag overleg 27 maart 2013 (…) 8. Vpb 2010 Aantal vraagpunten uit aangifte 2010 [X1] besproken: · Goodwill: [naam 9] stuurt specificatie toe. [A] gaat standaard uit van 10 jarige afschrijvingstermijn. Gezien eerder ontvangen berekeningen voor [land 48] kan BGOG zich voorstellen dat een langere afschrijvingstermijn wordt gehanteerd. · Afschrijving [E] : [naam 9] zoekt uit waarom fiscaal extra is afgeschreven en de omschrijving is “in verband met WOZ-waarde”. · Obligatielening: komt [A] op terug (zie ook punt 10). (…) 10. Bonds In 2012 is een nieuwe lening van EUR 750 mio aangegaan vooruitlopend op de herfinanciering van de in juli 2013 aflopende bonds (519 mio) en ter aflossing van een interne lening van EUR 250 mio. Voor de bonds staat de moedermaatschappij garant waarvoor [X1] een fee betaald. [X1] staat zelf ook garant voor bonds van [C] en [C] voor [X1] (cross-garanties). [naam 3] zal inzicht geven in de handelswijze rondom de bonds.” 1.3.15. Naar aanleiding van het overleg van 27 maart 2013 is in een e-mailbericht van 25 april 2013 door [naam 3] aan verweerder onder meer geschreven: “Zoals verzocht hierbij enige details omtrent de Bond issue van afgelopen jaar. (…) Details 2012 Bond issue Issuer : [X1] B.V. Guarantor : [B] p.l.c. [C] p.l.c. (…) Size : € 750mn Settle : 19 Nov 2012 Maturity : 19 Jan 2023 (…) (…) Stand alone letter BNP Paribas 2012 + Stand alone report 2011 [link naar twee pdf bestanden genaamd [X1] BV indicative standalone pricing letter 13.11.12.pdf en May 31st 2011 Rating discussion [A] BV.pdf] Guarantee fee letter [link naar een pdf bestand genaamd bond guarantee letter [X1] BV 750mn due 2023.pdf] De guarantee fee is verschil tussen spread in de final terms (75 bps) en spread in [X1] standalone pricing letter (135-140 bps) en is gezet op 60 bps. Cross guarantees Naast [B] (uiteindelijke topvennootschap van de groep) staat ook [C] plc (‘ [C] ’) garant voor de bonds van [X1] BV. Tegelijkertijd staat ook [X1] BV garant voor bonds uitgegeven door [C] . Investeerders kijken in feite alleen naar de garantie van [B] aangezien dit de topvennootschap is en alle vermogensbezittingen van de dochtervennootschappen (zoals [C] en [X1] BV) toebehoren aan [B] . Er is als zodanig geen waarde toe te kennen aan de cross guarantees en er worden tussen [C] en [X1] BV geen onderlinge guarantee fees berekend.” 1.3.16. Verweerder heeft vanaf 28 januari 2014 een boekenonderzoek uitgevoerd naar (onder meer) de aanvaardbaarheid van de aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 2008 tot en met 2012 van eiseres en de aangiften 2013 tot en met 2015 van [X2] B.V. (de houdster van de aandelen van eiseres, hierna: [X2] ). 1.3.17. In een verklaring van 6 mei 2014 schrijft [naam 12] ( [naam 12] ; group treasurer van het [A] concern): “ [X1] B.V. (“ [X1] ”) is a key financing company for the [A] Group. This entity issues debt in the public markets from time to time to support investments in its business. The entity manages its overall financial profile at both a single entity and consolidated level on an ongoing basis. When [X1] contemplates the issuance of a new debt security, analysis is undertaken to ascertain its ability to issue the securities and establish the pricing it would achieve on a standalone basis. This assessment is supported by a market participant i.e. lead management bank; their analysis typically includes reviewing financial and other data e.g. market shares, etc. to derive an estimated rating for [X1] on a stand-alone basis. Based on this they further indicate the expected pricing [X1] would pay for the securities to be issued on an unguaranteed basis. However, as the issuance by [X1] is guaranteed by [B] p.l.c. (“ [B] ”), which has a higher rating, the pricing achieved on issuance is always lower than that which [X1] would have achieved, had it issued on an unguaranteed basis. If no guarantee fee were paid, [X1] would be receiving the benefits of the [B] guarantee in the form of cheaper financing without providing any consideration. It is therefore necessary to charge an arm’s length guarantee fee to reflect the value of the support provided by [B] to [X1] . The guarantee fee is calculated as the difference between the pricing achieved for the debt security and the notional pricing at time of issuance. The notional pricing, as noted above, is provided by a lead manager bank and is based on their estimated rating of [X1] at issuance. With regards to the most recent issuance in March 2014, the lead manager bank indicated that due to [X1] having a prior issuance record and some name recognition, pricing would be in the range of 0bp to l0bp lower than for a generic stand-alone entity with [X1] ’s financial profile. In the main the investors would rely on contractual terms rather than this recognition and any benefit would be dependent upon market conditions. However, to reflect this, [A] used the lower bound of the notional pricing range for [X1] provided by the bank when calculating the guarantee fee.” 1.3.18. In het naar aanleiding van het boekenonderzoek door verweerder opgemaakte controlerapport van 7 december 2017 is ten aanzien van de garantiefees onder meer vermeld (eiseres wordt aangeduid als [X1] ): (…) [Hof: de op deze plaats in uitspraak 1 aangehaalde passages zijn – teneinde een doublure te voorkomen – opgenomen in de weergave van het controlerapport onder 6.1.12.] 1.3.19. Op 10 juli 2020 heeft [naam 12] een (Engelstalige) verklaring opgemaakt waarin hij onder meer uiteenzet (1) wat het groepsbeleid was ten aanzien van implicit support tot 2014 en vanaf 2014, (2) de reden dat voor de cross guarantees geen garantiefees werden betaald, en (3) de creditrating van [C] en eiseres en het strategische belang van eiseres en [C] voor het [A] concern. De verklaring behoort tot het dossier.” 6.1.2. Hierna zijn alleen die onderdelen uit uitspraak 2 opgenomen, die feiten bevatten in aanvulling op de hiervoor in uitspraak 1 met dezelfde datum weergegeven feiten: “1.3. All current licenses between trade mark owners and End Markets will be terminated with [ [G] ] becoming the single licensee for those brands. [ [G] ] will then enter into distribution agreements with End Markets to distribute products on its behalf. The end markets will earn an arm’s length fixed percentage operating margin for the distribution activities performed on behalf of [ [G] ] that will compensate them for the functions they perform, the assets they utilise and the risks that they assume. There may also be a separate recharge of certain marketing expenses from distributors to the [ [G] ]. There will be no change in ownership of local brands. [ [G] ] (formerly [D] ) will continue to supply local brands to End Markets; however, the current 10% residual profit split charged by [D] will need to be increased to reflect the increase in senior management [ [G] ]. (…) 7.5 Benefits The new operating model will lead to a simpler business model reducing the number of entities, intercompany transactions and supply chain movements as there will be now a single [regio] Principal, [ [G] ], selling directly to End Markets. The design principles of the new operating model will also create the following benefits for [A] which will help the Group achieve its strategy objectives (particularly growth and productivity) and the 2020 Ambition: • Improved effectiveness and efficiency of decision making in the region; • Improved ability to optimise allocation of resources in the region; • Provide clearer roles and responsibilities between the Region and the End Market, especially in relation to the key strategic brands; • Align management and trading models resulting in a simpler, more coherent business model; • Enabler to future restructuring of the management structure of the region, in particular the further clustering of markets in the region; and • Reduction in the number of intercompany agreements and resulting recharges and royalty flows as a result of having a single European Principal.” 1.7.17. In een “Note to the Standing Committee of [A] ( [A] )” van mei 2015 (hierna ook: ‘Note to the Standing Committee’) is onder meer het volgende opgenomen (zonder voetnoot): “Group Trading Model change for the [regio] Region Executive Summary The Standing Committee is requested to note the intention for [A] to change its trading model in the [regio] region with effect from 1st December 2015. The trading changes involved are as follows: - Notice of termination of licence rights in Europe for GDB [global drive brands] and international brands for all markets excluding [land 15] , issued on 1st June 2015 - The subsequent grant of licence rights for GDB and international brands to [ [G] ] - The entering of standard distribution agreements by [ [G] ] with End Markets across Europe - The above will be phased as follows: - Markets including [land 16] , [land 17] , [land 1] & [land 14] , [land 18] , [land 19] , [land 20] , [land 21] , [land 5] and [land 22] will be given 6 months’ notice and will enter distribution agreements effective from 1st Dec 2015. - [ [F] ] markets, [land 23] and [land 24] will be given 12 months’ notice and will enter distribution agreements effective from 1st June 2016 - Notice of termination for [land 15] will follow the November 2015 Supervisory Board. They will be given 12 months’ notice and will enter distribution agreements effective from 1st Dec 2015 In addition: - The change of board and renaming of [ [D] ] to [ [G] ]) (See Appendix 1) - The reduction and novation of internal and external debt in the region across a number of End Markets (these corporate financing steps will be the subject of separate delegated authority notes prepared in Q4 2015 and 2016) The financial benefit from this proposal is expected to be approximately £30m cash saving in 2016 and a forecast discounted cash saving of £220m through to 2021. Further detail on the NPV is contained in Appendix 2. Background In 2007 Project Leonardo established a regional structure in the [land 6] of circa 120 people. Aligned to this organisational structure, an above market trading company for licensed brands was established in [ [F] ] covering approximately 20 markets. Appendix 3 summarises the existing trading model for the region. Since 2007, there has also been an increase in oversight and review by [land 1] based [team 2] through above market governance across a number of activities; Marketing governance framework; Pricing and Excise Committee; RSOP; Business case approval; Resource Allocation etc. Post Project MEGA in 2014 the [Z1] regional structure has reduced to circa 15 people. Consequently, a due diligence review to align the commercial and fiscal model to the governance activity in the region has been performed and a proposal as a result of that review is contained below. Proposal It is proposed to establish a single [land 1] trading company to operate as the commercial hub for the region. The existing [D] supply chain trading entity will operate as the new commercial hub and will be renamed [ [G] ]. Existing trading licenses for both GDB and international cigarettes and OTP in the region will be terminated and new licence rights will be granted to [ [G] ]. End Markets will be appointed distributors of GDB and other international brands but will continue to own, market and sell local brands. As a result, the composition of the [D] board will be updated to reflect the wider commercial role of this entity. A proposal for the new board of [ [G] ] is contained at Appendix 1. The current roles and responsibilities in relation to the EMEA supply chain remain unaltered and will continue to operate from the renamed [ [G] ] entity. (...) Implementation The implementation timeline is outlined in the executive summary and will be completed by 31st December 2016. (…)” De genoemde appendix 3 bij dit stuk bevat een schema getiteld ‘Existing Business Model’. Daarin wordt ‘ [F] BV’ ( [F] ) afgebeeld naast ‘End Market’ en is onder ‘ [F] BV’ ( [F] ) een ‘End Market LRD’ (naar de rechtbank begrijpt: ‘limited risk distributor’) geplaatst. Voorts is een schema getiteld ‘Proposed Business Model’ opgenomen, waarin ‘End Market’ onder ‘ [G] ’ is afgebeeld en de overige genoemde entiteiten zijn verdwenen. 1.7.18. Appendix 2 bij de ‘Note to the Standing Committee’ bevat een tabel met een beknopt overzicht van de financiële gevolgen van de reorganisatie. Deze wordt ook wel de ‘Benefit Case’ genoemd. Een nadere cijfermatige onderbouwing hiervan is te vinden in een stuk dat wordt aangeduid als de ‘Base Case’. In general, the determination of the combined profits to be split and of the splitting factors should: • Be consistent with the functional analysis of the controlled transaction under review, and in particular reflect the allocation of risks among the parties, • Be consistent with the determination of the combined profits to be split and of the splitting factors which would have been agreed between independent parties,” A strength of the transactional profit split method is that it offers flexibility by taking into account specific, possibly unique, facts and circumstances of the associated enterprises that are not present in independent enterprises, while still constituting an arm’s length approach to the extent that it reflects what independent enterprises reasonably would have done if faced with the same circumstances. A further strength of the transactional profit split method is that it is less likely that either party to the controlled transaction will be left with an extreme and improbable profit result, since both parties to the transaction are evaluated. This aspect can be particularly important when analysing the contributions by the parties in respect of the intangible property employed in the controlled transactions. This two-sided approach may also be used to achieve a division of the profits from economies of scale or other joint efficiencies that satisfies both the taxpayer and tax administrations. The transactional profit split calculation will give [D] a share of End Market residual profit designed so as to split the benefit from [D] ’s activities over and above a routine manufacturing return, between the parties. The residual profit split from the End Markets is calculated after taking account of any return for intellectual property and routine marketing and distribution activities. Discussion of Routine Returns for [D] and End Markets A TNMM approach has been selected for testing the level of routine returns allocated to [D] and the End Markets for their manufacturing and distribution activities respectively under the residual profit split approach outlined above. When [D] calculates product prices, a routine mark-up element of 12% is added to costs. However, the cost base to which this mark-up is added does not include all costs incurred by [D] and so does not equate to an operating margin. After taking account of toll manufacturing fees and local costs not passed through by [D] when calculating transfer prices of approximately 4% to 5% of cost. The routine element of [D] ’s reward equates to a FCMU of 7% to 8%, which is well within the interquartile range for the FCMU of manufacturing comparables discussed earlier. This level of return is also consistent with the level agreed as part of the [bedrijfsnaam 37] manufacturing agreement also included earlier. The return for End Market routine sales and marketing activities has been allocated by calculating a 5% operating margin. This is towards the higher end of the range, but as described earlier the End Markets are complex sales and marketing entities bearing significant market risk and so taking the upper end of the range was considered appropriate for the residual profit split calculation. Finally, a ‘notional’ royalty return was allocated to End Markets where they own the brand locally (so are not paying a related party a royalty) to provide a return for this ownership of intellectual property. [A] has a standard royalty policy globally which is supportive by extensive external CUPs where 5% is at the me of the range which is presented in the earlier comparables section. Discussion of Residual Profit Split Factors A profit split percentage for [D] of 7% has been calculated based the relative contributions of the parties to the transaction. The OECD Guidelines (p2.135) when providing guidance on the application of the profit split method suggests that headcount of individuals in key functions generating value to the transaction may be an appropriate allocation key for dividing profit. To support the 7% an analysis of senior headcount was performed. [A] management grading system is graded from G34 to G40 and above. [A] considers senior management to be those grades G37 and above. The total number of senior management in [D] relative to the senior management in the End Markets was compared. Senior management are responsible for implementing Group strategy and are ultimately responsible for delivering operating results. As such this analysis provides an indication of the relative contribution made by [D] . It is not possible with reasonable effort to determine the portion of dedication of [D] ’s senior headcount individually to each End Market and therefore a market individual country ratio cannot be determined.” In het rapport ‘ [A] : Netherlands - Supply Chain Pricing Transfer Pricing Report Period ended 31 December 2012’ van september 2011/2013 worden de rollen van [F] en [D] en de gekozen transfer pricing methode als volgt toegelicht: “(…) [ [F] ] and [ [N] B.V., hierna ook: [N] ] require a supply chain which can support their growth agenda. An efficient and integrated supply chain is needed to deliver on product quality, innovation deployment, portfolio optimisation, speed to market, and ultimately optimise the total delivered product cost within an increasingly stringent regulatory framework. (…) The Role of [ [F] ] and [ [N] ] [ [F] ] and [ [N] ] are fully fledged distributors for various locally owned and internationally licenced brands for distribution in the domestic market and export markets across [regio] . [ [F] ] and [ [N] ] source finished products from [D] : As fully fledged distributors [ [F] ] and [ [N] ] are ultimately responsible for selling cigarettes and OTP to the trade. They are responsible for the overall commercial performance of the market and for delivering financial performance for the market. The Role of [D] in the supply chain [D] operates as a fully integrated supply chain centre responsible for the management and supply of all products [voetnoot: [D] supplies cigarette products to the End Markets and will supply OTP (Other Tobacco Products from Q2 2012)] to [A] End Markets in [regio] . To fulfil this role it performs a wide range of activities including: procurement of direct materials, management of procurement of indirect spend categories, supply chain planning (inventory, material and distribution), logistics and network optimization, management of capital expenditure, capacity review and optimization, contingency sourcing, and input in to product specifications. [D] undertakes toll manufacturing with a number of [A] entities across [regio] and acts as the toll principal in these relationships. (…) [D] operates as a supply chain centre, sourcing leaf , raw materials, logistics and manufacturing services from a mixture of related parties and third parties and acting as the main supplier of cigarettes to [regio] end-markets within the [A] group. [D] also administers a central pricing system through harmonising the manufacturing costs and averaging the logistics costs and some employee costs, (but not costs relating to wrapping materials or leaf ). [D] bears material price risk, foreign exchange, limited market risk, product quality risk, inventory obsolescence risk, and bad debt risk. (…) [D] manages the delivery of productivity savings to [ [F] ] (…) administered through its pricing system. It incorporates assumptions on cost increases for WMS and logistics, which account for 35% of the cost base of the End Markets, and builds in a reduction across all its transfer prices for productivity projects it expects will deliver price reductions during the year. A sample of 14 agreements was identified with an interquartile range of 2.63% to 5.38% and a median of 3.0%. In addition, a separate search was undertaken for comparable technology agreements in the tobacco industry. Two agreements were identified in the tobacco industry, both of which included rates of 2%. Furthermore, [A] [land 1] (refers to entities within [A] located in [land 1] ) has entered into a master licence with [bedrijfsnaam 37] Company (“ [bedrijfsnaam 37] ”) for a single innovation which approximates to a 1.3% royalty. Conclusions The transfer pricing methodologies in place for the transaction analysed in this report and the pricing of this transaction in 2014 has been reviewed and is considered to be consistent with the arm’s length principle.” 1.8.5. Verweerder heeft na kennisname van het TP rapport voor 2014 kopieën opgevraagd van 15 nog lopende licentieovereenkomsten tussen [A] en derden die de bijlage bij dat rapport vermeldt. Eiseres heeft deze verstrekt. Uit de overeenkomsten volgt het volgende: - Van de 15 contracten is er één afgesloten tussen twee derde partijen. Dit betreft een contract tussen vennootschappen van [bedrijfsnaam 38] en [bedrijfsnaam 39] . De royalty bedraagt 9% van de met de licentie behaalde omzet. - Bij de andere 14 contracten is steeds een vennootschap van [A] betrokken en is de andere partij een derde: 5 maal is een vennootschap van [A] de licentienemer en 9 maal de licentiegever. - In de 5 contracten waarin een [A] -vennootschap licentienemer is, zijn de royaltypercentages: 2,5%, 6%, 10%, 14,3% en 20%. - In de 9 contracten waarin een [A] -vennootschap licentiegever is, zijn de royaltypercentages: 0% (2x), 5% (5x), 6% en 15%. - Van de 5%-contracten en het 6%-contract zijn er 2 afgesloten nadat de TMTAA is overeengekomen. 1.8.6. Bij brief van 19 oktober 2018 antwoordt eiseres als volgt op vragen van verweerder over de I&T royalty’s: “ [F] betaalt voor toegang tot de innovaties die centraal in [land 1] zijn en worden ontwikkeld. Belangrijke voorbeelden daarvan zijn de ‘tube filter technology’, de ‘capsule technology’, en verschillende ‘blending’-processen waarmee door middel van natuurlijke ingrediënten de smaak van tabaksmengsels wordt gevarieerd. (…) [bedrijfsnaam 34] Limited is de belangrijkste entititeit in [land 1] die rechten en know-how houdt met betrekking deze innovaties. [R] Limited is de entiteit die als exclusieve licentiehouder de ontwikkeling van deze innovaties aanstuurt en financiert. (…) Er worden geen ‘Innovation & Technology’ royalties betaald aan “pure trade mark owners”, maar alleen aan [R] Limited als vergoeding voor toegang tot de centraal ontwikkelde innovaties. U ziet in bijlage 7 bij onze brief van 16 maart 2018 dat bij de “Trade Mark and Technology Access Sub Licence Agreement” slechts twee partijen betrokken waren, [F] en [R] Limited. [F] betaalt dus geen “Innovation & Technology Royalties” aan anderen dan [R] Limited.” 1.8.7. Eiseres heeft ter onderbouwing van de I&T royalty in beroep een licentieovereenkomst overgelegd van 8 mei 2008 tussen [bedrijfsnaam 37] Company ( [bedrijfsnaam 37] ) en [bedrijfsnaam 34] Limited ( [bedrijfsnaam 34] ). [bedrijfsnaam 37] was een [land 25] beursgenoteerde onderneming waarin [A] een 42%-belang bezat. [bedrijfsnaam 37] verstrekte aan [bedrijfsnaam 34] een licentie om bepaalde elementen van haar capsuletechnologie te gebruiken. Die elementen worden in het contract aangeduid als de “Capsule Cigarette Technology” en verder omschreven in Schedule A bij de overeenkomst. De vergoeding die daarvoor aan [bedrijfsnaam 34] in rekening werd gebracht bestond uit een vast bedrag van in totaal US $ 6,5 miljoen plus US $ 0,45 per 1000 geproduceerde sigaretten. Over de gehele periode waarin de licentieovereenkomst heeft gelopen (2008-2014) kwam dat omgerekend neer op een royalty van 1,3%.” 9.1.2. Hierna zijn alleen die onderdelen uit de uitspraak 3 opgenomen, die feiten bevatten in aanvulling op de hiervoor in de uitspraak 2 weergegeven feiten: “1.1.4. De aanslagen 2014 tot en met 2016 zijn met de volgende correcties opgelegd (bedragen in €). 2014 2015 2016 (…) - I&T royalty’s 15.698.529 20.297.994 12.048.127 (…) 1.8. Again, all [A] operating companies were expressly precluded from using the Innovation and Technology licensed to them on any brands other than the Core Trade Marks and from sub-licensing the Innovation & Technology. 16. By an agreement executed on 23 September 2016, but effective from 1 June 2014, [R] licensed [bedrijfsnaam 41] Ltd (“ [bedrijfsnaam 41] ”) worldwide to use one small specific piece of the Innovation & Technology on two brands owned by [bedrijfsnaam 41] , namely [merknaam 22] and [merknaam 23] . The piece of Innovation and Technology licensed was five patents (each registered in a number of countries) all relating to resealable cigarette packaging known as “Reloc”. By way of illustration, I have included as Exhibit 1 the list of patents that were licensed. The licence was stated to be royalty [merknaam 20] until 31 December 2018, after which the parties would mutually discuss and agree any changes in the royalty. 17. Following discussions between the parties, the licence was amended on 5 December 2019 to add another piece of Innovation and Technology to the licence (specifically patents relating to capsule insertion technology, allowing flavour capsules to be inserted into a cigarette filter during manufacture) and to licence a platform trade mark for this stylised logo below to [bedrijfsnaam 41] : (…) The amendment also resulted in a royalty of 3% being payable by [bedrijfsnaam 41] to [A] Holdings from 1 January 2019. 18. [bedrijfsnaam 41] is a joint venture between the [A] Group and companies of the China National Tobacco Corporation ( the Chinese state tobacco monopoly) whereby [A] owns 50% of [bedrijfsnaam 41] and the CNTC companies own 50%. It is therefore technically a “third party” and not a [A] Group company. In terms of why the licence was royalty [merknaam 20] from 1 January 2014 to 31 December 2018, my recollection is that the “reloc” patents were old and relatively close to expiry and [A] was keen to foster a collaborative relationship with CNTC as its joint venture partner and as the company that controls the largest tobacco market in the world, greater access to which is a goal of the [A] Group. Given [A-Mark] Limited’s responsibility for licensing the intellectual property owned by [A] ’s centrally managed companies, it is inconceivable that [A] Holdings could have licensed Innovation and Technology to any other company without the knowledge of employees of [A-Mark] Limited and without records being kept by [A-Mark] of any such licences. I have full access to these records and have reviewed them in detail and I can confirm that the only entity not controlled by the [A] Group to which [A] Holdings licensed any Innovation and Technology was [bedrijfsnaam 41] , and as explained above this was a very small part of the overall Innovation and Technology. This includes not having licensed any Innovation and Technology to any of the third party licensees in the agreements submitted by the inspector ( a) as Annex 19 to his statement of defence dated 12 April, 2019 and (b) with his letter to the court of 6 November, 2020. To summarise: I can confirm that it is evident from the records of [A-Mark] reviewed by me that: ( a) [R] is - and was during the period in question - the only entity in the [A] Group that could have given any person or entity either within or outside the [A] Group a right to use the Innovation and Technology. ( b) [R] only licensed the Innovation and Technology to operating companies controlled by the [A] Group, against a 2% royalty (subsequently increased to 3%). These [A] operating companies were always expressly precluded from using the Innovation and Technology licensed to them on any brands other than the Core Trade Marks and from sub-licensing the Innovation & Technology. It is clear therefore that the Innovation and Technology was never licensed to entities not controlled by the [A] Group, or for use on brands that were not Core Trade Marks. ( c) The sole exception to (b) above is a license granted by [R] to [bedrijfsnaam 41] , a 50-50 joint venture based in [plaatsnaam 9] , which gave [bedrijfsnaam 41] the right to use a small proportion of the Innovations and Technology for an initial period of four years [merknaam 20] of charge. At the end of said period (still for only a small proportion of the Innovation and Technology) a royalty of 3% was agreed upon.” 1.8.9. [R] heeft [bedrijfsnaam 41] in 2016 een licentie verleend voor het gebruik van een klein onderdeel van de I&T, de zogenoemde Reloc-technologie. Hiervoor werd in de beginjaren geen royalty in rekening gebracht. Bij de ‘Variation Agreement’ tussen [R] en [bedrijfsnaam 41] is met ingang van 1 januari 2019 de licentie voor de Reloc-technologie uitgebreid met de Capsule-technologie.” 9.1.3. Het Hof zal de door de rechtbank vastgestelde feiten volgen. Tevens vult het Hof de feiten als volgt aan. 9.1.4. In het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank van 3 november 2020 is onder meer vermeld: “De gemachtigde van verweerder verklaart het volgende. De verbinding tussen I&T royalty en de core trademark wordt pas duidelijk door de bijlage. Op basis daarvan is het zoals eiseressen zeggen, dus het standpunt van eiseressen dat de I&T royalty alleen ziet op de core trademarks kan worden gevolgd. Ik heb geen bezwaar om me aan te sluiten bij het cijfermatige overzicht van eiseressen op bladzijde 8 van het nadere stuk van 23 oktober. De gemachtigde van eiseressen verklaart het volgende. We nemen 2011 mee in de cijfermatige uitwerking die na de zitting aan de rechtbank zal worden overgelegd.” 9.1.5. In het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank van 25 mei 2023 is onder meer vermeld: “Voorzitter: Eiseres stelt onder meer dat de I&T alleen wordt toegepast in producten van de Core Trade Marks en nooit ter beschikking werd gesteld aan derden. Eiseres heeft een verklaring van [naam 19] overgelegd om dit te onderbouwen (bijlage 10 bij de conclusie van repliek). [naam 19] verklaart dat bij de licentieovereenkomst van (1 januari) 2010 tussen [bedrijfsnaam 34] ( [bedrijfsnaam 34] : licentiegever) en [R] (licentienemer) een exclusieve licentie wordt verleend aan [R] voor het gebruik van I&T en hij concludeert dat [bedrijfsnaam 34] geen bevoegdheid had om I&T-licenties te verstrekken aan andere partijen. Maar dat sluit nog niet uit dat [R] - die sublicenties mocht verstrekken - dat kan hebben gedaan? In feite is dat ook gebeurd met de licentie aan de joint venture [bedrijfsnaam 41] Ltd. [naam 19] verklaart hierover dat dit de enige uitzondering is en dat [R] geen I&T-licenties heeft verstrekt aan andere derden. En ook verklaart hij dat degenen die van [R] een sublicentie kregen, zelf geen sublicenties mochten verstrekken en ook dat de I&T alleen mocht worden gebruikt voor de Core Trade Marks. Wat is de reactie van verweerder hierop? Verweerder verwijst naar punt 4 van zijn pleitnota. [Hof: in die pleitnota van de inspecteur is het volgende vermeld: “4. [D] / [E] /Royalty’sDe rechtbank heeft met betrekking tot de jaren 2011-2013 geoordeeld dat belanghebbende inzake [D] / [E] /royalty’s onzakelijk heeft gehandeld. Belanghebbende heeft geen (relevante) nieuwe feiten naar voren gebracht inzake deze oude TP zaken met betrekking tot de jaren 2014-2016, zoals ik ook heb aangegeven in mijn conclusies van dupliek van 30 maart 2023 en 18 april 2023. The current factoring remuneration with [I] is calculated based upon the following two components:  A remuneration for the credit risk borne by [H] ;  A remuneration for the account receivables management services. (…) 4.2 Credit risk 39. PwC determined that an analysis of the credit risk of the portfolio of receivables of [I] is the best approach. The expected return for the risk of going default can be determined as the return over an appropriate risk- [merknaam 20] rate that an investor would require for extending any funds to a company with the specific credit rating. Therefore, the arm’s length return with respect to the credit risk of [I] third party customers can be evaluated as the spread for a given credit rating of a given [I] third party customer. (…) 41. For [I] ’s third party customers, there is no public credit rating available. The 7 most important [I] third party clients in terms of sales volume are responsible for more than 80% of the total third party [I] sales. 42. As further explained below, the average spread for the [A] portfolio was calculated as follows:  Estimating the credit rating of the customers based on the available financial information;  analysing the spread for the credit ratings based on Bloomberg data;  calculating the weighted average portfolio spread. (…) Estimated spread (…) 48. The calculation of the credit spread for the estimated credit ratings is based on the following assumptions: (…)  The spread was calculated based on USD swaps and USD industrial credit rating information. Although the factoring agreements are contracted in EUR, USD information has been used for the calculations (…). This is due to a lack of financial information for the EUR industrial credit ratings.  For the determination of the credit spread, we focused on the 3 months term financial information. We understand that the average days outstanding of the factored invoices is 25 days. However, for the USD Industrial credit ratings, no financial information was available for the 1 month or 2 months term. (…) 51. In order to have a weighted credit spread, the trade receivables for every analysed entity have been multiplied by their spread. The sum of all those multiplications has then been divided by the sum of all trade receivables within scope giving us an average portfolio credit risk of 22,83 Bps. 4.3 Accounts receivable management services Establishing the administration fee 52. To establish the administration fee, we referred to third party loan management fees incurred by banks. We used Loan Connector DealScan Database (…) (“DealScan”) to find comparable loan management fees incurred by banks. 53. We searched this database for loans comparable to the liabilities outstanding resulting from the factoring for a total amount of approximately EUR 91 million, i.e. the average volume outstanding with respect to factoring activities (…). Search Strategy 54. In order to identify comparable loan agreements between independent parties, a search was performed in the DealScan database. The search criteria are discussed in further detail below: (…) Initially, the parameter was set on loans with a maturity date of 3 months. This led to insufficient data. In order to find sufficient data, loans with a maturity date of 0 through 12 months were included. (…) Initially, the parameter was set on loans with a loan amount with the equivalent of EUR 91 million. This led to insufficient data. Therefore, loans with a loan amount of the equivalent of EUR 0 to EUR 500 million were included in the sample. (…) 5. Conclusion 55. Our analysis for determining an arm’s length factoring fee for the factoring services between [H] and [I] provides us the following results:  Administration fee lower margin: 8 Bps  Administration fee upper margin: 12,5 Bps  Credit risk for the [I] third party client portfolio 22,831 Bps 56. Therefore we can conclude that the arm’s length factoring remuneration fee for the factoring services rendered from [H] to [I] range between 30,83 Bps and 35,33 Bps. 57. Based on the comparison with the existing intercompany rates one can conclude that the spreads used for the third party receivables are within our computed arm’s length range.” 5.1.4.2. In het TP rapport van [H] uit 2010 is onder meer het volgende vermeld: “1. Executive Summary (…) [A] TAX used the CUP method to test the arm’s length remuneration relative to the credit risk assumed by [H] during the performance of its factoring activities. Reference was made to the return made over Euro Industrial Bonds for the calculation of an arm’s length remuneration relative to the credit risk assumption of [H] . With respect to the account receivable management activities, [A] TAX referred to the [A] global policy for general management and technical considering the supportive nature of these activities. The [A] global policy for remunerating general management and technical services is based on a NCP of 6% to be applied on fully loaded costs. [H] is currently applying 30,25 Bps over the outstanding amount of accounts receivables managed for the benefit of [A] Commercial companies as remuneration for the credit default risk assumed and related administrative services. Based on the analysis conducted, [A] TAX estimates that the overall factoring fee charged by [H] to [A] Commercial companies (30,25 Bps) complies with the arm’s length principle (…), as it falls within the 24,51 Bps to 236.70 Bps full range of arm’s length remunerations for the credit risk related to the performance of factoring activities. The position at the lower end of the range is justified by the application of a strict credit management policy. The said remuneration should however ensure [H] , besides of the credit risk consideration, the recovery of its administrative costs relative to the account receivables management services, which is the case. (…) 2. Company Overview (…) 2.3. [A] commercial companies in Europe [bedrijfsnaam 3] Ltd, [bedrijfsnaam 4] SA, [bedrijfsnaam 5] BVBA, [bedrijfsnaam 6] SA, [bedrijfsnaam 7] OY, [bedrijfsnaam 8] SA, [bedrijfsnaam 9] SA, [bedrijfsnaam 10] Ltd, and [bedrijfsnaam 11] SAS, are the operating companies of the group involved in the distribution of tobacco products to third parties. [A] Commercial companies generally offer payment facilities to their clients for an average of 30 days. (…) 2.4. [H] (…) provides treasury and financing services to other [A] group companies. [H] has an important role as a shared services centre and as financing centre for the group. [H] provides inter alia factoring services to [A] Commercial companies (…). The [H] factoring activities are organized around two departments and two committees. Feiten garantiefees (…) 1.3.4. De door [X1] aan [B] betaalde garantiefees bedroegen in de onderhavige jaren € 27.156.835 (2011), € 25.114.112 (2012) en € 26.872.667 (2013). 1.3.5. De door [X1] aan [B] betaalde garantiefees hebben betrekking op de garantstellingen ter zake van de volgende obligatie uitgiftes (bedragen in miljoenen, bps staat voor basis points): [Hof: voor de hier opgenomen tabel wordt verwezen naar de tabel in het hierna opgenomen onderdeel 1.3.5 van de uitspraak van 15 december 2023, HAA 20/4350 tot en met HAA 20/4353] 1.3.6. Bij elke afzonderlijke emissie heeft [X1] één of meer onafhankelijke banken gevraagd een analyse te maken van haar eigen kredietwaardigheid en van de rente die zij zou moeten vergoeden wanneer zij de obligaties zou uitgeven zonder garantie van [B] . In 2004 hebben HSBC en ABN Amro daarover gerapporteerd, in 2006 HSBC en Barclays en in 2010 en 2011 BNP Paribas (stand-alone letters). Voor de lening van november 2012 is de rapportage 2011 van BNP Parisbas gebruikt. (…)” 6.1.3. Hierna zijn alleen die onderdelen uit uitspraak 3 opgenomen, die feiten bevatten in aanvulling op de hiervoor in de uitspraken 1 en 2 weergegeven feiten: “1.3. Feiten garantiefees 1.3.1. Ter financiering van hun activiteiten geven tot het [A] -concern behorende entiteiten onder andere beursgenoteerde obligaties (ook wel: notes of bonds) uit. Eind 2014 was hier een bedrag van circa € 14 miljard mee gemoeid. (…) (…) 1.3.3. Het totale bedrag van de uitstaande (EMTN Programme) obligaties van [X1] (dan wel [K] [het Hof verstaat: [C] ], zie 1.5.1) bedroeg in de jaren 2014 - 2016 (maximaal) € 3.200.000.000 plus £ 325.000.000,verdeeld over zes tranches (zie ook 1.3.5). (…) 1.3.5. De door [X1] aan [B] betaalde garantiefees hebben betrekking op de garantstellingen ter zake van de volgende obligatie uitgiftes (bedragen in miljoenen, bps staat voor basis points): Bedrag Uitgifte Aflossing Garantiefee € 1.000* Juni 2004 Juni 2011 185 bps € 600 Maart 2006 September 2014 118 bps £ 325 Maart 2006 September 2016 118 bps € 525 Mei 2006 Mei 2010 118 bps € 519 Maart 2010 Juli 2013 80 bps € 600 € 650 € 750 € 600 Juli 2010 Juni 2011 November 2012 Maart 2014 Juli 2020 Februari 2021 Januari 2023 Maart 2029 80 bps 59 bps 60 bps 62 bps * Op 7 juli 2010 heeft reeds een aflossing van bijna € 470 miljoen plaatsgevonden, waardoor deze obligatielening daarna nog € 530.262.000 bedroeg. De in juni 2004, mei 2006 en maart 2010 uitgegeven obligatieleningen spelen in de onderhavige zaken geen rol meer. De door [X1] aan [B] betaalde garantiefees bedroegen in de onderhavige jaren € 25.956.000 (2014), € 22.174.000 (2015) en € 8.191.000 (2016). 1.3.6. (…) Voor de emissie in 2004 is de garantiefee aldus bepaald op 1,85% (185 bps) en deze is in de jaren erna geleidelijk verminderd tot 0,59% en daarna weer iets opgelopen tot 0,62%; zie 1.3.5. (…) 1.3.10. Verweerder heeft vanaf 28 januari 2014 een boekenonderzoek uitgevoerd naar (onder meer) de aanvaardbaarheid van de aangiften vpb over de jaren 2013 tot en met 2015 van eiseres. (…) 1.3.13. Op 10 juli 2020 heeft [naam 12] een (Engelstalige) verklaring opgemaakt waarin hij onder meer uiteenzet (1) wat het groepsbeleid was ten aanzien van implicit support tot 2014 en vanaf 2014, (2) de reden dat voor de cross guarantees geen garantiefees werden betaald, en (3) de creditrating van [C] en eiseres en het strategische belang van [X1] en [C] voor het [A] -concern. In de verklaring staat onder meer: “(…) Group policy on ‘implicit support’ before 2014 1. Before 2014, implicit support was not considered a relevant factor for the pricing of guaranteefees. This policy was applied consistently throughout the Group. 2 Implicit support, began to garner attention in the international tax world largely as a result of a case between the Canadian tax authorities and General Electric Capital Canada Inc (“GE”), late in 2009. (…) 3 The impact of the GE case was felt far beyond Canada. In the years that followed, an avalanche of publications appeared about the case. The first specific reference to the concept in an OECD publication only dates from 2013. I understand, that the Dutch Revenue first devoted attention to implicit support in the new Transfer Pricing Order of November 2013. Also, HMRC first published guidance on implicit support in April 2016. Thus, while there might have been some ideas on implicit support in literature during the past 10 years or so, implicit support was to my knowledge not taken up by the OECD, HMRC or the Dutch Revenue until 2013. Based on this, it is not surprising that [A] did not take implicit support into account earlier. (…) 5 When [A] first introduced guarantee fees the impact of implicit support was not being discussed either externally with the banks or rating agencies, or internally. Whilst the benefit of an explicit guarantee was widely known, the benefit of implicit support was rarely considered. Infrequently, banks may have discussed implicit support if there was a reason explicit support could not be given, for example in relation to a regulatory entity. In general, if the documentation was silent regarding guarantees, it was assumed there was no guarantee or therefore support. (…) 9. Daarin is onder meer het volgende opgenomen: Cash Flow ('000£) 2015 2016 2017 2018 2019 2020 2021 2022 TOTAL Overseas tax charge (2,00) (30,20) (38,67) (39,55) (49,95) (60,36) (74,43) (76,08) (371,23) [land 1] Tax charge (0,00) (0,00) (0,00) (0,00) (0,00) 7,90 44,66 52,56 BENEFIT CASE (2,00) (30,20) (38,67) (39,55) (49,95) (60,36) (66,53) (31,42) (318,67) IT Impact asssessment 0,5 0,5 Legal costs 0,5 0,5 Project cost - Defence documentation 1,0 1,0 Contingency for challenge 10,0 10,00 20,0 OTHER CASH INFLOWS / OUTFLOWS 2,00 10,00 10,00 22,0 CASH FLOW - (20,20) (28,67) (39,55) (49,95) (60,36) (66,53) (31,42) (296,67) WACC 6,50% Once prices are set it is [D] responsibility to ensure it achieves the targets built in tot the transfer prices otherwise it will see a reduction in the margin it achieves. In addition, [D] manages the delivery of indirect procurement projects that aim to reduce the cost base of [F] (…). This involves agreeing framework contracts and rolling out price deals to the End Markets (…) [ [F] ] and [ [N] ] act as fully fledged distributors and are ultimately responsible for selling cigarettes and OTP to customers. [ [F] ] and [ [N] ] bear risks in relation to the operations supply chain, including market risk, bad debt risk, foreign exchange risk, product quality risk (where not related to manufacturing activities administered by [D] ) and IP infringement risk. It owns various assets in the form of inventory, local brands and licence rights. (…) The business reasons for the arrangements between [D] and the End Markets are the wish to maximise synergies and economies of scale, to streamline the management of business lines and to improve the efficiency of the supply chain. As such, the arrangement is therefore that of a partnership or collaboration. As a result of this collaboration the pricing methodology is cost plus with an adjusted profit element to reflect the hybrid nature of [D] functional and risk profile. The final transfer price to [ [F] ] and [ [N] ] is calculated as a combination of: • 12% gross margin added to product cost (Routine profit element). [D] must bear certain costs which it does not build in to its transfer prices such as the cost of toll fees paid to the toll factories and project costs related to productivity initiatives. • Additional mark up calculated by reference to the operating profit of [ [F] ] and [ [N] ] (non-routine profit element). (…) The Transfer Pricing methodology outlined above was arrived at after a consideration of other approaches to transfer pricing as follows: (…) • Cost Plus method: This was considered applicable to the extent that it covered the return for the routine activities. However a separate adjustment is needed to reflect the non-routine functions and risks of [D] . (…) • Profit Split: Considered applicable as [D] is considered to make unique and valuable contributions to the transaction through its contribution to reductions in the product cost base, mitigation of price increases, contribution to operational efficiency, handling increased regulatory complexity and generating procurement savings.” 8.1.3. Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden, zal ook het Hof daarvan uitgaan. Het Hof voegt hieraan de volgende feiten toe. Aanvullende feiten verrekenprijscorrecties [F] - [D] 8.1.4. In de SA van 18 februari 2009 is voorts – voor zover hier van belang – het volgende bepaald: “8 Transfer Prices The Products shall be sold at the Transfer Prices as stipulated in the Transfer Price Database maintained by the Supplier and available to the Buyer. The Transfer Price for each SKU will be calculated on an annual basis, prior to the beginning of each Financial Year, and will be based on the budgeted costs as per the Buyers company plan figures and in accordance with the principles set out Schedule 4. The parties agree that the relevant Transfer Price for each SKU will be reviewed from time to time and at a minimum will be reviewed prior to, or at the end of each Financial Year, in respect of the preceding calendar months of that Financial Year. In the event that such review determines that Supplier has over-recovered or under­recovered the Actual Costs for that SKU (as defined in Schedule 4), or the total system profit earned the Supplier and its contract manufacturers is not consistent with the arms-length principle (estimated to be 5% of the Actual Costs), then the Supplier will issue an invoice crediting or debiting the Buyer with an amount equal to such over­recovery or under-recovery.” 8.1.5. In de FGSA is (in de tot deze overeenkomst behorende ‘Schedule 2’) voorts onder meer het volgende opgenomen: “Schedule 2 (…) (2.5) the Supplier will review the relevant Additional Price on a periodic basis to ensure the amount charged, or proposed to be charged, is in line with the value delivered, or to be delivered, by the Productivity Initiatives. If the Additional Price charged, or proposed to be charged, is not in line with the value delivered, or to be delivered, by the Productivity Initiatives the parties reserve the right to extend the reasonable period and/or review the Additional Price charge mechanism to be applied to future supplies. (…) (4) The Supplier Price for each SKU will be calculated on an annual basis, prior to the beginning of each Financial Year, and will be based on the budgeted costs in accordance with the principles set out in this Schedule. The Supplier will communicate to the Customer the productivity initiatives to be undertaken for the forthcoming financial year at the time the Supplier Prices are calculated. (5) The Supplier Price will be fixed for the financial year subject to the provisions contained in Clause 7 of this Agreement, Legal Requirements, Changes.” 8.1.6. In een tussen [D] en [S] gesloten Leaf Management and Supply Agreement (hierna: LMSA) van 19 december 2007 is onder meer het volgende bepaald: “8 Transfer Prices (1) The Leaf shall be sold at Transfer Prices which shall be determined in advance by the Seller once per Calendar Year, be effective for the whole of the following Calendar Year and notified to the Buyer on or about the date specified in the SLA. (2) The principles upon which the Transfer Price will be calculated are set out in Part A of Schedule 1. (…) (3) Where the costs to the Seller of supplying the services and/or Leaf covered by the Transfer Prices for a Calendar Year vary by more than 4% of the amounts charged by the Seller for those services or that Leaf, the extent to which those variances exceed 4%, whether positive or negative, shall be charged or refunded to the Buyer in the form of revised Transfer Prices for the next Calendar Year. For the avoidance of doubt, nothing in this clause will permit the Seller to change its agreed mark-up without first obtaining the Buyer's written consent nor shall the Seller be entitled under this clause 8 (3) to recover from the Buyer any amounts which the Buyer has recompensed it for pursuant to the terms of clause 3 (2).” In Schedule 1 bij de LMSA is onder meer het volgende opgenomen: “SCHEDULE 1 TRANSFER PRICES PART A The Transfer Price in respect of each consignment of Leaf delivered by the Seller to the Buyer pursuant to the terms of this Agreement will be the aggregate of the elements set out below applied to each Grade of Leaf that is supplied in such consignment: Element Description Global/Customer specific 1. (…): 2.4.1. The Accounts receivables Operations Department (…) 2.4.2. The Finance Department (…) 2.4.3. The Factoring Committee (…) 2.4.4. The Credit Committee (…) 4. Functional analysis (…) 4.1. Functions (…) For each new customer [A] Commercial companies conclude a sale with, and for which a credit facility may be convened for the payment of its invoices, [A] Commercial companies is requested to ask the approval of [H] for the acceptance of the client and the credit limits to be granted. (…) In case certain customers exceed the credit term granted by [H] , the AR Ops Department will contact them directly (…) In case of an actual overdue, (…), the AR Ops Department of [H] will proceed to the actions described in a dunning scheme defined by the Credit Committee on a case by case basis. (…) 4.2. Risks (…) For large customers, [H] Finance Department will base its analysis on independent recent financial reports about the new customer and/or recent annual accounts (obtained either through National Account Institutions or the customer itself). (…) For small customers, given that financial information is generally not available, [H] Finance Department will base its recommendation based on the payment behavior of the customer during the proof period. (…) 5.2. Selection of the most appropriate transfer pricing method (…) [A] TAX selected the CUP method for the testing of an arm’s length remuneration relative to the credit risk borne by [H] . Indeed, [A] TAX identified external information relative to Euro Industrial Bonds which return takes into account the credit risk of independent enterprises having a similar credit rating than [A] Commercial Companies’ customers. (…) On the one hand, [H] does not provide factoring services to third parties and thus does not assume similar credit risk than with [A] Commercial companies. On the other hand, [A] Commercial companies do not receive similar factoring services from third parties which could be used as an internal comparable uncontrolled price either. As a consequence, no internal uncontrolled price could be identified for the conduction of the analysis. (…) Given the similarity of the factors determining the return of an accounts receivables and a bond, [A] TAX used the return over the Euro Industrial Bonds as an external CUP for the determination of an arm’s length credit spread remunerating the credit risk borne by [H] . (…) Considering the availability of the external CUP, no other transfer pricing methods were investigated. (…) [A] TAX therefore used the TNMM methodology to test the compliance of the account receivable management services remuneration with the arm’s length principle. [A] TAX based its conclusions on the transfer pricing documentation report, prepared by PwC in July 2010, documenting of the global management and technical services recharges, to evaluate an appropriate mark-up to be applied over the fully loaded cost of provision of the account receivables management services. (…) 5.3. Economic analysis (…) Additionally, due to the lack of information on comparable data [A] TAX used 3 month credit spreads to evaluate the arm’s length credit spread applicable for the average 1 month credit term granted to [H] clients. This credit term discrepancy tend to overestimate the credit spread to which [H] transfer pricing policy is compared to. (…) Given the proven control of the credit risk operated by [H] , and the longer credit term reflected by the comparable credit spreads, [A] TAX is of the opinion that selecting a remuneration situated at the bottom of the full arm’s length range (i.e. between 24.51 Bps and 63,54 Bps) should reflect the conditions under which [H] is operating within the framework of its factoring activities. (…) [A] TAX used the analysis conducted by PwC with respect to the global management and technical services for the determination of an arm’s length remuneration relative to the account receivable management services. Indeed, the supportive and administrative nature of both activities comforted [A] TAX in using a single approach for the determination an arm’s length remuneration in both cases. (…) 6. Conclusion (…) Based on the economic analysis conducted, [A] TAX estimates that the overall factoring fee charged by [H] to [A] Commercial companies (30.25 Bps) complies with the arm’s length principle set forth in the OECD Guidelines 2010, as it falls within the 24.51 Bps to 236.70 Bps full range of arm’s length remunerations for the credit risk related to the performance of factoring activities. The position at the lower end of the range is justified by the application of a strict credit management policy as explained in chapter 5.The said remuneration should however ensure [H] , besides of the credit risk consideration, the recovery of its administrative costs relative to the account receivables management services, which is the case if we consider that an arm’s length fee for the account receivables management services should allow a 6% margin (NCP) on the fully loaded costs incurred by [H] for rendering these administrative services.” 5.1.4.3. Tot de stukken behoort een Transfer Pricing Report ‘Period ended 31 December 2013 [A] Netherlands Group – Factoring Arrangements’ (hierna ook: het TP rapport van [A] 2013). In dit rapport is onder meer het volgende vermeld: “7.2 ConclusionsIn 2013, on average [H] charged 22.52 bps over the account receivables of the [A] group factored companies.Based on the economic analysis conducted, the overall factoring fee charged by [H] to [A] Group companies, including [ [I] ], sits at the minimum of the range. The position at the minimum of the range is justified by the application of a strict credit management policy by [H] .” 5.1.5.1. In de onder 1.2.4 van de uitspraak van de rechtbank vermelde ruling uit 2007 is onder meer het volgende opgenomen: “Betreft: Winstcorrectie tussen verbonden ondernemingenAbnormaal of goedgunstig voordeel[H] V.O.F.(…)I. GESTELDE VRAGEN1. De aanvraag strekt er toe1.1. een voorafgaande beslissing te verkrijgen zoals bedoeld in het artikel 185 par 2, tweede lid WIB 92 en in het bijzonder voorafgaande zekerheid te krijgen over welk gedeelte van [H] ’s winst voortvloeiende uit de toekomstige factoring activiteiten voortkomt uit groepsynergieën welke het gevolg zijn van de centralisering van de factoring activiteiten van de multinationale groep [A] (hierna “ [A] Groep”) bij [H] (hierna “ [H] ”). Het aldus bepaalde gedeelte van de winst van [H] kan alsdan in [land 5] van belasting worden vrijgesteld krachtens het artikel 185, par 2, eerste lid, b) WIB 92; (…) II.B. Achtergrondinformatie over [H] en [bedrijfsnaam 12] II.B.1. [H] II.B.1.1. Algemeen 9. [H] maakt deel uit van de multinationale groep [A] en oefent een aantal financiële diensten uit voor vennootschappen van de [A] Groep. (…) 10. (…) Practice at the time was to price on a stand-alone basis, implicit support was not brought up during internal or external discussions until later bond issuances, at which point its impact was addressed in the pricing. (…) Group policy on ‘implicit support’ as of 2014 (…) 11. It wasn’t a change in Group policy that resulted in the change, it was developing practice. When pricing the guarantee fee [A] looked at it from a commercial, rather than an analytical, perspective. This results in a more meaningful price, the benefit associated with implicit support is usually marginal. Pricing based on theoretical scenarios is more difficult and less meaningful.(…) 12. When the bonds were issued in 2014, due to the evolution of implicit support, it was appropriate to consider if implicit support had a value and if so, what it was based on the facts and circumstances associated with the bond issue. [A] asked a professional, Barclays bank, for their views on implicit in respect of the new issue in 2014. Barclay’s responded that the effect of implicit support would not be more than zero to ten basis points. (…). 13. The 2012 and 2014 guarantee fees were both priced using the offer price and the lower end of the range of the stand-alone price. This made the guarantee fee charged at the lower end of the range of arm’s length prices. By choosing to calculate the guarantee fee using the lower end of the stand-alone price, arguably the effect of implicit support was considered in the price.” 1.3.14. Eiseres heeft een verklaring van [naam 13] ( [naam 14] , hierna: [naam 13] ) overgelegd van 25 februari 2023. De verklaring vermeldt dat [naam 13] ruim 30 jaar ervaring heeft als bankier en transactieadviseur. De verklaring is opgesteld op verzoek van de gemachtigde van eiseres ten behoeve van het onderhavige geschil. In de verklaring zijn door [naam 13] een aantal door de gemachtigde van eiseres gestelde vragen beantwoord over ‘implicit support’. In de verklaring staat onder meer dat de daarin opgenomen standpunten een reflectie [is] van zijn persoonlijke meningen die zijn gebaseerd op jarenlange transactie-ervaring op de kapitaalmarkten. 1.3.15. In opdracht van eiseres heeft het Capital Markets Team van Ernst & Young LLP UK (EY UK) een rapport opgesteld gedateerd 20 april 2023 betreffende de invloed van impliciete garantie op de credit rating van [X1] en op de hoogte van de door [X1] aan [B] te betalen zakelijke garantievergoeding. In dit rapport wordt onder meer geconcludeerd dat: - [X1] niet moet worden beschouwd als een ‘core’ vennootschap; - aan een expliciete garantie steeds een meerwaarde toekomt; - de prijsstelling van de garantievergoeding moet worden bepaald aan de hand van de methodologie die de rating agencies ten tijde van de uitgifte van de bonds hanteerden en dat de toepassing van een later ingevoerde methodologie (een schaalverdeling in vijf stappen van ‘non-strategic’ tot ‘core’) daarbij buiten beschouwing moet blijven; - de invloed van impliciete garantie op de rating van [X1] ten opzichte van de stand-alone rating een verschil oplevert van niet meer dan 1 notch; - de door [X1] aan [B] betaalde garantievergoedingen gelet op de toepasselijke bandbreedtes in overeenstemming zijn met het arm’s length beginsel.” 6.1.4. Aangezien de hiervoor vermelde weergave van de feiten door partijen op zichzelf niet is betwist, zal ook het Hof daarvan uitgaan. Waar de rechtbank in de omschrijving van de feiten [X1] heeft vermeld als belanghebbende in het jaar 2013, verstaat het Hof dat daarmee bedoeld is [X2] . Het Hof voegt hier nog het volgende aan toe. 6.1.5. De ‘definitieve’ aanslagen vpb zijn op de volgende data vastgesteld: 2008: 19 januari 2013 2009: 9 maart 2013 2010: 2 november 2013 2011: 19 december 2015 2012: 7 mei 2016 2013: 24 juni 2017 2014: 7 juli 2018 2015: 4 mei 2019 2016: 25 april 2020 6.1.6. In de brief van 24 mei 2005 van de inspecteur aan belanghebbende zijn – voor zover van belang – de volgende vragen gesteld: “3. Uit de aangiften Vpb 2002 en 2003 van [I] BV blijkt dat de obligatielening (oorspronkelijk de Nevis-lening) in 2002 met € 300.000.000 is toegenomen. € 255.646.000 hiervan is volgens uw mededeling gebruikt ter financiering van een dividend aan [X2] BV. Waarvoor is het restant aangewend? Ik verzoek u eventuele relevante stukken mee te sturen. 4. a. De hiervoor vermelde lening ad € 255.646.000 is extern ingeleend onder garantstelling van [B] . Wie is/zijn de geldverstrekker(s) en wanneer is de geldlening aangegaan? b. Vanwege de garantstelling door [B] is mogelijk sprake van een besmette geldlening (art. 10a, tweede lid, onderdeel a Wet Vpb). In dat kader is het van belang om vast te stellen bij wie de crediteursrisico’s in wezen liggen, de externe geldverstrekker of [B] . Tijdens de bespreking van 9 mei 2005 heeft u aangegeven te beschikken over documenten van de bank, waaruit zou blijken dat [I] BV de desbetreffende lening ook op “eigen kracht” had kunnen verkrijgen. Graag ontvang ik deze documenten ter inzage. c. In verband met de voortgang van de aanslagregeling lijkt het me zinvol om in dit stadium ook al inzicht te krijgen in de overwegingen die ten grondslag liggen aan de geldlening en daarmee verband houdende dividenduitkering. Graag een nadere toelichting op dit punt.” 6.1.7. In de brief van belanghebbende aan de inspecteur van 13 oktober 2005, waarin een reactie is gegeven op de brief onder 6.1.6, is – voor zover van belang – het volgende vermeld: “3. Er is in 2002 geen toename van € 300.000.000 en derhalve ook niet van een restant bedrag met betrekking tot de obligatielening. De mutaties in de obligatielening zijn vertekend doordat het kortlopende deel van de obligatielening per 31 december 2002 is opgenomen onder overige schulden. Het verloop van de obligatielening is als volgt (in '000 Euro): (…) Uit dit overzicht blijkt dat de toename van de obligatielening in 2002 € 255.646.000 bedraagt, wat gelijk is aan het met de obligatielening gefinancierde uitgekeerde dividend aan [X2] BV. 4.a. De lening ad € 255.646.000 is in eerste instantie per 7 januari 2002 geleend via een bridge facility van 6 maanden bij ING. Per 8 juli 2002 is de bridge facility vervangen door DM 500.000.000 Notes. [I] BV is door novatie schuldenaar geworden van de DM 500.000.000 European Medium Term Notes die oorspronkelijk onder het bestaande European Medium Term Note Programme waren uitgegeven door [L] Ltd. De Notes worden gehouden via de markt door het beleggende publiek. 4.b. Wij beschikken over documenten van zowel ABN-Amro, HSBC als van ING dat [I] BV het bedrag ad € 255.646.000 ook op “eigen kracht” had kunnen lenen (bijlagen 4, 5 en 6). Voor wat betreft de European Medium Term Notes hebben ABN-Amro en HSBC een dergelijke verklaring afgegeven (bijlagen 7 en 8). Daarnaast beschikken wij over “stand-alone”-verklaringen en uitgebreide rapporten van ABN-Amro en HSBC dat [I] BV In 2004 nog eens € 1 miljard op "eigen kracht” zou kunnen lenen (bijlagen 9 en 10). Voor 2005 is er een rapport en “stand-alone”-verklaring van Barclays Capital en een rapport van HSBC dat [I] BV, nadat in april 2004 reeds € 1 miljard was geleend en eind 2004 een kapitaalstorting van ca. € 2,5 miljard heeft plaatsgevonden, in 2005 wederom € 1 miljard op “eigen kracht” zou kunnen lenen (bijlagen 11 en 12). 4.c. De geldlening is aangegaan om het uit te keren dividend aan [X2] BV te financieren. DCF - (18,96) (25,27) (32,74) (38,83) (44,05) (45,59) (20,22) (225,67) Cumulated DCF - (18,96) (44,24) (76,98) (115,81) (159,86) (205,46) (225,67) Year - 1 2 3 4 5 6 7 (…) 2016 2017 2018 2019 2020 2021 2022 Commercial Profits: (…) [ [F] ] Exports Markets 38,06 76,13 76,13 76,13 76,13 76,13 76,13 (…) Total Income bought in 144,35 211,29 252,34 293,38 334,43 362,68 390,92 (…) In de ‘Base Case’ wordt voor de [land 15] , [land 24] en [land 6] vennootschappen ook het ‘% of profits moved’ bepaald. Voor [land 6] wordt onder dit kopje voor de jaren 2017-2021 telkens 100% opgegeven. Hiermee correspondeert een ‘benefit’ van £ 19,0 miljoen per jaar. 1.7.19. [F] heeft bij brief van 29 mei 2015 van de licentiegevers de schriftelijke opzeggingen ontvangen ter beëindiging van de licentieovereenkomsten voor de merken [merknaam 4] , [merknaam 1] , [merknaam 2] , [merknaam 3] , [merknaam 5] , [merknaam 6] , [merknaam 7] en [merknaam 8] . Supplier's base price for the Leaf Weighted average standard price* One global standard price (country of origin/warehouse(fca) for each Grade in a Quality Group, charges irrespective of the country of origin of the Grades. Country of origin specific prices are weighted with their relative volume share within the Quality Group to arrive at this average.** 2. Storage cost One standard rate per month Charge per kg depending on per kg. Quality Group 3. Freight & insurance cost Customer specific weighted Customer and Quality average standard freight rate for Group specific depending on: the Quality Group. The rate will - different handover points vary depending on: (i) handover - different geographical locations points (CIF being cheaper than DDU) and (ii) relative share of country of origin of Leaf within the Quality Group according to the sales plan. 4. Financing cost One standard rate (%) for Buyers Rate per kg determined for the same invoicing currency; by Quality Group andBuyer's the absolute amount depends on term of payment the standard time leaf is pre-financed by the Seller. 5. Mark-up 8% on supplier's base price. One global standard * For the standard price calculation: i. Actual Lot prices are considered for any Lots/quantities within the Quality Group already purchased ii. Plan prices per packing grade (such grade being provided by the Sourcing team) are used for any additional volumes required to fulfil the remaining demand of all buyers ** Exceptions: iii. If the absolute price variance between the weighted average Quality Group base price and the price of a packing grade exceeds 20% and the total impact of this would cause a significant cost variance (more than US$ 500,000 in aggregate for orders across the whole Quality Group per Calendar Year), [S] will issue and charge packing grade (country of origin) specific prices. The Quality Groups concerned will be highlighted in the price list.” 8.1.7. In het TP-rapport ‘Global Services Masterfile Volume 3 – Benchmarking Study’ van juli 2009 (hierna: het Global Services benchmarkrapport) is – voor zover hier van belang – het volgende opgenomen: “Executive Summary (…) We have performed a search to find a set of independent companies which may be used to provide a benchmark for returns earned in the provision of services globally. The search process involved the examination of the companies in OSIRIS, the elimination of unsuitable companies and the selection of those companies which we consider to be appropriate to provide a benchmark for returns earned in the provision of management and technical services similar to those provided intra-group within [A] . As a result of our search, we have identified a comparable set of 178 independent companies which may be used to provide a benchmark tor returns earned in the provision of management services. Appendix B contains summary information on the companies identified. (…) 2 Results Summary Summary results for the comparable set of 178 management service companies are presented below. Average Full Cost Mark Up (2003 - 2007) Companies Lower Lower Median Upper Upper Decile Quartile Quartile Decile Weighted Average 178 -4.0% 1.5% 6.2% 10.6% 19.7% The following points are relevant to the interpretation of these results: ( i) (…) (ii) A "Five Year Period" full cost mark up is calculated for each company across the five year period 2003 to 2007 as the weighted average for each company during that period. The summary statistics described as "Five Year Averages" are calculated from these individual weighted averages. (…) (iii) For completeness, we have included the mean in the results in Appendix A, as it is a common indicator of central tendency. However, the mean may not be the best representation of the central point where some companies have extremely high or low results which do not reflect the set as a whole. The median, therefore, is the preferred measure of central tendency (see Appendix D for glossary of statistical terms).” 8.1.8. In het TP-rapport ‘ [A] : Supply Chain [regio] . Transfer Pricing Report Period ended 31 December 2011’ van augustus 2012 (hierna: het TP-rapport 2011) is onder meer het volgende opgenomen: “2 Introduction (…) 5 Nature & Terms of Relevant Transactions (…) 5.5 Sale of Finished Products to [A] End-Markets (…) Administration of Standard Pricing [D] has responsibility for operating a standard inter-company pricing policy for the end-markets in [regio] . This means a European weighted average price for each product is calculated and applied for every end-market. [D] is able to implement a standard inter-company price for the end-markets because it initially bears the costs of all the materials, processing costs and logistics costs for [regio] . [D] sets a standard inter-company price once a year for each type of cigarette. (…) The aim of this standard inter-company pricing is to achieve optimisation of the supply chain. A consequence of this pricing is that all end-markets pay the same price for similar product regardless of where it has been manufactured, where its materials have been sourced from and how far it has had to travel between the factory and the end-market. (…) 6 Functional Analysis (…) 6.1 Introduction (…) [D] can be characterised as a supply chain company which buys raw materials, manages the conversion of these raw materials into finished products through group factories and sells these products on to the end-markets, bearing certain risks in doing so. Since being established in 2007, [D] has operated as a fully supportive supply chain centra. All top management are based in [land 1] , while the teams supporting them are based in [land 1] and other European countries. [D] trades and sells internally within the [A] group only and makes no external sales of finished product. [D] is the main supplier of cigarettes to the [A] group's [regio] subsidiaries in local end markets. [D] purchases leaf from [S] and raw materials, logistics and manufacturing services from a mixture of related parties and third parties, in order to ensure that it is able to meet the demand of the group's end markets. [D] administers an inter-company pricing system through harmonising the manufacturing costs and averaging the logistics costs and some employee costs (but not costs relating to the purchase of wrapping materials or leaf). The activities of [D] cover all production in Europe, including domestic production. (…) 6.3 Functions Introduction The functions of [D] can be split into 5 broad categories: • Plan; • Buy; • Make; • Move; and • Sell/Service. These functions are described in detail below. The headcount summary in Appendix C shows 170 people employed on behalf of [D] in [land 1] in the year ended 31 December 2011. [H] stelt per 31 december 2006 51,6 voltijdse equivalenten (VTE’) te werk, waarvan ongeveer 28 VTE zich toeleggen op factoring. 11. Zo worden onder andere, op de dag van vandaag, factoring diensten geleverd aan een aantal vennootschappen (deze factoring wordt nu uitgeoefend voor de [land 5] , de [land 7] , de [land 11] , de [land 22] en de [land 10] groepsvennootschappen met betrekking tot de verkopen van deze vennootschappen op de respectievelijke lokale markten (…).(…) 12. [H] verricht factoring diensten aan zeven verschillende groepsvennootschappen, welke gelegen zijn in [land 5] , Nederland, [land 11] , [land 22] en [land 10] . (..)(...) 16. Het coördinatiecentrum ontvangt een vergoeding voor de factoring diensten die ze verricht en in sommige gevallen (…) een prefinanciering vergoeding. Deze vergoedingen zijn gebaseerd op een marktstudie verricht bij externe factoring ondernemingen en zijn daardoor in overeenstemming met het “arm’s length principe”, en meer specifiek met de ‘comparable uncontrolled price – methode”. Dit betekent dat de vergoedingen overeenstemmen met de vergoedingen welke zouden moeten worden betaald indien de onderneming aan welke de diensten worden verricht een onafhankelijk onderneming is (…).(…) II.B.1.3. ‘Coördinatiecentrum’-statuut(…) 31. (…), gezien het geldende standpunt van de Commissie van de Europese Gemeenschappen was het niet mogelijk een hernieuwing van de erkenning van het coördinatiecentrumstatuut tot na 31 december 2005 te verkrijgen. (…) 37. Indien de verlenging van het coördinatiecentrum statuut in hoofde van [H] (…) effectief tot 31 december 2010 wordt toegekend, zal dit tot gevolg hebben dat onderhavige aanvraag tot voorafgaande beslissing en een eventuele positieve beslissing ter zake alsdan zonder voorwerp zullen zijn. (…)(…) II.B.1.5. Impact uitbreiding (centralisatie) factoringdiensten 41. [H] stelt op dit moment ongeveer 70 VTE te werk, waarvan ongeveer 28 VTE zich toeleggen op factoring. Indien [H] de verdere uitbreiding (centralisatie) van factoringdiensten voor de [A] Groep mag uitvoeren, zal dit op basis van de huidige inschattingen een bijkomende tewerkstelling betekenen van ongeveer 15 voltijds equivalenten. (…)(…) IV. MOTIVERING DOOR DE AANVRAGER IV.A. Wettelijk kader IV.A.1. Artikel 185, par 2 WIB IV.A.1.1. Algemeen 52. In het [land 5] Staatsblad van 9 juli 2004 is de Wet van 21 juni 2004 gepubliceerd, die een nieuwe ‘arm’s-Length’-bepaling in het [land 5] binnenlands belastingrecht invoert (nieuw artikel 185, par 2 WIB) (…). 53. Het nieuwe artikel bepaalt dat grensoverschrijdende intragroeprelaties het ‘arm’s length’-principe in acht zullen moeten nemen. (…)(…) IV.A.1.2.2. Artikel 185, par2, eerste lid, b) WIB – ‘Overwinst’ 57. Het artikel 185, par2, eerste lid, b) WIB is erop gericht om dubbele belasting te vermijden door de winsten van een [land 5] vennootschap te corrigeren die bestaan in winsten die naar een andere vennootschap zouden zijn gegaan indien de tussen die twee vennootschappen overeengekomen voorwaarden vergelijkbaar waren met de voorwaarden die tussen niet-verbonden ondernemingen zouden gelden.(…) 59. De achterliggende idee in het voorliggende geval van de toepassing van deze fiscale bepaling is dat, indien de [land 5] vennootschap een onafhankelijke onderneming was geweest, haar kostenstructuur in principe verschillend zou zijn geweest en haar winst lager zou zijn geweest. (…)(…) IV.B.2. Berekening van het voordeel op basis van artikel 185, par 2, eerste lid, b) WIB IV.B.2.1. Algemene principes(…) 70. Hierbij dient verduidelijkt te worden dat [H] enkel een correctie wenst toe te passen op de winsten dewelke betrekking hebben op de nieuwe factoringactiviteiten, ttz. De winsten dewelke behaald worden uit de nieuwe door [H] afgesloten factoringcontracten.(…) IV.B.2.2. Berekening van het voordeel op basis van artikel 185, par 2, eerste lid, b) WIB IV.B.2.2.1. Algemeen (…)78. Rekening houdend met de beperkte informatie die in de markt beschikbaar is, menen wij dat de meerwinst welke toe te rekenen is aan de groepssynergieën kan worden berekend door een vergelijking te maken tussen het netto-resultaat gerealiseerd door [H] op basis van haar marktconforme factoring fees (bruto-resultaat) en het netto-resultaat van onafhankelijke factoring vennootschappen.(…) 81. Resulterend uit het voorgaande, wordt dan ook gemeend dat de marge die bovenop de kosten wordt gerealiseerd (…) een meer robuuste benchmark vormt. Uit een uitgevoerde studie blijkt dat de factoringmaatschappijen een gemiddelde marge bovenop de kosten behalen van 41,7%.(…) V. BESLISSING(…) 101. Overwegende dat de marge die op de kosten wordt gerealiseerd (en aldus een reflectie is van de investering) hierbij een relevante benchmark vormt. Uit een benchmarking onderzoek blijkt dat factoringmaatschappijen een gemiddelde marge behalen van 41,7% op de kosten, wat zich vertaalt bij [H] in een marge van 7,6% op de netto-opbrengst en dus bedraagt de meerwinst van [H] 92,4% van de netto-opbrengst te beperken tot 80%.” 5.1.5.2. Tot de stukken behoort een geschrift met als opschrift “Appendix bij Ruling - Cost-plus marge”, waarin onder meer het volgende is vermeld: “Ter staving van de cost-plus marge hebben wij een onderzoek gevoerd naar de marges die behaald worden door ondernemingen die factoring activiteiten ontplooien. Wij hebben hiervoor financiële databases geraadpleegd en ondernemingen geselecteerd op basis van hun activiteitencode. Deze selectie werd niet enkel beperkt tot [land 5] bedrijven maar werd uitgebreid tot Europese bedrijven. Voor de [land 5] bedrijven hebben wij de Belfirst database gebruikt en een selectie gemaakt op basis van de NACE-Bel code 65232 – ‘factoring’. Voor buitenlandse bedrijven hebben wij de Amadeus database geraadpleegd en een selectie gemaakt op basis van de omschrijving van de activiteiten van ondernemingen dewelke de term ‘factoring’ bevatten. (…) Bedrijven die factoring diensten aanbieden geven de mogelijkheid om het bedrag in kwestie te financieren. In het geval van [A] is dit niet het geval. [A] verzorgt het management en de collectie van de uitstaande vorderingen maar biedt geen financiering aan. Daarom hebben wij bovenop de selectie op basis van de activiteiten een bijkomende selectie gemaakt op basis van balansgegevens. Wij gaan uit van de assumptie dat factoring bedrijven die geen financiering aanbieden handelsvorderingen hebben die in lijn liggen met de handelsschulden. (…) Tenslotte worden bedrijven met extreme resultaten eveneens niet opgenomen in de berekening van de resultaten. Op dat moment werd het om diverse redenen wenselijk en verantwoord geacht om vóór de emigratie van [X2] BV naar het [land 1] een groot bedrag aan dividend uit te betalen aan [X2] BV. Aangezien er op dat moment geen contanten voorhanden waren in [I] BV, is er een geldlening opgenomen door [I] BV om dit dividend te kunnen uitkeren.” 6.1.8. De S&P publicatie van 19 november 2013 is, voor zover van belang, het volgende vermeld: “1. Standard & Poor's Ratings Services is updating its methodology for rating members of corporate groups to align it with the criteria for members of financial institutions and insurance groups, and therefore is adding to this article section IX, titled "Methodology: Corporate Groups." (…) 2. (…) For issuers within the scope of these criteria, this article also supersedes "Corporate Criteria- Parent/Subsidiary Links; General Principles; Subsidiaries/Joint Ventures/Nonrecourse Projects; Finance Subsidiaries; Rating Link to Parent,” published Oct. 28, 2004; (…) 3. The changes aim to enhance the transparency of the rating methodology for members of corporate, (…) groups (…). 4. The criteria articulate the steps in determining an issuer credit rating (ICR) or financial strength rating (FSR) on a member of a corporate or financial services group. This involves assessing the group's overall creditworthiness, the stand-alone credit profile of group members, and the status of an entity relative to other group members and the parent company. 5. One of the main rating considerations is the potential for support (or negative intervention) from the parent company or group. 6. These criteria therefore address a key area of "external support" as described in paragraphs 31 to 35 of "General Criteria: Principles Of Credit Ratings," published Feb. 16, 2011. I. SCOPE OF THE CRITERIA 7. These criteria apply to all regulated and nonregulated members of a corporate or financial services group, including holding companies, and to U.S. public finance entities that utilize obligated group/credit group structures to secure debt. 8. A corporate group for the purpose of these criteria includes industrial entities and utilities. (…) 9. The group rating methodology also sets out our approach for rating nonoperating and operating holding companies at the top of a group structure, as well as intermediate holding companies. (…) 10. The criteria assess the group status of a group member to determine a potential long-term ICR or FSR on the entity. II. SUMMARY OF THE CRITERIA 11. The group rating methodology explains how our assessment of likely extraordinary group support (or conversely, negative group intervention) factors into the ICR on an entity that is a member of a group. 12. The methodology consists of six steps (…): • Identifying the group's members; • Determining a group credit profile (GCP); • Assessing the status of an entity within the group and the resulting likelihood of group support; • Assessing a stand-alone credit profile (SACP) for an entity if required; • Combining the SACP and support conclusions to determine a potential ICR for a group entity, by notching up or down from the SACP or GCP; and • Applying constraints if any to the potential ICR, depending on the relevant sovereign rating and/or transfer and convertibility (T&C) risk assessments. 13. The criteria define five categories of group status: "core," "highly strategic," "strategically important," "moderately strategic,” and "nonstrategic." These categories indicate our view of the likelihood that an entity will receive support from the group and determine the potential long-term ICR, with reference to the GCP and SACP (see table 1). (…) Table 1 Summary Of Associating An Entity's Group Status With A Potential Long-Term ICR Potential long-term Group status Brief deflnition ICR* Core Integral to the group's current identity and future strategy. The rest of the group is likely to Generally at GCP (see 74)§ support these entities under any foreseeable circumstances, (see 054-55) Highly strategic Almost integral to the group's current identity and future strategy. The rest of the group is Generally one notch likely to support these subsidiaries under almost all foreseeable circumstances, (see 1157) below GCP (but see 74)§ Strategically Less integral to the group than highly strategic subsidiaries. The rest of the group is likely to Generally three notches important provide additional liquidity, capital, or risk transfer in most foreseeable circumstances. above SACP (but see 74)§ However, some factors raise doubts about the extent of group support, (see 1J59) Moderately strategic Not important enough to warrant additional liquidity, capital, or risk transfer support from the Generally one notch rest of the group in some foreseeable circumstances. In de opzeggingsbrief van [R] aan [F] staat onder meer het volgende: “We refer to the Trade Mark and Technology Access Sub-Licence Agreement dated 21st December 2010 as amended by letters dated (…) between [ [R] ] and [ [F] ] relating to the manufacture, production, marketing, distribution and sale of [merknaam 4] , [merknaam 1] , [merknaam 2] , [merknaam 3] , [merknaam 5] , [merknaam 6] , [merknaam 7] and [merknaam 8] in various duty paid markets (“the Agreements”). Pursuant to clause 3 of the Agreements, we hereby give you twelve months’ notice of termination as of 1st June 2015, such that termination will take effect on 1st June 2016. A review of the appropriate licence structure for Europe is currently being performed. Terms of the future arrangement will be offered to you at an appropriate time before the expiration of the above notice period.” 1.7.20. De lokale merken van [F] zijn in het kader van Project Mint overgedragen aan [I] . 1.7.21. Vanwege de opzegging van de licentieovereenkomsten heeft [F] de hiervoor onder 1.7.6 vermelde ‘Services Agreement’ met [X1] per 1 juni 2016 beëindigd. 1.7.22. In een op 9 juli 2015 in [Z1] gehouden interne presentatie getiteld ‘ [Z2] Corporate Office – Project MINT Staff Meeting’ staat onder andere vermeld: “The [ [F] ] exports licences have been terminated. This is not under ‘Review’. The transfer of our exports activities is part of [F] project to transfer all business to [D] ([ [G] ]) - Project Tomorrow.” 1.7.23. In een managementpresentatie van juli 2015, getiteld ‘Introduction to the ACO [ [Z2] corporate office]. [ [F] ] Exports Business’, staat onder meer het volgende te lezen: “Project introduction • 1 June 2016 handover of all [ [F] ] business, ACO responsibilities transfer to [ [G] ]. • The exports business is serviced by 25 dedicated FTE. Future staffing needs to be determined taking into account the expanded hub model with additional markets. • Currently [ [F] ] has 27 profit centres, each with P&L and Balance Sheet to enable market view consolidation and market performance measurement” 1.7.24. [G] heeft per 1 december 2015 de eerste licentierechten in handen gekregen. Met ingang van 1 juni 2016 hebben de zes TMO’s en de sub-licentiehouder die voorheen licentieovereenkomsten met [F] hadden, nieuwe licentieovereenkomsten gesloten met [G] . In de periode van 1 december 2015 tot en met 31 december 2016 is [G] als nieuwe spilvennootschap ad interim bijgestaan door het ACO. Eiseres voert per 1 juni 2016, via de in fiscale eenheid gevoegde vennootschap [I] , alleen nog voor rekening en risico van [G] de distributie van [A] -producten uit (naast de productie van ‘ OTP ’ door [E] ). De activiteiten van [F] zijn per 1 juni 2016 nagenoeg volledig beëindigd. 1.7.25. [Q] heeft de waarde van [F] ultimo 2015 commercieel afgewaardeerd met € 891 miljoen en in 2016 met € 94 miljoen. 1.7.26. Tijdens gesprekken tussen eiseres en de Belastingdienst over een mogelijk fiscaal compromis voor de jaren 2013-2016 is verweerder op de hoogte gesteld van een business restructuring (reorganisatie) waarbij de licentieovereenkomsten tussen de TMO’s en de sub-licentiegever en [F] per 1 juni 2016 werden beëindigd en [G] de licentieovereenkomsten van deze TMO’s en de sub-licentiegever voor de [regio] per 1 juni 2016 in handen kreeg. In haar aangifte vpb 2016 heeft eiseres het standpunt ingenomen dat hierover geen afrekening hoefde plaats te vinden. In een begeleidende brief bij de aangifte van 14 december 2017 vraagt eiseres verweerder aandacht voor het feit de licenties van [F] ten aanzien van de GDB en internationale merkenrechten per 1 juni 2016, na een opzegtermijn van 12 maanden, zijn beëindigd. Voor verdere details verwijst eiseres naar eerdere correspondentie en besprekingen in de voorafgaande anderhalf jaar. 1.7.27. Naar aanleiding hiervan is op 12 maart 2018 een boekenonderzoek gestart naar de aanvaardbaarheid van de aangifte vpb 2016. Onderwerp van het boekenonderzoek was onder andere de beëindiging van de activiteiten van [F] . Het boekenonderzoek is afgerond met het controlerapport van 7 februari 2020. In het controlerapport is geconcludeerd dat [F] gecompenseerd had moeten worden voor de opzegging van de licentieovereenkomsten. Verweerder heeft de hoogte van die compensatie becijferd op € 2,75 miljard. Dit bedrag is aangemerkt als een uitdeling. 1.7.28. Per brief van 13 maart 2020 heeft verweerder eiseres op de hoogte gesteld van het voornemen een vergrijpboete van € 125 miljoen op te leggen bij de aanslag vpb 2016. Verweerder stelt in die brief dat sprake is van het opzettelijk doen van een onvolledige/onjuiste aangifte vpb voor het jaar 2016 in de zin van artikel 67d van de Awr, waardoor sprake is van het ten onrechte niet dan wel tot een te laag bedrag heffen van belasting. Verweerder verwijst daarbij naar het controlerapport waarin is beargumenteerd dat zakelijk handelende partijen een vergoeding van € 2,75 miljard zouden zijn overeengekomen. 1.7.29. De aanslag vpb 2016 met de in het boekenonderzoek genoemde correctie van € 2,75 miljard is op 25 april 2020 opgelegd. Daarbij is ook de aangekondigde vergrijpboete van € 125 miljoen opgelegd.” 7.1.2.1. Het Hof zal de door de rechtbank vastgestelde feiten volgen, behoudens hetgeen daarover door partijen nader is opgemerkt. Tevens zal het Hof de feiten verder als volgt in onderdeel 7.1.3 tot en met 7.1.10 aanvullen. 7.1.2.2. Belanghebbende heeft gesteld dat de activiteiten van [D] meer omvatten dan hiervoor in onderdeel 1.7.13 tot uiting komt en dat de werkelijke marge van [D] en die van de distributiemaatschappijen lager is dan in onderdeel 1.7.13 is vermeld. Hierover oordeelt het Hof nader in hoofdstuk 8 van deze uitspraak. 7.1.2.3. In aanvulling op hetgeen in onderdeel 1.7.24 is vermeld, stelt belanghebbende dat [I] vanaf 1 juni 2016 producten inkoopt van [G] en deze voor eigen rekening en risico verkoopt op de Nederlandse markt. 7.1.2.4. Waar de rechtbank heeft geschreven dat [F] een exclusief recht zou hebben gehad op de verkoop van [A] -producten op bepaalde Europese markten is dat volgens belanghebbende niet juist. De licenties van [F] waren niet-exclusief, zoals volgens belanghebbende terecht is vermeld in rechtsoverweging 3.9.6 van uitspraak 3. Het Hof gaat in rechtsoverweging 7.5.17.13 op deze kwestie in. 7.1.3. In de onder 1.7.7 van uitspraak 3 vermelde brief aan de inspecteur van 5 november 2007 is voorts onder meer het volgende vermeld: “Op dit moment worden verschillende alternatieven geïnventariseerd om de reorganisatie juridisch en fiscaal vorm te geven. De voorkeur gaat uit naar het volgende scenario: 1. [I] verandert haar naam in [N] B.V. (“ [N] ”); 2. [N] splitst juridisch naar een tweetal bij de splitsing op te richten dochtervennootschappen (‘verticale afsplitsing’) de volgende activiteiten af:- (…)- De [regio] export en licentie-activiteiten (zoals de [land 8] branch, en de [land 6] , [land 11] en [land 10] licentie-activiteiten) naar de nieuw op te richten dochtervennootschap [O] B.V. (“ [O] ”).(…) Stap 2 zou (…) in de toekomst kunnen leiden tot de toepassing van artikel 15ai Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (“Wet Vpb”). This comprised 67 employees in the supply team, 44 in the service department, 6 in logistics, and 8 in Management. There were also 26 people employed in finance specifically related to [D] , 5 people in the HR and 13 in the IT team specifically for [D] . (…) Materials Procurement Procurement is split between strategic activities, which are undertaken centrally, and operational activities which are undertaken at a lower level within the group. Strategic materials procurement activities are performed by the central operations procurement team, which is a department of the central operations function. The services performed by this team are recharged directly to the end-markets through the central management charge. [D] is involved in the sourcing/negotiation side of procurement, but only on a limited number of smaller categories not covered by the central procurement team. [D] is responsible for the execution of materials procurement and supplier relationships. [D] carries out transactional procurement (i.e. purchasing goods and management of physical purchasing invoices etc.). (…) 6.4 Assets Tangible Assets Because [D] purchases all the leaf and most of the materials required by the [regio] factories, and because it continues to own the leaf and materials while they are processed by the [regio] toll manufacturers, its key assets are: • raw materials • work in progress; and • finished products (…) 6.5 Risks Market Risk [D] bears some market risk arising from its role in administering the standard pricing system for the end-markets in [regio] . [D] sets a standard price once a year for each type of cigarette. Lower than expected demand for [A] products results in a reduction in volume. However, the market risk borne by [D] is limited because profitability is monitored and [D] has the right to adjust prices in the event of large variances, protecting [D] if volume variances are greater than a certain level. Materials Price Risk [D] bears some risk in relation to the price paid for leaf and wrapping materials. This risk relates to the possibility that [D] may face increased costs if initial estimates of volumes or costs are inaccurate. Again, the risk borne by [D] is limited because there is a right to adjust prices in exceptional circumstances, protecting [D] if cost variance is greater than a certain level. Product Quality Risk This risk relates to the possibility that [D] may face higher costs because of problems with quality of the products manufactured by the factories. [D] bears some product quality risk as it sets, controls and enforces the quality standards in the factories. The factories bear quality risk in cases of negligence or not carrying out effective quality control procedures. Inventory Obsolescence Risk This risk relates to the possibility that [D] may face higher costs because of problems with the inventory of raw materials and finished products that it holds. [D] bears a limited amount of inventory obsolescence risk because it is making orders from finished products. The risk is mostly borne by the end-markets as [D] manufactures the products within the demand/supply agreed with the end­market. As at 31 December 2011, there had been no significant inventory write-offs. Bad Debt Risk [D] bears a limited amount of bad debt risk. There were no significant bad debts during the accounting period ended 31 December 2011. Foreign Exchange Risk [D] bears foreign currency risk. Leaf is purchased in USD and remaining materials are purchased in Euros. [D] supplies finished products to [A] group entities predominantly in Euros. Materials are supplied in local currencies. [D] also bears foreign currency risk in relation to its toll service fee, which is priced by the factories in local currencies. The impact of foreign currency movements have been partly offset by hedging during the time in which [D] has been in operation. Litigation Risk The end-markets bear product liability litigation risk and IP infringement risk. 6.6 Summary of Functions, Risks and Assets (…) End-Markets [D] sells finished goods to [A] 's western European end-markets. The end-markets act as fully fledged distributors and are ultimately responsible for selling cigarettes to customers. The end-markets bear the majority of risks in relation to the operations supply chain, including market risk, bad debt risk. foreign exchange risk, product quality risk and IP infringement risk. They own various assets in the form of inventory, licence rights and, in some cases, a factory. (…) 10 Transfer Pricing Analysis (…) 10.1 Transactions relating to Toll Manufacturers (…) As noted above, the agreement between [bedrijfsnaam 31] and [D] may be applied to test the arm's length nature of this transaction as a CUP. As this is the only CUP, further analysis was undertaken using the CP method. (…) Due to the difficulties of establishing sufficient comparability of the direct cost profile with independent companies, the CP method was not selected. When the traditional transactional methods cannot be used, one of the profit based methods (PS or TNMM) may be used to test a controlled transaction. The PS [Hof: profit split] method is highly complex and subjective. It also involves determining the group profit on a transaction, which is very difficult and usually involves numerous allocations of cost etc. For these reasons, it is usually only adopted where the transactions concerned are complex and inter-dependent. These usually involve the use of unique intangible property. This is not the case with the transactions involving [D] . Accordingly, the profit split method is not appropriate. The TNMM has, therefore, been chosen as the degree of functional comparability required to obtain a reliable result under the TNMM is generally less than is the case with other methods. (…) 10.2 Transactions relating to contract manufacturers (…) Provision of supply chain services by [D] to [A] European factories Again, we are not aware of any CUP information which might be applied to test the arm's length nature of this transaction. (…) As [D] does not contribute unique intangibles when performing its role, the PS method was not considered further. The TNMM has, therefore, been chosen as the degree of functional comparability required to obtain a reliable result (…). (…) An arm's length mark-up of 6% is added to budgeted, forecasted costs. This is the standard mark-up that [A] applies to all intra-group services. Support for the arm's length nature of this mark-up is provided in the Global Services transfer pricing report. 10. Sale of finished goods to [A] end-markets Selection of Transfer Pricing Method We are not aware of any available CUP data to test this transaction between [D] and the end-markets. (…) The CP method evaluates the arm's length nature of a controlled transaction by reference to the mark-up on gross profit realised in comparable controlled transactions. An analysis under the cost plus method begins with the costs incurred by the service provider for services provided. An appropriate cost mark-up is then added to this cost, to make appropriate profit in light of the functions performed, market conditions etc. Resultaten De onderstaande tabel geeft de cost-plus marges weer gedefinieerd als operationele winst in percentage van de operationele kosten. Operationele winst als % van operationele kosten [land 5] bedrijven 2004 [bedrijfsnaam 13] 50,5% [bedrijfsnaam 14] 77,1% [bedrijfsnaam 15] 69,0% [bedrijfsnaam 16] 47,7% Gemiddelde [land 5] 61,1% Buitenlandse bedrijven 2004 [bedrijfsnaam 17] Ltd 20,9% [bedrijfsnaam 18] Plc 20,8% [bedrijfsnaam 19] Ltd 63,0% [bedrijfsnaam 20] 53,6% [bedrijfsnaam 21] 22,9% [bedrijfsnaam 22] Ltd 22,3% [bedrijfsnaam 23] Ltd 15,9% [bedrijfsnaam 24] Ltd 56,0% [bedrijfsnaam 25] SA 32,2% [bedrijfsnaam 26] 32,0% Gemiddelde Buitenlandse 34,0% Algemeen gemiddelde 41,7% Uit de analyse blijkt dat de [land 5] bedrijven een gemiddelde cost-plus marge behalen van 61%. Dit percentage is significant hoger dan het gemiddelde van de buitenlandse bedrijven. Tevens blijkt dat er minder deviatie is in de resultaten voor de [land 5] bedrijven.” 5.1.6. Als productie 2 bij haar nader stuk van 27 september 2024 heeft belanghebbende de op 5 september 2013 overeengekomen Receivables Purchase and Service Level Agreement (RPSLA) tussen [I] , in de RPSLA aangeduid als ‘Seller’, [H] , in de RPSLA aangeduid als ‘Buyer’, overgelegd. In dit stuk is onder meer het volgende bepaald: “ACCORDINGLY, THE PARTIES HAVE AGREED AS FOLLOWS1. DEFINITIONS AND INTERPRETATION1.1 Definitions(…)“Non-Eligible Debtors” means those customers of the Seller which are not accepted by the Buyer because they do not meet the eligibility criteria set out in Annex 1 (Credit Risk Management Policy). “Scheduled Receivables” means the Receivables transferred by the Seller to the Buyer on a particular Transfer Date as evidenced by a Transfer Schedule. (…)5. Payment and settlement(…)5.7 When at the End of a Quarter (…), a Scheduled Receivable has remained unpaid in full or in part more than 6 months after its due date because one of the risks enumerated under Clause 9.3 (Recourse risks) has occurred, the Buyer shall not be liable to pay to the Seller the Transfer Price for such Scheduled Receivable. In such event, the Scheduled Receivable may be transferred by the Buyer back to the Seller as from the End of a Quarter concerned at its Net Value, if being understood that the Administration Fee for such Scheduled Receivable remains due and payable by the Seller.(…)9. Non-recourse factoring9.1. General principleEach transfer of Scheduled Receivables shall be made without recourse against the Seller in accordance with and subject to this Clause 9 (Non-recourse factoring)(9.2 Non-recourse risksWith the exception of the circumstance listed in Clause 9.3 (Recourse risks), the Buyer shall in all other circumstances bear the risks pertaining to the Scheduled Receivables, including, without limitation, political riskes, exchange control risks, war, strike, risks pertaining to the insolvency or bankruptcy of a Debtor (commercial risk) under any Scheduled Receivables, risks pertaining to the late payment of any Scheduled Receivables, risks pertaining to mistakes or other negligence of Seller in satisfying custom formalities or other administrative formalities. The Buyer shall bear such risks as from the date of the Scheduled Receivables, at the relevant Transfer Date.9.3 Recourse risksThe Buyer shall not bear the risks pertaining to the Scheduled Receivables in the events listed in the Credit Risk Management Policy.(…)12. Changes to the Annexes12.1 The Buyer reserves the right to unilaterally update, change, amend or supplement any of the Annexes to this Agreement in accordance with this Clause 12 (Changes to the Annexes). (…)14. Duration(…)14.4 In the event this Agreement is terminated, the non-collected debtors at date of termination will be returned to the Seller.” 5.1.7.1. Van het in uitspraak 3 onder 1.2.17 vermelde onderzoek is een controlerapport opgesteld, gedateerd 7 december 2017, waarin onder meer het volgende is vermeld: “4 Factoring4.1 Factoring [A](…)[A] groepsmaatschappijen in [land 10] en [land 11] die distributiewerkzaamheden verrichten voor [F] BV (hierna: “ [F] ”, de [land 6] principaal voor de [regio] markt) hebben eveneens factoringovereenkomsten gesloten met [H] . Ook verleent [H] factoringdiensten aan de vaste inrichting van [F] in [land 8] . Deze vaste inrichting fungeert als distributeur. De factoringfees die deze groepsmaatschappijen betalen behoren tot hun operationele kosten. [F] vergoedt de groepsdistributiemaatschappjjen hun operationele kosten plus een marge.(…)Uit een schrijven van [H] van 22 december 1999 blijkt dat de factoringfees met ingang van 1 januari 2000 zijn verlaagd van respectievelijk 0,35% naar 0,32% en 0,22% naar 0,17%. Dit in verband met de integratie van [A] en [J] waardoor de omvang van de vorderingen verdrievoudigen. De nieuwe percentages zijn vastgesteld na overleg met de [land 5] fiscus omdat sprake is van groepssynergieën die behoren te worden doorgegeven aan de groepsmaatschappijen waaraan de diensten worden verleend. Deze afspraken zijn vastgelegd in een ruling van 16 december 1999. Deze ruling is in 2003 verlengd tot en met 31 december 2008. (…) Vastgesteld is dat door [A] inzake vorderingen op afnemers van de Nederlandse distributeurs slechts verliezen wegens oninbaarheid zijn geleden door [I] op vorderingen op [bedrijfsnaam 1] en [bedrijfsnaam 27] van respectievelijk € 4,5 miljoen en € 2,2 miljoen. [H] heeft nimmer vorderingen die ze heeft overgenomen van [I] of [E] oninbaar geleden. Nevertheless, there is potential for some (but see 74)§ above SACP support from the group, (see 1(60) Nonstrategic No strategic importance to the group These subsidiaries could be sold in the near to medium Generally at SACP (but term, (see 1)61) see 74)§ *Paragraph 28 prevails when the GCP is 'ccc+' or lower. §The potential issuer credit rating (ICR) is subject to sovereign rating constraints (see ¶77) and the government support criteria (see ¶27). An insurance company may receive an ICR and/or an FSR (financial strength rating). GCP--Group credit profile (see ¶33). SACP--Stand-alone credit profile (see also the Glossary in Appendix A). (…) IV. IMPACT ON OUTSTANDING RATINGS 19. We expect about 5% of corporate industrial companies and utilities ratings within the scope of these criteria and "Corporate Methodology," published Nov. 19, 2013, to change. Of that number, we expect approximately 90% to receive a one-notch change, with the majority of the remainder receiving a two-notch change. We expect the ratio of upgrades to downgrades to be around 3:1. Given that the criteria for members of financial services groups and U.S. public finance have been clarified rather than changed, we do not expect rating changes for such group members on the basis of this article. V. EFFECTIVE DATE AND TRANSITION 20. The criteria are effective immediately. We expect to update our ratings over a period of six months. VI. METHODOLOGY 21 The likelihood of financial support from a group to a group member, and vice versa, affects that group member's overall creditworthiness. 22. These criteria enable the ICR to reflect our view that a group member may receive or extend such support in the future, beyond what we already factor into its SACP. Ongoing support from the group forms part of the SACP assessment, as explained in "Stand-Alone Credit Profiles: One Component Of A Rating," published Oct. 1, 2010. 23. The potential for extraordinary support is factored into the ICR, even when the need for such support appears remote. 24. The criteria for the SACP assessment are in paragraph 71 and 72. 25. A situation where a group member's potential long-term ICR exceeds its SACP reflects the likelihood of that entity, in a credit-stress scenario, receiving timely and sufficient group support (beyond that already factored into the SACP), thereby lowering the likelihood of its default. (…) 26. A group member's potential long-term ICR that is lower than its SACP reflects the risk that, if the group were in a credit-stress scenario, the group would draw support from the group member. 27. The criteria set out a six-step process for assessing group members, including the likelihood of either group and government support or negative intervention in a stress scenario (see preceding chart). The steps are: i. Identify which entities are group members. ii Assess the creditworthiness of the group as a whole and assign a GCP. (…) iii. Assess the group status (that is, the strategic importance to the group) of each group member to be rated. iv Determine the SACP of group members to be rated, unless an entity is exempt in accordance with paragraph 51. v. Assign a potential long-term ICR using, where applicable, criteria for GREs or other government support (…). vi. Assign the final ICR after considering any constraints to the potential long-term ICR posed by the relevant sovereign rating and/or T&C risk assessments (see paragraph 77). 28. (…) 29. The final ICR would be the highest of the three potential long-term ICRs resulting from the group support, government support, or credit-substitution guarantee methodologies. (…) For corporate groups, the final ICR may be subject to the caps described in paragraphs 166 to 168 under section IX.C, titled "Rating Corporate Group Entities Above The Sovereign." (…) A. Identifying Group Members (…) The Group Credit Profile (GCP) 32. In assessing the overall credit profile of a group, the relevant methodologies for assessing corporates, financial institutions, insurance companies, or other entity types apply. For conglomerates (including their holding companies), the specific rating methodology is the one relevant for the operations that most strongly influence the group's profile. This could be based on the amount of capital (such as when financial services dominate the activities), or earnings and dividends to the holding company (for groups with substantial corporate activities). The GCP assessment does reflect the impact of these other operations on the creditworthiness of the group. B.1 Defining the GCP 33. The GCP is not a rating, but a component of the ICR on a group member. Consequently, GCPs do not have outlooks. The GCP is Standard & Poor's opinion of a group's or subgroup's creditworthiness as if it were a single legal entity, subject to the potential restrictions discussed in paragraphs 38 and 39 below. A GCP is determined when there is more than one legal entity in a group. The term "unsupported GCP" designates our opinion of a group's or subgroup's creditworthiness excluding the likelihood of extraordinary support or negative intervention from a government or a wider group. Unless prefixed with the term "unsupported," a GCP incorporates the likelihood of such extraordinary support or negative intervention from a government or a wider group. A GCP does not indicate the credit quality of any specific obligation. 34. (...) 35. GCPs range from 'aaa' (the highest level) to 'd', on a scale that parallels the ICR ('AAA' to 'D'). The lowercase letters for GCPs indicate their status as a component of a rating rather than as a rating. Like an ICR, a GCP can carry the modifier "+" or Typically, a GCP is 'd' only in the case of a generalized group default. The ICR on a legal entity within a group is lowered to 'D' or 'SD' only in accordance with "Standard & Poor's Ratings Definitions," published Oct. 24, 2013. 36. The criteria assess the consolidated group as though it were a single legal entity (for an exception see paragraph 38). Op basis van artikel 15ai Wet Vpb dient een vermogensbestanddeel dat is overgedragen binnen fiscale eenheid, en waarvan de waarde in het economische verkeer op het moment van de overdracht hoger was dan de boekwaarde, op het tijdstip onmiddellijk voorafgaand aan het ontvoegingstijdstip van overdrager of overnemer te boek te worden gesteld op de waarde in het economisch verkeer (…). Deze herwaarderingsverplichting bestaat niet als er sprake is van een overdracht van een onderneming of een zelfstandig onderdeel daarvan tegen uitreiking van aandelen door de overnemer en na het tijdstip van de overdracht ten minste drie jaren zijn verstreken (…). In stap 2 worden door middel van een ‘verticale’ juridische afsplitsing:a. (…)b. De [land 8] marketing, distributie en verkoopactiviteiten (inclusief de merkrechten) die aldaar door middel van een vaste inrichting worden uitgeoefend, alsmede de [land 6] , [land 10] en [land 11] merkrechten met samenhangende activiteiten overgedragen door (…) [N] aan [O] . Deze beide overdrachten vinden weliswaar plaats in de vorm van juridische afsplitsingen, maar voldoen wel als zodanig aan het criterium van ‘een overdracht tegen uitreiking van aandelen door de overnemer’ in de zin van artikel 15ai, lid 3, onderdeel b, Wet Vpb. Er zullen aandelen worden geplaatst tot ten minste het bedrag van het minimum vereiste geplaatste kapitaal van EUR 18.000, en het surplus zal worden geboekt als agioreserve’.” 7.1.4. In een brief aan de inspecteur van 9 april 2010 heeft gemachtigde de gang van zaken bij belanghebbende betreffende de waardering van merkenrechten onder meer als volgt toegelicht: “Licentieovereenkomsten en eigendom van merken 1. De juridische verhoudingen met betrekking tot merken van de groep kennen een bonte verscheidenheid. Er bestaat zoiets als een [A] standaard licentiecontract (niet exclusief, onbepaalde tijd, drie maanden opzegtermijn en tegen een royalty van 5% van de omzet), maar in de praktijk wordt met enige regelmaat van die standaard afgeweken. Bovendien zijn er contracten die nog dateren van voor de [A] – [J] fusie en die op een andere standaard gebaseerd zijn. Er komen contracten voor met vaste looptijden van vijf tot vijftien jaar, al dan niet met stilzwijgende verlenging na ommekomst van de oorspronkelijke termijn. (…) 2. De juridische eigendom van de verschillende merken is verspreid over een groot aantal rechtspersonen in verschillende landen. De belangrijkste wereldwijde merken, [merknaam 1] , [merknaam 2] , [merknaam 3] en [merknaam 4] zijn in handen van [land 1] , en [land 25] vennootschappen. Deze verdeling is vooral historisch bepaald. Deze “Trade Mark Owners” (TMO) exploiteren de merken over het algemeen niet zelf. Zij stellen de merken via licentieovereenkomsten ter beschikking aan operationele maatschappijen in verschillende landen. (…)(…) Waardering van licentierechten en merken 4. In wezen is het in de [A] opzet zo dat de licentiehouder de economische eigenaar is van het door de licentie bestreken deel van de onderneming. De licentiehouder betaalt een vergoeding aan de TMO en soms ook nog aan de fabriek en aan de distributiemaatschappij, maar uiteindelijk is hij degene bij wie het leeuwedeel van de winst en alle verliezen neerslaan. De waardering van licentierechten vindt eigenlijk altijd plaats op basis van de discounted cashflow (DCF) methode, waarbij de verwachte geldstromen over de (resterende) looptijd van het contract contant gemaakt worden. Het is bij DCF waarderingen gebruikelijk om bij een zeer lange of onbeperkte looptijd te werken met een beperkte termijn van bij voorbeeld vijftien jaar en een restwaarde (terminal value) aan het einde van die periode. 5. Bij contracten met een vaste looptijd ligt het voor de hand om de DCF methode toe te passen op die looptijd. Bij contracten, zoals de [A] standaard, die zijn aangegaan voor een onbepaalde tijd met een korte opzegtermijn zijn twee verschillende redeneringen mogelijk. Enerzijds kan worden verdedigd dat een dergelijk contract nooit enige waarde vertegenwoordigt, omdat de TMO het contract op elk moment kan opzeggen en de licentiehouder dan met lege handen achterblijft. Aan de andere kant is het wellicht reëler om bij contracten voor onbepaalde tijd uit te gaan van de verwachte feitelijke looptijd. In de meeste gevallen zal die laatste benadering leiden tot een waardering op basis van een onbeperkte looptijd, omdat er geen intentie of verwachting bestaat dat de licentie in de voorzienbare toekomst zal worden opgezegd. (…).” 7.1.5.1. In de Trade Mark and Technology Access Sub-Licence Agreement (TMTAA) is, naast hetgeen daarvan is opgenomen in onderdeel 1.7.5 van uitspraak 3, nog het volgende vermeld: “1. Interpretation 1.1 Definitions(…) “Commencement Date” means 01 January 2010(…) “Core Trade Marks” means the trade marks set out in Schedule 1 and any trade mark which incorporates, includes or is similar to such trade marks, (…).(…) “Effective Date” means the effective date as set out in Schedule 2, Part II, column 6. “Pre-Existing Licenses” means any license agreements under which the Licensee has or had immediately prior to this Agreement the right to use the Core Trade Marks, the Trade Marks, the Innovations and Technology and/or the Intellectual Property in the Communications Packages including, but not limited to, the license agreements identified in Schedule 2.(…) 2. Grant and Restriction 2.1 Subject to the terms and conditions of this Agreement, the Licensor hereby grants to the Licensee a non-exclusive license: (A) to use the Core Trade Marks, the Trade Marks, (…)(…) 2.2. The Licensee and the Licensor acknowledge and agree, on the date of this Agreement, all Pre-Existing Licenses have been or will be terminated in their entirety, or in part, as set out in Schedule 2, with effect from the Commencement Date or applicable Effective Date (as applicable). (…).” 7.1.5.2. In Schedule 1 zijn de volgende merken als Core Trade Mark aangeduid: [merknaam 4] , [merknaam 4a] , [merknaam 8] , [merknaam 1] , [merknaam 6] , [merknaam 2] , [merknaam 3] en [merknaam 7] . 7.1.5.3. Schedule 2, Part I, van de TMTAA vermeldt met reference 10304727, 10304725, 10304674 en 10304685, vier License Agreements met [T] B.V. als licensee, welke eindigen op de Commencement Date. Deze overeenkomsten behoren tot de stukken. Het gaat om overeenkomsten die dateren uit 1998, nog van voordat [J] door [A] werd overgenomen, en die onder meer betrekking hebben op de merken [merknaam 4] en [merknaam 8] . Over de duur en beëindiging van deze licenties is in deze contracten onder meer het volgende bepaald: “14. This agreement shall become effective on 1st April 1997 and, unless terminated as hereinafter provided, shall remain in force for an initial term of five (5) years from this date and shall continue thereafter for successive terms of five (5) years each until terminated by either party giving the other not less than six (6) months notice in writing of its intention to terminate this agreement, such notice expiring upon the expiry of the initial term of five (5) years or upon the expiry of any subsequent term of five (5) years.” 7.1.5.4. Schedule 2, Part I, van de TMTAA vermeldt met reference 81011291, 81011296, 81011301, 81011304, 81011323, 10377767, 81028955, 10377766, 81053879 en 81043448, tien License Agreements, waarvan er acht oorspronkelijk zijn overeengekomen (als licensee) met [N] B.V. en twee met [E] B.V., en welke eindigen op de Commencement Date. A 10 per cent mark-up is added to the manufacturing costs and operating expenses incurred by [D] to give the price of finished goods to be sold to the end-markets. The CP method requires one of the parties to a related party transaction to serve as an acceptable "tested party", In this case, given the routine nature of the services provided, [D] is the appropriate tested party. [D] has to meet the costs of certain operating expenses and the margins used to remunerate the toll manufacturers out of this 10% mark-up. Once this has been taken into account, [D] achieved a FCMU [Hof: Full Cost Mark Up] of 2.7% in 2011. The FCMU result produced by the sample of comparable companies presented in section 7 has an interquartile range from 2.7% to 6.9% with a median of 5.1%. Therefore, the FCMU of 2.7% achieved by [D] falls within the arm's length range. In addition, [D] 's overall FCMU for its combined activities was 3.1% which is comfortably within the range.” 8.1.9. In het TP-rapport ‘ [A] : Netherlands - Supply Chain Pricing Transfer Pricing Report Period ended 31 December 2012’ van april 2013 (hierna: het TP-rapport 2012) is voorts onder meer het volgende opgenomen: “5 Nature & Terms of Relevant Transactions (…) 5.3 Transactions with [A] service providers (…) [D] engages with a number of Group service providers to fulfil its role as the regions integrated supply chain centre. The inter-company price of services provided to [D] is set using a cost based pricing approach. The fee paid is based on budgeted costs. An arm's length mark-up is then added. These transfer prices are consistent with the group service policy, and have been standardised at 6%. (…) 5.4 Transactions with end-markets (…) Pricing methodology applied The transfer pricing approach applied follows the transactional profit methodologies. Pricing calculation for routine return for [D] Product transfer prices are set once a year as part of the budget review process. Transfer prices are set taking account of the following: - mark up of cost-plus 12% on: o expected volume; o budgeted leaf costs (based on [S] price list); o budgeted wrapping materials; o budgeted manufacturing costs; o budgeted logistics costs excluding freight; - budgeted other supply chain costs, including freight, at cost; and - T&A is not re-charged (this includes the cost of the RPCs, central operations strategy costs, [bedrijfsnaam 32] costs). As illustrated above the 12% mark-up on cost is not on all costs incurred by [D] . Therefore it does not equate to an operating margin, [D] 's operating margin is substantially lower. Also, as the transfer price is based on budgets, [D] bears the risk of variances between budget and actual (upto +/- 5% of the cost base) again impacting [D] 's margins. (…). 6 Functional Analysis (…) 6.3 Functions The functions of [D] can be split into 5 broad categories: • Plan; • Buy; • Make; • Move; and • Sell/Service. (…) Sell/Service [D] is responsible for forecasting and demand planning, the end-market Supply Chain and Operations function, operations account management and internal order processing. (…) [D] has full responsibility for operating the standard pricing policy. To achieve this objective, [D] : • purchases (virtually) all of the materials that make up the product; • arranges and pays for, the materials to be processed into product; • arranges and pays for, product to be delivered from the country of manufacture to the country of distribution; • aggregates the processing, delivery and some employee costs (but not the costs of WMS or leaf); and • Calculates standard product prices that incorporate the processing, delivery and employee costs (…) 6.4 Group Service Providers [D] utilises a number of Group service providers to fulfil its role as the region's integrated supply chain: Central Operations A Functional Leadership Forum exists tor: Procurement, Make, Plan and Move. The relevant functional head of [D] sits on their respective leadership forums. This provides a forum where Group strategy, standards and processes are cascaded to the regions whilst also ensuring operational support provided to [D] is reviewed and agreed: Central Buy The central team develops group procurement strategy and coordinates the implementation of this strategy through measures such as functional programmes, projects and change management. This means the procurement function is aligned across the group to drive delivery effectiveness and efficiency by segmenting spend groups and activities using in-house and outsourced service providers (i.e. [bedrijfsnaam 32] Ltd) as appropriate. (…) Central Make The department develops manufacturing standards tor technology, process and management practice. They develop world class manufacturing processes and tools for use by [D] and its factories in the form of SCRIBE assessments, Bullseye and Energy reviews. In addition, the central make department develops technology strategy at a group level for implementation by [D] . For example, factory roles and technology requirements have been reviewed at a global level and care formats for factory roles have been developed. (…) 6.5 End-market The end-markets act as fully fledged distributors and are ultimately responsible for selling cigarettes to the trade. They are responsible for the overall commercial performance of the market and tor delivering financial performance tor the market. (…) 6.6 Assets Tangible Assets [D] purchases all the leaf and most of the materials required by the [regio] factories and continues to own the leaf and materials white they are processed by the toll manufacturers. As a result, its key assets are: • raw materials • work in progress; and • finished products [D] has estimated stock holdings at the end of 2012 of €240m. This balance is comprised of raw materials (leaf and WMS) of €214m, €26m of work in progress and finished goods (made up of €22m of cigarettes and €4m OTP ). Intangible Assets [D] makes unique and value contributions to the management of the [regio] manufacturing and supply chain activities including: procurement of direct materials, management of procurement of indirect spend categories, supply chain planning (inventory, material and distribution), logistics and network optimisation, management of capital expenditure, capacity review and optimisation, contingency sourcing, and input in to product specifications. 6.7 Risks [D] bases its transfer prices on budget figures. There is a process in place to enable adjustments to be made if there is a +/-5% swing in the cost base due to total transfer price exposure for the year (exchange rate fluctuations, material price differences, changes in manufacturing costs, leaf prices or supply chain casts etc.). Adjustments will only be made if the full year impact is more than £ 0.5m on a customer level. The result is that [D] bears significant levels of risk in relation to the areas impacting the transfer price. De voor de aangiften van [X1] en [X2] relevante vergoedingen die aan [H] inzake de factoring ten laste van het resultaat zijn gebracht betreffen: Betaalde fees 2014 2013 2012 2011 2010 2009 2008 [I] 2.220.798 2.443.000 3.261.000 3.126.000 2.954.000 3.179.000 2.804.370 [bedrijfsnaam 11] 341.100 469.000 311.000 292.000 290.000 270.000 274.392 [bedrijfsnaam 8] 418.596 428.000 690.000 692.000 685.000 629.000 583.613 [E] 115.504 118.000 238.000 305.563 261.655 248.794 522.598 [bedrijfsnaam 9] 17.611 17.000 13.000 18.549 15.334 17.787 Totaal 3.113.609 3.475.000 4.513.000 4.434.112 4.205.989 4.344.672 4.184.973 In 2015 bedragen de totale factoringfees € 3.158.000. Over 2016 belopen de relevante factoringfees € 1.476.000. (…) 4.3 Bevindingen (…) 4.3.2 Risico’s[A] vergelijkt [H] met een onafhankelijke factoringonderneming. Reeds vanwege de beperking tot activiteiten binnen het concern gaat een vergelijking met een commerciële factoringonderneming mank. Hierdoor is geen sprake van diversificatie en spreiding van risico's. Bovendien hoeft [H] zich niet bezig te houden met marketing en sales ter verwerving van klanten [voetnoot 23: Zoals ook is opgemerkt in paragraaf 66 van de [land 5] excess profit ruling]. [A] is ook zelf van mening dat als [H] een onafhankelijke onderneming was geweest, haar kostenstructuur in principe verschillend zou zijn geweest en haar winst lager zou zijn geweest [voetnoot 24: Paragraaf 59 van de [land 5] excess profit ruling]. Het is dus duidelijk dat [H] niet kan worden vergeleken met een onafhankelijke onderneming die factoringactiviteiten uitoefent. [H] loopt in ieder geval ook niet vergelijkbare risico's als onafhankelijke factoringondernemingen. Daarom is het niet in overeenstemming met het arm's length beginsel als [H] een hoger resultaat behaald dan een onafhankelijke factoringonderneming. Gezien bovenstaande feiten zou een zakelijke beloning voor [H] altijd onder het winstniveau van een onafhankelijke factoringonderneming behoren te liggen. In de [land 5] excess profit ruling wordt een benchmark onderzoek van factoringondernemingen opgevoerd [voetnoot 25: Paragraaf 101 van de [land 5] excess profit ruling]. Hieruit blijkt dat het winstniveau van [H] uitgedrukt in een opslag op de kosten 92% boven dat van onafhankelijke en zakelijk handelende factoringondernemingen ligt [voetnoot 26: De winst-marge van [H] is alle jaren meer dan 90% van de omzet. Dit geeft al aan dat het door [H] met de factoringactiviteiten gerealiseerde resultaat als extreem onzakelijk kan worden aangemerkt]. Dit is duidelijk niet at arm's length. Door [H] zijn nooit vorderingen op van [I] en [E] overgenomen debiteuren oninbaar geleden [voetnoot 27: Overigens heeft [H] wel beperkte verliezen geleden op vorderingen die waren overgenomen van groepsmaatschappijen buiten Nederland]. [E] levert bijna uitsluitend aan gelieerde ondernemingen. Het risico op de intercompany vorderingen die daaruit voortvloeien is dermate marginaal dat dit kan worden verwaarloosd. Door het door [I] gehanteerde beleid van een maximale kredietlimiet per afnemer en dat bij overschrijding van de betalingstermijn met 10 dagen alle orders aan de betreffende afnemer worden geblokkeerd, is het risico op vorderingen aan derden eveneens begrensd. Bovendien worden de meest risicovolle vorderingen niet door [H] overgenomen. [H] heeft de mogelijkheid nieuwe debiteuren, debiteuren met een na 6 maanden nog geheel of gedeeltelijk openstaand saldo en debiteuren waar de vorderingen boven een per debiteur te bepalen omvang uitstijgen niet over te nemen [voetnoot 28: Opgenomen in artikel 7(d) van de factoringovereenkomst. In dit artikel is opgenomen dat als de vorderingen op een debiteur meer bedragen dan € 3 miljoen, [H] het recht heeft recourse factoring van toepassing te verklaren]. Hierdoor wordt het risico voor [H] verder gemitigeerd (…). (…) 4.3.3 VoorwaardenVergoedingen op basis van de omvang van de omzet zijn uitsluitend reëel als ook de omvang van de werkzaamheden [toeneemt] als de omzet toeneemt. (…) Group Status Of Individual Members 49. The assessment of the strategic importance (or "group status") of group members takes into account the group's organization and degree of cohesiveness. C.l Subsidiaries 50. A subsidiary's group status will often reflect the amount and timeliness of credit support it would receive under stress. This section describes the framework that classifies a subsidiary's group status into one of five categories (…): • Core, • Highly strategic, • Strategically important, • Moderately strategic, or • Nonstrategic. 51 An SACP for a subsidiary categorized as core or highly strategic to a group is not necessary unless otherwise required under other Standard & Poor's criteria. An example of such criteria is listed in paragraph 85. 52. If a group fails to support a group member in financial distress or puts a group member up for sale and that entity was previously assessed as at least strategically important, our approach is to review the group status of all rated group members. 53. A subsidiary's group status indicates differing degrees of enhancement, or uplift, above its stand-alone creditworthiness that contribute to the potential long-term ICR (see subsections a) to e) below). The ICR on a subsidiary could be at the GCP level if its SACP reaches or exceeds the GCP level. (…) As described in paragraph 77, the final ICR is determined after considering any constraints to the potential long-term ICR posed by the sovereign rating and, with respect to the foreign currency ICR and T&C assessments. a. a) Core entities 54. A core entity meets all of the following characteristics (see table 1 for a summary) and at least one of those in paragraph 55: • Is highly unlikely to be sold; • Operates in lines of business or functions (which may include group risk management and financing) integral to the overall group strategy. The activities it undertakes or the products and services it sells are very closely aligned with the group's mainstream business and customer base. The entity also often operates in the same target market. (…); • Has a strong, long-term commitment of support from senior group management in good times and under stressful conditions, or incentives exist to induce such support (for example, cross-default clauses in financing documents, or the subsidiary plays an integral role in group risk management or financing). A decision to integrate the operations of a subsidiary or affiliate fully into those of the group or, for an insurer, to reinsure at least 90% of the subsidiary's risks within the group, indicates such commitment; • Is reasonably successful at what it does or does not have ongoing performance problems that could result in underperformance against the group management's specific targets and group earnings norms over the medium- to long-term. In addition, the subsidiary's business risk should not be substantially higher than the group's. A newly acquired subsidiary has heightened potential for unanticipated risks to emerge, particularly during the first two years after the acquisition, and may not yet be deemed reasonably successful; • Either constitutes a significant proportion of the consolidated group or is fully integrated with the group (see the glossary in Appendix A); • Is closely linked to the group's reputation, name, brand, or risk management; • Has been operating for more than five years (unless it meets the conditions for a start-up operation in paragraph 64); and • If it is a captive (re)insurer (…) 55. A core entity must also have at least one of the following characteristics: • Shares the same name or brand with the main group; or • Is incorporated separately for legal, regulatory, or tax purposes, but operates more as a division or profit center within the group. Its business, customer, and regional orientations are usually similar to those of other principal operations of the group. A core subsidiary often uses the group's distribution networks and shares administrative functions with other major operating units; or • Demonstrates capitalization or leverage commensurate with the GCP. 56. (…) (…) Determining The SACP Of Group Members 71. The criteria for assessing the SACP of group members are: • For financial institutions entities (…) (…) • For corporate entities, in " Corporate Methodology," published Nov. 19, 2013; and (…) Assigning The Issuer Credit Rating (ICR) 73. The ICR on a member of a group reflects its SACP, group status, and the potential for external support (or negative intervention) from the government or parent group, in line with relevant criteria (see also chart 1 and table 1). 74. Subject to paragraphs 96 to 98, 166 to 168, and "Ratings Above The Sovereign-Corporate And Government Ratings: Methodology And Assumptions," published Nov. 19, 2013, (…), the potential long-term ICR for a: • Core group entity is equal to the GCP. • (…). (…) IX: METHODOLOGY: CORPORATE GROUPS 136. For the purposes of these criteria, the scope of consolidation for corporate entities is generally the same as that of the group's consolidated audited accounts, plus proportionate stakes in joint ventures exclusively or jointly controlled, when we believe that the group has access to these JVs' cash flows and/or is likely to support them under stress. (…) 138. The ICR of the parent is the same as the GCP. We analyze the GCP on a consolidated basis except where it has an insulated subsidiary to which we've assigned a potential ICR that is two or more notches higher than the GCP, as described in paragraph 38. B. Group Status Of Members Of Specific Corporate Groups 1-40. We're supplementing the definitions in paragraph 30 of "group" and "group members" to include: • Insulated subsidiaries, • Captive finance subsidiaries, • Financing subsidiaries, • Joint ventures, • Dedicated suppliers/purchasers, and • Entities with interlocking business relationships. (…) X. APPENDICES Appendix A: Glossary 169. All financial metrics used to apply these criteria, including geographic or business-line breakdowns of a group's activities, include projections over the next two to three years. (…) 175. Fully integrated: This refers to a subsidiary that depends on the rest of the group for its administrative and operational activities, and infrastructure. These ties render it highly improbable to sever the subsidiary from the group. Examples of such subsidiaries can include booking or cost centers, or captive insurers, captive financing operations, and entities that exist solely to issue debt or carry on treasury operations on behalf of a group. 176. Group credit profile (GCP): The GCP is Standard & Poor's opinion of a group's creditworthiness as if the group were a single legal entity, and is conceptually equivalent to an ICR. A GCP does not address any specific obligation. (…) 181. Deze overeenkomsten behoren tot de stukken. Het gaat om overeenkomsten die dateren uit 2001 en 2002, die onder meer betrekking hebben op de merken [merknaam 1] , [merknaam 6] , [merknaam 2] , [merknaam 3] en [merknaam 7] . Over de exclusiviteit, de duur en beëindiging van deze licenties is in deze contracten onder meer het volgende bepaald: “2. GRANT 2.1 Subject to the terms and conditions of this Agreement the Licensor hereby grants the Licensee the exclusive license to use the Trade Marks, (…).(…) 2.3. Except as otherwise expressly approved in advance by the Licensor in writing the Licensee shall not sub-license the right and license granted under this Agreement or in any other way grant any rights deriving from this Agreement (including rights to manufacture on a contract basis) to any third party. (…) 3. TERM This Agreement shall be deemed to have become effective on the Commencement Date and shall continue in force unless and until it is terminated earlier under the Provisions of Clause 13 or terminated by either party giving not less than three (3) months written notice to the other party.(…) 13. TERMINATION 13.1 The Licensor may terminate this Agreement with immediate effect without compensation to the Licensee if:- [Hof: volgen omstandigheden die vergelijkbaar zijn met die als vermeld in art. 13 van de TMTAA].” 7.1.5.5. In Schedule II, Part II, zijn onder één reference (nr 81225498) pre-existing ‘Co-operation Licence’- en Licence-agreements opgenomen die betrekking hebben op de merken [merknaam 3] , [merknaam 4a] en [merknaam 2] , waarvan één met een effective date van 1 november 2013, en drie met een effective date in juni/oktober 2015. 7.1.6. In het rapport van 7 februari 2020 van het door de inspecteur verrichte boekenonderzoek is onder meer het volgende vermeld: “3. Feiten en omstandigheden(…)Fiscaal behoort [F] tot de fiscale eenheid vennootschapsbelasting [X2] [noot: Op oprichtingsdatum 1 juli 2008 was dat nog de fiscale eenheid [X1] ]. Als gevolg van de geruisloze inbreng zijn de licenties (met op dat moment een actuele waarde van € 1 mld.) fiscaal tegen boekwaarde (nihil) ingebracht. (…) 3.1.2.4 Headcount [F](…) Vanaf 2017 zijn er geen medewerkers meer bij [F] in dienst. Een onderverdeling (…) van werknemers per afdeling, ziet er als volgt uit. (…) 3.2. Business restructuring(…)Project Mega(…)In interne communicatie wordt er over deze Strategic Review [het Hof begrijpt: het project Mega] geschreven dat:‘’this review has been led by each of the Functional Directors (…)” Deze functional directors bevinden zich allen in [land 1] en vormen tezamen met de Director [regio] het [F] -team (…).(…) 3.2.2.3. [F] BV background and impact of restructuringIn juli 2016 wordt door [A] met de notitie “ [F] BV background and impact of restructuring” nader ingegaan op de gevolgen van het opzeggen van de licentieovereenkomsten. De notitie concludeert dat de overeenkomsten met een contractuele drie-maands-opzegtermijn zijn opgezegd met inachtneming van een twaalf-maands opzegtermijn. Daarnaast constateert men geen enkele vorm van overdracht van materiële of immateriële activa als gevolg van het beëindigen van de licentieovereenkomsten. Evenmin heeft er volgens [A] overdracht plaatsgevonden van (een deel van) de onderneming of van het personeel (…).(…) 3.4. Licentieovereenkomsten [F](…)3.4.2 Contractuele bepalingen(…)Toegekende rechten en vergoedingenOp grond van de licentieovereenkomsten heeft [F] het niet-exclusieve recht verkregen om gebruik te maken van handelsrechten, innovaties, technologieën en overig intellectueel eigendom teneinde het kunnen (laten) vervaardigen, importeren, vermarkten, distribueren en verkopen van bepaalde merken sigaretten in specifiek omschreven landen.(…) 5. Fiscale analyse opzeggen licentieovereenkomsten(…(…)5.1.3 Organisatiemodel en other options realistically (no longer) available (…)We hebben gevraagd naar de informatie die binnen [A] Nederland beschikbaar is met betrekking tot genoemde projecten OneMarketing en Mega. Ondanks het feit dat bijvoorbeeld uit het TP-rapport blijkt, dat deze projecten de ‘facilitators’ zijn geweest voor de centralisering, waarvan het opzeggen van de licentieovereenkomsten in 2015 voor [F] het sluitstuk is geweest, beschikt [F] niet over informatie over deze projecten. In het TP rapport ‘Case for Change’ is een korte samenvatting over de impact van MEGA opgenomen. Deze samenvatting begint aldus:“Project MEGAOp 18 November 2013 [A] ’s Global Management Board announced the commencement of a strategic review of the Centre and RBU’s within the organization.” Deze strategic review heeft vervolgens (o.m.) geleid tot een collectief ontslag van 37 medewerkers bij [F] . Op 10 december 2013 (…) licht de directie van [F] de redenen voor het ontslag toe aan het UWV: (…) Desgevraagd heeft [F] meegedeeld (ook) niet te beschikken over de Strategische beoordeling (Strategic Review) waar men in de brief aan het UWV naar verwijst.(…) 5.1.4.1. Initiële waardering deelneming [F](…)Uit de door [A] verstrekte waardering (…) is gebleken dat de actuele waarde van € 1 mld. is gebaseerd op een waardering van [F] die uitgaat van eeuwigdurende kasstromen. (…) Er wordt geen enkele waardedrukkende correctie aangebracht bijvoorbeeld vanwege het feit dat de licentieovereenkomsten dagelijks opzegbaar zijn met een opzegtermijn van drie maanden. In het bezwaarschrift van 10 augustus 2018 tegen de aanslag Vpb. over het jaar 2014, legt [A] uit: “Als de verwachting is dat een licentie nog geruime tijd zal worden voortgezet, is het niet reëel in het geheel geen waarde toe te kennen aan de onderneming, ook al kan de licentie in beginsel met een opzegtermijn van drie maanden worden beëindigd.” (…) 5.1.4.2. Vervolgwaardering deelneming [F]Nadat de inbreng van de licentieovereenkomsten in [F] heeft plaatsgevonden tegen een waarde van € 1 mld, wordt vanaf dat moment, ten behoeve van de jaarrekening van [Q] , periodiek onderzocht of en in hoeverre de deelneming [F] in waarde is gedaald. De grondslag voor de waardering van de deelneming [F] in de jaarrekening van [Q] luidt verkrijgingsprijs dan wel lagere marktwaarde. (…)(…)In de jaren 2008 tot en met 2014 heeft géén impairment op de verkrijgingsprijs van [F] plaatsgevonden.(…) In 2015 heeft [Q] voor het eerst (commercieel) een impairment toegepast op de waarde van [F] . De impairment bedraagt in dat jaar € 891 mln. En is het verschil tussen de commerciële kostprijs en de (resterende) liquidatiewaarde van [F] . [A] licht de impairment als volgt toe (…): “…In view of the termination of the licensing agreements in 2016, the participation in [ [F] } was, for accounting purposes, revalued downward in 2015.” (…) 5.1.4.4. Waardering [land 26]Niet alleen uit de inbreng van de licentierechten in [F] , de waardering van [F] in de commerciële jaarrekening en de (ontbrekende) impairments blijkt dat [A] altijd uitgaat van overeenkomsten met een eeuwigdurende cash flow. Ook in een verder verleden is dit het consistente uitgangspunt van [A] geweest, bijvoorbeeld in eerdere discussies met de Belastingdienst.Zo heeft [I] in december 2000 voor een bedrag van € 375 mln. haar belang in een [land 26] deelneming uitgebreid. De verkrijgingsprijs was gebaseerd op de contante waarde van de eeuwigdurende kasstromen van deze deelneming. In het jaar ná de aankoop is er volgens [A] aanleiding de deelneming met circa € 212 mln. af te waarderen. Since [D] 's establishment in 2007 no adjustment has been made. (…) Foreign exchange risk [D] 's reporting currency is EUR. However, it has a high exposure to foreign currencies – over 80% of its cost base (…). (…) Any fluctuations between the forecast rate and the actual rate generate an FX impact which is normally absorbed by [D] . The impact is partly mitigated by hedges which are undertaken by [D] , following the applicable group hedging policy. Materials price risk [D] bears risk in relation to the price paid for leaf and wrapping materials. This risk relates to the possibility that [D] may face increased costs if initial estimates of volumes or costs are inaccurate. Overhead costs In addition to the above, any changes in costing assumptions (inflation, salaries and write-off’s) are absorbed by [D] (unless they exceed the threshold of+/- 5%). In 2012, there was a significantly higher level of write-offs driven by the increased innovations and regulation activity, salaries and freight costs were also higher than forecast. Market risk [D] bears some market risk as it sets prices once a year for each type of cigarettes based on forecast volumes. It does not have the right to change prices during the year. Approximately £115m of the cost base is fixed (depreciation, salaries of support functions, etc.). Lower than expected demand for [A] products results in a reduction in volume which can result in an under-recovery of fixed costs for [D] . Product quality risk This risk relates to the possibility that [D] may face higher costs because of problems with the quality of the products manufactured by the factories. [D] bears some product quality risk as it sets, controls and enforces the quality standards in the factories. The factories bear quality risk in cases of negligence or not carrying out effective quality control procedures. Inventory obsolescence risk This risk relates to the possibility that [D] may face higher costs because of problems with the inventory of raw materials and finished products that it holds. [D] bears a limited amount of inventory obsolescence risk because it is making orders of finished products. The risk is mostly borne by the end-markets as [D] manufactures the products within the demand / supply agreed with the end-market. Bad debt risk [D] bears a limited amount of bad debt risk. Litigation Risk The end-markets bear product liability litigation risk and IP infringement risk. 6.8 Summary of functions, risks and assets [D] operates as an integrated supply chain centre, sourcing leaf, raw materials, logistics and manufacturing services from a mixture of related parties and third parties and acting as the main supplier of cigarettes to [regio] end-markets within the [A] group. It performs supply chain planning (inventory, material and distribution), logistics and network optimisation, capacity reviews and optimisations, and inputs into product specifications. In addition, it must ensure it has the capability to deliver consumer innovation required by the end-market. It therefore monitors and reviews the factory asset base ensuring the right resources and technologies are in place to meet demand. To respond to its customers' needs [D] focuses on innovation, quality and efficiency in order to deliver an effective supply chain. (…) [D] 's risk profile is largely driven by its transfer prices being based on budget figures. Variances (of up to +/- 5%) are borne by [D] . In reality this can have a significant effect on [D] 's margins. In 2012 [D] was expected to deliver an FCMU of 6%, however as a result of cost overruns, foreign exchange movements and lower than forecast volumes the result was a FCMU of 3.1%, this equated to [D] 's margin being £34.6mn lower than budget. (…) Toll manufacturers The toll manufacturers make cigarettes according to production schedules agreed with [D] and quality standards specified by [D] . [D] owns the materials provided to the toll manufacturers before they are processed, during processing and as they become finished products. This is the basis of manufacturing which [D] is increasingly moving towards. The toll manufacturers bear very limited risks. They own assets in the form of a factory, plant and machinery. (…) 9 Comparable Data 9.1 Manufacturing comparables As [D] is acting as a toll principal company, it is managing all aspects of the manufacturing process, owning associated assets and bearing related risk. [D] as an entity does not own a factory, it outsources the conversion as a service to a network of toll manufacturers whose activities it manages. As such, a benchmarking study for manufacturers was considered the most appropriate benchmark for [D] 's routine manufacturing activities. (…) 9.2 Profit Split comparables (…) Discussion of residual profit split factors The profit split percentage for [D] of 7% has been calculated based on the relative contributions of the parties to the transaction. The OECD Guidelines when providing guidance on the application of the profit split method suggests that headcount of individuals in key functions generating value to the transaction may be an appropriate allocation key tor dividing profit. To support the 7% an analysis of senior headcount was performed during 2012. (…) The total number of senior management in [D] relative to the senior management in the end-markets was compared. Senior management are responsible for implementing Group strategy and are ultimately responsible for delivering operating results. As such this analysis provides an indication of the relative contribution made by [D] . It is not possible with reasonable effort to determine the portion of dedication of [D] 's senior headcount individually to each end-market and therefore a market individual country ratio cannot be determined. (…) 11 Productivity savings (…) 11.2 Transfer pricing methodology applied (…) The business reasons for the arrangements between [D] and the end-markets are the wish to maximise synergies and economies of scale, to streamline the management of business lines and to improve the efficiency of the supply chain. As such, the arrangement is therefore that of a collaboration to take advantage of positive synergies. As a result of this collaboration the pricing methodology is cost plus with an adjusted profit element to reflect the hybrid nature of [D] 's functional and risk profile. The final transfer price to the end-markets is calculated as a combination of a 12% mark up on certain costs and the addition of a 7% profit split based on the end-market's profit. (…) Comparison of new methodology It is possible to compare the new arrangements for 2012 to 2015 with the arrangements for 2011. Under the earlier arrangements, [D] supplied product on a 10% cost plus (on certain costs) basis. Under this model [D] was not incentivised to deliver savings and efficiencies. Issuer credit rating (ICR): Also called "counterparty credit rating," a Standard & Poor's issuer credit rating is a forward-looking opinion about an obligor's overall creditworthiness, focusing on its capacity and willingness to meet its financial obligations in full and as they come due (see "Standard & Poor's Ratings Definitions," published Oct. 24, 2013). (…) 185. Parent: An entity with controlling or joint-control interest in another incorporated entity (a subsidiary) or a joint venture. (…) 187 Stand-alone credit profile (SACP): See "Stand-Alone Credit Profiles: One Component Of A Rating," published Oct. 1, 2010. (…) 191 Ultimate parent: The legal entity at the top of a group structure, in which the control chain may include several successive layers and exclusive controlling or joint-control interest in another incorporated entity ("subsidiary") or joint venture. Under the criteria, a natural person, family firm, foundation, investment holding company, managed fund, or private equity firm would not generally be treated as an ultimate parent. In general, "family firm" refers to one that is family-controlled, and "private equity firm" to a natural person or fund-controlled entity primarily investing in a private capacity in operating entities. (…) Appendix C: Superseded And Partly Superseded Criteria 204. For issuers within the scope of these criteria, this article supersedes: • (…) • Corporate Criteria-Parent/Subsidiary Links; General Principles; Subsidiaries/Joint Ventures/Nonrecourse Projects; Finance Subsidiaries; Rating Link to Parent, Oct. 28, 2004 • (…)” 6.1.9. In de Guidelines 1995 is, voor zover van belang, het volgende vermeld: “Chapter VII Special Considerations for Intra-Group Services A. Introduction 7.1 This Chapter discusses issues that arise in determining for transfer pricing purposes whether services have been provided by one member of an MNE group to other members of that group and, if so, in establishing arm’s length pricing for those intra-group services. (…) (…) 7.5 There are two issues in the analysis of transfer pricing for intra-group services. One issue is whether intra-group services have in fact been provided. The other issue is what the intra-group charge for such services for tax purposes should be in accordance with the arm’s length principle. Each of these issues is discussed below. i) Determining whether intra-group services have been rendered (…) 7.12 There are some cases where an intra-group service performed by a group member such as a shareholder or coordinating centre relates only to some group members but incidentally provides benefits to other group members. Examples could be analysing the question whether to reorganise the group, to acquire new members, or to terminate a division. These activities could constitute intra-group services to the particular group members involved, for example those members who will make the acquisition or terminate one of their divisions, but they may also produce economic benefits for other group members not involved in the object of the decision by increasing efficiencies, economies of scale, or other synergies. The incidental benefits ordinarily would not cause these other group members to be treated as receiving an intra-group service because the activities producing the benefits would not be ones for which an independent enterprise ordinarily would be willing to pay. 7.13 Similarly, an associated enterprise should not be considered to receive an intra-group service when it obtains incidental benefits attributable solely to its being part of a larger concern, and not to any specific activity being performed. For example, no service would be received where an associated enterprise by reason of its affiliation alone has a credit-rating higher than it would if it were unaffiliated, but an intra-group service would usually exist where the higher credit rating were due to a guarantee by another group member, or where the enterprise benefitted from the group’s reputation deriving from global marketing and public relations campaigns. In this respect, passive association should be distinguished from active promotion of the MNE group’s attributes that positively enhances the profit-making potential of particular members of the group. Each case must be determined according to its own facts and circumstances.” 6.1.10. In de ‘REVISED DISCUSSION DRAFT ON TRANSFER PRICING ASPECTS OF INTANGIBLES’, 30 juli 2013 (Draft Guidelines 2013) is, voor zover van belang, het volgende vermeld: “PROPOSED AMENDMENTS TO CHAPTERS I – III OF THE TRANSFER PRICING GUIDELINES (…) D.8. MNE Group Synergies [Hof: wat op deze plaats in dit onderdeel is opgenomen is vrijwel ongewijzigd overgenomen in de Guidelines 2017, zoals hierna geciteerd in 6.1.12] (…)” 6.1.11. In de Guidelines 2017 is, voor zover van belang, het volgende vermeld: “Chapter I The Arm's Length Principle A. Introduction (…) D. Guidance for applying the arm’s length principle (…) D.8. MNE group synergies 1.157 Comparability issues, and the need for comparability adjustments, can also arise because of the existence of MNE group synergies. In some circumstances, MNE groups and the associated enterprises that comprise such groups may benefit from interactions or synergies amongst group members that would not generally be available to similarly situated independent enterprises. Such group synergies can arise, for example, as a result of combined purchasing power or economies of scale, combined and integrated computer and communication systems, integrated management, elimination of duplication, increased borrowing capacity, and numerous similar factors. Such group synergies are often favourable to the group as a whole and therefore may heighten the aggregate profits earned by group members, depending on whether expected cost savings are, in fact, realised, and on competitive conditions. In other circumstances such synergies may be negative, as when the size and scope of corporate operations create bureaucratic barriers not faced by smaller and more nimble enterprises, or when one portion of the business is forced to work with computer or communication systems that are not the most efficient for its business because of group wide standards established by the MNE group. 1.158 Paragraph 7.13 of these Guidelines suggests that an associated enterprise should not be considered to receive an intra-group service or be required to make any payment when it obtains incidental benefits attributable solely to its being part of a larger MNE group. In this context, the term incidental refers to benefits arising solely by virtue of group affiliation and in the absence of deliberate concerted actions or transactions leading to that benefit. The term incidental does not refer to the quantum of such benefits or suggest that such benefits must be small or relatively insignificant. [A] neemt als gevolg daarvan een last op in haar aangifte (…) Omdat bleek dat [A] voornemens was het verlies definitief te laten zijn (…) ontstaat er discussie (…). Vanwege deze discussie wordt door de Belastingdienst de waardering van de deelneming bij aankoop onderzocht. Deze waardering blijkt gebaseerd te zijn op de kasstromen uit [land 26] licentieovereenkomsten met een onbepaalde looptijd en een opzegtermijn van drie maanden. (…) [A] is van mening dat de overeenkomsten eeuwigdurend moeten worden gewaardeerd. De Belastingdienst werpt de vraag op of het zakelijk is dat bij dergelijke overeenkomsten, met een opzegtermijn van drie maanden, gewaardeerd wordt alsof er sprake is van eeuwigdurende inkomsten.[A] legt uit dat de waarderingen zijn gedaan op basis van de aanname dat licenties niet zullen worden opgezegd en waar nodig zullen worden verlengd. (…) De discussie wordt beslecht met een vaststellingsovereenkomst. Daarbij wordt de waardering (eeuwigdurende cash flows) van [A] gevolgd, hetgeen heeft geleid tot een aftrekbaar fiscaal verlies van € 212 mln. (…) 5.1.4.5. Waardering [land 23] en [land 22]Wij hebben laten zien dat [A] in 2000 bij [bedrijfsnaam 70] en in 2008 bij [F] uitgaat van een waardering op basis van eeuwigdurende cash flows bij dagelijks opzegbare licentieovereenkomsten met een onbepaalde looptijd en een opzegtermijn van drie maanden. Uit het onderzoek is gebleken dat deze consistente gedragslijn ook in latere jaren binnen [A] wordt toegepast. (…)[De] deelnemingen [bedrijfsnaam 6] en [bedrijfsnaam 46] , zijn qua activiteiten en verdienmodel vergelijkbaar met [F] . Naast TMO voor lokale merken (…) zijn zij eveneens licentienemer voor GDB merken. Voor wat betreft deze merken bestaat de key value driver uit licentieovereenkomsten met een onbepaalde looptijd en een opzegtermijn van drie-maanden. Ook deze deelnemingen worden gewaardeerd uitgaande van een eeuwigdurende cash flow, dit geldt zowel ten aanzien van de local brands als voor de GDB (…). (…) 5.2.1. Contracten tussen onafhankelijke partijen worden beëindigd (externe comparables) Om aan te tonen dat opzeggingen van licentieovereenkomsten tussen onafhankelijke partijen voorkomen, heeft PwC in het Business Restructuring Analysis Report een viertal voorbeelden aangehaald van licentieovereenkomsten tussen onafhankelijke partijen die beëindigd zouden zijn. De vier overeenkomsten en het jaar van beëindiging zijn de volgende: 1994: Vin & Spirit A.B. and Carillon Importers Ltd 1994: Marnier Lapostolle and Carillon Importers Ltd 1998: Adidas AG and Descente Limited 2004: WeightWatchers and CoolBrands International Inc De voorbeelden betreffen drie beëindigingen van licentieovereenkomsten in de jaren ’90 op de [land 25] markt. Het laatste voorbeeld betreft een in 2004 beëindigde overeenkomst in [land 2] . De gedateerdheid van de voorbeelden wekt de indruk, dat het beëindigen van langdurige overeenkomsten wereldwijd nauwelijks voorkomt. De voorbeelden zijn bovendien ontleend aan openbare bronnen waarbij de achterliggende feiten en omstandigheden en daarmee de vergelijkbaarheid en relevantie grotendeels onbekend zijn. Door [A] wordt toegelicht dat de licentiegevers de onderhavige producten nadien nog steeds in de desbetreffende markten verkochten, zij het in samenwerking met een andere licentienemer. De beëindigde overeenkomsten waren alle al vele jaren van kracht en de licentienemers hadden gedurende deze jaren marketinginspanningen geleverd. Desondanks zou er volgens [A] geen sprake zijn geweest van een beëindigingsvergoeding (…). Dit laatste geldt in ieder geval niet voor de opzegging van het contract tussen Weight Watchers en Coolbrands International in 2004. Deze opzegging is geëindigd in een schikking, waarvan de inhoud niet openbaar is gemaakt. Daaruit volgt dat in ieder geval Coolbrands in de veronderstelling moet zijn geweest dat zij recht had op een schadevergoeding en daar in de schikking in tegemoet gekomen zal zijn. Aan de hand van deze voorbeelden heeft [A] willen illustreren, dat licentieovereenkomsten tussen onafhankelijke partijen opgezegd worden en dat er gevallen zijn waarin geen beëindigingsvergoeding verschuldigd was. Uit de beschrijving van de voorbeelden blijkt echter dat de licentiegever steeds heeft opgezegd vlak voordat een meerjarig contract zijn einddatum zou bereiken. Feitelijk hebben de licentiegevers daarmee meegedeeld dat van een (stilzwijgende) verlenging geen sprake zal zijn. Het afzien van (stilzwijgende) verlenging van meerjarige contracten verschilt echter wezenlijk van het opzeggen van contracten voor onbepaalde tijd, zoals dit bij [F] is gebeurd. Dit verschil is met name relevant wanneer het om de verschuldigdheid van een beëindigingsvergoeding gaat. Als in het zakelijke verkeer het niet verlengen van overeenkomsten met een bepaalde looptijd niet resulteert in een beëindigingsvergoeding, dan betekent dat niet dat in gelieerde verhoudingen het tussentijds beëindigen van een overeenkomst met een onbepaalde looptijd zonder vergoeding zakelijk is. De aangehaalde situaties zijn niet vergelijkbaar. Indien bij licentieovereenkomsten uitsluitend de opzegtermijn en niet de looptijd relevant zou zijn, dan zou het immers niet uitmaken of contracten voor 5 jaar of voor onbepaalde tijd zijn aangegaan. Wanneer bijvoorbeeld een overeenkomst van 5 jaar wordt aangegaan en na twee jaar wordt opgezegd ligt een vergoeding voor de resterende 3 jaar voor de hand. In dezelfde zin zou een overeenkomst voor onbepaalde tijd, bij voortijdige opzegging, recht geven op een vergoeding voor de resterende onbepaalde tijd. Wanneer de overeenkomst van 5 jaar aan het eind van die 5 jaar wordt opgezegd is er geen vergoeding verschuldigd terwijl dit voor de overeenkomst met onbepaalde tijd dan wel het geval zal zijn (wederom voor de resterende onbepaalde tijd). Uit de voorbeelden blijkt verder dat er sprake is van distributeurs van andere producten dan tabaksproducten op andere markten dan de [regio] markt. De contracten zijn bovendien tot stand gekomen onder een ander recht dan het [land 1] recht dat op de contracten van [F] van toepassing is. Anders dan [F] hebben de betreffende licentienemers hun distributieactiviteiten met andere producten onder nieuwe overeenkomsten kunnen voortzetten. Alhoewel een en ander mogelijk niet zonder verlies van omzet en winstgevendheid zal hebben plaatsgevonden, betekent dit dat het opzeggen van de overeenkomsten geen direct en volledig einde van de bedrijfsactiviteiten van de licentienemers tot gevolg had. De licentienemers in kwestie waren in staat om alternatieve activiteiten te ontplooien en hun onafhankelijkheid verschilt daarmee significant van die van [F] , wiens voortbestaan volledig afhankelijk was van de gelieerde licentieovereenkomsten. Aan geen van de verschillen wordt in het Business Restructuring Report aandacht besteed. Niet gebleken is dat één van de distributeurs uit de voorbeelden als eigenaar van een immaterieel actief in verband met de licentieovereenkomsten kan worden of wordt aangemerkt. Uit het voorgaande blijkt dat de voorbeelden niet vergelijkbaar zijn met de feiten en omstandigheden zoals die bij [F] hebben bestaan. In fact, as its remuneration increased with a higher cost base, it would actually have been better off if it had not generated additional savings. The new arrangement entitles the parties to review the arrangement in relation to the profit split if there is an increase in the underlying transfer price in excess of 6% (excluding the impact of regulation and innovation) over the previous year's agreed transfer price. The new methodology resulted in [D] receiving €58m from the profit split, this is not dissimilar to the savings it delivered in the first year. The additional costs [D] bare as a result of the new methodology and the risks it bears are also not dissimilar to this amount. The result is the markets are benefitting in a number of ways. The conclusion is that the new arrangements act to the benefit of all parties and represent the most favourable option for both supplier and customer. 11.3 Savings support The purpose of this section is to provide additional support for the profit split method. Due to the integrated nature of the [D] business it is expected to deliver significant value to the end-market through its work on improving supply chain effectiveness and efficiency, reducing cost increases and identifying and releasing savings through its productivity programme. It is expected that over a 3 year period the benefits, which are a mixture of cost avoidance and cost savings, will outweigh the additional profit split element of the transfer prices. This provides strong additional support for the profit split methodology. Savings delivered over 3 years are forecast to be split approximately equally between end-markets and [D] as a result of the 7% profit split. (…) The savings projects (and the associated savings they have generated) are cost mitigation, cost efficiency or procurement savings split between the following areas: • Direct/indirect materials • Leaf and blend • Manufacturing • Logistics • Indirects 11.4 Product costs and projects (…) 11.5 Indirect procurement (…) 11.6 Financial objectives [D] is forecast to deliver annual savings of €50- €60m to [regio] end­markets increasing on a cumulative basis over the next three years. The nature of the savings mean they build up over time. (,,,) As a result of the above, annual savings delivered by [D] are forecast to increase on a cumulative basis over 3 years. These savings are expected to accrue from: • P&L reductions in the product cost base from the previous year • Mitigation of price increases on WMS and logistics through price negotiation • Price reductions for operational spend of the end-market through efficiency projects and indirect procurement activity • Cost avoidance for operational spend of the end-market through efficiency projects and indirect procurement activity Over a three year period these savings are expected to be in the region of €300m to €360m. In year one, savings were budgeted to be between €50m and €60m, savings of €75m were actually delivered. These savings can be split between €49m of costs reduced or mitigated through negotiations and €26m of costs avoided via projects. (…) 12 Conclusions 12.1 Inter-company transactions covered in this report (…) Transactions with all end-markets • Sale of finished goods to [A] end-markets Transfer prices for the finished goods sold by [D] to the end-markets are set using a cost plus methodology to reward routine functions of [D] supplemented by a profit split contribution to [D] from the end-markets. (…) The 7% profit split can be supported by the savings that can be attributed to [D] and passed to the end-markets. [D] 's total FCMU (including the profit split) equates to approximately 7.1%. This is still within the range obtained by the benchmarking, again providing support for the approach adopted. 12.2 Conclusions The review of the transactions covered in this report has concluded that the amounts recharged in relation to the manufacturing, supply chain service and distribution activities undertaken in relation to [D] and the [regio] operations supply chain are within the arm's length range. Based on the analysis, the transfer pricing in place is consistent with the arm's length standard.” 8.1.10. In het met betrekking tot [S] opgestelde ‘Core Transfer Report: [S] Period Ended 31 December 2016’ (hierna: het TP-rapport [S] ) is – voor zover hier van belang – het volgende opgenomen: “Executive Summary (…) Inter-company transactions and pricing policy This report analyses the following inter-company transactions entered into by the [S] in the year-ended 31 December 2016. • The purchase of tobacco by [S] from related party leaf suppliers. • The sale of tobacco by [S] to [A] Factories. Pricing analysis Purchase of tobacco by [S] The price of tobacco from both third party and related party leaf suppliers is agreed in one of two distinct ways: 1. Cost + agreements (related party purchases from [land 33] , [land 34] and [land 35] and third party purchases, such as [land 36] and TTL) 2. Negotiated pricing driven by market conditions (related party purchases (…) associated party purchases (…) and third party purchases (…)). Sale of tobacco by [S] Transfer prices to [A] Factories for tobacco are based on weighted average quality group prices with an 11 per cent mark-up added to leaf base prices. The [S] meets its operating expenses out of this margin. (…) A benchmarking study was undertaken to identify comparable, independent commodity brokerage and distribution entities. A mark up of 11 per cent added to tobacco base prices was within the range of financial results derived from the comparable companies identified. The arm's length nature of the return earned by [S] has been tested using the cost plus method. (…) 3 Nature & Terms of Transactions (…) 3.3 Sale of tobacco by [S] (…) Overview Transfer prices to [A] Factories for tobacco are set once a year. The transfer price is the Weighted Average Quality Group ("WAQG") price, including storage, freight and financing costs. An 11 per cent mark-up is applied to the leaf base price. These prices are then fixed transfer prices for one year. (…) 4.4. Risks (…) [S] ’s cost fluctuation risk [S] has cost fluctuation risk. Economic cycles, supply and demand and foreign exchange all govern the price of the tobacco used in the cigarette manufacturing business. Prior to the start of the calendar year, [S] provides the [A] Factories with a fixed price list for the various tobacco leaf QGs for the following year. For FY 2016, these prices were determined in July of the preceding year (FY 2016 transfer prices were set in July 2015). The timing of setting Transfer Prices for FY 2016 was one month earlier than in prior years (…). This change in timetable resulted in only 54% of crop prices being known at the time of transfer price issuance for FY2016, whereas historically, typically 60-65% of the crop prices were known. The prices are calculated based on existing and committed stocks (this cost is known) and estimated leaf prices for additional purchases required to meet the demand for the following year. Consistent with this general view of benefits incidental to group membership, when synergistic benefits or burdens of group membership arise purely as a result of membership in an MNE group and without the deliberate concerted action of group members or the performance of any service or other function by group members, such synergistic benefits of group membership need not be separately compensated or specifically allocated among members of the MNE group. 1.159 In some circumstances, however, synergistic benefits and burdens of group membership may arise because of deliberate concerted group actions and may give an MNE group a material, clearly identifiable structural advantage or disadvantage in the marketplace over market participants that are not part of an MNE group and that are involved in comparable transactions. Whether such a structural advantage or disadvantage exists, what the nature and source of the synergistic benefit or burden may be, and whether the synergistic benefit or burden arises through deliberate concerted group actions can only be determined through a thorough functional and comparability analysis.4 [footnote 4: In light of differences in local law, some countries consider a deliberate concerted action to always constitute a transaction, while others do not. However, the consensus view is that, in either scenario, a deliberate concerted action involves one associated enterprise performing functions, using assets, or assuming risks for the benefit of one or more other associated enterprises, such that arm’s length compensation is required. See, e.g. Example 5 at paragraphs 1.170-1.173.] 1.160 For example, if a group takes affirmative steps to centralise purchasing in a single group company to take advantage of volume discounts, and that group company resells the items it purchases to other group members, a deliberate concerted group action occurs to take advantage of group purchasing power. Similarly, if a central purchasing manager at the parent company or regional management centre performs a service by negotiating a group wide discount with a supplier on the condition of achieving minimum group wide purchasing levels, and group members then purchase from that supplier and obtain the discount, deliberate concerted group action has occurred notwithstanding the absence of specific purchase and sale transactions among group members. Where a supplier unilaterally offers one member of a group a favourable price in the hope of attracting business from other group members, however, no deliberate concerted group action would have occurred. 1.161 Where corporate synergies arising from deliberate concerted group actions do provide a member of an MNE group with material advantages or burdens not typical of comparable independent companies, it is necessary to determine (i) the nature of the advantage or disadvantage, (ii) the amount of the benefit or detriment provided, and (iii) how that benefit or detriment should be divided among members of the MNE group. 1.162 If important group synergies exist and can be attributed to deliberate concerted group actions, the benefits of such synergies should generally be shared by members of the group in proportion to their contribution to the creation of the synergy. For example, where members of the group take deliberate concerted actions to consolidate purchasing activities to take advantage of economies of scale resulting from high volume purchasing, the benefits of those large scale purchasing synergies, if any exist after an appropriate reward to the party co-ordinating the purchasing activities, should typically be shared by the members of the group in proportion to their purchase volumes. 1.163 Comparability adjustments may be warranted to account for group synergies. Example 1 1.164 P is the parent company of an MNE group engaging in a financial services business. The strength of the group’s consolidated balance sheet makes it possible for P to maintain an AAA credit rating on a consistent basis. S is a member of the MNE group engaged in providing the same type of financial services as other group members and does so on a large scale in an important market. On a stand-alone basis, however, the strength of S’s balance sheet would support a credit rating of only Baa. Nevertheless, because of S’s membership in the P group, large independent lenders are willing to lend to it at interest rates that would be charged to independent borrowers with an A rating, i.e. a lower interest rate than would be charged if S were an independent entity with its same balance sheet, but a higher interest rate than would be available to the parent company of the MNE group. 1.165 Assume that S borrows EUR 50 million from an independent lender at the market rate of interest for borrowers with an A credit rating. Assume further that S simultaneously borrows EUR 50 million from T, another subsidiary of P, with similar characteristics as the independent lender, on the same terms and conditions and at the same interest rate charged by the independent lender (i.e. an interest rate premised on the existence of an A credit rating). Assume further that the independent lender, in setting its terms and conditions, was aware of S’s other borrowings including the simultaneous loan to S from T. 1.166 Under these circumstances the interest rate charged on the loan by T to S is an arm’s length interest rate because (i) it is the same rate charged to S by an independent lender in a comparable transaction; and (ii) no payment or comparability adjustment is required for the group synergy benefit that gives rise to the ability of S to borrow from independent enterprises at an interest rate lower than it could were it not a member of the group because the synergistic benefit of being able to borrow arises from S’s group membership alone and not from any deliberate concerted action of members of the MNE group. Example 2 1.167 The facts relating to S’s credit standing and borrowing power are identical to those in the preceding example. S borrows EUR 50 million from Bank A. The functional analysis suggests that Bank A would lend to S at an interest rate applicable to A rated borrowers without any formal guarantee. However, P agrees to guarantee the loan from Bank A in order to induce Bank A to lend at the interest rate that would be available to AAA rated borrowers. Under these circumstances, S should be required to pay a guarantee fee to P for providing the express guarantee. In calculating an arm’s length guarantee fee, the fee should reflect the benefit of raising S’s credit standing from A to AAA, not the benefit of raising S’s credit standing from Baa to AAA. The enhancement of S’s credit standing from Baa to A is attributable to the group synergy derived purely from passive association in the group which need not be compensated under the provisions of this section. The enhancement of S’s credit standing from A to AAA is attributable to a deliberate concerted action, namely the provision of the guarantee by P, and should therefore give rise to compensation. [footnote 5: Example 2 should not be viewed as providing comprehensive transfer pricing guidance on guarantee fees in respect of financial transactions. Further guidance will be provided on transfer pricing for financial transactions including identifying the economically relevant characteristics for determining arm’s length conditions. 5.2.2. Contracten met onafhankelijke partijen worden beëindigd (interne comparables) Behalve de voorbeelden van beëindigde contracten tussen derden wordt in het Business Restructuring Report (…) ingegaan op een beëindigde licentieovereenkomst tussen [A] en een onafhankelijke partij. Deze overeenkomst heeft betrekking op [bedrijfsnaam 71] met het ongelieerde [bedrijfsnaam 72] , waarbij [A] het recht had verkregen om op de [land 15] markt marketing- en salesactiviteiten te ontplooien voor de merken [merknaam 9] en [merknaam 10] . Deze in 2010 beëindigde overeenkomst had een looptijd van drie jaar, echter bestond al circa vijftig jaar omdat het contract steeds met drie jaar verlengd was. Ondanks dat [bedrijfsnaam 71] met deze merken een sterke positie op de Duitse markt had, is het contract in 2010 niet verlengd en was van compensatie geen sprake. Ook hier is het de vraag of en in hoeverre dit een vergelijkbaar contract onder vergelijkbare omstandigheden is. Net als [F] , was [bedrijfsnaam 71] licentiehouder. Maar anders dan [F] was men geen eigenaar. Er doet zich bovendien nog een significant verschil in de contractuele voorwaarden voor. [bedrijfsnaam 71] had namelijk een contract voor bepaalde tijd, te weten drie jaar, met een opzegtermijn van twaalf maanden. Zoals bekend had [F] contracten voor onbepaalde tijd met een opzegtermijn van ten minste drie maanden. Daarbij wist [bedrijfsnaam 71] reeds in haar jaarrekening 2008 te melden, dat de licentieovereenkomst met [bedrijfsnaam 29] , de rechtsopvolger van [bedrijfsnaam 72] , in 2010 ten einde zou komen. Zoals in paragraaf 5.2.1. is uiteengezet, is het niet verlengen van een (meerjarig) contract voor bepaalde tijd, zeker ten aanzien van een beëindigingsvergoeding, naar onze mening niet vergelijkbaar met het tussentijds opzeggen van een contract voor onbepaalde tijd. De waarde die het contract met [bedrijfsnaam 29] voor [bedrijfsnaam 71] had, was steeds gebaseerd op een aflopende termijn van drie jaren. Door niet tussentijds op te zeggen heeft [bedrijfsnaam 29] dit gerespecteerd en was er geen aanleiding voor compensatie. Een ander belangrijk verschil is dat [bedrijfsnaam 71] als marketing- en salesorganisatie niet alleen over de licentierechten voor [merknaam 9] en [merknaam 10] beschikte, maar vanwege contracten met gelieerde TMO’s in de eerste plaats licentiehouder was van diverse [A] -merken, waaronder de Global Drive Brands (…). In haar jaarverslag over 2009 meldt [bedrijfsnaam 71] dat het marktaandeel van deze Global Drive Brands 13,5% is en dat van [merknaam 9] en [merknaam 10] 5,8%. Dat de marketing- en salesactiviteiten die [bedrijfsnaam 71] voor [merknaam 9] en [merknaam 10] verrichtte een (neven)activiteit was naast de marketing en salesactiviteiten ten aanzien van [A] -merken, wordt bevestigd door de volgende gegevens die aan de jaarrekeningen van [bedrijfsnaam 71] ontleend zijn. [bedrijfsnaam 71] GMBH € x 1000 2010 2009 2008 2007 Umsatzerlöse 3.776.081 4.431.733 4.420.228 5.220.813 Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit 242.121 273.718 250.233 259.477 Mitarbeiter (Jahresdurchschnitt) 2010 2009 2008 2007 Produktion 815 759 691 644 Vertrieb 228 245 254 250 Forschung und Entwicklung 125 127 127 125 Central Engineering 20 13 13 12 Local ESC [plaatsnaam 4] 130 113 109 111 Hauptverwaltung 250 261 263 293 Unbefristete Arbeitsverhältnisse 1541 1518 1457 1435 Befristete Arbeitsverhältnisse 155 215 283 269 1696 1733 1740 1704 Uit het meerjarenoverzicht blijkt, dat het aflopen van de [bedrijfsnaam 29] licentieovereenkomsten ( [merknaam 9] en [merknaam 10] ) voor [bedrijfsnaam 71] geen belemmering is geweest voor haar voortbestaan, zoals dit bij [F] wel het geval was. In haar jaarverslag over 2010 geeft [bedrijfsnaam 71] aan dat het wegvallen van de [bedrijfsnaam 29] merken de afzet- en omzetcijfers negatief beïnvloed hebben, maar dat zij haar positie succesvol heeft weten te behouden. (…) Opvallend is dat de winstgevendheid is toegenomen en het aantal medewerkers (met name ‘Vertrieb’) niet significant is afgenomen. Uit het voorgaande blijkt dat de door [A] aangevoerde internal comparable niet als een vergelijkbaar contract onder vergelijkbare omstandigheden kan worden aangemerkt (…).” 7.1.7. In het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank van 6 juli 2023 is onder meer het volgende vermeld: “De jongste rechter vraagt of het juist is dat als er een bedrag als winst in aanmerking moet worden genomen, het dan buiten discussie is dat dat in 2016 zou moeten vallen. Volgens de gemachtigde van eiseres ligt het iets gecompliceerder. Hij stelt zich primair op het standpunt dat er geen winst in aanmerking genomen moet worden. Hij is van mening dat aan de geleidelijke afbouw van het [team 2] geen betekenis toekomt voor een afrekening. Als dat wel zo zou zijn, dan grijpt dat aan in de jaren waarin dat heeft plaatsgevonden. Dan zou dat ook in de jaren 2010, 2011, 2012 en 2017 spelen. Verweerder reageert en vermeldt als zijn standpunt dat de overdracht in 2016 was. De reden van het opleggen van de aanslagen ter behoud van rechten is dat eiseres geen zekerheid gaf over in welk jaar het volgens haar zou vallen. Verder dacht verweerder dat er nu tussen partijen overeenstemming was dat de winst in 2016 zou vallen.(…) De jongste rechter aan verweerder: U stelt dat tot de onderneming van [F] behoren: (de economische eigendom van) de licentierechten, de goodwill (winstpotentie), het klantenbestand, de marktkennis voor [regio] , de debiteuren, de voorraden en de bedrijfsschulden. Is deze gehele onderneming overgedragen aan [F] ? Hoe is dat dan gebeurd en waar blijkt dat uit? Op p. 9318 van het huidige dossier staat dat [F] geen 'balance sheet items’ zal overdragen aan [G] . U noemt echter ook activa, is dat allemaal overgedragen aan [G] ? Verweerder antwoordt dat in de visie van verweerder de onderneming is overgedragen, maar dat hij niet exact weet welke onderdelen van die onderneming. In de kern zijn dat de licentierechten. Die zijn overgedragen ofwel opgezegd en opnieuw aangegaan. Met licentierechten in concernverhoudingen kun je zelf kiezen hoe je het vormgeeft. De exacte omvang van de rest van de onderdelen heeft verweerder niet onderzocht. De debiteuren en voorraden zijn achtergebleven en verkocht aan de distributiemaatschappijen. [G] is nieuwe contracten aangegaan met die distributiemaatschappijen. (…) De voorzitter vraagt aan de gemachtigde van eiseres of (…) nog in geschil is dat de [F] -exit in 2016 thuis hoort. De gemachtigde van eiseres merkt op dat het hem niet duidelijk is of verweerder het standpunt over het [team 2] heeft laten vallen. De voorzitter vraagt of de afbouw van het [team 2] een rol speelt bij de [F] -exit. Verweerder antwoordt dat wat hem betreft de [F] -exit niet te maken heeft met het verdwijnen van het [team 2] . De gemachtigde van eiseres reageert dat hij er niet over hoeft te pleiten als dat het standpunt van verweerder is en dat er dan vanuit kan worden gegaan dat de [F] -exit in 2016 zou vallen, indien een vergoeding in aanmerking genomen zou moeten worden volgens de rechtbank. (…) The decrease in the percentage of crop pricing being known at the time of transfer price issuance increases the degree of estimates and the potential for P&L volatility in [S] . (…) As noted above, when [S] set its leaf prices for FY 2016 in July 2015, only 54% of [S] 's ITT cost base was known. (…) The [S] bears the risk of cost fluctuations of up to +/-5% of its cost base. If [S] 's costs fluctuate by more than +/- 5%, however, an adjustment is made to the prices paid by the [A] factories within the transfer prices issued in the following year to account for any gain or shortfall by more than +/-5%. This pricing mechanism limits the [S] 's risk, but [S] still faces the risk of fluctuations within the pricing band. FY 2016 was the first year since the start of its operations that [S] 's costs fluctuated by more than +/· 5%. For FY 2016, there was an over­ recovery for [S] of 7.4% on its cost base. Therefore, adjustments amounting to 2.4% (above the +/- 5% threshold) will be made to transfer prices issued in 2017 in respect of FY 2018. (…) 7 Transfer pricing analysis (…) 7.2. Sale of tobacco by [S] On the basis of the functions and risks assumed, the [S] can be characterised for transfer pricing purposes as being a tobacco merchant engaged in commodity brokerage and distribution activities. It is important to establish that the mark-up added by the [S] to leaf base price is arm's length given the functional analysis of the [S] . As tobacco is not exchange traded and [S] does not sell significant volumes of tobacco to third parties, no internal comparables exist for [S] 's sale of tobacco to its customers. Furthermore, the value added by [S] when leaf is sold to customers and differences in functions performed and risks assumed between these two transaction types means that the input CUPs used to support the pricing of leaf purchases by the [S] cannot be reliably applied for the sale of leaf by the [S] . (…) The CP method is an appropriate transfer pricing method to determine an arm's length reward for the activities being undertaken by [S] under [S] 's operating model. Under the CP method the arm's length transfer price is established by determining the costs incurred by the supplier of a property in a controlled transaction provide to a related entity. An appropriate mark-up is then added to this cost, to ensure that the seller realises an appropriate profit in light of the functions performed, risks assumed and the market conditions. (…) 8 Conclusions (…) The arm's length nature of [S] ’s pricing policy of applying a mark-up on leaf base prices of 11% has been tested through a CP analysis using a benchmarking study for commodity brokerage and distribution. The inter-quartile range of mark-ups on cost of goods sold produced by the sample of comparable companies presented in section 6 ranges from 5.7 per cent to 16.4 per cent. Therefore, [S] 's pricing policy of applying a mark-up on leaf base prices of 11% of is within the inter­quartile range of comparable transactions and falls within the arm's length range. (…) 8.2 Sale of tobacco by [S] (…) No reliable CUPs exist for the price at which [S] sells tobacco to its customers. However, CUP data in relation to commodity brokerage and distribution was available. Consequently, the arm's length nature of the pricing policy applied by [S] , applying an 11% mark-up on leaf base prices, has been tested through a CP analysis using a benchmarking study for commodity brokerage and distribution.” 8.1.11. In een met dagtekening 1 december 2017 door medewerkers van de Belastingdienst opgesteld controlerapport van een bij belanghebbende ingesteld boekenonderzoek naar de aanvaardbaarheid van de door belanghebbende ingediende aangiften Vpb 2012 tot en met 2015 (hierna: controlerapport [D] ) is onder meer het volgende vermeld (weergave – tenzij anders aangegeven – zonder voetnoten): “3.3 [D] Voor de [regio] markt besloot [het [A] -concern] voor de vorming van een regionale supply chain organisatie gebruik te maken van [ [D] ] in [land 1] . [D] was reeds sinds jaren belast met de ondersteuning van de supply chain (…). In het Transfer Pricing Report [A] Supply Chain [regio] Period ended 31 December 2012 van april 2013 (hierna: "TP Report 2012") worden de transacties schematisch als volgt weergegeven: (…) Dit komt overeen met het schematische overzicht met betrekking tot toll manufacturers in het TP Report 2009. (…) [Belanghebbende] is van mening dat [D] meer dan routinematige functies uitoefent en daarvoor ook een hogere beloning behoort te ontvangen dan voorheen. Met ingang van 1 januari 2012 wordt de beloning van [D] als volgt bepaald: - Cost-plus van 12% over gebudgetteerde kostprijzen - Profit-split van 7% van de gebudgetteerde restwinst van de Eind Markten De hoogte van de profit-split is gebaseerd op het relatieve aandeel van senior managers van [D] ten opzichte van het totale aantal senior managers in [regio] . Het aandeel in het resultaat van de Eind Markten moet als incentive voor [D] dienen om kostenvoordelen te bewerkstelligen. Het werkelijke resultaat van [D] is gestegen van [munteenheid 1] 39,5 miljoen (2011) naar bijna [munteenheid 1] 130 miljoen (2013). De profit-split is in 2015 bij de verlenging van het contract met [D] verhoogd naar 10%. De cost-plus vergoeding wordt niet op de volledige kostengrondslag van [D] toegepast en moet resulteren in een full-cost-mark-up – exclusief de profit-split – van 6%. Per 1 januari 2014 is de mark-up verhoogd van 12% naar 15%. (…) 3.4 Gevolgen voor [land 6] (…) De [land 6] eindmarkten hebben 7% van hun jaarlijkse operationele resultaat – underlying operating profit (UOP) – afgestaan aan [D] . Dit heeft een jaarlijkse verwachte impact van ongeveer € 16,25 miljoen. De werkelijk door [D] gefactureerde profit-split fees bedragen € 14.134.000 (2012), € 14.395.000 (2013), € 12.171.000 (2014), € 10.861.000 (2015) en € 6.202.502 (2016). [voetnoot 11: [munteenheid 1] 13 miljoen volgens bijlage 18 bij de brief van 23 juli 2014.] (…) 3.5 Bevindingen Belastingdienst Functies [D] oefent de volgende functies uit: Procurement van directe materialen Management van de procurement van indirecte uitgaven Supply Chain planning Logistiek en netwerk optimalisatie Management van investeringen Capaciteits review en optimalisatie Contingency sourcing Input voor productspecificaties Identificeren, ontwikkelen en goedkeuren van kostenbesparingsinitiatieven Voor de meeste van deze functies maakt [D] gebruik van interne en externe partijen. Een groot aantal strategische functies wordt niet uitgeoefend door [D] maar door het hoofdkantoor van [het [A] -concern]. Voor die functies betaalt [F] al een vergoeding met een mark-up van 6% [voetnoot 12: Overeenkomstig de Global Services Masterfile]. Central Ops oefent met name strategische hoofdkantooractiviteiten uit. Hierbij gaat het onder andere ook om Operations (o.a. "capacity planning, improvement of supply chain management, improved cost management and consistency in product quality") en Global product (waaronder kwaliteitsstandaarden en voldoen aan regelgeving). This work will be undertaken in 2016 and 2017.] Example 3 (…)” 6.1.12. In het controlerapport van 7 december 2017 is, voor zover van belang en voor zover niet geciteerd door de rechtbank (in onderdeel 1.3.18 van uitspraak 1), het volgende vermeld inzake de Garantiefees: “3 Garantiefees 3.1 Algemeen Ter financiering van haar activiteiten geeft het [A] -concern onder andere beursgenoteerde obligaties uit. Per ultimo 2014 stonden voor [munteenheid 1] 17 miljard aan verplichtingen voor deze obligaties uit. De tot het concern behorende vennootschappen die de obligaties uitgeven zijn [X1] en [C] Ltd (hierna: " [C] "). [C] is een in [land 1] gevestigde concern-financieringsmaatschappij. De aangetrokken gelden worden door [C] doorgeleend aan andere concernvennootschappen. [A] heeft de verplichting uit hoofde van de door [X1] uitgegeven obligatieleningen in november 2014 overgedragen aan een nieuwe 100% dochtervennootschap [K] BV (hierna: " [K] "). De achtergrond van deze overdracht is een wijziging van artikel 2:408 BW (consolidatievrijstelling voor een groepsdeel) per 1 januari 2015. Doordat [X1] als moedermaatschappij effecten heeft uitstaan, zal de consolidatievrijstelling per 1 januari 2015 niet !anger op haar van toepassing zijn. Door de overdracht van de obligatieleningen kan [X1] gebruik blijven maken van de consolidatievrijstelling. [K] is opgenomen in de Nederlandse fiscale eenheid met [X2] . [X1] zal garant staan voor alle verplichtingen uit hoofde van de uitstaande obligaties. Omdat de transactie binnen de fiscale eenheid plaatsvindt, verandert er feitelijk niets aan de fiscale positie van de vennootschappen. Ook economisch is er in wezen niets veranderd. [K] heeft voor € 3,5 miljard aan obligatieleningen uitstaan per ultimo 2014. (…) 3.2 Garantstellingen [B] heeft zich garant gesteld voor alle door [C] en [X1] uitgegeven obligatieleningen. Bovendien heeft [C] een garantstelling verstrekt voor de door [X1] uitgegeven obligaties en [X1] heeft zich garant gesteld voor de door [C] uitgegeven obligatieleningen (cross-garanties). [X1] betaalt een garantiefee aan [B] voor de ontvangen expliciete garantstelling. [C] en [X1] brengen onderling geen garantiefees in rekening voor de over en weer verstrekte expliciete garantstellingen (zie onderdeel 3.4.2). De door [X1] respectievelijk [X2] ten laste van het resultaat gebrachte garantiefees bedragen: 2015 2014 2013 2012 Garantiefees 22.174.000 25.956.000 26.872.667 25.114.112 2011 2010 2009 2008 Garantiefees 27.156.835 34.007.698 36.277.944 36.190.515 Over 2016 heeft [X2] voor € 8.191.000 aan garantiefees betaald. 3.3 Toegepast systeem Onderbouwing pricing Als de uitgifte van een nieuwe obligatielening wordt overwogen, laat [A] een analyse uitvoeren naar het vermogen van [X1] om obligaties uit te geven en naar de pricing die [X1] stand-alone voor een dergelijke lening zou moeten betalen. Deze analyse wordt ondersteund met een extern bankrapport van de lead management bank (hierna: "bankrapport") die bij een dergelijke transactie is betrokken. In deze bankrapporten wordt een indicatie gegeven van de rentepercentages waartegen [X1] op stand-alone basis zou kunnen lenen. Het verschil tussen de rente volgens de aldus bepaalde stand-alone rating van [X1] en de daadwerkelijk verschuldigde rente over de met een expliciete garantie van [B] uitgegeven obligatielening is als garantiefee door [B] aan [X1] in rekening gebracht. Aldus betaalt [X1] dezelfde rente als, naar de inschatting van de aangezochte banken, zou zijn betaald als de obligatieleningen zonder enige garantie van [B] zouden zijn uitgegeven. De verschuldigde garantiefees zijn vastgelegd in Guarantee Fee Letters. Credit ratings [B] had tot en met 2011 een door rating-agencies afgegeven rating van BBB+/Baal, in 2012 A-/Baal en in 2013 en 2014 A-/A3. In de bankrapporten wordt de stand-alone credit-rating van [X1] tot en met 2006 ingeschat op BB+ en vanaf 2010 op BBB-/Baa3 [noot 3: In de jaren 2007 t/m 2009 heeft [X1] geen obligaties uitgegeven]. In een aantal gevallen is de rating gebaseerd op een eerder afgegeven bankrapport. In dat geval heeft de betreffende bank in een memorandum bevestigd dat dezelfde pricing kan worden verwacht. Pas vanaf 2010 wordt [X1] door de banken op de laagst mogelijke investment grade kwalificatie ingeschaald. De concernrating van [A] ligt steeds 2 of 3 notches boven de stand-alone rating van [X1] . Afgeleide rating Volgens [A] is, naar aanleiding van gewijzigde inzichten binnen OESO-verband en het in het verrekenprijsbesluit [noot 4: Besluit van 14 november 2013, nr. IFZ 2013/184M] opgenomen Nederlandse beleid over impliciete garanties, met ingang van 2014 voor nieuw uitgegeven leningen rekening gehouden met een impliciete garantie van de moedermaatschappij en een afgeleide rating voor [X1] bepaald. Zowel de treasurer van [A] als de lead manager bank hebben aangegeven dat op grond van eerder afgegeven garanties en het gebruik van dezelfde concernnaam [X1] ten opzichte van een volledige stand-alone onderneming een lagere pricing van 0 tot 10 basispunten zou kunnen realiseren. [A] is van mening dat de afgeleide rating overeenkomt met de stand-alone rating. Hij wil dan wel ondubbelzinnig vastgelegd hebben dat het [team 2] geen rol speelt bij de [F] -exit. De voorzitter houdt voor dat de rechtbank ervan uitgaat dat het [team 2] geen rol speelt bij het bepalen van de [F] -exit. En dat een eventuele correctie dus in 2016 zou moeten vallen. Partijen stemmen daarmee in.” 7.1.8.1. In haar beroepschrift heeft belanghebbende in verband met de reorganisatie in 2008 onder meer het volgende opgemerkt: “[De inspecteur] verwijst (….) naar drie transacties die hebben plaatsgevonden in het kader van een reorganisatie in 2008: de juridische afsplitsing binnen fiscale eenheid van de zogenoemde exportactiviteiten van [ [I] ] naar een nieuw opgerichte vennootschap [ [O] ] en twee daaropvolgende overdrachten – eveneens binnen de fiscale eenheid – van de aandelen in die laatste vennootschap.(…)Omdat deze transacties plaatsvonden binnen de fiscale eenheid, hebben zij destijds geen fiscale gevolgen gehad (…). In geen van deze drie transacties is daadwerkelijk een prijs betaald voor de exportonderneming, dan wel de aandelen in [O] . Bij de afsplitsing moest het bestuur van de splitsende vennootschap op grond van art. 2:334f BW een waarde toekennen aan de af te splitsen onderneming. (…) Er was op dat moment geen aanwijzing dat de licenties op korte termijn opgezegd zouden worden (…). Het bestuur heeft, met de kennis van dat moment een zo goed mogelijke schatting gemaakt van de waarde.” 7.1.8.2. Tijdens de zitting van 5 november 2024 is door partijen onder meer het volgende verklaard: “De voorzitter merkt op dat de rechtbank heeft vastgesteld dat het geschil inzake de beëindiging van de activiteiten van [F] en de vraag of en wat er over is gegaan, ziet op het jaar 2016. De voorzitter vraagt partijen of ze het hiermee eens zijn. Partijen bevestigen dit. De gemachtigde van belanghebbende merkt ter aanvulling op: Mocht het Hof van oordeel zijn dat het [team 2] een rol speelt bij het bepalen van de (omvang van de) [F] -exit, herleven de standpunten van belanghebbende inzake de [F] -exit correcties voor eerdere jaren. (…) De inspecteur verklaart in tweede termijn het volgende: Belanghebbende verwijst vaak naar het bedrag van € 1 miljard. Als er geen sprake was van een fiscale eenheid, dan was er over € 1 miljard belasting geheven in 2008. Dat was destijds de waarde in het economisch verkeer. Er is toen verzocht om uitstel van belastingheffing. Ik hoor belanghebbende zeggen dat er destijds om niet is overgedragen. Dat gebeurt niet in de markt tussen partijen die zakelijk handelen. Een belangrijke rol speelt verder nog het [team 2] . Indien we aannemen dat het [team 2] er niet was, dan kunnen partijen zich vinden in een correctie in 2016. Dit moet ook bekeken worden in de context van het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank. We hebben die stelling niet laten vallen, belanghebbende merkt ten onrechte op dat we onze stelling dat het [team 2] relevant is voor de beoordeling van de [F] -exit uitdrukkelijk en ondubbelzinnig hebben prijsgegeven. Met het [team 2] bedoel ik zowel de functie, het bestaan en de afbouw van het [team 2] . Onder andere vanwege de aanwezigheid van het [team 2] was [F] een full-fledged onderneming. De voorzitter merkt op dat de rechtbank heeft vastgesteld dat [F] een full-fledged onderneming is. Dit laat onverlet dat de correctie volgens de inspecteur in het jaar 2016 zou moeten plaatsvinden. De inspecteur: We komen niet terug op het standpunt dat de correctie in het jaar 2016 zou moeten plaatsvinden. Belanghebbende merkt ook op dat een contract bepalend is als wij niet de stelling innemen dat het contract ongeldig is. Dat is niet correct. Een contract kan onzakelijke elementen bevatten, maar dan moet het teruggebracht worden tot een zakelijk contract. Verder wil ik een opmerking plaatsen over het nieuwe licentiecontract uit 2010. Belanghebbende merkt op dat alle voorgaande contracten anders waren. Tevens zijn er nieuwe contracten tot stand gekomen na de beëindiging van de oude contracten. Dat klopt, er waren veel contracten van voor 2010. In mijn stuk over de I&T royalty’s zijn deze gespecificeerd. Die contracten zijn opgegaan in het contract van 2010. Daarnaast waren er nog andere contracten die doorliepen. De rechtbank heeft vastgesteld dat [F] met 20 trade mark owners (TMO’s) contracten had. Stel dat sprake was van 57 licenties. Veertien daarvan zijn in 2010 geconsolideerd in één nieuw contract. De andere 43 liepen door. De meeste contracten zijn dus niet nieuw. Onder punt 31 van de pleitnota van belanghebbende wordt vermeld dat we het eens zouden zijn over het niet betrekken van de toe- of afname van de waarde van de oude rechten in de belastingheffing in 2010. Dat klopt niet. Wij hebben aangegeven dat er in 2010 niets veranderd is. Er waren bestaande contracten en deze zijn omgezet in een nieuw contract met mindere voorwaarden. Van alle bestaande contracten zijn er veertien omgezet in een nieuw contract. (…) De voorzitter houdt partijen voor dat in bepaalde stukken wordt verwezen naar de Guidelines 2010. Uit de opinie van mevrouw De Ruiter blijkt dat ook uitgegaan kan worden van de versie uit 2017. De voorzitter vraagt partijen of het Hof bij de beoordeling van de exitkwestie mag uitgaan van Guidelines 2017. Partijen bevestigen dit. De voorzitter verwijst naar het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank van 20 juni 2023, waarin is opgenomen dat partijen het erover eens zijn dat een eventuele correctie in het kader van de [F] -exit in 2016 moet plaatsvinden. De inspecteur bevestigt dit. De gemachtigde van belanghebbende: Voor belanghebbende ligt dit genuanceerder. Wij kunnen ons hierin vinden, ervan uitgaande dat het [team 2] geen rol speelt bij de beoordeling van de [F] -exit. Indien het Hof het relevant acht of [F] een full-fledged onderneming is, vanwege de aanwezigheid van een [team 2] , dan speelt het [team 2] een rol bij de beoordeling van wat en of er iets is overgegaan in het kader van de [F] -exit. In dat geval herleven mijn standpunten omtrent het [team 2] en een eventuele correctie in eerdere jaren. (…) De voorzitter houdt partijen voor dat de rechtbank in rechtsoverweging 3.2.5 van de uitspraak heeft geoordeeld dat de Trade Mark and Technology Access Sub-License Agreement (hierna: TMTAA) geen recht op een vergoeding inhoudt. De inspecteur is het daar niet mee eens. De inspecteur meent dat uit de overeenkomst zelf niet kan worden afgeleid dat de overeenkomst niet inhoudt dat er voor [F] geen recht op compensatie dan wel vergoeding bestaat bij de beëindiging van de overeenkomst. De voorzitter concludeert dat dit tussen partijen ook in hoger beroep nog in geschil is. De voorzitter vraagt aan de gemachtigde van belanghebbende of de TMTAA een overeenkomst voor bepaalde of onbepaalde duur is. Tevens vraagt de voorzitter of een dergelijke overeenkomst met een vergelijkbare opzegtermijn als vastgelegd in artikel 3 van de TMTAA, waarin eveneens geen duur is opgenomen, gelet op de onzekerheid daarvan, in derdenverhoudingen voorkomt. Andere functies die zijn begrepen in de vergoeding die aan het hoofdkantoor worden betaald zijn onder andere: capacity planning, additional plant, supply chain excellence, global procurement, direct materials, indirect materials, de Make department (manufacturing standards, technology strategy, CAPEX plans, factory's footprint) en supplier development. Strategische beslissingen op het gebied van procurement worden binnen [A] genomen door het Procurement Leadership Forum. De participanten in dit forum betreffen de Group Head of Procurement, Heads of Category & Sourcing, Procurement Accountmanagement, Procurement Strategy & Planning, Procurement Development, Global Operations Finance, Global Operations HR, Group Head of PLAN en Geographic Heads of Procurement. [D] stuurt afgevaardigden naar dit overleg. De rol van [D] ligt meer in het operationele management. Een beloningsmodel met uitsluitend een cost-plus vergoeding – zoals van voor 2012 – is dan meer in lijn met de functionaliteit van [D] en de aanvullende profit-split beloning die vanaf 2012 van toepassing is lijkt daar niet mee in overeenstemming te zijn. (…) Zakelijkheid vergoeding Gezien de door [D] uitgeoefende functies en het belang van door andere groepsonderdelen en derden uitgevoerde activiteiten is geen sprake van een zakelijke vergoeding voor [D] . [D] ontvangt een deel van het voor de Eind Markten gebudgetteerde resultaat terwijl zij daarop geen invloed kan uitoefenen. Overigens zijn de door [D] gehanteerde verkoopprijzen voor de eindproducten zowel in 2012 als in 2013 aanmerkelijk gestegen. Het is bovendien disproportioneel dat de profit-split van [D] niet wordt aangepast bij afwijkende werkelijke cijfers terwijl dat voor de cost-plus beloning van [D] wel gebeur[t]. In prognoses begroot [A] altijd een positief resultaat. Aldus liggen alle risico's volledig bij de Eind Markten. Bovendien is de beloning van [D] in het geheel niet afhankelijk van daadwerkelijk door [D] gerealiseerde besparingen. Onafhankelijk van de door haar uitgevoerde activiteiten ontvangt [D] altijd 7% van het gebudgetteerde operationele resultaat. In werkelijkheid liggen de cijfers altijd beneden de budgetcijfers. In 2012 lagen de werkelijke cijfers ongeveer 24% lager, in 2013 ongeveer 10% en in 2014 ongeveer 22%. In geen van deze gevallen heeft neerwaartse bijstelling van de profit-split beloning van [D] plaats gevonden. [voetnoot 14: Hierdoor heeft [D] ten opzichte van het resultaat van [F] een hogere beloning ontvangen (36% in 2012, 9% in 2013, 26% in 2014 en 7% in 2015).] In werkelijkheid lijkt [D] dus nauwelijks risico's te lopen. Enerzijds ontvangt [D] 7% van de gebudgetteerde operationele winst van de Eind Markten en anderzijds een cost-plus vergoeding op basis van gebudgetteerde cijfers met een aanpassing als de werkelijke cijfers meer dan 5% afwijken. Dit beperkte risico dat [D] loopt, is in 2014 bovendien verder afgenomen door een verhoging van de cost-plus van 12% naar 15%. (…) Zakelijke beloning [D] (…) Gezien de door [D] uitgeoefende routinematige functies kan een zakelijke beloning niet hoger zijn dan de cost-plus vergoeding die [D] ontvangt. Een winstdeling is niet zakelijk. (…).” 8.1.12. Tijdens de zitting in eerste aanleg van 25 mei 2023 (inzake de jaren 2013 tot en met 2016) heeft belanghebbende een pleitnota inzake [D] overgelegd, met daarin opgenomen een in het Engels gestelde schriftelijke verklaring van S. Watson (transfer pricing partner bij PwC London). In deze verklaring is onder meer het volgende opgenomen (informele vertaling van de gemachtigde, als bijlage bij de pleitnota gevoegd): “ [D] Pricing - aantekeningen Sonia Watson voor hoorzitting van donderdag 25 mei 2023 Achtergrond: ik maak als transfer pricing partner deel uit van het transfer pricing team van PwC in [plaatsnaam 8] . (…) Sinds 2007 maak ik deel uit van het team van PwC UK dat [A] adviseert. (…) Als ik de overwegingen van de rechtbank goed begrijp, is de rechtbank van oordeel dat de functionele analyse in het TP-verslag van [D] over het jaar eindigend op 31 december 2012 (daterend uit september 2011 (…)) onvoldoende gedetailleerd is om de waardetoevoegende activiteiten van [D] vast te stellen. De rechtbank overweegt verder dat uit het verslag niet blijkt dat de unieke bijdrage van [D] de met [F] overeengekomen winstdeling rechtvaardigt. Dit verslag is door [A] intern opgesteld, hoewel PwC actief bij de beoordeling van en het advies over het in dit verslag toegelichte prijsmodel was betrokken en het transfer pricing team van [A] dat verantwoordelijk was voor het opstellen van het verslag heeft bijgestaan en daaraan input heeft gegeven. (…) Ten tijde van het opstellen van dit verslag bestond er in [land 1] geen formele documentatieverplichting ten aanzien van TP, hoewel het ‘best practice’ was in [land 1] om de documentatie op te stellen volgens de norm van hoofdstuk 5 van de indertijd van toepassing zijnde OESO-richtsnoeren (versie 2010), wat ook ten aanzien van het verslag de bedoeling was; naar mijn mening is dat doel met dit verslag bereikt. Ik begrijp dat het transfer pricing team van [A] dit kernverslag vervolgens heeft aangevuld en geactualiseerd teneinde te voldoen aan de plaatselijke documentatievereisten ten aanzien van TP in Europa. (…) In hoofdstuk 6 van het TP-verslag van [D] (Functional Analysis) wordt in meer dan 10 bladzijden ingegaan op de functies van [D] en de activiteiten van elk door [D] ingezet kernteam, namelijk: Plannen, Kopen, Produceren, Verplaatsen en Verkopen/Service. Naar mijn mening bevat deze functionele analyse een redelijk gedetailleerde uiteenzetting van alle activiteiten van [D] en betreft het niet "een zeer algemeen betoog over de door het concern uitgevoerde kostenbesparingen". Mocht er twijfel bestaan ten aanzien van de complexiteit van de functies van [D] , kan dit op onafhankelijke wijze worden geverifieerd op basis van de gecontroleerde, openbaar toegankelijke jaarrekening van [D] over 2012, waarin wordt bevestigd dat [D] 188 werknemers telde, met een gemiddeld jaarsalaris van meer dan 130.000 pond per persoon, waaruit blijkt dat [D] een groot aantal hogere operationele medewerkers in dienst had die in staat moeten worden geacht de in het TP-verslag van [D] beschreven functies te vervullen. (…) Benchmarking van het routine rendement van [D] als onderdeel van de RPSM [Hof: Residual Profit Split Method] In de met de eindmarkten afgesloten [FGSA] staat duidelijk vermeld dat de eindmarkt [D] een niet­ exclusieve licentie voor het gebruik van intellectuele eigendomsrechten verleent, opdat zij kan voldoen aan haar verplichtingen uit hoofde van de leveringsovereenkomst. Meer in het algemeen vertonen de rechten, verplichtingen en risico's van [D] op grond van deze eindproducten- en leveringsovereenkomst, die is afgestemd op het functionele profiel van [D] , een brede economische samenhang met die van een fabrikant, hetgeen de geschiktheid van de gekozen benchmarking-benadering ondersteunt. Zo is er bijvoorbeeld sprake van een verplichting om eindproducten te leveren aan [F] , en van verplichtingen voor [D] inzake kwaliteit, en verwijzingen naar kwaliteitscontroleprocedures en bestelprocedures wijzen allemaal op een sterke mate van samenhang tussen het profiel van [D] en dat van een onafhankelijke fabrikant. (…) [D] is daarnaast de organisatie die het gehele Europese productiesysteem aanstuurt. Aangezien zij eigenaar is van de voorraden grondstoffen, halffabricaten en eindprodukten en de daaruit voortvloeiende risico's draagt, beschikt [D] over een zeer aanzienlijk werkkapitaal. Indien de productiekosten hoger uitvallen dan begroot, zijn het risico en de daaruit voortvloeiende winstdaling voor rekening van [D] en niet van [F] of de fabrikanten. Met de lagere pricing tot 10bps zou volgens [A] namelijk in dit verband rekening zijn gehouden door de onderkant van de door de lead manager bank aangegeven pricing-range to hanteren. Pricing obligatieleningen Over de jaren 2008 tot en met 2014 zijn de volgende obligatieleningen en garantiefees relevant: Valuta Bedrag Start Eind Garantiefee EUR 1.000.000.000 15-6-2004 15-6-2011 185bps *) EUR 600.000.000 15-3-2006 15-9-2014 118bps [munteenheid 1] 325.000.000 15-3-2006 15-9-2016 118bps EUR 525.000.000 16-5-2006 16-5-2010 118bps EUR 519.413.000 10-3-2010 9-7-2013 80bps EUR 600.000.000 7-7-2010 7-7-2020 80bps EUR 650.000.000 1-6-2011 24-2-2021 59bps EUR 750.000.000 19-11-2012 19-1-2023 60bps EUR 600.000.000 6-3-2014 6-3-2029 62bps *) Op 7 juli 2010 heeft een aflossing van bijna € 470 miljoen plaatsgevonden waardoor de lening gedurende het laatste jaar € 530.262.000 bedroeg. In de garantiefee die betrekking heeft op de in 2004 uitgegeven obligatielening is eveneens een verschil in emissiekosten en overige fees opgenomen. Voor de pricing van deze lening is gebruik gemaakt van een rapport van ABN-AMRO van 19 maart 2004. In een rapport van HSBC van 7 april 2004 zijn aanmerkelijk lagere spreads opgenomen. Bij een BBB- rating schat HSBC een spread in die slechts 13 basispunten ligt boven de daadwerkelijk gerealiseerde spread (106 basispunten ten opzichte van 93 basispunten). Voor een BB+ rating ging HSBC uit van 229 basispunten. Nog altijd 49 basispunten lager dan volgens het rapport van ABN-AMRO. Het belang tussen de gehanteerde pricing en de door HSBC ingeschatte pricing bedraagt: 2011 2010 2009 2008 Max. lagere fee 4.147.956 13.281.999 17.200.000 17.200.000 Min. lagere fee 1.181.685 3.783.825 4.900.000 4.900.000 [A] stelt dat de pricing van het ABN-AMRO rapport meer in lijn was met de daadwerkelijke omvang van de uitgegeven obligatielening dan de omvang waarvan HSBC (…) uitging. In het HSBC-rapport is ook een opmerking geplaatst over een hogere pricing in het geval van een hogere lening. Dit wordt echter niet gekwantificeerd. Voor de drie in 2006 uitgegeven obligatieleningen is in alle gevallen gebruik gemaakt van een rapport opgesteld door Barclays en een rapport van HSBC. [A] heeft in deze gevallen - overeenkomstig het concern-beleid - de garantiefee bepaald op basis van het verschil tussen de gemiddelde stand-alone pricing van deze twee rapporten en de daadwerkelijke pricing. Het verschil in pricing tussen beide rapporten bedroeg afhankelijk van de looptijd van de leningen 30 tot 50 basispunten. Het belang tussen de gehanteerde pricing en de volgens HSBC ingeschatte lagere pricing bedraagt: 2014 2013 2012 2011 2010 2009 2008 Lagere fee 1.496.867 1.877.961 1.907.372 1.868.742 2.371.164 3.198.809 3.138.213 Overigens heeft de Belastingdienst geen leningen op de markt gevonden door ondernemingen met een vergelijkbare strand-alone credit rating als [X1] . Het is dan ook niet duidelijk op welke wijze de banken de pricing van de leningen hebben onderbouwd. De gemachtigde van belanghebbende: Dit is een overeenkomst voor onbepaalde duur, omdat in de overeenkomst geen einddatum is opgenomen. Een dergelijke overeenkomst komt ook in derdenverhoudingen voor. De vraag is wat een derde kan verwachten van een dergelijke overeenkomst. Indien hiermee een positieve geldstroom wordt behaald, kan het nog steeds aantrekkelijk zijn om de overeenkomst aan te gaan. We hebben voorbeelden genoemd die volgen uit de Nederlandse civiele jurisprudentie. Daaruit blijkt ook dat dergelijke overeenkomsten bestonden. Uit het civiele recht blijkt niet dat zo’n overeenkomst niet gesloten mag worden. Wel bestaat de mogelijkheid dat onder bijzondere omstandigheden, bijvoorbeeld indien de licentiehouder bepaalde investeringen heeft gedaan, de redelijkheid vereist dat bij beëindiging van de overeenkomst de licentiehouder gecompenseerd moet worden. De normale gang van zaken is dat er geen recht op compensatie bestaat. Een overzicht van de betreffende jurisprudentie vindt u in productie 7 bij ons beroepschrift in eerste aanleg. De voorzitter gaat in op de licentieovereenkomsten die in 2008 voorwerp waren van de afsplitsing van de onderneming naar (destijds nog) [O] . In 2008 heeft een geruisloze afsplitsing met toepassing van artikel 15ai van de Wet plaatsgevonden. De voorzitter houdt de inspecteur voor dat het 50 of 60 overeenkomsten betreffen, waarvan ongeveer 35 zijn doorgelopen en veertien zijn opgegaan in de TMTAA. De inspecteur: Dat klopt. Van de 50 overeenkomsten zijn er veertien geconsolideerd in de TMTAA. De voorzitter gaat vervolgens in op het object van heffing in 2016. De rechtbank heeft zich gebaseerd op de TMTAA, maar het debat moet wellicht ook zien op de andere license agreements. De voorzitter houdt partijen voor dat in dat geval ook gekeken moet worden naar de voorwaarden van de license agreements die niet opgegaan zijn in de TMTAA. Belanghebbende is daarnaast van mening dat de veertien overeenkomsten die opgenomen zijn in de TMTAA andere bepalingen bevatten dan de TMTAA. De inspecteur gaat er in een ander stuk vanuit dat de overeenkomsten uit 2008 hetzelfde of vergelijkbaar zijn met de overeenkomst uit 2010. De voorzitter vraagt partijen of ervan uit gegaan mag worden, als het gaat om de overeenkomstrechtelijke aspecten, dat de licentierechten overeenkomen met de TMTAA van 2010. De inspecteur: Dit is lastig te bepalen. Er is een aantal licentieovereenkomsten niet per 1 juni 2016 opgezegd. Dat waren licentieovereenkomsten die een specifieke looptijd hadden. Dit is niet in geschil. Voor zover er andere licentieovereenkomsten waren, zouden die dan op basis van de opzegtermijn van drie maanden opzegbaar zijn. We hebben geen voorbeelden gezien van licentieovereenkomsten uit 2008 die een duur van vijf jaar kenden. De voorzitter vat de stellingen van partijen als volgt samen. Bij de overeenkomsten speelden twee elementen, namelijk de opzegtermijn en de duur van de overeenkomst. Belanghebbende stelt dat er voor 2010 licentierechten waren en dat dit wezenlijk andere licentierechten waren dan die in 2016 werden opgezegd. In 2016 zijn volgens belanghebbende de rechten in de TMTAA opgezegd. De inspecteur stelt ook dat er voor 2010 andere licentierechten waren. In 2010 zijn er vijftien daarvan omgezet in de TMTAA. De 35 andere licentierechten zijn niet omgezet en die liepen door. (…) De voorzitter geeft aan dat er twee waarderingen zijn geweest. Een van de waarderingen vond plaats in het kader van de uitkering van de aandelen [O] als dividend aan de moedermaatschappij. Op de balans van de moedermaatschappij moest een waarde van de aandelen zichtbaar zijn. Niet alleen in 2008, maar tot 2015 is een waarde aangehouden van € 1 miljard. Daarnaast heeft in het kader van de toepassing van artikel 2:334f BW een waardering plaatsgevonden. Deze waardering moet opgenomen zijn in het splitsingsvoorstel. Het splitsingsvoorstel behoort niet tot het dossier. De gemachtigde van belanghebbende: Ik kan niet zeggen of het splitsingsvoorstel tot het dossier behoort. Daarnaast wil ik nog graag een toelichting geven op de waardering. De splitsing heeft destijds tegen een lagere waarde plaatsgevonden. Het bedrag van € 1 miljard is bepaald bij de afsplitsing en bij de oprichting van een nieuwe vennootschap. Bij het verhangen van de aandelen is de waarde van € 1 miljard gehanteerd. De bestuurders die destijds betrokken waren hebben geprobeerd een reële schatting te maken van wat de onderneming waard was, gegeven de aanwezigheid van de licentierechten. Dit kwam uit op € 1 miljard. Het gaat niet om een transactie tussen derden. De voorzitter houdt de inspecteur voor dat hij in zijn laatste stuk schrijft dat € 1 miljard is betaald in de vorm van uitreiking van aandelen. Vanuit commercieel oogpunt zal er agio gestort zijn. Daarnaast zou op de fiscale balans van [F] per 31 december 2008 hooguit zichtbaar zijn geweest wat de boekwaarde van destijds was. De inspecteur: Het betreft een uitgifte van aandelen in het kader van de splitsing. Op de fiscale balans van [F] per 31 december 2008 stond waarschijnlijk een boekwaarde van nihil. De gemachtigde van belanghebbende: De cijfers die ik opnoem in mijn pleitnota zijn uit de lucht gegrepen. Dit zijn geen cijfers die zien op een waarde in 2008. Het is een voorbeeld gebaseerd op de cijfers die we ongeveer in ons hoofd hebben. Dat is wellicht kort door de bocht. De fiscale bedragen zijn niet beïnvloed door de gebeurtenissen in 2008. Het gaat over het moment waarop de oude licentierechten zijn toegekend. Dat is zonder wederprestatie gebeurd. Dat zou een kapitaalstorting geweest kunnen zijn. Eventueel met toepassing van de foutenleer had een bedrag geactiveerd moeten worden. In 2010 is alles overgegaan naar de nieuwe TMTAA. Dan had er in mijn voorbeeld een winst behaald moeten zijn van € 10 miljoen. De inspecteur kan dit niet meer belasten. Mogelijk was dit geen winst, maar zelfs een verlies. Ervan uitgaande dat alle oude rechten in 2010 opgegaan zijn in de TMTAA, dan zijn deze evenwichtig behandeld. Er is niets geactiveerd bij de verkrijging en geen compensatie in aanmerking genomen bij de beëindiging daarvan. Het doel van dit voorbeeld is om te laten zien dat er geen gat valt. In de nieuwe situatie zijn alle oude rechten vervangen. Die zouden ongeveer € 2 miljard waard zijn. We weten ook dat deze rechten voor 2016 door de rechtbank op een waarde van € 1,7 miljard zijn bepaald. Dat betekent een verlies van € 300 miljoen. De inspecteur bepleit dat een hoger bedrag belast moet worden, namelijk de waarde in 2016, zonder ermee rekening te houden dat deze rechten zonder wederprestatie in 2010 verworven zijn. (…) De gemachtigde van belanghebbende: (…) We betwisten niet dat dat er nog andere licenties waren die in 2010 niet in de TMTAA zijn opgenomen. De licenties in de TMTAA zijn de licenties waar de innovatie en technologie op is toegelegd. Daar wordt het researchwerk op ingezet. De waarde van de andere licenties zal een fractie zijn van de veertien licenties die deel zijn gaan uitmaken van de TMTAA. De voorzitter houdt de gemachtigde van belanghebbende voor dat in de opinie van De Ruiter de omstandigheid wordt geschetst dat er aan de licentiecontracten voor [F] onzekerheid verbonden was. (…) In dit verband beschouwen wij een benchmarkonderzoek op basis van fabrikanten als een voorzichtige schatting van het rendement dat een derde in dezelfde positie als [D] zou kunnen verwachten te behalen, waaruit dan de betaling aan de fabrieken zou moeten worden gefinancierd. De bandbreedte van de benchmark is bedoeld om het samengestelde rendement van [D] en de contractfabrikanten gezamenlijk te toetsen. (…) In het kader van de benchmarking is alles in het werk gesteld om "volwaardige" fabrikanten van het onderzoek uit te sluiten om te komen tot een groep fabrikanten die zoveel mogelijk overeenkomsten vertonen met contractfabrikanten, teneinde het "routine"-element van het rendement van [D] in het kader van het RPSM nauwkeurig te kunnen benchmarken.” 8.1.13. Tijdens een zitting in eerste aanleg van 6 juli 2023 (inzake de jaren 2013 tot en met 2016) is op verzoek van belanghebbende [naam 18] als getuige gehoord. [naam 18] heeft – op vragen van de oudste rechter respectievelijk de gemachtigde – onder meer het volgende verklaard: “Vragen van de oudste rechter: (…) Wat was in 2012-2016 precies uw betrokkenheid bij [D] (…)? [naam 18] : Ik was Head of [D] . ik had de directe leiding. Ik was verantwoordelijk. In die tijd, 2013, was [D] een organisatie met 245 werknemers en ongeveer 50% daarvan zat in managementfuncties. Ze hadden veelal een hogere opleiding zoals universiteit en het waren veelal mensen met veel relevante werkervaring. van drie tot zeven jaar ongeveer. De rest was non-management en er was nog een laag van het senior management, zo’n 10% van 245 mensen. Er was veel expertise aanwezig in de organisatie. vooral bij de 10% management. (…) In januari 2012 heeft [D] mei [F] de [FGSA] gesloten. Op grond van deze overeenkomst brengt [D] een base price in rekening voor leveringen en een additional price voor initiatieven voor kostenbesparende maatregelen voor de bedrijfsvoering van [F] . Was u betrokken bij de totstandkoming van deze overeenkomst? [naam 18] : Nee. Bent u wel bekend met de inhoud van deze overeenkomst'? [naam 18] : Nee. Ik weet natuurlijk wel min of meer wat de overeenkomst behelsde. Ik wist wel dat er verrekenprijzen waren afgesproken op basis van een kostenmodel en een bepaalde winstdeling, maar de verdere details weet ik niet. Ik zat op de uitvoering daarvan. Ik moest zorgen dat de initiatieven werden uitgevoerd en opgemaakt. Ik was niet betrokken bij opmaken van de overeenkomst. Welke concrete kostenbesparende initiatieven heeft [D] voor [F] op grond van deze overeenkomst genomen? Zijn hieruit ook besparingen of efficiencyverbeteringen voortgekomen? Wat was de financiële impact op jaarbasis? [naam 18] : In de periode 2012-2016 hebben we 885 miljoen euro aan productiviteitsbesparingen gerealiseerd. Voor het grootste deel kwam dat voort uit besparingen op direct materiaal, dus kostenbesparingen op materiaal dat gebruikt werd in het productieproces, leaf, en op fabriekskosten. Dat kwam neer op 554 miljoen euro. Het andere gedeelte van 197 miljoen euro werd bespaard op indirect materiaal, dus alle kosten die niet gerelateerd zijn aan het product. dus de sigaret of het pakje. Het ging dan om betere contracten voor leaseauto’s, marketing. marktonderzoek, kostenbesparingen in onderhandelingen, bureaus. Het is belangrijk om te vermelden dat de 885 miljoen euro aan besparing werd gerealiseerd door 745 verschillende besparingsinitiatieven. En elk van deze ideeën kwam van [D] en werd ook uitgevoerd door [D] . Daar is een significante hoeveelheid kennis en kunde voor nodig. We hadden daarvoor een team van projectmanagers, die deden de uitvoering en planning van deze initiatieven. Is dit vastgelegd? [naam 18] : Ja, er is zeer uitgebreide vastlegging hiervan, omdat wij onder meer in ons jaarverslag een belofte hadden gedaan om flink veel besparingen te realiseren. Dat beloofde bedrag aan besparingen lag tussen de 1 en 1.3 miljard [munteenheid 1] . De besparingen van [D] maakten daar deel van uit, daarom zorgden wij voor zeer zorgvuldige documentatie daarvan in de 'savings tracking tool'. Dit is vastgelegd in een database en volledig nazoekbaar. (…) Kunt u iets zeggen over concrete besparingen voor [F] ? Wat heeft het opgeleverd? [naam 18] : Ja, zoals ik zei, er waren 745 afzonderlijke besparingen gerealiseerd in deze periode. Ik kan ze niet allemaal noemen, maar ik kan een paar voorbeelden geven. Wij hebben toen bijvoorbeeld het materiaal van het pakje van [merknaam 4] sigaretten veranderd. In heel veel van onze eindmarkten wordt [merknaam 4] verkocht. Dat kon daarom alleen via een centrale organisatie, dat was [D] . Het materiaal werd veranderd van geprint karton naar een transparant omhulsel. want dat is goedkoper. De cijfers staan in de ‘productivity tracking tabIe 2014' van de Powerpoint presentatie. Het ging om een besparing van 1,498 miljoen [munteenheid 1] in 2014. De besparing werd gemaakt op het gebied van verpakkingsmateriaal. En dit werd geïmplementeerd in vele eindmarkten in [regio] . En daarom kan zo'n project alleen worden aangedreven op centraal niveau. in dit geval door [D] . Had dit bedrag betrekking op de hele regio? [naam 18] : Ja. op de regio [regio] voor [D] . Volgens de overeenkomst is de additional price alleen verschuldigd als [D] kan onderbouwen dat zij kostenbesparende initiatieven voor de bedrijfsvoering van [F] neemt. Hoe onderbouwde [D] dit? Heb ik goed begrepen dat er is vastgelegd wat aan [F] kan worden toegerekend en dat dit ook kan worden teruggevonden? [naam 18] : In feite kunnen al deze besparingen worden toegewezen aan [F] want de verrekenprijs die is gecreëerd is gegaan naar [F] . Zoals ik zei zijn al deze cijfers van [D] . de besparingen zitten hem in de (…) kosten van verkochte goederen. Als wij deze productiviteitsbesparingen niet gerealiseerd zouden hebben. zou er een hogere prijs zijn doorberekend aan [F] , want dan zou de kostprijs hoger zijn geweest. En dus een lager winst voor de eindmarkten in de regio [regio] . In de landen zelf zouden de kosten hoger zijn geweest, als gevolg van de mindere besparing. Was er wel eens discussie of een additionele vergoeding daadwerkelijk verschuldigd was? Zo ja, hoe werd daarmee omgegaan? Zo nee, hoe kan dat? Ik kan me voorstellen dat over de vraag of iets als initiatief voor [F] kan worden aangemerkt veel verschil van inzicht mogelijk is. [naam 18] : Ik weet niet of ik de vraag goed begrijp, want deze besparingen zijn volledig traceerbaar en opgenomen in ons systeem. In het algemeen moesten wij ons een jaar vooraf vanuit begrotingsoogpunt committeren aan bepaald bedrag. We moesten de besparing wel realiseren. Zo niet, clan moest [D] alternatieven vinden om de besparingen op alternatieve wijze alsnog te realiseren. Als het niet lukte om een alternatieve besparing te realiseren? Ik vraag dat, omdat in de overeenkomst staat dat de prijs die [F] betaald wordt gespitst in een base price en een additional price. En de additional price is alleen verschuldigd als [D] kan aantonen dat er besparende initiatieven zijn genomen. Ik vroeg me of daar ooit discussie over is geweest? [naam 18] : Nee, ik ben niet bekend met enige discussies. In mijn tijd bespaarden wij altijd meer dan voorzien. dus ze kregen een betere prijs. Het lijkt in ieder geval niet aannemelijk dat vergelijkbare ondernemingen onder deze omstandigheden wel tot dergelijke leningen zouden overgaan. Waarschijnlijk zouden alternatieve financieringswijzen - bijvoorbeeld middels eigen vermogen - meer voor de hand liggen. Overige kosten Naast rente en garantiefees worden met betrekking tot de obligatieleningen ook resultaten verantwoord voor interest/currency swaps en discount & commission fees. De discount fees hebben betrekking op het verschil in spread tussen een al enige tijd lopende lening en de pricing van een lening bij uitgifte op het moment van verkrijging van de lopende lening. De leningen van maart 2010 en juni 2011 zijn door [X1] tijdens de looptijd overgenomen van [C] . De rentestanden op het moment van overname van de leningen door [X1] waren lager dan de rentestanden op het moment van de oorspronkelijke uitgifte door [C] . Het verschil is jaarlijks als discount fee in aanmerking genomen. De commission fees betreft de jaarlijkse amortisatie over de looptijd van de leningen van de bij uitgifte van de obligatieleningen betaalde kosten. Het is in overeenstemming met goed koopmansgebruik dergelijke kosten toe te rekenen aan de looptijd van de lening. De aanvaardbaarheid van de door [X1] en [X2] hierbij gebruikte toerekening aan de verschillende jaren is niet in het onderzoek betrokken. Concern lening Op 6 mei 2008 heeft [X1] een lening van € 250 miljoen afgesloten met [C] . De lening met een variabele rente had een looptijd van 5 jaar. De pricing is gebaseerd op een door Barclays Capital, op basis van een stand-alone rating van [X1] , afgegeven spread. Op basis van een BB creditrating is ingeschat dat [X1] in staat zou zijn geweest een vergelijkbare lening aan te trekken tegen een spread van 225bps boven EURIBOR. De lening is in november 2012 tot op € 27 miljoen afgelost. In mei 2013 is voor hetzelfde bedrag een nieuwe lening verstrekt met een spread van 130 bps boven LIBOR. Dit is in mei 2014 aangepast naar een spread van 67 bps. [X1] heeft met betrekking tot deze leningen de volgende bedragen aan rente betaald: 2015 2014 2013 2012 Rente 244.000 303.836 492.912 6.891.574 2011 2010 2009 2008 Rente 9.172.169 7.691.871 9.884.083 11.806.597 3.4 Bevindingen 3.4.1 Vennootschappelijke sfeer (…)Vanuit het perspectief van [B] wordt door het garant staan voor de leningen van [X1] de stroom dividenden (meer dan 100% van de winst wordt uitgedividend) gegarandeerd. Dit is in het eigen belang van [B] c.q. haar aandeelhouders. Een fee is daarmee overbodig en ligt in de dividendsfeer. (…) 3.4.2 Verrekenprijsbenadering In het geval de garantiefees zich niet in de vennootschappelijke sfeer zouden afspelen, zijn verrekenprijsbepalingen van belang. Onderstaand wordt ingegaan op de verrekenprijsbenadering die van toepassing zou zijn. Achtereenvolgens wordt aandacht besteed aan (i) het ratingproces en arm's length handelen, (ii) de standalone rating, (iii) de afgeleide rating, (iv) zakelijk handelende partijen en (v) pricing en de cross-garanties. ( i) Ratingproces en arm's length handelen Een creditrating is afhankelijk van het bedrijfsrisico en het financiële risico. Het bedrijfsrisico wordt bepaald aan de hand van het landenrisico, industrie-karakteristieken, de bedrijfspositie en de winstgevendheid ten opzichte van een peer-groep. Bij het financiële risico wordt onder andere rekening gehouden met de kapitaalstructuur, liquiditeitsratio's, cash-flow ratio's, de governance, de risico bereidheid en het financiële beleid. De aldus bepaalde stand-alone rating wordt vervolgens aangepast tot een issuer-rating op basis van de invloed van een concern of overheid. Dit wordt ook wel de afgeleide rating genoemd. Standard & Poor's heeft de ratingmethodologie in verschillende publicaties weergegeven [noot 7: Zie o.a. Stand-Alone Credit Profiles: One Component Of A Rating, October 2010 en Corporate Ratings Methodology, 2014 (www.SPRatings.com)]. [B] belast een garantiefee door aan [X1] vanwege de verstrekte expliciete garanties. Volgens de OESO-richtlijnen kan alleen een vergoeding worden bedongen als sprake is van een concerndienst. Er is sprake van een concerndienst als de garantstelling door [A] waarde vertegenwoordigd voor [X1] [noot 8: par. 7.6 OESO-richtlijnen]. Dat is het geval als een onafhankelijke derde bereid zou zijn te betalen voor het verkrijgen van gunstiger leningsvoorwaarden door een expliciete garantie van [B] . Indien en voor zover [X1] in staat zou zijn om zelfstandig, zonder expliciete garantie van [B] , een lening aan te trekken tegen gunstiger leningsvoorwaarden dan een vergelijkbare zelfstandige onderneming, doordat [X1] onderdeel uitmaakt van het [A] -concern, is geen sprake van een concerndienst [noot 9: par. 7.13 OESO-richtlijnen]. Dergelijke gunstiger leningsvoorwaarden zijn gebaseerd op relevante indicatoren van het concern als geheel en op de positie van [X1] binnen het concern. Een rating die met deze omstandigheden rekening houdt is een afgeleide rating. [A] gaat in feite uitsluitend uit van de stand-alone rating. Onder punt ii wordt nader ingegaan op de gebruikte stand-alone rating. Bovenstaande ratingproces wordt als uitgangspunt gehanteerd in hoofdstuk 10 van het verrekenprijsbesluit. De Belastingdienst is van mening dat, indien er in het kader van de garantstelling sprake is van een dienst, de daarvoor in rekening te brengen garantiefee niet hoger kan zijn dan het verschil tussen het rentepercentage dat aansluit bij de afgeleide rating en het rentepercentage dat aansluit bij de concernrating.[noot 10: Zie ook de paragrafen 1.157 t/m 1.167 OESO Richtlijnen 2017.] De afgeleide rating zal met name afhangen van het strategische belang van [X1] voor het concern als geheel. Bij een groot strategisch belang zal de afgeleide rating tenderen naar de concernrating. [A] houdt ten onrechte geen rekening met de afgeleide rating. Hierop wordt onderstaand onder punt iii nader ingegaan. Het maximale voordeel van de door [B] verstrekte expliciete garanties bedraagt voor [X1] het verschil tussen het rentepercentage behorend bij de afgeleide rating en het rentepercentage volgens de concernrating. Zakelijk handelende partijen alloceren niet dit totale voordeel aan de partij die zich garant stelt. Onafhankelijke partijen zullen in een arm's length onderhandelingsproces het voordeel onderling verdelen. Immers kon op elk moment vanaf 2008 of 2010 een aanzegging gedaan worden waarmee de rechten werden beëindigd. Volgens De Ruiter kan in een dergelijke situatie in derdenverhoudingen een vergoeding toegekend worden. De voorzitter vraagt de gemachtigde van belanghebbende hoe hij dit ziet. De gemachtigde van belanghebbende: De Ruiter zegt dat de onzekerheid gecompenseerd zou kunnen worden met de bovengemiddelde winstgevendheid van die rechten zolang ze duurden. Ik heb haar stuk niet zo gelezen dat sprake moet zijn van een compensatie. Onder omstandigheden kan de licentiegever wel bereid zijn een vergoeding te betalen. Dit is bij mijn weten niet expliciet in de overeenkomst opgenomen en door de TMO is niet een aparte vergoeding voor het risico betaald. De voorzitter vraagt de gemachtigde van belanghebbende wat een standing committee inhoudt. De gemachtigde van belanghebbende: Dit is een onderdeel van de management board. De management board is opgedragen het bedrijf te leiden. De main board staat aan de top van het bedrijf; het is een one-tier board, gevormd door commissarissen en bestuurders. De management board voert de dagelijkse leiding. De standing committee wordt gevormd door afgevaardigden van de management board. De standing committee bevindt zich op een hoog niveau in de organisatie. In de tweede termijn van belanghebbende wordt het woord gegeven aan [naam 17] . [naam 17] verklaart in tweede termijn het volgende: I am the global head of tax. (…) (…) [naam 17] vervolgt: I would like to point out that those transactions are not only relevant for The Netherlands, they are in accordance with global transfer pricing policies. They apply to tens of markets and licensees. As do all the other transactions. When the inspector says that the transactions are not at arm’s length in The Netherlands, is he saying that they are at arm’s length outside The Netherlands. Or are they not at arm’s length around the world. These are standard transactions. Nothing is being withheld, just because it is The Netherlands. The chairman is asking me if [G] has become the owner of the licenses in 2016. My answer is that this is correct. [G] has, as a sublicensee, become owner of those licensee rights. This situation is still in existence today. The contract underneath between [G] and [A] Holdings is the same compared to the contract between [F] and [A] Holdings.” 7.1.8.3. Tijdens de zitting van 4 december 2024 is door de gemachtigde van belanghebbende onder meer het volgende verklaard: “Op de vraag van de voorzitter of belanghebbende een andere reden bekend is voor de beëindiging van de activiteiten dan de wens van de concernleiding om de activiteiten over te hevelen, is het antwoord nee. Op de vraag of belanghebbende feiten bekend zijn uit hoofde van uitsluitend de relatie tussen de licensors en de lessee die de beëindiging verklaren, is het antwoord voorlopig ook nee. Er is niet iets wat ik in dit verband nog naar voren wil brengen. Of sprake is van een incentive voor de licensor om de overeenkomst te continueren, maar in dit geval ging de licensor er niet op achteruit. De I&T royalty is gehandhaafd in de nieuwe overeenkomst. In dat opzicht is het neutraal en het zijn allebei verbonden lichamen. Op de vraag, als veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat de beëindiging van de activiteiten van [F] heeft plaatsgevonden op gezag van de concernleiding, via de aandeelhoudersrelatie, of dan deze invloed bij de waardering moet worden geëlimineerd, zodat de waardering van de licentierechten niet door vreemde factoren kunnen worden beïnvloed, antwoord ik dat ik zal proberen een antwoord te formuleren maar wellicht vult De Ruiter dat morgen aan. Het is gebruikelijk dat de concernleiding beslissingen neemt. Het feit dat regie gevoerd is door de concernleiding, dat is niet op zichzelf een grond voor correctie van de prijzen. Dat heeft de rechtbank voor mijn gevoel genegeerd. We hebben het net gehad over de drijfveren en motieven die er zouden zijn. In onze stukken is al uiteengezet dat sprake was van een reorganisatie maar ook van productontwikkeling. Wat ooit [D] was is door [G] overgenomen. [G] heeft de functie van [A] Holdings overgenomen. [A] Holdings was betrokken bij de bedrijfsorganisatie, dus dat is een motief van [A] Holdings. Op de vraag van de voorzitter of [A] voorafgaand aan de beëindiging een waarderingsrapport heeft laten opstellen, antwoord ik dat dat niet het geval is.” 7.1.8.4. Tijdens de zitting van 5 december 2024 is door partijen onder meer het volgende verklaard: “De voorzitter behandelt de kwestie vergelijkbare overeenkomsten. De gemachtigde van belanghebbende heeft 15 november 2024 een nader stuk inzake de kwestie ingediend. De inspecteur heeft daar met een nader stuk van 2 december 2024 op gereageerd. De voorzitter vraagt of belanghebbende wil reageren op het stuk. De gemachtigde van belanghebbende verklaart: Het eerste punt ziet op de [land 27] onderneming. Volgens de inspecteur heeft die onderneming een dominante marktpositie en is daarom niet vergelijkbaar met [F] . Mijn reflex is om dan te zeggen dat ik daar beter naar wil kijken; er worden feitelijkheden geponeerd die ik niet zo snel kan verifiëren, maar het komt mij in elk geval voor dat als jij een hele dominante marktpositie hebt zich dat vertaald in een sterke onderhandelingspositie tegenover een licentiegever. En dan zou je verwachten dat die [U] Co., dat die in staat is om des te gunstiger voorwaarden te onderhandelen; dat zou betekenen dat tussen derden die in een met [F] vergelijkbare marktpositie verkeren, die voorwaarden nog wat ongunstiger voor de licentienemer zouden zijn. En dat is het tegenovergestelde dat de inspecteur beoogd met dat punt. Dus laat ik het zo zeggen, als dat ook de conclusie is die het Hof daaruit trekt, dan heb ik geen behoefte om daar verder of nader onderzoek te doen naar de monopolypositie en wat nou de rol/plek van [U] in dat staatsbedrijf was. De voorzitter: het komt er op neer dat u nu een voorwaardelijk nader bewijsaanbod doet, maar die veronderstelling is dat het Hof u van tevoren laat weten wat het Hof ergens van vindt en dat zal het Hof niet doen. De gemachtigde van belanghebbende: dan is het tardief. Dat mag u als ingetrokken beschouwen als u tot dezelfde conclusie komt als ik, namelijk dat de feiten die de inspecteur hier aanvoert niet relevant zijn althans niet zijn standpunt niet helpen. Dan heb ik er geen behoefte aan om daar moeilijk over te doen. (…) De inspecteur verklaart: Onze conclusie is nog steeds dat de overeenkomsten niet vergelijkbaar zijn. En de informatie met betrekking tot de [land 27] onderneming komt uit openbare bronnen die te vinden is in voetnoot 1 (de website van de onderneming). Op die website is een timeline over de bestaansgeschiedenis te vinden waarop staat wie eigenaar is van de onderneming. De gemachtigde van belanghebbende verklaart hierop: De timeline is onvoldoende om de marktpositie te bepalen. De voorzitter: Een openbare bron is voor het Hof toegankelijk. Voor zover het relevant wordt voor de uitspraak, zullen wij in de uitspraak de desbetreffende passage van de bron opnemen. Gemachtigde, kunt u zich daarin vinden? De gemachtigde van belanghebbende: Ik wil nog steeds zelf hiernaar kijken. Sommige besparingen waren weliswaar verspreid over jaren, dus dan kwam de besparing iets later dan wanneer het project was uitgevoerd, maar voor zover ik weet is er nooit discussie over geweest. Want we hadden alles compleet gedocumenteerd (…). (…) Vragen van de gemachtigde van eiseres: (…) Begrijp ik goed dat het budgetteringsproces altijd voor het jaar daarop werd gedaan? En begrijp ik goed dat de prijzen werden bepaald met in achtneming van de besparingen die vooraf werden bepaald? Wat zou er gebeuren als de besparing niet was bereikt? Had [D] voor die lagere prijs moeten leveren aan de eindmarkt? Zou de mislukking ten koste van [D] gaan, of zou het een nadeel zijn voor [F] ? [naam 18] : Zoals ik al heb gezegd committeerde ik me ongeveer een jaar voorafgaand, meestal september, aan een bepaald besparingsdoel (target). (…) Als je die besparing niet zou behalen komt dat nadeel, dus het gebrek aan besparing, direct voor rekening van [D] in de vorm van hogere kosten. [D] kon dat niet doorberekenen aan de eindmarkt of aan [F] , althans niet in dat jaar. Het financieel nadeel kwam dus voor rekening van [D] . Maar het volgende jaar zou de prijs voor de eindmarkten dan hoger zijn. Uiteindelijk wordt de niet gerealiseerde besparing in feite afgezet via hogere verrekenprijs naar de eindmarkten in de landen. In mijn geval is dat niet gebeurd want ik heb de besparingen altijd gerealiseerd.” 8.1.14. Belanghebbende heeft tijdens de procedure in eerste aanleg, in aanvulling op de door haar overgelegde TP-rapporten, onder meer twee door PwC opgestelde benchmarkstudies overgelegd (‘Global Manufacturing of FGMCs – Analysis of Comparable Data’) van november 2011 respectievelijk april 2013. 8.1.15. Tijdens de zitting van 5 december 2024 hebben partijen op vragen van het Hof onder meer het volgende verklaard: “De oudste raadsheer gaat verder met het onderwerp [S] en welke risico’s de [S] liep. De oudste raadsheer wil kijken naar bladzijde 22 en 23 van het rapport dat is bijgevoegd als productie 9 van het beroepschrift in eerste aanleg van 6 juli 2018 voor de jaren 2011 tot en met 2013. Daaruit blijkt dat in de jaren voorafgaand aan 2016 zo’n 60% van de vaste prijzen die met de fabrieken voor het volgende jaar werden afgesproken, al vast stond. Het door [S] gelopen prijsrisico lag feitelijk dus op een percentage van 35-40%. De gemachtigde van belanghebbende: Je moet je voorraden op peil houden. (…) Zolang je posities in termijncontracten hebt ingenomen, heb je een prijsrisico. Als je die weer verkoopt, is het prijseffect bevroren maar het risico van de maanden daarvoor heb je wel gelopen. De oudste raadsheer houdt mij artikel 8, lid 1 van de LMSA voor. Ik verwijs naar schedule 1 van de LSMA, bijlage 4 van mijn nader stuk van 22 november 2024. Daar staat hoe de prijs bepaald wordt. De inspecteur: In schedule 1 staat de opbouw. Ik wil u wijzen wat onderaan op pagina 15 staat. Er wordt van een bepaalde prijs uitgegaan, namelijk de daadwerkelijk betaalde prijs. Het door belanghebbende gestelde risico doet zich dus niet voor. De gemachtigde van belanghebbende: Op de vraag van of het Hof kan constateren dat door [S] geen prijsrisico wordt gelopen buiten de range van +/- 5%, antwoord ik dat er geen nacalculatie is maar dat er wordt gecompenseerd in het jaar daarop. In het voorbeeld van een beëindiging van het contract loop je dus een jaar mis. In artikel 8, derde lid van de LMSA staat ook dat in het volgende kalenderjaar wordt gecompenseerd. De oudste raadsheer houdt mij pagina 23 van het rapport voor waarin wordt beschreven hoe het feitelijk is gegaan. Het is inderdaad nooit nodig geweest om de bepaling in te roepen, behalve in 2016. Feitelijk heeft het risico zich niet gemanifesteerd tot 2016. We hebben het over bedragen van € 120 tot 150 miljoen, dus het is wel een significant risico. De inspecteur: Als je een mark up van 8% krijgt terwijl je maximaal (in eerdere jaren) 4% of 5% kan verliezen, hou je geen risico over. De kostenbasis is namelijk hetzelfde. De gemachtigde van belanghebbende: Dat standpunt gaat ervan uit dat er geen kosten in [S] zitten. [S] heeft een organisatie die geld kost en substantiële voorraden die geld kosten. [S] heeft ook termijnposities, dat kost veel rente. Het is goed denkbaar dat [S] uitkomt op € 100 miljoen over al die jaren, dat had € 60 tot € 75 miljoen naar boven of naar onder kunnen afwijken. Het is inderdaad niet 0, maar je loopt nog steeds een risico. (…) De gemachtigde van belanghebbende: (…) Dan nog een aanvulling over de sluitingskosten van [plaatsnaam 4] . De fabriek is gesloten in 2017. Volgens de inspecteur is het logisch dat [G] de kosten draagt, want zij is in de periode vanaf 1 juni 2016 de licentiehouder. De inspecteur vindt dat zakelijk gezien de licentiehouder de kosten moet dragen. Indien het Hof het standpunt van de inspecteur volgt, wil ik aanvoeren dat die sluiting van de fabriek in [plaatsnaam 4] is gebaseerd op onderzoek en heroverweging van het hele Europese productieapparaat in 2015 en begin 2016. De conclusie was dat [plaatsnaam 4] moest sluiten, de beslissing is op het hoogste niveau genomen. Wij willen dat graag laten zien aan de hand van een note van de main board. Dit stuk bevindt zich nog niet in het dossier en is inderdaad nieuw. Als je vindt dat de sluitingskosten horen bij de licentiehouder, vind ik dat je daar twee dingen over kan zeggen. De sluiting van de fabriek is bekend gemaakt in juli 2016. Dat weet de inspecteur ook. Per 1 juni 2016 was er dus een redelijke kans dat sluiting plaats zou vinden en dat daar kosten uit zouden voortvloeien. Volgens de Bakstenen-leer zou dat moeten leiden tot een passivering van een voorziening of iets dergelijks. Ten tweede, de kosten horen naar mijn mening thuis bij [D] . Als ze bij de licentiehouder moeten horen, dan drukken deze kosten de winstverwachtingen. De sluitingskosten van de fabriek zou je in mindering moeten brengen op de waarde van de onderneming van [F] . Die kosten zijn nooit meegenomen in de waarderingen, in het geval dat de inspecteur dat verklaart is dat een inconsistentie. U mag het duiden als een subsidiair standpunt inderdaad. Een koper zou rekening houden met de kosten. (…) De kosten moeten worden gedragen door diegene die ook de baten ontvangt, maar dan houd je er rekening mee in de waardering. Het was naar mijn mening [G] die de kosten moest dragen op basis van de toll agreement. De inspecteur verklaart: (…) Wij willen u wijzen op de laatste regel van bladzijde 1 van dit stuk. Daar staat dat ingeschat wordt dat een voordeel wordt bereikt van £ 579 miljoen bij het sluiten van de fabriek. In 6 jaar tijd wordt een investering terugverdiend en er worden nog voordelen verwacht, die ruimschoots opwegen tegen de kosten die gemaakt moeten worden. Het zou dus de waarde verhogen in plaats van verlagen. De oudste raadsheer houdt mij voor dat ik dus geen afslag neem voor de koper op de door mij gestelde waarde van [F] . Dat klopt. In het stuk kunt u ook zien wat voor voordelen in aanmerkingen worden genomen en de beperkte voordelen die wij in aanmerking nemen.” Beroep op het vertrouwensbeginsel 8.1.16. In 2010 en 2011 heeft vooroverleg plaatsgevonden tussen de inspecteur en de toenmalige adviseur van belanghebbende (PwC) over de mogelijke vestiging in [land 6] van een nog op te richten [projectnaam] (hierna: [projectnaam] ) van het [A] -concern. Hieronder wordt hier onder punt iv nader op ingegaan. (ii) Stand alone rating Tot en met de in 2006 uitgegeven obligaties is aan [X1] in de bankrapporten een below investment grade rating gegeven. Desondanks zijn de banken van mening dat [X1] wel in staat was zelfstandig de obligatieleningen te plaatsen. De meeste indicatoren gaven ook een investment grade rating aan. Met name de hoge uitkeringen van dividend hebben een negatieve invloed op de uiteindelijke stand-alone rating. Dit komt in alle bankrapporten naar voren.[noot 11: Dit wordt ook bevestigd in publicaties over de door de ratingbureau's toegepaste methodologieën.] In het bankrapport van HSBC Bank van 7 april 2004 staat onder andere vermeld: "Ratios in line with BBB-, but business profile would inhibit an investment grade rating", "Leverage meassured by net debt to EBITDA is well within the range consistent with investment grade", "The weak retained cash flow to total debt ratio is negatively impacted and weakened by [X1] 'S dividend policy" In een addendum van 26 mei 2006 op een rapport van juni 2005 schrijft Barclays Capital onder andere: "Moody's take dividend payments, which are significant, into account in the calculation of Retained Cashflow/Net Debt, and on an overall basis, would be expected to rate the entity a notch lower" Ook in een brief van Barclays van 4 maart 2014 staat hierover iets vermeld: "A complete stand-alone entity with [X1] 's financials would be perceived as investment grade from a scale and profitability perspective, however this is tempered by its very high dividend payout ratio of 100%. Agencies would expect a true standalone investment grade business to have strong liquidity, which might entail retaining a level of internally-generated cash flows on balance sheet / applying more conservative financial policies around shareholder distributions." [X1] keert al jarenlang 100% van het resultaat uit als dividend. Dit is een gevolg van het beleid van [A] waarbij dochterondernemingen zoveel mogelijk van de behaalde resultaten aan de moedermaatschappij moeten uitkeren. [A] keert zelf jaarlijks 65% van het netto resultaat uit aan haar aandeelhouders. Dit wordt in diverse presentaties aan investeerders ook als een financing principle van [A] weergegeven. Daarnaast koopt [B] eigen aandelen in zodat jaarlijks ongeveer 100% van het netto resultaat aan de aandeelhouders ten goede komt (zie ook onderdeel 3.4.1). In het geval [X1] een zelfstandig opererend bedrijf zou zijn geweest had het waarschijnlijk niet 100% van het resultaat als dividend uitgekeerd gezien de negatieve invloed op de cash-flow en de gevolgen voor de creditrating. Zeker omdat de rating hiermee onder investment-grade daalde. Bij een lagere uitkering van dividend zou de rating van [X1] ook tenminste 1 notch hoger zijn geweest [noot 12: Zie ook S&P Corporate Methodology (19 november 2013) waarin voor bedrijven met een investment grade rating een negatieve financial policy tot een verlaging van de rating met 1 tot 3 notches leidt.]. [A] heeft ten onrechte een aanpassing op de in de bankrapporten bepaalde rating achterwege gelaten. Dit is niet in overeenstemming met paragraaf 1.33 OESO-richtlijnen. Door de beïnvloeding van de hoogte van de door [X1] te verrichten dividenduitkeringen heeft [B] binnen de kaders van het ter zake gehanteerde systeem tevens een directe invloed op de hoogte van de garantiefees. Bij 100% uitdeling van de behaalde winsten wordt de groei gefinancierd met vreemd vermogen; bij een dergelijke gedragslijn neemt de afgeleide rating per definitie toe, en de ruimte voor een zakelijke garantiefee dienovereenkomstig af. Een vergelijking met het uitkeringsbeleid van [B] is niet op zijn plaats, omdat de credit-rating van [B] nooit rond investment-grade heeft gelegen. In de markt wordt een investment-grade rating als zeer belangrijk ervaren en dit zal zeker van invloed zijn op het beleid van een onderneming rondom liquiditeit. (iii) Afgeleide rating (…) Als een vennootschap deel uitmaakt van een concern is de kapitaalmarkt, ook indien geen sprake is van een expliciete garantie, bereid om op basis van de afgeleide rating aan de groepsvennootschap te lenen. De afgeleide rating komt niet overeen met de stand-alone rating die de vennootschap zou hebben als ze geen deel uitmaakte van een groep. Bij de bepaling van de afgeleide rating is de positie van de concernvennootschap binnen de groep van belang. Ratingbureaus hanteren daarvoor het volgende onderscheid: [voetnoot 13: Zie o.a. ook: Group Rating Methodolgy van Standard & Poors (7 mei 2013)]  Core  Highly strategic  Strategically important  Moderate strategic  Non strategic De indeling wordt bepaald op basis van een aantal criteria. Toetsing aan die criteria voor [X1] geeft het volgende beeld: - Zeer onwaarschijnlijk dat vennootschap wordt verkocht [X1] treedt op als houdstervennootschap van de Nederlandse operationele activiteiten en van de operationele activiteiten in andere landen zoals [land 3] . Ongeveer een kwart van het totale concern-inkomen wordt behaald via [X1] . De aandelen van [X1] worden gehouden door [X2] . [X2] houdt daarnaast belangen in een groot aantal andere operationele concernvennootschappen. In totaal wordt ongeveer 80% van het [A] -concern direct of indirect gehouden door [X2] . Gezien de omvang van de onderneming en het belang voor het concern is het zeer onwaarschijnlijk dat [A] haar belang in [X1] of [X2] , waarvan [X1] onderdeel uitmaakt, zal afstoten. - Opereert in lijn met de groepsstrategie De activiteiten van [X1] zijn volledig in lijn met de concernactiviteiten. Het gaat om de corebusiness. Bovendien komt de gehanteerde strategie, zowel de algemene strategie als voorrisico-management en financiering, overeen met de groepsstrategie. - De aanwezigheid van sterke lange-termijn ondersteuning door het groepsmanagement Er wordt in ieder geval gebruik gemaakt van cross-garanties voor de uitgifte van obligatieleningen. Nieuwe acquisities worden zo mogelijk door het hoofdkantoor geïntegreerd in de bestaande via Nederland gestructureerde concernstructuur. [X1] krijgt voor verschillende concerndiensten substantiële bedragen aan kosten doorbelast. - Is redelijk succesvol. [X1] opereert voor een groot deel in de [regio] markt. In het algemeen is daar sprake van afnemende volumes voor de verkoop van tabaksproducten. Toch blijft het netto-resultaat op peil. Ten opzichte van concurrenten wordt goed gepresteerd. Het marktaandeel blijft op peil. Voor de langere termijn is geen sprake van extreme bedrijfsrisico’s. Er is sprake van een robuuste kasstroom. - Is een significant groepsonderdeel of is volledig geïntegreerd in de groep Via [X1] loopt 25% van de totale kasstromen van [A] . Er is sprake van een volledige integratie van de operationele activiteiten met het gehele concern. - Er is sprake van een nauwe band met de reputatie, naam of risico-management van de groep [X1] en al haar deelnemingen opereren onder dezelfde naam als het concern. Bovendien wordt gebruik gemaakt van dezelfde beeldmerken. Daarnaast maakt [X1] gebruik van alle belangrijke concernmerken en heeft het een significant aandeel in de wereldwijde omzet. - De activiteiten worden al meer dan vijf jaar uitgevoerd [X1] oefent reeds vele jaren dezelfde activiteiten uit. - Deelt dezelfde naam of merk Bijna alle tot het concern behorende vennootschappen gebruiken de naam [A] of [A] . In ieder geval is dat van toepassing op [X1] . De voorzitter houdt mij voor dat ik het stuk van de inspecteur sinds 2 december 2024 in mijn bezit heb, maar ik heb er niet naar kunnen kijken twee dagen voor de zitting. Ik wil u herinneren aan de wettelijke termijn van 10 dagen. Dit is een nieuwe feitelijke stelling. Wij hebben op 15 november 2024 stukken aangeleverd en gereageerd buiten de termijn van 10 dagen voor de zitting. De voorzitter: Wij zullen naar uw standpunt kijken. (…) De voorzitter (…) Het andere verzoek ziet op voetnoot 1 in het laatste nadere stuk van de inspecteur. In dat stuk wordt ingegaan op de vergelijkbare licentiecontracten met een [land 27] lichaam. De voetnoot verwijst naar de website van desbetreffend lichaam. Het stuk is enkele dagen geleden ingediend. Hoewel de website openbaar is, heeft belanghebbende er nog niet op gereageerd. Het Hof heeft daar in zoverre begrip voor dat belanghebbende ook vandaag daar nog op mag reageren. (…) De voorzitter wil graag de volgende twee punten bespreken: de kwestie van de € 60.000 naar € 80.000 en de bron van de vindplaats over het [land 27] bedrijf. De gemachtigde van belanghebbende verklaart: (…) Bij het punt over de website van het [land 27] bedrijf handhaaf ik mijn standpunt onvoorwaardelijk.” 7.1.9. In een rapport van FTI Consulting (FTI) van 4 oktober 2024 dat door belanghebbende is ingebracht en dat onder meer als onderwerp heeft de waardering van de ‘market value’ van [F] per 1 juni 2016 is onder meer het volgende vermeld: “Instructions 1.12 We are instructed to assess the market value (…) of [F] as at 1 June 2016 (the “Valuation Date”). We are instructed to assess [F] ’s Enterprise Value (“EV”), rather than its equity value (…). 1.13 In our assessment, we are instructed to value [F] assuming (contrary to fact) that is had not received notice of termination of its licences prior to the Valuation Date. 1.14 We are further instructed to assume that until [F] would have received notice of termination of its licences, it would have continued operating in all its geographies, in order to exploit its licences and distribution agreements. 1.15 Additionally, we are instructed to apply a transfer pricing (“TP”) adjustment with respect to the distribution margin of other [A] entities that sold products to wholesalers and retailers (“End Market Entities”). We explain this in Section 6. 1.16 Finally, we are instructed to prepare a high-level Discounted Cash Flow (“DCF”) valutation of [F] as at 1 January 2010. We present this in Appendix 4. (…) Our DCF valuation (Section 12) 2.54 In the table below, we present our DCF valuation of [F] . Table 2-1: Our DCF valuation of [F] , EUR million Change of termination Our assessment 20% p.a. 188.7 Nil 498.9 Source: Table 12-1. 2.55 We assess [F] ’s market value at EUR 189 million. This is EUR 1,510 million below the District Court’s valuation of EUR 1,699 million. In Figure 2-4 below, we reconcile our valuation with the District Court’s valuation. We explain each of these steps in turn below. Note: Each bar in the figure above shows the incremental impact on the District Court’s valuation of adjusting for one difference (see label below the bar), after adjusting for the other previous differences. Source: Figure 12-1. 2.56 First, the District Fourt applies TP adjustments to the base cash flows of EUR 48.5 million, consisting of: (1) EUR 8.5 million relating to a profit split; (2) EUR 22.2 million relating to ‘cost-plus’ remuneration; and (3) EUR 17.5 million relating to the I&T Royalty. 2.57 But-for these adjustments, the District Court’s assessment would be EUR 693 lower, all else equal. (…) Of this, c. EUR 121 million relates to the profit split TP adjustment, c. EUR 320 million relates to the ‘cost-plus’ TP adjustment, and c. 250 million relates to the District Court’s I&T Royalty TP adjustment. All else equal, applying a post-tax EUR 1.0 million uplift to [F] ’s 2016 cash flows for either of these three TP adjustments results in an increase in the District Court’s assessment of c. EUR 14.3 million. 2.58 In our assessment, we calculate cash flows differently, apply different growth assumptions, and apply a different chance of termination assumption. All else equal, applying a post-tax EUR 1.0 million TP adjustment to [F] ’s 2015: (1) cost of sales increases our assessment by EUR 3.3 million; or (2) royalties increases our assessment by EUR 3.2 million. 2.59 Second, if the District Court had further relied on expected 2015 cash flows instead of expected 2015-2016 accounting profits, this would have further increased its assessment by EUR 50 million, all else equal.(…) 2.60 Third, if the District Court had further applied the Distribution Margin TP Adjustment that we are instructed to apply, this would have further decreased its assessment by EUR 131 million, all else equal.(…) 2.61 In our assessment, we apply different growth assumptions, and apply a different chance of termination assumption. All else equal, not applying the Distribution Margin TP Adjustment would increase our assessment by EUR 29.5 million. 2.62 Fourth, if the District Court had further applied our growth assumptions, which imply a decline in cash flows of c. 6% p.a., rather than its assumption of flat profits, this would have further reduced its assessment by EUR 427 million, all else equal.(…) 2.63 Fifth, if the District Court had further assumed a 20% p.a. change of termination, this would have further reduced its assessment by EUR 310 million, all else equal.(…)” 7.1.10. In bijlage 1 bij het nader stuk van de inspecteur van 22 oktober 2024 is een overzicht opgenomen van de afdelingen en medewerkers van het [team 2] van [F] in de periode 2010 – 2016. Deze cijfers komen overeen met de cijfers die zijn vermeld in par. 3.1.2.4 van het controlerapport. In een brief van PwC aan de inspecteur van 8 april 2011 zijn de tijdens het [projectnaam] -vooroverleg uitgewisselde standpunten samengevat. In deze brief is onder meer het volgende opgenomen: "Over the last months, we have been discussing the possibility to conclude an Advance Pricing Agreement with regard to the [projectnaam] ( [projectnaam] ) project of [ [A] ]. In our meeting of January 28th, 2011, it was indicated by you that an APA can be concluded by the Dutch Tax Authorities ("DTA"}, subject to reaching agreement with [A] on a number of issues. These issues can be summarized as follows: 1. (. ..) 2. The informal capital will be determined at the difference between UOP [Hof: Underlying Operating Profit] and the upper interquartile of the benchmark search performed tor FMCG [Hof: fast moving consumer goods] manufacturers (MoTC [Hof: Mark Up on Total Cost] 6.7%). (…) 4. Throughout the duration of the APA, [projectnaam] BV will report a taxable profit of at least 6.7%. (…) (…) 8. 10/90 profit split. As part of the APA, the DTA will not express a view as to the arm's length nature of this arrangement. As a critical assumption, it will be indicated that both parties assume this be the case and that [A] will arrange for the appropriate substantiation. In our meeting of February 23rd, we discussed these issues in more detail. In addition, we discussed that the [projectnaam] project currently is under internal operational review within [A] . During this evaluation, the project and the ensuing negotiations with the DTA are put on hold. However, we agreed that it makes sense to summarize our discussions to date and record (i) on which fiscal aspects of the [projectnaam] project we already reached in principle agreement and (ii) those that remain to be decided if and when the project is resumed. Issues on which in principle agreement has been reached The following issues have been discussed satisfactorily and need not be revisited again if and when the project is resumed: (…) 3. As discussed, [projectnaam] BV covers approximately 30% of [A] 's overall supply chain. Should the scope of [projectnaam] BVs activities be changed considerably, the Dutch tax treatment of [projectnaam] BV will be discussed with the DTA in advance. This will be a critical assumption to the APA. (…) Issues which remain open for discussion In addition to the abovementioned issues on which agreement has been reached, there are other issues which remain open for discussion. During our meeting of February 23rd, we discussed that it may be possible for the DTA to take a more concrete position on some of these issues before they are "parked". (…) Issues on which the DTA potentially can take a more concrete position prior to "parking" 1. Informal capital determination In principle, we agreed that the informal capital will be determined on the basis of the difference between the Underlying Operating Profit of [projectnaam] and an EBITDA based on a benchmark study performed for FMCG manufacturers. We provided you with a copy of this benchmark study. However, we did not yet reach agreement on the profit level indicator to be applied in this benchmark analysis, Cost Plus or Return on Capital Employed ("RoCE"). (…) You indicated that you would look into these issues and let us know whether you already are in a position now to take a position on these issues prior to "parking".” 8.1.17. Bij brief van 19 mei 2011 heeft de inspecteur gereageerd op het in de brief van 8 april 2011 verstrekte overzicht van bespreekpunten. In deze brief van 19 mei 2011 heeft de inspecteur – voor zover hier van belang – het volgende opgemerkt: “d) Voor wat betreft de Profit Level Indicator bestaan er meerdere mogelijkheden. Genoemd zijn tot op heden de Cost Plus en Return on Capital Employed. Vooralsnog bestaat er bij ons geen voorkeur, wel hebben wij aangegeven dat de uitkomst van beide PLI’s dient te resulteren in een acceptabele uitkomst. Beredeneerd vanuit het verstrekte memo op 22 februari 2011 resulteert een MoTC van 6,7% in het jaar 2013 in een tax amount van € 34 miljoen. Uitgaande van een ROCE van 16% resulteert een tax amount van € 28 miljoen. Een verschil derhalve van € 6 miljoen per jaar. Een ROCE van 19,5% levert een gelijk resultaat op met bovengenoemde MoTC benadering. Alles gebaseerd op de verstrekte budgetcijfers 2013.” ons acceptabel is.” 8.1.18. De inspecteur heeft bij brief aan belanghebbende van 18 juni 2018 de door hem bij de aanslag Vpb 2014 in aanmerking genomen correcties op de ingediende aangifte toegelicht. In deze brief heeft de inspecteur – voor zover hier van belang – het volgende meegedeeld: “6. [F] - profit split [F] betaalt sinds 2012 een profit split aan [D] . Wij zijn van mening dat deze niet zakelijk is. We verwijzen naar het controlerapport van 1 december 2017 en de brief van 20 april 2018 (…).Gezien de hierna onder punt 9 toegelichte correctie inzake [de [F] -exit] – waardoor sprake zou kunnen zijn van een overdracht van functies door [F] in november 2014 – beperken we deze correctie tot de fee verschuldigd over de periode tot en met oktober 2014. Dat betekent een correctie van € 10.142.500. In het geval blijkt dat de correctie inzake [de [F] -exit] ten onrechte in 2014 is opgelegd, is met betrekking tot de profit split een correctie overeenkomstig het controlerapport (€ 12.171.000) van toepassing. 7. [F] - dubbele opslag Bij de inkoop van tabak en - deels - verpakkingsmaterialen (WMS) is sprake van een dubbeltelling: niet alleen wordt er een vergoeding van 8% in rekening gebracht via de [S] en een vergoeding van 6% aan Central Ops voor WMS, daarenboven brengt [D] 6% in rekening. [D] verricht hiervoor geen activiteiten zodat een vergoeding daarvoor niet gerechtvaardigd is. Wij verwijzen naar onderdeel 31 van de brief van 20 april 2018 (…). In het vooroverleg inzake [projectnaam] zijn wij overeengekomen dat een full cost mark up ("FCMU") van 6,7% zakelijk is. [projectnaam] zou meer functionaliteit hebben gekregen dan [D] , daarom behoort in zakelijke verhoudingen een FCMU voor [D] onder het niveau zoals dat was voorzien voor [projectnaam] te liggen. Anderzijds was de economische rationale van [projectnaam] het efficiënter opereren dan o.a. [D] . Alhoewel zowel grondslag als opslag ten aanzien van [D] niet aanvaardbaar zijn, hanteren we de [projectnaam] mark-up als een zakelijke vergoeding voor [D] . Wel passen we de grondslag daarbij aan naar de grondslag zoals deze voor [projectnaam] zou hebben gegolden. Dat wil zeggen exclusief de winstopslagen van [S] en twee-derde deel van de WMS-inkopen. Wij begrenzen de correctie voor de dubbele opslagen dan ook tot het niveau dat [projectnaam] zou hebben behaald. In bijlage 1 'Costplus vergoeding aan [D] ' is een berekening van de correctie opgenomen. Voor geheel 2014 bedraagt deze € 29.051.863. Evenals hiervoor weergegeven voor de profit split beperken we deze correctie tot 10 maanden indien en voor zover een correctie voor [de [F] -exit] van toepassing is over 2014. Dit komt neer op een correctie van € 24.209.886.” 8.1.19. Bij brief aan belanghebbende van 15 april 2019 heeft de inspecteur zijn bij de aanslag Vpb 2015 aangebrachte verrekenprijscorrecties inzake [D] onder meer als volgt toegelicht: “(…) Correcties: 1. [D] profit split 99.000.000 2. [D] [E] 7.545.988 (…) 10. Dubbele opslag 38.031.244 (…) 1. Ook gebruiken de vennootschappen die tot de [X1] -groep behoren dezelfde merken als het gehele [A] -concern. - Is vanwege juridische en fiscale redenen een aparte vennootschap maar opereert meer als een divisie of profit-center De operationele deelnemingen van [X1] maken gebruik van het concern distributienetwerk of behoren daartoe. Alle vennootschappen maken gebruik van een zelfde IT-systeem. De activiteiten zijn volledig binnen concernverband geïntegreerd. - Heeft een kapitalisatiegraad overeenkomend met het kredietprofiel van het concern Zoals hiervoor weergegeven is daarvan geen sprake. Een onderneming die voldoet aan de eerste zeven criteria en bovendien aan één van de laatste drie criteria wordt als een core concernvennootschap gezien. Behoudens het laatst genoemde criterium voldoet [X1] aan alle criteria. Daarom kan [X1] als een core vennootschap binnen het [A] -concern worden aangemerkt. [A] is van mening dat het niet vaststaat dat [X1] als een core vennootschap dient te worden beschouwd. Dit vanwege het feit dat verschillende ratingagency's hier anders tegenaan kijken en omdat [X1] geen eigenaar is van de belangrijke strategische activa van het concern en in [regio] slechts een vierde plaats inneemt ten opzichte van de concurrentie. Bovendien zouden investeerders volgens [A] vanuit een ander perspectief naar een onderneming kijken dan rating agency's. Dat [X1] geen eigenaar is van strategische activa onderstreept des te meer de nauwe verwevenheid met het [A] -concern. Overigens was [X1] tot en met juni 2016 wel in het bezit van licentierechten voor de [regio] markt. Gezien het strategisch belang van [X1] voor [A] zal het niet kunnen voldoen aan de verplichtingen uit hoofde van de obligatieleningen door [X1] voor [A] tot zeer hoge kosten leiden als gevolg van reputatieschade en een lagere concernrating met als gevolg hogere rentelasten. Door de markt zal worden verwacht dat [B] deze dochtermaatschappij zal ondersteunen in het geval [X1] niet aan haar betalingsverplichtingen dreigt te kunnen voldoen. De rente die [X1] zonder expliciete garantie zelfstandig zou kunnen bedingen zal daarom overeenkomen met de rente gebaseerd op de concernrating dan wel zeer dicht bij de rente gebaseerd op de concernrating liggen. [voetnoot 14: S&P gaat voor core-entities uit van een creditrating overeenkomend met de concernrating] (iv) Zakelijk handelende partijen en pricing Nog afgezien van de hierboven gemaakte opmerkingen over de stand-alone rating en de afgeleide rating, lijkt de pricing van de garantiefee aan de hoge kant. Dit wordt bevestigd in het HSBC-rapport uit 2004. Daarin werd voor [X1] bij een investmentgrade rating een spread van 13 basispunten ten opzichte van [B] ingeschat. Het verschil in spread loopt pas op als de rating onder BBB- zakt, met andere woorden: als de onderneming niet investment grade is. Het is bovendien onduidelijk hoe de pricing van de stand-alone rating is onderbouwd nu er geen vergelijkbare leningen in de markt aanwezig lijken te zijn. At arm's length handelende partijen zouden het voordeel van de lagere rente op basis van de bargaining power onderling verdelen. Uiteraard heeft [B] er belang bij dat [X1] aan haar betalingsverplichtingen kan blijven voldoen en bovendien bepaalt [B] in hoge mate het beleid van [X1] , zoals bijvoorbeeld het dividendbeleid. [B] bepaalt zelf in hoge mate de mogelijkheden van [X1] om aan haar betalingsverplichtingen te voldoen. Daarmee loopt [B] minder risico uit hoofde van de garantstelling dan een willekeurige derde. ( v) Cross-garanties Hiervoor is al aangegeven dat [X1] ook zelf een expliciete garantstelling heeft afgegeven voor de door [C] uitgegeven obligatieleningen. Bovendien staat [C] garant voor de door [X1] uitgegeven obligaties. Beide garantstellingen zijn afgegeven naast de garantstelling door [B] . Voor de tussen [C] en [X1] verstrekte cross-garanties worden geen garantiefees in rekening gebracht. Volgens [A] valt er geen financiele waarde toe te kennen aan de cross-garanties. [A] heeft de cross-garanties ingesteld om een consistent gestructureerd obligatieprogramma onder het EMTN-programma aan investeerders te kunnen presenteren. Volgens [A] faciliteert dit initiële plaatsing en secondary trade van de obligatieleningen en geeft het flexibiliteit bij leningen novaties. Door de cross-garanties hebben de obligatieleningen in de ogen van investeerders gelijke karakteristieken, maar dit leidt volgens [A] niet tot lagere rentekosten. Ook al zouden de cross-garanties mogelijk niet tot een direct en duidelijk rentevoordeel leiden, de cross-garanties vertegenwoordigen wel een voordeel voor [A] . De extra flexibiliteit die dit met zich meebrengt, heeft waarde voor het concern. Gezien de grotere omvang van de door [X1] verstrekte garanties zouden zakelijk handelende partijen hiervoor een vergoeding hebben bedongen. 3.5 Standpunt [A] (…) 3.6 Tevens is het relatieve aandeel van het bij het [team 2] werkzame senior management vermeld: “Onderstaande tabel van belanghebbende geeft een overzicht van de afdelingen en medewerkers van het [team 2] van [F] over de jaren heen.(…) 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 Business services 6 Exec & Corporate Services 7 2 4 5 4 Finance 21 23 21 20 9 Human Resources 14 13 14 13 8 3 2 Information Technology 1 13 10 11 4 3 Legal 1 1 1 2 Marketing 46 30 27 15 7 4 5 Operations 1 1 1 Strategy 1 Total 96 82 77 63 34 15 7 (…) In onderstaand overzicht is het relatieve aandeel van het bij het [team 2] werkzame senior management weergegeven:(…) Jaar Aantal mdw ultimo Grade G37 en hoger 2010 96 26% 2011 82 20% 2012 77 17% 2013 63 19% 2014 34 15% 2015 15 13% 2016 7 29%” 7.2. [D] [ [F] ] (…) betaalt sinds 2012 een profit split aan [ [D] ] (…). Deze profit split vergoeding is niet zakelijk. Een toelichting is opgenomen in hoofdstuk 3 van het controlerapport van 1 december 2017, de brief van 20 april 2018 (…) en onderdeel 5.4 van het verweerschrift van 12 april 2019. (…) In het geval geen sprake zou zijn van een vergoeding voor de overdracht van winst, moet een correctie voor de betaalde profit split van € 10.861.000 in aanmerking genomen worden. (…) 10. Dubbele opslag Bij de inkoop van tabak (leaf) en (deels) verpakkingsmaterialen (WMS) is sprake van een dubbeltelling: (…). (…) De door [F] aan [D] betaalde opslag van € 56,7 mln. dient te worden aangepast tot een cost-plus vergoeding over de operationele kosten van [D] (€ 1,18 mln.). (…) Voor de bepaling van de correctie verwijzen we naar bijlage 2.” 8.1.20. Bij brief aan belanghebbende van 8 april 2020 heeft de inspecteur zijn bij de aanslag Vpb 2016 aangebrachte verrekenprijscorrecties inzake [D] onder meer als volgt toegelicht: “1. [D] profit split 6.202.502 2. [D] [E] 6.782.463 (…) 9. Dubbele opslag 15.216.591 (…) 1. [D] (…) Deze profit split vergoeding is niet zakelijk. Een toelichting is opgenomen in hoofdstuk 3 van het controlerapport van 1 december 2017, de brief van 20 april 2018 (…) en onderdeel 5.4 van het verweerschrift van 12 april 2019. (…) De in de periode januari tot en met mei 2016 betaalde profit split van € 6.202.502 wordt gecorrigeerd. (…) 9. Dubbele opslag Bij de inkoop van tabak (leaf) en (deels) verpakkingsmaterialen (WMS) is sprake van een dubbeltelling: (…). De door [F] aan [D] in de periode januari tot en met mei 2016 betaalde opslag van € 23,2 mln. dient te worden aangepast tot een cost-plus vergoeding over de operationele kosten van [D] (€ 1,2 mln.). (…) Voor de bepaling van de correctie van € 15.216.591 verwijs ik naar bijlage 2.” Aanvullende feiten verrekenprijscorrectie [E] - [D] 8.1.21. In een met ingang van 1 april 2012 tussen [E] en [D] gesloten Toll manufacturing Agreement (hierna: TMA) is onder meer het volgende bepaald (in deze overeenkomst is [E] aangeduid als ‘Toll Manufacturer’ en [D] als ‘Principal’): "1. DEFINITIONS (…) “Toll Manufacture” shall mean the arrangement (as more particularly governed by this Agreement) by which the Principal retains all the risks and rewards of ownership of the Tobacco, the Materials and the finished Tobacco Products, with the Toll Manufacturer performing the conversion process of manufacturing the Tobacco Products from the Tobacco and the Materials. (…) 4. MATERIALS 4.1. The Principal will deliver or will procure the delivery of such quantities of Materials to the Premises as are sufficient to enable the Toll Manufacturer to manufacture the Tobacco Products in accordance with this Agreement. (…) 5. PRODUCTION, STORAGE, OWNERSHIP AND COLLECTION 5.1. The Toll Manufacturer will manufacture and package the Tobacco Products strictly in accordance with the Specifications, the Quality Measure and any other specifications (…). (…) 5.4. The Tobacco, the Materials and the Tobacco Products will remain at all times the exclusive property of the Principal and at no time will ownership of any of them pass to the Toll Manufacturer, nor will the Toll Manufacturer have any rights over them except as may be permitted under Clause 15 in the event of the termination of this Agreement. The Tobacco, The Materials and the Tobacco Products are at het risk of the Principal (and not the Toll Manufacturer) at all times. (…) 8. PRODUCT COSTING AND PAYMENT 8.1. For each Financial Year of this Agreement, the Principal shall pay to the Toll Manufacturer a fee for the services provided by it to the Principal under or pursuant to this Agreement (the “Process Fee"). This Process Fee, for each line of product, will be calculated on an annual basis, prior to the beginning of each Financial Year, in accordance with clause 8.2. 8.2. The Process Fee will comprise the budgeted Costs increased by the greater of 5% of the Average Net Book Value of the Toll Assets (such value being the "ROA” [Hof: Return on Assets]) or 10% of the Budgeted Costs (such as being the “Mark-up”). 8.3. All the Budgeted Costs will be recovered at standard rates per 1 kg for each line of Tobacco Products (…) based on the 8.3.1 budgeted annual volume schedule for each line of products agreed by the parties and 8.3.2 budgetted annual processing costs for each line of products agreed by the parties 8.4. The parties may by agreement update the percentage multipliers used to calculate the values of the ROA and the Mark-up at any time (…) always in the respect of the arm’s length principle. The relevant percentage multiplier (…) is referred to henceforth in this Clause 8 as the (…) “Target Profit Level Percentage” (…). 8.5. The Process Fee will be reviewed and revised from time to time and at a minimum will be reviewed: 8.5.1 prior to, or at the end of the third quarter of each Financial Year, in respect of the preceding calendar months of that Financial Year. In the event that such review determines that the Toll Manufacturer has earned a profit on actual costs from the Process Fee which is different to the Target Profit Level Percentage, then the parties will adjust the Process Fee for the remaining calendar months of the relevant Financial Year in such a way as to ensure that the profit earned by the Toll Manufacturer for the Financial Year in question corresponds with the Target Profit Level Percentage; and 8.5.2 at the end of each Financial Year, in respect of that Financial Year. In the event that such review determines that the Toll Manufacturer has earned a profit on actual costs from the Process Fee which varies more than +/- 2 (two) percentage points from the Target Profit Level Percentage, then the parties will adjust the Process Fee for the fourth quarter of that Financial Year so as to ensure that the profit earned by the Toll Manufacturer for the Financial Year in question corresponds with the Target Profit Level Percentage.” 8.1.22. In het TP-rapport ‘ [A] Netherlands Group – [ [E] ]. Period Ended 31 december 2012’ (hierna: het TP-rapport [E] ) is – voor zover hier van belang – het volgende vermeld: "1 Introduction & Scope (…) 1.2 Scope This report covers the following transactions in the period ended 31 December 2012 ("the Period"). As from 1 January 2012 up and until 31 March 2012: • Purchase of raw materials by [ [E] ] from [ [S] ]; • Purchase of semi-finished goods by [ [E] ] from [bedrijfsnaam 33] Ltd. (" [bedrijfsnaam 33] "); Sale of finished goods by [ [E] ] to [ [D] ] and end-markets. As from 1 April 2012 up and until 31 December 2012: • Provision of toll manufacturing services by [ [E] ] to [D] ; • Provision of supply chain services by [ [E] ] to [D] . Transactions with counterparties other than these or in another Period are outside the scope of this report. (…) 2 Nature & terms of relevant transactions (…) 2.2 Contract Manufacturing During the contract manufacturer set-up, [ [E] ] was party to the following intercompany transactions. Sale of OTP to end-markets and [D] [ [E] ] sold finished goods to end-markets in [regio] . [ [E] ] also sold products made for export to [A] group entities outside [regio] , for example in [land 9] , [land 37] and [land 3] . In addition, [ [E] ] sold OTP to [D] which were resold by [D] along with other finished goods to enable transportation efficiencies to be made. [D] on-sold the OTP to end-markets at cost including handling and administration costs. The price at which OTP was sold by [ [E] ] was determined on a cost plus basis. The price was calculated on an annual basis, at the beginning of each calendar year and comprised all planned costs associated with the manufacture, supply chain, warehousing and transportation costs incurred in supplying the product. A mark-up of 10% was added on above costs, except for freight which was at cost. For the period until 1 April 2012, [ [E] ] achieved a mark-up of 9.1%. Purchase of raw materials [ [E] ] purchased tobacco leaf for the production OTP from the [S] . (…) Transfer prices to [ [E] ] for tobacco leaf were set once a year. The transfer price is the Weighted Average Quality Group ("WAQG") price, including storage, freight and financing costs. An 8% gross margin mark-up is applied on the leaf base price to cover the services provided by the [S] . (…) (…) 2.3. Toll manufacturing As from 1 April 2012, [ [E] ] was party to the following intercompany transactions. Provision of toll manufacturing services to [D] [ [E] ] makes cigarettes according to production schedules agreed with [D] and quality standards specified by [D] . [D] owns the materials provided to [ [E] ] before they are processed, during processing and as they become finished goods. The tolling fee paid by [D] to [ [E] ] for its toll manufacturing services is set to provide the higher of: • Return on value added costs mark-up ("VACMU") of 10%, or • Return on assets ("ROA'') of 5%. (…) 3 Functional Analysis 3.1 [ [E] ] – contract manufacturer As a contract manufacturer, [ [E] ] was responsible for the manufacture of certain brands of cigarettes for end-markets and on some occasions for [D] . In connection with this activity, the following functions were performed by [ [E] ] as contract manufacturer: • purchase of tobacco and other raw materials; • manufacturing; • supply chain activities; • warehousing and storage of materials in line with group standards to ensure quality is maintained, there is no infestation risk or impact on the tobacco flavour; • insurance of inventory including finished cigarettes, tobacco and materials stored at its premises or under its possession or control; and • transportation and supply. [ [E] ] agreed to reserve production capacity in line with agreed planned annual volumes of cigarettes. [ [E] ] manufactured and packaged the cigarettes in accordance with the specifications, quality, designs, information and directions supplied by the end-market customers. [ [E] ] owned plant and machinery for the manufacture of cigarettes. [ [E] ] purchased materials including tobacco in line with the specifications and quality standards specified by the end-market customers. (…) 3.1.2. Risks As a contract manufacturer, [ [E] ] had the manufacturing risk associated with the production of the cigarettes. Transfer prices were set based on planned annual volumes. As [ [E] ] set aside a required level of capacity, they took a certain amount of risk from underutilisation. Any inventory held in excess of this which had not been approved by the end­market customers would be the responsibility of [ [E] ]. Any inventory write offs relating to agreed levels of inventory that were as a result of the actions of the end-market customers, would be for the account of the end­market customers. In this way, the contract manufacturers had limited inventory risk. [ [E] ] bore the cost of insurance of inventory including finished cigarettes, tobacco and materials stored at its premises or under its possession or control. (…) 3.2. [ [E] ] – toll manufacturer Functions previously performed by [ [E] ] under the contract manufacturing set-up were shifted to [D] under the toll manufacturing arrangement. As a toll manufacturer. [ [E] ] owns assets in the form of a factory, plant and machinery. [ [E] ] makes cigarettes according to production schedules agreed with [D] and quality standards specified by [D] . Concentration of key manufacturing functions in the hands of [D] allows the group to make sure that the most recent developments in the technologies are applied during the production process of the tobacco products and that the highest level of quality is maintained throughout the world. In addition to that, such centralisation of activities creates a marginal effect allowing the group to save costs on production. (…) 3.2.2 Risks [ [E] ] had the manufacturing risk associated with the production of the cigarettes. Transfer prices were set based on planned annual volumes. If however, there was a substantial variance from planned annual volumes, the transfer price could be re-negotiated so the risk for [ [E] ] was limited. [D] held inventory of tobacco and other materials stored on [ [E] ]'s premises. Any inventory write offs relating to agreed levels of inventory that were as a result of the actions of [D] would be for [D] 's account. [ [E] ] would be liable however for inventory write offs as a consequence of a failure to comply with the terms of the agreement on manufacture or storage. As a consequence, [ [E] ] had limited inventory risk. [ [E] ] bore the cost of insurance of inventory including finished cigarettes, tobacco and materials stored at its premises or under its possession or control. [ [E] ] was responsible for production of cigarettes to the required quality and in compliance with the specifications agreed with [ [E] ]. Failure to do this would require rectification by [ [E] ] at their expense. [ [E] ] can be characterised as a limited risk toll manufacturer for the purpose of this trade. (…) 7 Transfer pricing analysis 7.1 Transactions relating to contract manufacturing Sale of finished goods to end-markets (…) The mark up of 10% charged on the top of costs incurred by [ [E] ] is within the identified range of FCMU in comparable manufacturing companies between lower quartile of 3.6%, upper quartile of 13.6% and a median of 8.3%. In geschil is of de (navorderings)aanslagen en de beschikkingen heffings- en belastingrente tot de juiste bedragen zijn vastgesteld en of de boetebeschikkingen terecht zijn vastgesteld. Het Hof zal in de navolgende onderdelen (hoofdstukken) de volgende geschilpunten (kort weergegeven) behandelen: 4. Algemeen toetsingskader In dit onderdeel zet het Hof het algemeen toetsingskader omtrent verrekenprijsgeschillen (artikel 8b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, hierna: de Wet), de vereiste aangifte als bedoeld in artikel 27e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) en omkering en verzwaring van de bewijslast uiteen. 5. Factoring In geschil is of sprake is van een onzakelijke factoringvergoeding, voor de jaren 2008 tot en met 2016 verschuldigd door Nederlandse gevoegde dochtervennootschappen ( [I] en [E] ) aan een in [land 5] gevestigd en tot het [A] -concern behorend coördinatiecentrum ( [H] ). 6. Garantiefees In geschil of fees (garantiefees) die belanghebbende voor de jaren 2008 tot en met 2016 aan [B] verschuldigd was ter zake van een garantstelling door [B] aan [X1] ter zake van door haar uitgegeven obligaties aftrekbaar zijn. Tevens is in geschil of de garantstelling zakelijk is en of rekening had moeten worden gehouden met een zogeheten impliciete garantie van [B] . Voor de jaren 2008 tot en met 2010 is mede in geschil of de inspecteur een navorderingsaanslag kon opleggen. Voor de jaren 2008 tot en met 2013 is in geschil of belanghebbende een geslaagd beroep doet op het vertrouwensbeginsel. 7. [F] -exit 7.1. In geschil is of belanghebbende in het jaar 2016 in verband met de beëindiging van de licentierechten van een in Nederland gevestigde, gevoegde dochter van belanghebbende ( [F] ) een positieve bate in aanmerking dient te nemen en zo ja, naar welk bedrag. 7.2. Subsidiair is in geschil of belanghebbende in 2010 licentierechten heeft mogen activeren en – zo ja – of zij vanaf 2010 daarover een afschrijvingslast in aanmerking heeft mogen nemen. 8. [D] In geschil is of voor de jaren 2011 tot en met 2016 vergoedingen voor diensten die tussen een in [land 1] gevestigde vennootschap ( [D] ) en [F] zijn overeengekomen, als zakelijk kunnen worden aangemerkt. Voorts is voor de jaren 2012 tot en met 2016 in geschil of de vergoedingen voor diensten tussen [D] en [E] als zakelijk kunnen worden aangemerkt. 9. I&T royalty’s In geschil is of voor de jaren 2011 tot en met 2016 terecht royalty’s door een in [land 1] gevestigde groepsvennootschap aan [F] in rekening zijn gebracht. 10. Rente [C] In geschil is of de door belanghebbende voor de jaren 2008 tot en met 2016 aan een in [land 1] gevestigde, tot het [A] -concern behorend financieringslichaam ( [C] ) betaalde rente zakelijk is. 11. Novatie en rente bonds In geschil is of rente die belanghebbende voor de jaren 2011 tot en met 2016 verschuldigd was op een obligatieschuld aan [C] aftrekbaar is; en of belanghebbende in 2016 een verlies in aanmerking mag nemen ter zake van de overdracht van obligatieschulden aan [C] . 12. Project [naam 2] In geschil is of voor het jaar 2011 dan wel 2012 de kosten van de (mislukte) introductie van een sigaret op [land 2] markt (het Project [naam 2] ) ten laste van het resultaat van een Nederlandse, gevoegde dochter van belanghebbende kan komen. 13. Reorganisatiekosten [E] In geschil is of voor de jaren 2014 en 2015 reorganisatiekosten ten laste van het resultaat van [E] kunnen komen. 14. Oude waarderingsgeschillen In geschil is een oude vaststellingsovereenkomst de ruimte biedt om in 2016 belasting te heffen ter zake van de overdracht van licentierechten door een Nederlands onderdeel van het [A] -concern aan respectievelijk in [land 3] en [land 4] gevestigde onderdelen van het concern en – zo ja – naar welke waarde die overgedragen licentierechten aan de belastingheffing kunnen worden onderworpen. 15. Europees recht In geschil is of Europees recht in de weg staat aan de correcties van de verrekenprijzen en de correctie [F] -exit. 16. Interne compensatie / vertrouwensbeginsel In geschil is of de inspecteur ruimte heeft voor interne compensatie en – zo ja – of die interne compensatie in strijd komt met het vertrouwensbeginsel. 17. Boeten In geschil zijn de opgelegde boeten ten aanzien van de correcties factoring fees (jaren 2010 en 2012 tot en met 2016), [D] (jaren 2012 tot en met 2016) en [F] -exit (2016). 18. ProceskostenTer zitting van 7 november 2024 heeft belanghebbende haar verzoek om vergoeding van de integrale proceskosten ingetrokken. 4Algemeen toetsingskader 4.1. Toetsingskader verrekenprijsgeschillen (artikel 8b van de Wet) Standpunten belanghebbende 4.1.1. Belanghebbende is van mening dat de rechtbank bij de beoordeling van de in geschil zijnde verrekenprijscorrecties op zich het juiste toetsingskader in acht heeft genomen, zoals dit voortvloeit uit artikel 8b van de Wet. Volgens belanghebbende heeft de rechtbank evenwel ten onrechte geoordeeld dat de inspecteur heeft voldaan aan de in eerste instantie op hem rustende bewijslast dat de gehanteerde verrekenprijzen onzakelijk zijn en dat belanghebbende het hieruit ingevolge artikel 8b van de Wet resulterende bewijsvermoeden dat de oorzaak van het hierdoor ontstane voor- of nadeel voor het betrokken lichaam zijn oorzaak vindt in de gelieerdheid, niet heeft ontzenuwd. Over het op grond van artikel 8b van de Wet toe te passen toetsingskader in verrekenprijsgeschillen heeft belanghebbende in hoger beroep het volgende aangevoerd. 4.1.2. De wetsgeschiedenis van artikel 8b van de Wet waarop de inspecteur zich ter onderbouwing van de door hem voorgestane interpretatie van deze bepaling heeft beroepen, is genuanceerder dan de inspecteur doet voorkomen. De inspecteur verwijst in zijn processtukken naar een passage uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de invoering van artikel 8b van de Wet, over de objectivering van de bevoordelingsbedoeling in geval van een onzakelijke verrekenprijs. De inspecteur baseert op die passage zijn standpunt dat, als een prijs zich buiten de arm’s length-bandbreedte bevindt, daarmee vaststaat dat de belastingplichtige zich hiervan bewust had moeten zijn. In dezelfde memorie van toelichting waaruit de inspecteur citeert wordt evenwel ook opgemerkt dat de zogenoemde objectivering van de bewustheid inhoudt dat indien een verrekenprijs afwijkt van de objectieve maatstaf van het arm’s length-beginsel “(…) het vermoeden ontstaat – en daarmee het begin van bewijs is geleverd – dat het voor- of nadeel dat hierdoor voor het betrokken lichaam is ontstaan, zijn oorzaak vindt in de gelieerdheid tussen de betrokken lichamen” (Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 3, blz. 21). 4.1.3. Uit deze wetsgeschiedenis volgt naar de mening van belanghebbende dat een onzakelijke verrekenprijs leidt tot een vermoeden dat de oorzaak van de bevoordeling zijn oorzaak vindt in de gelieerdheid. Een vermoeden kan worden ontzenuwd, dat wil zeggen dat als een belastingplichtige erin slaagt om voldoende twijfel te zaaien over de juistheid van het vermoeden, de bewijslast weer wordt teruggelegd bij de inspecteur. Deze wijze van bewijslastverdeling was volgens belanghebbende overigens ook al aan de orde in de rechtspraak van de Hoge Raad over het totaalwinstbegrip van vóór de codificatie van het at arm’s length-beginsel; belanghebbende wijst in dit verband op het arrest HR 4 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:M1699, BNB 1997/42. 8.3.2.2. Het geschil over de door de inspecteur aangebrachte verrekenprijscorrecties [D] - [F] spitst zich volgens belanghebbende toe op de volgende twee kernvragen: ( i) Welke functies heeft [D] in de in geschil zijnde jaren uitgeoefend en is op basis van deze functies (en de daarbij gelopen risico’s) in de FGSA aan [D] terecht een cost-plus vergoeding en bovendien een profit split toegekend? (ii) Is de winst die [D] bij de verkoop van tabaksproducten aan [F] heeft behaald in lijn met de resultaten van vergelijkbare ondernemingen die producten met een vergelijkbaar marktprofiel verkopen aan derden? 8.3.2.3. Ten aanzien van de eerste vraag heeft de rechtbank geoordeeld dat belanghebbende niet heeft doen blijken dat [D] een zodanig unieke en waardevolle bijdrage heeft geleverd dat deze een profit split rechtvaardigt en dat belanghebbende evenmin overtuigend heeft aangetoond dat de activiteiten van [D] en [F] zodanig geïntegreerd waren dat een profit split de aangewezen methode is. De discussie bij de rechtbank heeft zich daarbij toegespitst op de gehanteerde transferpricingmethode, te weten de vraag of de combinatie van een cost-plus vergoeding en een profit split wel of niet op zijn plaats is. Volgens belanghebbende gaat het evenwel uiteindelijk om de vraag of de totale prijs waarvoor [D] haar producten verkocht (inclusief cost-plus en profit split) binnen de bandbreedte valt van prijzen waarvoor die producten zouden zijn verhandeld tussen onafhankelijke derden. Een zakelijke prijs is een zakelijke prijs, ook als deze is bepaald met behulp van een verkeerde methode. 8.3.2.4. Bij de beantwoording van de tweede vraag heeft de rechtbank geoordeeld dat de TP-rapporten en benchmarkstudies ten onrechte als uitgangspunt hanteren dat [D] vergeleken kan worden met een producent van fast moving consumer goods. Die kwalificatie is naar het oordeel van de rechtbank niet te verenigen met het feit dat [D] geen productierechten heeft. Belanghebbende heeft daarom de bruikbaarheid van de benchmarkstudies in de ogen van de rechtbank onvoldoende onderbouwd. De rechtbank heeft vervolgens de correcties van de inspecteur ongewijzigd overgenomen. 8.3.2.5. Belanghebbende heeft in hoger beroep tegen de hiervoor genoemde oordelen van de rechtbank aangevoerd dat: ( i) [D] wél vergelijkbaar is met de ondernemingen in de verschillende benchmarkstudies. De winstmarges die zij realiseerde, vielen steeds binnen de zakelijke bandbreedte die uit elk van die studies voortvloeit; (ii) de correctieberekeningen van de inspecteur niet zijn gebaseerd op de werkelijk bestaande contractuele relatie tussen [D] en [F] – de FGSA van 6 januari 2012 – maar op een fictieve functionele analyse en een fictieve transactie, met een andere risicoverdeling dan hetgeen partijen in werkelijkheid zijn overeengekomen; (iii) de correcties die de inspecteur heeft aangebracht en die de rechtbank heeft overgenomen ertoe zouden leiden dat [D] structureel verlies zou leiden en niet in staat zou zijn de risico's te dragen die voortvloeien uit haar relaties met [F] en andere licentiehouders en met de productiemaatschappijen, hetgeen betekent dat dit gecorrigeerde resultaat per definitie niet at arm's length kan zijn; (iv) zelfs als het Hof de analyse van de inspecteur zou volgen, diens berekeningen op enkele punten berusten op onjuiste aannames en een onjuiste interpretatie van de gegevens die eraan ten grondslag liggen. Als motivering van de hiervoor weergegeven standpunten heeft belanghebbende onder meer het volgende aangevoerd. De door [D] respectievelijk [F] uitgeoefende functies en daarbij gelopen risico’s. Uitgangspunten correctieberekening inspecteur 8.3.2.6. In haar nader stuk van 11 oktober 2024 heeft belanghebbende, ter onderbouwing van haar standpunt dat de in de FGSA aan [D] toegekende cost-plus beloning (van 12%, met ingang van 1 januari 2014: 15%) en profit split (van 7%, met ingang van 1 januari 2015: 10%) zakelijk zijn, mede verwezen naar de volgende tot het dossier behorende TP-documentatie: - het in uitspraak 3 van de rechtbank geciteerde rapport ‘ [A] : Supply Chain [regio] Transfer Pricing Report Period ended 31 December 2012’ van september 2011/mei 2012 (hierna ook: het TP-rapport 2012 ex ante); - het TP-rapport [A] : Netherlands - Supply Chain Pricing, Period ended 31 December 2012, September 2011; - het TP-rapport 2012 (zie 8.1.9); - Analysis of Comparable Data, November 2011 (zoals vermeld onder 8.1.14); - Analysis of Comparable Data, April 2013 (zoals vermeld onder 8.1.14); - het TP-rapport [A] : Supply Chain [regio] , Period ended 31 December 2013. 8.3.2.7. Bij de beoordeling van deze door haar overgelegde TP-rapporten en benchmarkstudies is het volgens belanghebbende belangrijk om vast te stellen welke functies [D] in de in geschil zijnde periode uitoefende in het operationele proces van het [A] -concern. Belanghebbende neemt het standpunt in dat [D] moet worden aangemerkt als een producent van tabaksproducten, welke producten zij verkocht aan de zogenoemde eindmarkten van het concern, waaronder [F] . Zij kocht de grondstoffen en halffabricaten voor de tabaksproducten in en de fabricage ervan vond plaats voor haar rekening en risico. [D] zorgde ervoor dat de juiste grondstoffen en halffabricaten op het juiste moment op de juiste plaats waren en dat de verpakte eindproducten bij haar afnemers werden afgeleverd. De functie van [D] in het operationele proces was derhalve die van producent en leverancier van tabaksproducten, welke producten kunnen worden aangemerkt als fast moving consumer goods. Zoals belanghebbende reeds in eerste aanleg heeft uiteengezet, is [D] wat betreft winstgevendheid daarentegen niet vergelijkbaar met ondernemingen die een significant deel van hun resultaat ontlenen aan eigen waardevolle merkenrechten. Belanghebbende stelt dat dergelijke ondernemingen dan ook niet in de door haar overgelegde benchmarkonderzoeken zijn opgenomen. 8.3.2.8. Naar de mening van belanghebbende blijkt uit de correctieberekeningen van de inspecteur dat deze niet is uitgegaan van de door [D] daadwerkelijk uitgeoefende functies en de risicoverdeling tussen [D] en [F] zoals die in de FGSA van 6 januari 2012 zijn overeengekomen. Op grond van de in de FGSA opgenomen regelingen (in het bijzonder Schedule 2 bij deze overeenkomst) worden in het najaar van elk jaar de prijzen bepaald waarvoor [D] het volgende jaar producten zal leveren; [D] is dus het gehele volgende jaar aan die prijzen gebonden. Als haar kosten hoger uitvallen dan verwacht, of haar omzetten lager zijn, dan maakt zij minder winst dan verwacht, of zelfs verlies. De berekeningen van de inspecteur bevatten een correctie voor wat de inspecteur noemt "ten onrechte ten laste van [D] gekomen kosten" omdat hij meent dat de verliezen die voortkomen uit die risico's functioneel en contractueel niet bij [D] thuishoren. Belanghebbende is van mening dat zij die stelling van de inspecteur heeft weerlegd in haar reactie op het verweerschrift in eerste aanleg (belanghebbende verwijst op dit punt naar haar in productie 1 bij haar nader stuk van 30 september 2020 opgenomen reactie) door toe te lichten dat [D] wel degelijk (en [F] geenszins) beschikte over de kennis en het personeel die nodig waren om die risico's te beheersen. 8.3.2.9. Belanghebbende heeft geconstateerd dat de inspecteur ook in hoger beroep blijft vasthouden aan zijn standpunt dat [D] geen risico heeft gelopen of althans geen risico behoorde te lopen omdat zij niet de nodige ‘control over risk’-functies vervulde en [F] wel. 4.1.4. Als een belastingplichtige zich niet bewust is van de onzakelijkheid van een transactie, dan kan de conclusie niet zijn dat een voor- of nadeel zijn oorzaak vindt in de gelieerdheid. Dat is volgens belanghebbende alleen mogelijk als een belastingplichtige een gelieerde vennootschap als zodanig heeft willen bevoordelen; daarvoor is wetenschap van de onzakelijkheid van het handelen nodig. Naar de mening van belanghebbende heeft de rechtbank dit uitgangspunt terecht onderschreven in rechtsoverweging 3.1.4 van uitspraak 3, waarin zij oordeelt dat het criterium dat het voordeel zijn grond vindt in de vennootschappelijke betrekkingen tussen concernvennootschappen mede omvat de bewustheid van die bevoordeling. Dat betekent dat een belastingplichtige het vermoeden dat een voor- of nadeel zijn oorzaak vindt in de gelieerdheid, kan ontzenuwen door voldoende twijfel te doen ontstaan over zijn bewustheid van enig onzakelijk handelen. Belanghebbende meent dat, indien al geconcludeerd zou worden dat een of meer van door haar gehanteerde verrekenprijzen onzakelijk zijn, zij in de onderhavige zaak erin is geslaagd het hiervoor bedoelde bewijsvermoeden te ontzenuwen. Het standpunt van de inspecteur dat de bewijsmaatstaf op dit punt niet is het doen ontstaan van voldoende twijfel, maar aannemelijk maken, is naar de mening van belanghebbende rechtskundig onjuist. Standpunten inspecteur 4.1.5. De inspecteur is van opvatting dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat uit de tekst en de wetsgeschiedenis van artikel 8b van de Wet volgt dat het arm’s length-beginsel een objectieve maatstaf stelt in verrekenprijsgeschillen voor de bepaling van een zakelijke verrekenprijs en dat bij een afwijking van die maatstaf de bevoordelingsbedoeling is geobjectiveerd. De inspecteur onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat de bewijslast van de door hem gestelde omstandigheid dat belanghebbende onzakelijke voorwaarden is overeengekomen met gelieerde partijen in eerste instantie bij hem ligt. De inspecteur is van mening dat hij de feiten en omstandigheden aannemelijk dient te maken waaruit volgt dat de voorwaarden (waaronder de prijzen) die belanghebbende met gelieerde partijen is overeengekomen met betrekking tot de in geschil zijnde transacties onzakelijk zijn. Onzakelijk omdat de overeengekomen verrekenprijs zich buiten de (hierbij in de meeste gevallen in aanmerking te nemen) marges bevindt van de prijzen die zakelijk handelende derden zouden zijn overeengekomen. In dat geval is het vermoeden gerechtvaardigd en is het begin van het bewijs geleverd dat het nadeel dat hierdoor bij de belanghebbende is ontstaan het gevolg is van een bevoordelingsbedoeling die zijn oorzaak vindt in de gelieerdheid van de betrokken partijen (de objectieve bewustheid). Het is dan vervolgens aan de belanghebbende feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken waaruit volgt dat de gelieerdheid niet de oorzaak is geweest van het onzakelijke handelen, zo stelt de inspecteur. 4.1.6. In de opvatting van de inspecteur ziet het in het kader van artikel 8b van de Wet te leveren tegenbewijs op een andere maatstaf dan door belanghebbende wordt voorgestaan. Het arm’s length-beginsel is een objectieve maatstaf en naar de mening van de inspecteur is het niet mogelijk om tegenbewijs te leveren van (het ontbreken van) de bewustheid indien is vastgesteld dat de gelieerde transactie niet voldoet aan deze objectieve maatstaf. Juist omdat de bewustheid is geobjectiveerd (een verrekenprijs die afwijkt van de prijs die onafhankelijke derden hanteren) staat deze bewustheid vast en kan zij per definitie niet worden ontzenuwd. De maatstaf voor het te leveren tegenbewijs is een andere, namelijk het ontzenuwen van het vermoeden – het begin van het bewijs – dat de gelieerdheid de oorzaak is van het (objectief vastgestelde) onzakelijke handelen. Als belanghebbende er in slaagt het vermoeden te ontzenuwen dat de gelieerdheid de oorzaak is van de overeenkomen onzakelijke prijs en aldus ontzenuwt dat sprake is van een bevoordelingsbedoeling, dan vervalt de correctie. Die bedoeling is niet aanwezig als er een zakelijke reden is voor de buiten de marge overeengekomen prijs. Naar de mening van de inspecteur heeft de rechtbank in rechtsoverweging 3.2.31 en 3.2.33 van uitspraak 3 op dit punt het juiste toetsingskader geformuleerd. 4.1.7. De inspecteur ziet een parallel met de onzakelijkeleningjurisprudentie, onder meer de arresten HR 25 november 2011, ECLI:NL:HR2011, BNB 2012/37 en HR 14 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2340, BNB 2017/6. In het arrest BNB 2017/6 oordeelde de Hoge Raad dat een bijzondere omstandigheid als bedoeld in het arrest BNB 2012/37 zich voordoet “(…) indien tussen een schuldeiser en een schuldenaar sprake is van een zakelijke relatie die ook bij afwezigheid van een concernrelatie voor die schuldeiser van voldoende gewicht zou zijn geweest om een lening onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden te verstrekken en het daardoor belopen debiteurenrisico te aanvaarden.” Ook bij het te leveren tegenbewijs in het kader van artikel 8b Wet van de Wet moet volgens de inspecteur getoetst worden of er zakelijke redenen kunnen zijn (de bijzondere omstandigheid) voor het aangaan van een transactie tussen gelieerde partijen die op het eerste gezicht als onzakelijk wordt gekwalificeerd. 4.1.8. Belanghebbende dient een dergelijke bijzondere omstandigheid naar de mening van de inspecteur met toepassing van de normale regels van stelplicht en bewijslast te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken. Indien belanghebbende daarin slaagt, heeft zij daarmee het bewijsvermoeden als bedoeld in artikel 8b van de Wet ontzenuwd. In de opvatting van de inspecteur heeft de rechtbank in rechtsoverweging 3.1.18 (garantiefees) en 3.2.8 (factoring fees) van uitspraak 1, waar de rechtbank in rechtsoverwegingen 3.1.1 en 3.3.1 van uitspraak 2 naar heeft verwezen, en in rechtsoverwegingen 3.1.14 (factoringfees) en 3.2.33 (exit) van uitspraak 3 dan ook een te lichte bewijslast gelegd bij belanghebbende. Belanghebbende kan het vermoeden alleen dan ontzenuwen wanneer zij de feiten en omstandigheden aannemelijk maakt waaruit volgt dat de gelieerdheid niet de oorzaak is geweest van het onzakelijke handelen en niet door hierover slechts redelijke twijfel te doen ontstaan, zo stelt de inspecteur. Oordeel Hof 4.1.9. Bij de beoordeling van de in geschil zijnde verrekenprijscorrecties zal het Hof – indien de bewijslast niet is omgekeerd en verzwaard op de voet van artikel 27e AWR – uitgaan van het volgende toetsingskader. Bewijs van onzakelijkheid 4.1.10. Op grond van artikel 8, eerste lid, van de Wet juncto artikel 3.8 Wet IB 2001 wordt de winst opgevat en bepaald als het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming. Dit is het totaalwinstbegrip en dat houdt onder meer in dat voordelen die een vennootschap uitsluitend vanwege haar vennootschappelijke betrekkingen aan haar aandeelhouder (natuurlijk persoon) of aan een met haar gelieerde vennootschap doet toekomen – dan wel zich uitsluitend vanwege haar vennootschappelijke betrekkingen laat ontgaan – worden aangemerkt als een onttrekking. Daarvoor moet worden onderzocht of deze vennootschap het desbetreffende voordeel onder gelijke omstandigheden aan een van haar onafhankelijke derde niet zou hebben verschaft, met dien verstande dat indien een onafhankelijke derde het voordeel tot een lager bedrag zou hebben verstrekt het meerdere een onttrekking vormt (vgl. onder meer HR 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:355, BNB 2019/113, r.o. 3.4 en 3.5). Die gedachte ligt enerzijds ten grondslag aan zijn correctie van "ten onrechte ten laste van [D] gekomen kosten" en anderzijds aan het uitgangspunt van zijn correctieberekeningen, te weten dat de beloning van [D] beperkt moet worden tot een 6% winstopslag over haar eigen operationele kosten, passend bij laag­risicodragende ondersteunende diensten. In zijn tiendagenstuk van 30 oktober 2024 heeft de inspecteur expliciet bevestigd dat hij zijn correcties niet heeft gebaseerd op de in de FGSA vastgelegde afspraken omtrent de door [D] uit te oefenen functies en de in de FGSA opgenomen risicoverdeling, maar op volgens belanghebbende fictieve contractuele verhoudingen zoals deze naar de mening van de inspecteur zouden moeten luiden, op grond van door hem aangehaalde passages uit de TP-rapporten en antwoorden op vragen tijdens een boekenonderzoek. 8.3.2.10. Deze benadering van de inspecteur, die draait om de vraag of de gesloten overeenkomsten wel de juiste risico’s weerspiegelen, is volgens belanghebbende een fundamenteel onjuiste methode om verrekenprijzen te beoordelen. Naar de mening van belanghebbende gaat het er niet om hoe risico’s volgens de inspecteur behoren te worden verdeeld en of de contracten die gewenste risicoverdeling weerspiegelen. De allesbepalende vraag is hoe de risico’s daadwerkelijk zijn verdeeld, gegeven de contractuele verhoudingen, en of de overeengekomen verrekenprijs een juiste afspiegeling is van die risicoverdeling. De inspecteur dient zijn verrekenprijsanalyse te baseren op de voorwaarden die de gelieerde partijen daadwerkelijk met elkaar zijn overeengekomen en die voorwaarden te vergelijken met de verrekenprijzen tussen onafhankelijke partijen in het economische verkeer. Deze benadering volgt in de opvatting van belanghebbende dwingend uit artikel 8b, eerste lid, van de Wet, terwijl ook in de Guidelines is benadrukt dat de werkelijk bestaande contactuele verhoudingen het uitgangspunt zijn van elke TP-analyse. Belanghebbende verwijst op dit punt tevens naar de door haar overgelegde opinies van Silberztein en De Ruiter . 8.3.2.11. Weliswaar bestaan er uitzonderingen op dit uitgangspunt en is het in sommige gevallen noodzakelijk om af te wijken van hetgeen partijen op papier met elkaar zijn overeengekomen, bijvoorbeeld indien uit het gedrag van partijen (in de bewoordingen van de Guidelines: de ‘actual conduct’) blijkt dat zij in werkelijkheid iets anders zijn overeengekomen. Verder dienen contracten tussen gelieerde partijen die onzakelijke voorwaarden bevatten te worden verzakelijkt en kan er in zeer bijzondere situaties aanleiding bestaan voor herkwalificatie, zoals De Ruiter en Silberztein hebben toegelicht. Deze uitzonderingen doen zich in het onderhavige geval volgens belanghebbende niet voor: geen afwijkende ‘actual conduct’, geen onzakelijke voorwaarden en zeker geen gronden voor herkwalificatie. 8.3.2.12. In de opvatting van belanghebbende is het evident dat de risico's van hogere kostprijzen en lagere omzetten, anders dan de inspecteur heeft gesteld, wel degelijk door [D] en niet door [F] werden gedragen en dat [D] daardoor in werkelijkheid geen laag-risicodragende dienstverlener was, maar een verkoper van tabaksproducten die significante prijs-, markt- en productierisico's liep. Het feit dat het resultaat van [D] door die risico's in 2012 en 2013 daadwerkelijk is gedrukt met respectievelijk € 37 miljoen en € 15 miljoen – "ten onrechte ten laste van [D] gekomen kosten" in de opvatting van de inspecteur – toont aan dat onder de FGSA die risico's inderdaad op [D] drukten en niet op [F] en dat partijen zich daar in de praktijk ook aan hielden. 8.3.2.13. De inspecteur heeft zijn standpunt dat [D] ook contractueel nauwelijks risico’s liep, gebaseerd op een bepaling uit de SA (artikel 8 lid 3, zie onder 8.1.4) en daarbij over het hoofd gezien dat een vergelijkbare bepaling in de FGSA ontbreekt. In de FGSA werd het risico uitdrukkelijk wel bij [D] gelegd: de prijzen werden op grond van de FGSA voorafgaand aan elk kalenderjaar bepaald en in tegenstelling tot de SA konden afwijkingen, bijvoorbeeld wanneer de kosten hoger zouden uitvallen, niet worden doorberekend aan de eindmarkten. Belanghebbende heeft hiervoor verwezen naar Schedule 2 bij de FGSA, paragraaf 4 en 5 (zie onder 8.1.5). In de Supplier Pricing Policy in Schedule 2 is vastgelegd hoe de prijs voor de producten (in de FGSA aangeduid met de term "Charges”) wordt bepaald. De inspecteur veronderstelt dat [D] geen risico liep omdat zij op grond van de FGSA altijd haar kosten vergoed kreeg met een winstopslag. Die veronderstelling is niet juist: er is weliswaar sprake van een winstopslag over de gebudgetteerde Base Price, maar dat is niet meer dan een element bij het vaststellen van de verkoopprijs die [D] het volgende jaar voor een bepaald product (Stock Keeping Unit of SKU) berekende. Uit paragraaf 4 van Schedule 2 blijkt dat deze Final Supplier Price voorafgaand aan het jaar werd bepaald op basis van de gebudgetteerde kostprijzen, verkoopvolumes en resultaten. De op die basis vastgestelde prijzen voor de producten werden niet aangepast als de volumes of de werkelijke kostprijzen hoger of lager uitvallen. Het risico dat [D] op basis van de FGSA liep, was dus niet beperkt tot risico's die verband houden met omzetfluctuaties, maar omvatte ook het risico dat inkoopprijzen en/of productiekosten hoger bleken te zijn dan begroot. Er was dus geen sprake van een contractueel overeengekomen cost-plus beloning over de werkelijke kosten, zoals de inspecteur veronderstelt, maar van een winstmarge op een gebudgetteerde kostprijs als onderdeel van de verkoopprijs die [D] jaarlijks vooraf voor elke SKU met haar afnemer overeenkwam. [D] liep derhalve aanzienlijke financiële risico’s, zowel feitelijk als contractueel op grond van de FGSA, aldus belanghebbende. 8.3.2.14. In de opvatting van belanghebbende was [D] bij uitstek de organisatie die in het concern met betrekking tot deze risico's de control over risk functies vervulde. Belanghebbende heeft voor een nadere onderbouwing van haar standpunt verwezen naar de in de TP-rapporten opgenomen beschrijving van de functies die [D] vervulde. Daaruit blijkt volgens belanghebbende dat [D] een grote organisatie was (met honderden eigen personeelsleden) die geheel was gericht op de planning en logistiek en productieprocessen en dat haar hoofdtaak was het beheersen van de risico's van die processen. Belanghebbende heeft op dit punt specifiek verwezen naar drie TP-rapporten, waarin de rol van [D] zowel vóór als na 1 januari 2012 alsmede de met ingang van 2012 gekozen transferpricingmethode worden toegelicht. Het betreft de volgende rapporten: - het TP-rapport 2012 ex ante. Specifiek voor [A] Nederland verwijst belanghebbende tevens naar het TP-deelrapport ‘ [A] : Netherlands – Supply Chain Pricing’ van september 2011; - het TP-rapport 2011 (zie 8.1.8); - het TP-rapport 2012 (zie 8.1.9). 8.3.2.15. [F] daarentegen beschikte in de in geschil zijnde periode (2012 tot en met 2016) over een beperkt personeelsbestand dat zich bezighield met de administratieve afhandeling van haar licentieactiviteiten. De medewerkers van [F] hadden niet de nodige kennis om de risico's waar het hier over gaat effectief te beheersen en [F] speelde daarin dan ook geen enkele rol. De correcties van de inspecteur berusten daarom naar de mening van belanghebbende op een onjuist feitelijk uitgangspunt en kunnen alleen al op die grond, zelfs bij omkering en verzwaring van de bewijslast, niet in stand blijven. Belanghebbende heeft ter onderbouwing van haar standpunt tevens verwezen naar hetgeen zij hierover in het kader van het geschil over de [F] -exit naar voren heeft gebracht, zoals weergegeven in hoofdstuk 7 (zie 7.3.15.1-7.3.17) en naar haar beschouwingen hierover in eerste aanleg, onder meer in haar nader stuk in eerste aanleg van 30 september 2020. 8.3.2.16. 4.1.11. Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat indien een partij betoogt dat tussen gelieerde partijen overeengekomen verrekenprijzen onzakelijk zijn en op die grond bij de bepaling van de fiscale winst correctie behoeven, die partij in eerste instantie feiten en omstandigheden dient te stellen en, bij gemotiveerde betwisting daarvan, aannemelijk dient te maken waaruit volgt dat aan de voorwaarden voor een zodanige correctie is voldaan en, zo ja, tot welk bedrag. Bewustheidseis 4.1.12. De bewustheid die is vereist voor de correctie van een tussen gelieerde lichamen overeengekomen prijs is (verdergaand) geobjectiveerd bij de invoering per 1 januari 2002 van artikel 8b van de Wet. Deze bepaling luidt als volgt (met ingang van 1 januari 2015 is een aanvankelijk in het derde lid voorkomende spelfout hersteld): “1. Indien een lichaam, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of het toezicht op, dan wel in het kapitaal van een ander lichaam en tussen deze lichamen ter zake van hun onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd (verrekenprijzen) die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, wordt de winst van die lichamen bepaald alsof die laatstbedoelde voorwaarden zouden zijn overeengekomen. 2. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing indien een zelfde persoon, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of aan het toezicht op, dan wel in het kapitaal van het ene en het andere lichaam. 3. De in het eerste en tweede lid bedoelde lichamen nemen in hun administratie gegevens op waaruit blijkt op welke wijze de in dat lid bedoelde verrekenprijzen tot stand zijn gekomen en waaruit kan worden opgemaakt of er met betrekking tot de totstandgekomen verrekenprijzen sprake is van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen.” 4.1.13. In de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 8b van de Wet is over de objectivering van het bewustheidsvereiste onder meer het volgende opgemerkt (Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 3, blz. 20-21): “In het eerste lid van artikel 8b is het eigenlijke arm’s-lengthbeginsel opgenomen. Bepaald wordt dat als – kort gezegd – gelieerde lichamen ter zake van hun onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarden overeenkomen die afwijken van hetgeen van elkaar onafhankelijke partijen zouden overeenkomen, bij de winstberekening van die lichamen van die laatstbedoelde voorwaarden wordt uitgegaan. Dit betekent dat de fiscale winst van gelieerde ondernemingen wordt ontdaan van onzakelijke elementen die op deze gelieerdheid zijn terug te voeren. (…) Overigens wordt nog opgemerkt dat ten aanzien van verrekenprijscorrecties de bevoordelingsbedoeling wordt geobjectiveerd. Het arm’s-lengthbeginsel levert een objectieve maatstaf voor de bepaling van een zakelijke verrekenprijs. Een afwijking van deze objectieve maatstaf betekent tevens dat het vermoeden ontstaat – en daarmee het begin van bewijs is geleverd – dat het voor- of nadeel dat hierdoor voor het betrokken lichaam is ontstaan, zijn oorzaak vindt in de gelieerdheid tussen de betrokken lichamen. Dit wordt bedoeld met de hiervoor genoemde objectivering van de bewustheid. Het arm’s-lengthbeginsel houdt in dat de voorwaarden zoals die gelden voor transacties tussen gelieerde partijen worden vergeleken met de voorwaarden die in soortgelijke situaties worden overeengekomen tussen onafhankelijke derden. In zeer incidentele gevallen zal in soortgelijke situaties tussen onafhankelijke partijen een specifieke prijs resulteren. In de meeste gevallen zal het echter zo zijn dat in soortgelijke gevallen tussen onafhankelijke derden een prijs kan resulteren die zich bevindt tussen bepaalde marges. De uiteindelijke prijs die wordt overeengekomen is afhankelijk van de omstandigheden, zoals bijvoorbeeld de onderhandelingspositie van ieder van de betrokken partijen. Uit de toepassing van het arm’s-lengthbeginsel volgt dat iedere prijs die zich tussen deze marges bevindt als een acceptabele verrekenprijs wordt aangemerkt. Slechts indien de prijs zich buiten deze marges beweegt, wordt niet meer gesproken van een arm’s-lengthprijs daar een zakelijk handelende derde nooit een prijs zou zijn overeengekomen die buiten deze marges valt. Indien in gelieerde verhoudingen toch een prijs wordt overeengekomen die buiten deze marges valt, dan hadden de betrokken gelieerde partijen zich ervan bewust moeten zijn dat de prijsstelling niet als zakelijk is aan te merken.” 4.1.14. De uit de tekst van artikel 8b, eerste lid, van de Wet voortvloeiende objectivering van het bewustheidsvereiste in geval van verrekenprijscorrecties bij gelieerde lichamen (“Indien voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd (verrekenprijzen) die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, wordt de winst van die lichamen bepaald alsof die laatstbedoelde voorwaarden zouden zijn overeengekomen” (cursiveringen Hof)), zoals nader toegelicht in de onder 4.1.13 weergegeven wetsgeschiedenis, houdt naar het oordeel van het Hof het volgende in. Als de inspecteur de feiten en omstandigheden aannemelijk maakt waaruit volgt dat een tussen gelieerde lichamen overeengekomen verrekenprijs afwijkt van hetgeen onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, volgt daaruit het vermoeden dat het voor- of nadeel dat hierdoor is ontstaan zijn oorzaak vindt in de gelieerdheid tussen de betrokken lichamen. Dit vermoeden is vatbaar voor tegenbewijs (zie hierna). Aangezien het bij de in geschil zijnde verrekenprijscorrecties in de vennootschapsbelasting uitsluitend gaat om de vraag of zich bij belanghebbende onttrekkingen hebben voorgedaan, betreft het hier dus niet de vraag of (tevens) een uitdeling van winst heeft plaatsgevonden, met de daarbij behorende toetsing aan de zogenoemde (bij verrekenprijscorrecties geobjectiveerde) ‘dubbele bewustheid’ (vgl. HR 13 januari 2023, ECLI:NL:HR:2023:26, BNB 2023/40, r.o. 3.4.1-3.4.4). 4.1.15. Voorts is hierbij de opmerking in de wetgeschiedenis van belang (zie 4.1.13) dat in de meeste gevallen sprake zal zijn van bepaalde marges (een bandbreedte) waarbinnen de in soortgelijke situaties tussen onafhankelijke partijen tot stand gekomen prijzen zich bevinden en dat de inspecteur in die gevallen pas tot correctie van de door de belastingplichtige in aanmerking genomen verrekenprijs zal kunnen overgaan als aannemelijk wordt gemaakt dat die prijs zich buiten de daarbij in acht te nemen bandbreedte bevindt. In volgens de wetsgeschiedenis zeer incidentele gevallen zal in soortgelijke situaties tussen onafhankelijke partijen een specifieke prijs resulteren; in dergelijke gevallen zal de inspecteur de feiten en omstandigheden aannemelijk moeten maken waaruit volgt dat de door de belastingplichtige in aanmerking genomen verrekenprijs afwijkt van deze specifieke zakelijke prijs. 4.1.16. Bij de beoordeling van de vraag of de inspecteur zijn stelling aannemelijk heeft gemaakt dat de door hem gecorrigeerde verrekenprijzen afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, zijn de OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations (hierna: Guidelines) mede van belang (vgl. Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 5, blz. 47-48). Uit deze toelichting blijkt naar de mening van belanghebbende dat [F] vooral de rechtspersoon was die fungeerde als verzamelplaats voor de overwinst nadat alle schakels in de fysieke bedrijfsketen een zakelijke beloning hadden gekregen voor hun functies en risico's. [F] kocht als licentiehouder tabaksproducten in van [D] , die zij op haar beurt verkocht aan de distributiemaatschappijen in de verschillende landen. [F] realiseerde daarop een aanzienlijke marge waarvoor zij slechts een vrij klein team behoefde in te zetten, omdat alle contacten met uiteindelijke klanten werden onderhouden door de distributiemaatschappijen. De fabrieken werden aangestuurd door [D] , die ook verantwoordelijk was voor alle planning en logistiek en dergelijke. De aanspraak van [F] op de door haar genoten overwinsten – ruimschoots meer dan de helft van het totale resultaat van de bedrijfsketen – vloeide dus vrijwel geheel voort uit haar juridische positie onder de licentieovereenkomsten, terwijl [F] voor het verkrijgen van de licenties nauwelijks investeringen behoefde te doen en slechts zeer beperkte risico’s heeft gelopen. 8.3.2.17. Bij de beoordeling van de functies van [D] kent de inspecteur ten onrechte een bijzondere betekenis toe aan het feit dat een deel van het personeel van [D] in dienstbetrekking stond tot andere rechtspersonen van het concern. Waar het naar de mening van belanghebbende om gaat, is dat de desbetreffende personeelsleden werkzaamheden hebben verricht voor rekening en risico van [D] . Bovendien zou de inspecteur bij zijn stellingname consequent moeten zijn en in de door hem verdedigde benadering ook aan [F] alleen dat personeel moeten toerekenen dat daadwerkelijk bij [F] zelf onder contract stond. Belanghebbende concludeert dat het personeel van [F] geen onmisbare en waardetoevoegende functie vervulde, maar slechts routinefuncties. 8.3.2.18. Ook de overige argumenten van de inspecteur waarop hij zijn standpunt over de rol van [D] in de waardeketen baseert, in afwijking van hetgeen in de FGSA is overeenkomen, zijn volgens belanghebbende om de volgende redenen – kort samengevat – ontoereikend en bieden in elk geval geen basis voor zijn conclusies over de risicoverdeling tussen [D] en [F] : - het feit dat een onderneming geen eigen licenties heeft (zoals bij [D] het geval was), betekent niet dat door die onderneming geen risico wordt gelopen. Ondernemingen zoals [D] lopen wel degelijk verschillende ondernemersrisico’s, bijvoorbeeld met betrekking tot de efficiëntie van de logistieke en productieprocessen waarvoor zij verantwoordelijk zijn; - de gebruikelijke gang van zaken in bedrijfsketens van onafhankelijke ondernemingen is dat de verschillende schakels in de keten elk hun eigen risico’s dragen. Zo was dat ook bij [S] en [D] het geval, de omstandigheid dat [F] in bepaalde rapporten als entrepreneur wordt aangeduid, betekent dus niet – zoals de inspecteur veronderstelt – dat andere schakels in de bedrijfsketen geen ondernemer zijn en geen ondernemersrisico lopen; - het cost plus-element in de prijzen van [D] bevat ook een compensatie voor bepaalde routinematige elementen in haar activiteiten, maar het grootste deel van de winstmarge wordt berekend over de ingekochte tabak en andere grondstoffen en halffabricaten. Die winstmarge is daarmee juist wél de vergoeding voor risico’s die [D] loopt met de inkoop daarvan en de verkoop van eindproducten. In de TP-rapporten staan de desbetreffende risico’s uitvoerig beschreven. De relevantie en bewijskracht van de benchmarkstudies 8.3.2.19. Volgens belanghebbende lijkt de rechtbank bij haar oordeel ervan te zijn uitgegaan dat de door haar overgelegde benchmarkstudies slechts relevant zijn voor de beoordeling van het cost plus-element in de prijzen van [D] . Daarmee heeft de rechtbank de benchmarkstudies onjuist beoordeeld; met deze studies wordt onderbouwd dat het totaal van de resultaten die [D] behaalde – de gehele winstmarge die [D] realiseerde, cost plus en profit split tezamen – op hetzelfde niveau lag als de resultaten van vergelijkbare ondernemingen die handelden met niet­gelieerde partijen. 8.3.2.20. Belanghebbende heeft, in aanvulling op de analyses van de functies en risico’s van [D] en de gekozen verrekenprijsmethoden, tevens de zakelijkheid van de gehanteerde prijzen empirisch laten onderzoeken. In opdracht van belanghebbende voerde PwC elk jaar een 'Analysis of Comparable Data' uit, een database-onderzoek waarvoor vergelijkbare ondernemingen werden geselecteerd die producten met een vergelijkbaar marktprofiel aan ongelieerde marktpartijen verkochten. Vervolgens werd de Full Cost Mark Up (hierna: FCMU) van die ondernemingen bepaald en onderzocht of de resultaten van [D] overeenkwamen met de resultaten van die vergelijkbare ondernemingen. De zakelijke prijs werd gedefinieerd door de range die lag tussen de grootste en de kleinste waarde die in de uitgevoerde benchmarkonderzoeken werd gevonden. 8.3.2.21. Het onderzoek van de inspecteur (en dus ook de discussie bij de rechtbank) heeft zich beperkt tot de jaren 2012 en 2013. Belanghebbende verwijst in dat kader naar de door haar overgelegde TP-documentatie en de vindplaatsen daarvan in het dossier, onder meer de door haar onder 8.3.2.6 en 8.3.2.14 vermelde documentatie. Uit de door haar overgelegde benchmarkstudies voor de jaren 2012 en 2013 blijkt dat de FCMU die [D] in die jaren behaalde, overeenkwam met die van vergelijkbare onafhankelijke ondernemingen. Het voornaamste tegenargument van de inspecteur komt er volgens haar op neer dat de rapporten irrelevant zijn omdat zij zijn gebaseerd op een vergelijking met de FCMU van producenten van fast moving consumer goods. De rechtbank heeft de inspecteur hierin gevolgd en heeft geoordeeld dat de TP-rapporten en de benchmarkstudies geen gewicht in de schaal leggen omdat deze benchmarkstudies het uitgangspunt hanteren dat [D] vergeleken kan worden met een producent. 8.3.2.22. Gelet op de omstandigheid dat de rechtbank heeft geoordeeld dat belanghebbende de stellingen van de inspecteur onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, is belanghebbende in haar nader stuk van 11 oktober 2024 ingegaan op: (i) de vergelijking van [D] met producenten van fast moving consumer goods, (ii) de vergelijkbaarheid van de in de benchmarkstudies gebruikte ondernemingen in brede zin en (iii) het in rechte te honoreren vertrouwen dat de inspecteur op dat punt volgens belanghebbende heeft gewekt. Vergelijkbaarheid van [D] met de ondernemingen in de benchmark 8.3.2.23. Zoals hiervoor door haar is toegelicht, is belanghebbende van mening dat de functie van [D] in het operationele proces van het [A] -concern in de in geschil zijnde periode die van leverancier en producent van tabaksproducten (fast moving consumer goods) was. PwC heeft dan ook gezocht naar onafhankelijke ondernemingen met eenzelfde functioneel profiel, dat wil zeggen ondernemingen die evenals [D] grondstoffen en halffabricaten inkopen en verantwoordelijk zijn voor het gehele logistieke en productieproces. Naar de mening van belanghebbende doet het er daarbij niet toe dat [D] de feitelijke productie heeft uitbesteed aan gelieerde fabrieken die voor haar rekening en risico werken. Wel zou mogelijk verdedigd kunnen worden dat de vergelijking zuiverder zou zijn als daarin ook de toll margin die toekomt aan de fabrieken zou worden betrokken. Die vergelijking is volgens belanghebbende aan de hand van de gegevens in de TP-rapporten eenvoudig te maken: de FCMU van [D] en de fabrieken tezamen komt volgens belanghebbende uit op 9,9% voor 2012 en 12% voor 2013, hetgeen nog altijd binnen de zakelijke bandbreedte is. 8.3.2.24. Bij de hierna opgenomen beoordeling van de in geschil zijnde verrekenprijscorrecties zal het Hof daarom, voor zover aan de orde, aandacht besteden aan de voor die correcties relevante richtlijnen van de Guidelines. Tegenbewijs 4.1.17. Over de aard van het in de wetsgeschiedenis van artikel 8b van de Wet genoemde bewijsvermoeden en het in dat kader te leveren tegenbewijs oordeelt het Hof als volgt. In de eerste plaats is van belang dat de wettekst zelf (artikel 8b, eerste lid, van de Wet) geen bewijsvermoeden bevat: indien gelieerde lichamen verrekenprijzen zijn overeengekomen die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, wordt de winst van die lichamen gecorrigeerd tot zakelijke verrekenprijzen. In de onder 4.1.13 vermelde wetsgeschiedenis is hierover opgemerkt dat het in het eerste lid van artikel 8b van de Wet opgenomen arm’s length-beginsel een objectieve maatstaf bevat voor de bepaling van een zakelijke verrekenprijs tussen gelieerde lichamen en dat op grond daarvan de fiscale winst “wordt ontdaan van onzakelijke elementen die op deze gelieerdheid zijn terug te voeren”. In de wetsgeschiedenis wordt daarnaast toegelicht dat ten aanzien van verrekenprijscorrecties de bevoordelingsbedoeling is geobjectiveerd, hetgeen volgens deze wetsgeschiedenis inhoudt dat “afwijking van deze objectieve maatstaf (…) tevens [betekent] dat het vermoeden ontstaat – en daarmee het begin van bewijs is geleverd – dat het voor- of nadeel dat hierdoor voor het betrokken lichaam is ontstaan, zijn oorzaak vindt in de gelieerdheid tussen de betrokken lichamen.” Gelet op deze bewoordingen (“het vermoeden ontstaat – en daarmee het begin van bewijs is geleverd -”) gaat de wetgeschiedenis wel uit van een bewijsvermoeden. 4.1.18. Het Hof is van oordeel dat, gelet op de hiervoor in 4.1.17 aangehaalde bewoordingen, het in deze wetsgeschiedenis geformuleerde bewijsvermoeden betrekking heeft op de gelieerdheid tussen de betrokken lichamen als oorzaak van de onzakelijke prijsstelling. Een dergelijk bewijsvermoeden is vatbaar voor tegenbewijs. Dit betekent dat de belastingplichtige de mogelijkheid heeft om dit vermoeden van de gelieerdheid als oorzaak van de onzakelijke verrekenprijs te ontzenuwen. Daarvoor is niet vereist dat belanghebbende de feiten en omstandigheden aannemelijk maakt waaruit volgt dat het bewijsvermoeden onjuist is; voldoende is dat op grond van hetgeen zij aanvoert en aannemelijk maakt (zie hierover nader 4.1.19), redelijkerwijs moet worden getwijfeld aan de juistheid van dit vermoeden. Aangezien (bij de toepassing van artikel 8b, eerste lid, van de Wet) de bewijslast niet is omgekeerd, is immers het bewijsrisico blijven berusten bij de inspecteur, hetgeen inhoudt dat twijfel ten gunste van de belanghebbende blijft werken (vgl. HR 25 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE9354, BNB 2003/14, r.o. 3.2.4). Het onder 4.1.8 (slotzin) weergegeven standpunt van de inspecteur – dat belanghebbende de feiten en omstandigheden aannemelijk dient te maken waaruit volgt dat de gelieerdheid niet de oorzaak is van het onzakelijke handelen – berust derhalve op een onjuiste rechtsopvatting. 4.1.19. Het Hof merkt hierbij op dat de aard (en de kwaliteit) van aan de bewijsmiddelen te stellen eisen om tot de bedoelde redelijke twijfel te kunnen komen, afhankelijk is van de aard en de kwaliteit van het te ontzenuwen bewijsvermoeden (vgl. de gemeenschappelijke bijlage bij de conclusies van A-G Koopman van 5 juli 2024, ECLI:NL:PHR:2024:774). In geval van bijvoorbeeld een vermoeden van ontvangst van een poststuk dat door de wederpartij wordt betwist, kan onder omstandigheden een geloofwaardige ontkenning van de ontvangst voldoende zijn (zie HR 15 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ4416, BNB 2007/112, r.o. 3.2.2). Bij een sterk(er) bewijsvermoeden zal meer vereist zijn om de bedoelde redelijke twijfel te doen ontstaan en zal de belanghebbende feiten en omstandigheden dienen aan te voeren en bij betwisting aannemelijk maken om de bedoelde redelijke twijfel te doen ontstaan (vgl. bijvoorbeeld HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:63, BNB 2013/207, r.o. 3.5.3 en HR 29 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:1021, BNB 2018/216, r.o. 4.3.1). 4.1.20. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, dient belanghebbende, indien de inspecteur erin is geslaagd aannemelijk te maken dat de in geschil zijnde verrekenprijzen afwijken van de voorwaarden die van elkaar onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, feiten en omstandigheden aan te voeren en bij betwisting aannemelijk te maken op grond waarvan redelijkerwijs moet worden getwijfeld aan de gelieerdheid als oorzaak van het onzakelijke handelen. Dit kan zij bijvoorbeeld doen door aan te voeren dat er specifieke, zakelijke redenen zijn voor de tot stand gekomen verrekenprijzen, ook al wijken zij op het eerste gezicht af van de voorwaarden die tussen van elkaar onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen. Het standpunt van belanghebbende (zie 4.1.4) dat zij er per definitie in is geslaagd om het bewijsvermoeden van gelieerdheid te ontzenuwen indien zij voldoende twijfel doet ontstaan over haar bewustheid van enig onzakelijk handelen, is onjuist. Zoals hiervoor onder 4.1.17 en 4.1.18 is overwogen, is het bewustheidsvereiste (de bevoordelingsbedoeling) met de invoering van artikel 8b, eerste lid, van de Wet geobjectiveerd en heeft het bewijsvermoeden dat op grond van de wetsgeschiedenis voor ontzenuwing vatbaar is, betrekking op de gelieerdheid van de betrokken lichamen als oorzaak van het onzakelijke handelen. Met de enkele stelling dat zij zich niet bewust was van de onzakelijkheid van de gehanteerde verrekenprijzen doet belanghebbende nog niet per definitie redelijke twijfel ontstaan aan de gelieerdheid als oorzaak van het onzakelijke handelen; het ontzenuwen van het bewijsvermoeden dient betrekking te hebben op de gelieerdheid als oorzaak van het onzakelijke handelen en niet op de bewustheid daarvan. Het Hof zal – voor zover dit in de onderhavige zaken aan de orde komt – per verrekenprijscorrectie aan de hand van alle door belanghebbende in dit kader aangevoerde feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, beoordelen of zij erin is geslaagd het bedoelde bewijsvermoeden van de gelieerdheid als oorzaak van het onzakelijke handelen te ontzenuwen. 4.2. Vereiste aangifte. Omkering en verzwaring van de bewijslast Standpunten belanghebbende 4.2.1. Belanghebbende heeft in hoger beroep het standpunt ingenomen dat de rechtbank om een aantal redenen ten onrechte heeft geoordeeld dat voor de jaren 2011 tot en met 2016 de bewijslast moet worden omgekeerd en verzwaard wegens het niet doen van de vereiste aangifte als bedoeld in artikel 27e, eerste lid, AWR. Zij heeft in dit verband – samengevat weergegeven – het volgende aangevoerd. 4.2.2. Het vaststellen van verrekenprijzen is geen exacte wetenschap. Het betreft een interpretatie van veel verschillende feiten, het toepassen van verschillende (en soms afwijkende) wettelijke kaders, het selecteren en gebruiken van comparables (publiekelijk beschikbare informatie) en het maken van waarderingen. Vandaar ook dat verrekenprijzen gebaseerd zijn op de open norm ‘at arm’s length’ die ruimte laat voor een range van aanvaardbare uitkomsten. De sanctie van de omkering en verzwaring van de bewijslast op de voet van artikel 27e AWR (hierna ook: omkering van de bewijslast) is daarom naar de mening van belanghebbende ongeschikt voor toepassing in transferpricinggeschillen. 4.2.3. Uit de wetsgeschiedenis van artikel 8b van de Wet blijkt dat ook de wetgever moeite heeft met de toepassing van een bewijssanctie op het gebied van transfer pricing. In deze wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 2001/02, 28034, nr. 3, blz. Door haar oordeel volledig te baseren op het gebruik van het woord 'producent' en op de afwezigheid van hetgeen zij productierechten noemt en op die basis de benchmarkstudies integraal te verwerpen, heeft de rechtbank naar de mening van belanghebbende de economische realiteit uit het oog verloren. Wat had moeten worden beoordeeld, is of [D] vanuit een perspectief van functionaliteit vergelijkbaar is met de ondernemingen in de verschillende benchmarkstudies. Dat zijn ondernemingen die evenals [D] hun winstgevendheid niet ontlenen aan waardevolle merken- of productierechten, maar aan scherpe inkoop van grondstoffen en professioneel geoptimaliseerde logistiek en productie. Dergelijke, in de benchmark opgenomen ondernemingen zijn volgens belanghebbende goed vergelijkbaar met [D] en de rechtbank heeft ten onrechte belanghebbendes TP­documentatie zonder nader inhoudelijk onderzoek ongeldig verklaard. 8.3.2.25. Belanghebbende stelt de overige bezwaren die de inspecteur (in zijn tiendagenstuk in eerste aanleg van 30 oktober 2020) tegen de benchmarkselecties heeft aangevoerd, te hebben weerlegd in productie 1 bij haar nader stuk in eerste aanleg van 20 november 2020. Belanghebbende heeft in hoger beroep opnieuw benadrukt dat de bezwaren van de inspecteur tegen de benchmark berusten op een verkeerd begrip van de contractuele verhoudingen. [D] is wel degelijk een ondernemer die voor eigen rekening grondstoffen inkoopt en producten laat fabriceren. Haar toegevoegde waarde ligt in de kwaliteit van haar planning en aansturing van het productieapparaat en als zij op die punten tekortschiet, gaat dat ten koste van haar resultaten. De risico's die daarmee samenhangen worden gedragen door [D] en [D] beschikt over de kennis en personeelscapaciteit om de daarbij behorende 'control over risk' functies te vervullen. 8.3.2.26. Tijdens de procedure in hoger beroep heeft PwC in opdracht van belanghebbende de in eerste aanleg overgelegde benchmarkselecties opnieuw beoordeeld, aan de hand van een publiek beschikbare internet archive tool. De conclusie is volgens belanghebbende nog steeds dat de geselecteerde ondernemingen goed vergelijkbaar zijn met [D] (behoudens enkele uitzonderingen). Belanghebbende heeft de screenshots van de websites zoals die er in 2011 en 2013 uitzagen overgelegd. Daarnaast heeft PwC ook de meer recente versies van de beschikbare websites bekeken om aan de hand daarvan te beoordelen hoe de ondernemingen uit de benchmarkstudies zich hebben ontwikkeld. Voorts heeft PwC een lijst opgesteld met specifieke observaties per onderneming wat betreft bruikbaarheid en vergelijkbaarheid van de desbetreffende onderneming voor de benchmark. Belanghebbende verwijst naar het door haar als bijlage bij haar nader stuk van 11 oktober 2024 overgelegde Excel sheet. 8.3.2.27. Belanghebbende neemt het standpunt in dat met de herbeoordeling van de vergelijkbaarheidsanalyse door PwC wordt bevestigd dat de ondernemingen in de benchmarking vergelijkbaar zijn met [D] en dat de FCMU gelijk is gebleven. Een soortgelijke herbeoordeling is gedaan voor de benchmarkanalyse 2013. Belanghebbende benadrukt dat deze informatie al die tijd beschikbaar was in het publieke domein. De inspecteur had dus al jaren geleden dit onderzoek zelf kunnen uitvoeren, zo stelt belanghebbende. 8.3.2.28. In haar reactie op het door de inspecteur ingediende ‘nader stuk [D] ’ van 30 oktober 2024 heeft belanghebbende –tijdens de zitting van 6 november 2024 – zich op het standpunt gesteld dat een aantal bij dat nader stuk gevoegde berekeningen van de inspecteur met betrekking tot de benchmarks (bijlage 3 en 4 bij het nader stuk) en de [projectnaam] -methodiek (bijlage 5) buiten beschouwing moeten worden gelaten wegens strijd met een goede procesorde, aangezien de inspecteur deze berekeningen naar de mening van belanghebbende in een eerder stadium van de procedure had moeten inbrengen. Voorts heeft belanghebbende ter zitting van 6 november 2024 verzocht een aantal volgens haar nieuwe stellingen van feitelijke aard van de inspecteur in diens nader stuk van 30 oktober 2024 tardief te verklaren (onder meer de stellingen van de inspecteur over de volgens hem toe te passen interkwartiele range). 8.3.2.29. Nadat het Hof tijdens de zitting van 6 november 2024, na een weging van de daarbij betrokken belangen van partijen, heeft meegedeeld dat de desbetreffende stellingen van de inspecteur en door hem overgelegde berekeningen niet tardief worden verklaard en dat belanghebbende in de gelegenheid zal worden gesteld om schriftelijk op de desbetreffende stukken te reageren (evenals op een aantal andere passages en bijlagen van het nader stuk van 30 oktober 2024, conform verzoek belanghebbende), waarna de argumenten van beide partijen desgewenst door hen nader kunnen worden toegelicht tijdens de zitting van 5 december 2024, heeft belanghebbende in haar tiendagenstuk van 22 november 2024 onder meer de volgende inhoudelijke argumenten aangevoerd, in aanvulling op haar inhoudelijke argumenten in haar pleitnota van 6 november 2024 (samengevat weergegeven): i) In reactie op de opmerking van de inspecteur dat in de door belanghebbende overgelegde benchmark ondernemingen zijn opgenomen die een merk bezitten: waar het om gaat, is dat de ondernemingen in de benchmark hun resultaat grotendeels ontlenen aan de inkoop van grondstoffen, logistiek en productie. Daarom zijn deze ondernemingen vergelijkbaar met [D] . ii) Daarnaast heeft de inspecteur kritiek geuit op het gebruik van ondernemingen die farmaceutische iii) producten en toiletartikelen produceren. Voor deze ondernemingen geldt hetzelfde: zij ontlenen hun winstgevendheid aan een goede inkoop, logistiek en productie en worden daarom vergelijkbaar geacht met [D] . iv) De inspecteur miskent met zijn kritiek dat de resultaten van [D] niet met de volledige range kunnen worden vergeleken (maar met de interkwartiele range) dat het uitgangspunt bij elke verrekenprijsanalyse is dat elk punt binnen de range vergelijkbaar is, zolang de resultaten in die range betrouwbaar worden geacht. Wel kan (zoals onder meer in par. 3.62 van de Guidelines 2017 wordt aangegeven) de range onder omstandigheden worden verkleind of de interkwartiele range worden gebruikt om de vergelijkbaarheid te verhogen, maar dit moet dan wel zeer zorgvuldig worden gedaan. In het onderhavige geval is belanghebbende van mening dat de resultaten van [D] met de volledige range kunnen worden vergeleken en in alle jaren binnen deze range lagen. v) De inspecteur erkent dat [D] een hoog werkkapitaal aanhield, maar stelt vervolgens dat [D] daarover geen risico zou lopen. Het is niet duidelijk waarop hij deze stelling baseert. [D] opereerde geheel voor eigen rekening, zowel bij de inkoop van grondstoffen en halffabricaten, als bij de verkoop van gereed product aan [F] en andere eindmarkten. Zij liep daardoor ten volle de risico’s die gepaard gaan met de eigendom van voorraden, grondstoffen en gereed product. vi) De inspecteur vermeldt dat de benchmark ondernemingen met 20% of minder vaste activa uitsluit en dat [D] geen vaste activa heeft. Daarmee gaat de inspecteur voorbij aan de samengestelde functie van [D] en de fabrieken, waarbij de fabrieken (veel) vaste activa bezitten. Belanghebbende neemt daarom het standpunt in dat de kritiek van de inspecteur op haar benchmarkstudies geen doel treft. De resultaten van [D] vallen binnen de bandbreedte van de benchmarks en komen overeen met de resultaten van vergelijkbare ondernemingen die hun winstgevendheid ontlenen aan de inkoop, logistiek en productie van consumentenproducten. 8.3.2.30. Daarnaast heeft belanghebbende in haar tiendagenstuk van 22 november 2024 de door de inspecteur bij zijn nader stuk van 20 oktober 2024 overgelegde berekeningen bekritiseerd. 22 en Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 5, blz. 37) heeft de staatssecretaris van Financiën aangegeven dat bij het niet voldoen aan de documentatieplicht van artikel 8b van de Wet niet het overtuigende bewijs zal worden gevraagd dat de verrekenprijzen juist zijn, maar dat volstaan kan worden met een lichtere vorm van bewijs, te weten aannemelijk maken. Weliswaar heeft deze wetsgeschiedenis geen betrekking op het niet voldoen aan de aangifteplicht, maar belanghebbende meent dat er goede redenen zijn om ook terughoudend om te gaan met omkering en verzwaring van de bewijslast wegens het niet doen van de vereiste aangifte in een transferpricinggeschil. 4.2.4. Daar komt bij dat de inspecteur in de onderhavige zaak over alle informatie beschikt die nodig is om het arm’s length-karakter van de door hem gecorrigeerde posten in de aangifte te kunnen beoordelen. Belanghebbende stelt volledig te hebben voldaan aan de ingevolge artikel 8b van de Wet op haar rustende documentatieverplichting. Als dit niet het geval zou zijn geweest, dan had de inspecteur op de voet van artikel 52a, eerste lid, AWR een informatiebeschikking moeten nemen wegens het niet voldoen aan deze administratieplicht. Nu de inspecteur dat niet heeft gedaan, staat daarmee vast dat de verrekenprijsdocumentatie de inspecteur voldoende in staat stelde om op het spoor te komen van gegevens die voor de heffing van belang kunnen zijn. 4.2.5. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat omkering en verzwaring van de bewijslast wegens het niet doen van de vereiste aangifte uitsluitend aan de orde kan komen als de tekortkoming in de aangifte van voldoende gewicht is om deze zware sanctie te kunnen rechtvaardigen. Doordat deze sanctie de gehele uitspraak op bezwaar betreft, zou toepassing van de omkering en verzwaring in casu verstrekkende financiële gevolgen hebben. Belanghebbende zou dan immers voor alle correcties (behoudens – voor de jaren 2014 tot en met 2016 – de correctie factoring fees in 2014 en 2015 en de correctie [F] -exit in 2016) moeten doen blijken dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is. De nadelige gevolgen daarvan zijn voor belanghebbende enorm, terwijl in casu geen sprake is van bewijsnood aan de zijde van de inspecteur waarvoor de omkering en verzwaring van de bewijslast compensatie moet bieden. Naar de mening van belanghebbende zou toepassing van de sanctie van omkering en verzwaring van de bewijslast in het onderhavige geval daarom niet evenredig zijn, aangezien zij tot disproportionele uitkomsten zou leiden. Ook om die reden zou de sanctie van artikel 27e AWR in de onderhavige zaken achterwege dienen te blijven. 4.2.6. Bovendien is belanghebbende van opvatting dat artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) in dit geval aan toepassing van omkering en verzwaring van de bewijslast in de weg staat. Hierbij is van belang dat de omkering en verzwaring van de bewijslast deels een reparatoir karakter heeft, namelijk het tegemoet komen aan bewijsproblemen die de inspecteur heeft indien deze van de belastingplichtige geen opgave krijgt die hem in staat stelt de verschuldigde belasting vast te stellen. Daarnaast heeft de omkering en verzwaring van de bewijslast ook een repressief karakter, omdat beoogd wordt te bevorderen dat belastingplichtigen een juiste en volledige aangifte doen en een juiste en volledige administratie bijhouden. Omdat de inspecteur volgens belanghebbende over alle relevante informatie beschikt, zou toepassing van omkering en verzwaring van de bewijslast in het onderhavige geval uitsluitend een repressief/punitief karakter hebben. De jurisprudentie van de Hoge Raad over de aard van de sanctie van de omkering en verzwaring van de bewijslast waar de rechtbank in haar uitspraak naar heeft verwezen (HR 8 juli 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA2337, BNB 1998/326 en HR 23 december 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA2270, BNB 1999/78), heeft betrekking op een geheel ander feitencomplex dan de onderhavige zaak, namelijk een situatie waarin de belastingplichtige in het geheel geen aangifte had gedaan. In casu bestaat er geen onbalans in de informatiepositie tussen de belastingplichtige en de inspecteur die hersteld moet worden door omkering van de bewijslast, zodat het enige doel van de omkering in dit geval het uitdelen van een straf is. 4.2.7. Belanghebbende meent daarom dat de omkering en verzwaring van de bewijslast in casu een 'criminal charge' vormt in de zin van artikel 6 EVRM. Volgens vaste rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) moet op basis van drie criteria worden beoordeeld of sprake is van een 'criminal charge' in de zin van artikel 6 EVRM: (i) de kwalificatie van de overtreding volgens nationaal recht, (ii) de aard van de overtreding en (iii) de aard en de zwaarte van de straf. De omstandigheid dat (bij de toetsing van het criterium ad (i)) de omkering en verzwaring van de bewijslast op basis van de AWR geen sanctie vormt is niet doorslaggevend, omdat het EHRM uitgaat van een autonome interpretatie van verdragstermen. Van groter belang zijn het tweede en derde criterium. Het gegeven dat het opzettelijk niet doen van een bij de belastingwet voorziene aangifte dan wel het doen van een onjuiste aangifte op basis van de AWR kan leiden tot strafvervolging, is volgens belanghebbende een aanwijzing dat aan het tweede criterium van het EHRM is voldaan. Aan het derde criterium is eveneens voldaan, omdat toepassing van de sanctie van omkering en verzwaring van de bewijslast voor belanghebbende in het onderhavige geval verstrekkende financiële gevolgen heeft. De rechter dient op grond van artikel 6 EVRM maatwerk te leveren en per geval te beoordelen of de toepassing van de sanctie passend en geboden is. Daarbij dient bijvoorbeeld ook in aanmerking te worden genomen dat de correcties inzake de factoring fees en de [F] -exit leiden tot dubbele bestraffing voor hetzelfde feit, omdat ook vergrijpboeten zijn opgelegd. 4.2.8. Voorts heeft belanghebbende (subsidiair) het standpunt ingenomen dat, indien zou worden geoordeeld dat de sanctie van omkering en verzwaring van de bewijslast ook in verrekenprijsgeschillen kan worden toegepast en dat de hiervoor besproken argumenten niet in de weg staan aan toepassing van deze sanctie, de inspecteur niet de feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt waaruit volgt dat belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan als bedoeld in artikel 27e AWR. De inspecteur is in zijn argumentatie bovendien uitgegaan van een onjuist toetsingskader, waar hij betoogt dat als hij de onzakelijkheid van de in de aangiften Vpb opgenomen verrekenprijzen aannemelijk heeft gemaakt en belanghebbende er niet in is geslaagd het bewijsvermoeden van de gelieerdheid als oorzaak van het onzakelijke handelen te ontzenuwen, hij daarmee tevens het bewijs heeft geleverd dat belanghebbende zich ervan bewust had moeten zijn dat zij een onjuiste aangifte heeft gedaan. Op de inspecteur rust de bewijslast om de feiten aannemelijk te maken dat zij ten tijde van het indienen van de aangiften Vpb wist of zich ervan bewust had moeten zijn dat door inhoudelijke gebreken in de aangifte een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven, zo stelt belanghebbende. 4.2.9. Belanghebbende heeft in haar reactie op het incidentele hoger beroep van de inspecteur tegen uitspraak 1 (subsidiair) het standpunt ingenomen dat de rechtbank een feitelijk juist oordeel heeft gegeven over de door de inspecteur gestelde omkering van de bewijslast en ook de juiste juridische maatstaf heeft aangelegd, te weten een normatieve beoordeling van hetgeen belanghebbende behoorde te weten. Belanghebbende heeft daarbij onder meer het standpunt ingenomen dat de door de inspecteur gemaakte nadere selectie van vergelijkbare ondernemingen (alleen ondernemingen met NACE-codes 10 en 12 en beperking tot de regio [regio] ) sterk eenzijdig is en juist minder goed vergelijkbaar met [D] dan de bredere selecties die belanghebbende in haar eigen studies heeft gebruikt. 8.3.2.31. Op grond van de hiervoor weergegeven argumenten concludeert belanghebbende dat uit de door haar overgelegde benchmarkonderzoeken blijkt dat de prijzen die [D] in rekening heeft gebracht aan [F] de zakelijkheidstoets kunnen doorstaan. Belanghebbende neemt daarbij het standpunt in, zoals hiervoor weergegeven, dat het er uitsluitend om gaat of de totale beloning die in de FGSA aan [D] is toegekend voor de door haar ten behoeve van [F] verrichte werkzaamheden (cost-plus beloning en profit split tezamen) zakelijk is, hetgeen volgens belanghebbende het geval is, en dat daarbij vergeleken moet worden met de FCMU van de ondernemingen in de door haar overgelegde benchmarkrapporten, te weten producenten van fast moving consumer goods. Vertrouwensbeginsel 8.3.2.32. De inspecteur heeft betwist dat de in de benchmarkrapporten gehanteerde testmethode – een vergelijking op basis van de FCMU van producenten van fast moving consumer goods – juist is. Tegelijkertijd heeft de inspecteur zich op de resultaten beroepen van het [projectnaam] -vooroverleg in 2010 en 2011, dat op diezelfde methode was gebaseerd. Dat de inspecteur in de onderhavige procedure stelt dat de FCMU niet de juiste maatstaf is voor de beoordeling van de verrekenprijzen van [D] en dat in plaats daarvan de vergelijking moet worden gemaakt op basis van de Value Added Cost Mark Up (hierna ook: VACMU) is naar de mening van belanghebbende niet alleen onjuist en inconsequent, maar bovendien in strijd met het vertrouwensbeginsel. Naar de mening van belanghebbende heeft de rechtbank in uitspraak 3 (r.o. 3.7.5) ten onrechte beslist dat haar beroep op het vertrouwensbeginsel faalt wegens gebrek aan onderbouwing. In hoger beroep heeft belanghebbende haar standpunt hierover herhaald en als volgt nader toegelicht. 8.3.2.33. In 2010 en 2011 heeft overleg plaatsgevonden over de mogelijke vestiging in [land 6] van een nog op te richten supply chain hub ( [projectnaam] ) van het [A] -concern. Volgens belanghebbende was het enige wezenlijke verschil met [D] dat [projectnaam] een wereldwijde supply chain-organisatie zou zijn geweest, terwijl het werkterrein van [D] zich beperkte tot [regio] . Tijdens het [projectnaam] -vooroverleg zijn door de inspecteur weloverwogen standpunten ingenomen over de vraag hoe een arm's­lengthresultaat van een dergelijke onderneming zou moeten worden bepaald, die inhielden dat een zakelijke winst voor een supply chain hub zoals [projectnaam] , maar ook [D] , bepaald kon worden door vergelijking met de FCMU van producenten van fast moving consumer goods. In de gesprekken over [projectnaam] werd overigens de term Mark up on Total Cost (hierna: MoTC) gebruikt, hetgeen een andere benaming is voor hetzelfde begrip. 8.3.2.34. Voor de onderbouwing van haar standpunt heeft belanghebbende verwezen naar haar correspondentie met de inspecteur over het [projectnaam] -vooroverleg, in de eerste plaats naar de onder 8.1.16 vermelde passage uit de brief van PwC aan de inspecteur van 8 april 2011, waarin de tijdens dit overleg uitgewisselde standpunten zijn samengevat en waarin onder meer het volgende is opgemerkt: “(…) In principle, we agreed that the informal capital will be determined on the basis of the difference between the Underlying Operating Profit of [projectnaam] and an EBITDA based on a benchmark study performed for FMCG [Hof: fast moving consumer goods] manufacturers.” 8.3.2.35. Bij de onder 8.1.17 vermelde brief van 19 mei 2011 heeft de inspecteur vervolgens bevestigd dat hij de FCMU van producenten van fast moving consumer goods accepteert als een juiste maatstaf. Naar de mening van belanghebbende heeft de inspecteur daarmee weloverwogen zijn standpunt hierover meegedeeld aan (de adviseurs van) belanghebbende en heeft hij dat standpunt herhaald bij de aanslagregeling voor de jaren 2014 tot en met 2016. Belanghebbende wijst bij wijze van voorbeeld op de onder 8.1.18 vermelde brief van 18 juni 2018 waarin de inspecteur de aanslag Vpb 2014 als volgt heeft aangekondigd: "In het vooroverleg inzake [projectnaam] zijn wij overeengekomen dat een full cost mark up van 6,7% zakelijk is. (. ..) Alhoewel zowel de grondslag als de opslag ten aanzien van [D] niet aanvaardbaar zijn, hanteren we de [projectnaam] mark-up als een zakelijke vergoeding voor [D] ." Hierbij moet naar de mening van belanghebbende worden meegewogen dat de inspecteur tijdens het [projectnaam] -vooroverleg wist dat [projectnaam] evenmin als [D] productierechten zou hebben verkregen, terwijl hij [projectnaam] desondanks goed vergelijkbaar achtte met producenten van fast moving consumer goods. 8.3.2.36. Onder verwijzing naar het [projectnaam] -vooroverleg en de hiervoor vermelde correspondentie neemt belanghebbende het standpunt in dat het vertrouwensbeginsel eraan in de weg staat dat de inspecteur in de onderhavige procedure het standpunt inneemt dat (i) [D] niet vergelijkbaar is met producenten van fast moving consumer goods en (ii) FCMU niet de juiste vergelijkingsmaatstaf is. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft belanghebbende mede verwezen naar haar nader stuk in eerste aanleg van 30 september 2020, waarin zij nog het hierna volgende heeft aangevoerd over haar beroep op het vertrouwensbeginsel. 8.3.2.37. PwC had op basis van een eigen benchmarkonderzoek in het kader van het [projectnaam] -vooroverleg geconcludeerd dat de MoTC gesteld moest worden op 6,7%. Er bestond nog geen overeenstemming over de 6,7% grenswaarde, omdat de inspecteur het voorbehoud had gemaakt dat hij de benchmark van PwC nog inhoudelijk wilde toetsen (waaraan hij vanwege de beëindiging van het [projectnaam] -vooroverleg niet meer is toegekomen). Er was volgens belanghebbende echter wel consensus ontstaan over de toe te passen methode: de MoTC van producenten van fast moving consumer goods als toetsingscriterium voor de resultaten van een supply chain-organisatie. Precies datzelfde toetsingsmodel is door belanghebbende en PwC gehanteerd bij het beoordelen van de resultaten van [D] voor de jaren vanaf 2012. De verschillen in uitkomst van de [projectnaam] -benchmark en die van latere onderzoeken worden uitsluitend veroorzaakt doordat bij de latere onderzoeken gebruik kon worden gemaakt van de inmiddels beschikbaar gekomen data voor latere jaren. 8.3.2.38. Belanghebbende concludeert dat de tijdens het [projectnaam] ­vooroverleg afgesproken systematiek nog steeds geldig is en dat de inspecteur bij haar het in rechte te honoreren vertrouwen heeft gewekt dat deze systematiek ook zal worden toegepast voor de beoordeling van de resultaten van [D] voor de jaren 2012 tot en met 2016. Aangezien de resultaten van [D] voor de jaren 2012 tot en met 2016 binnen de volgens die methode bepaalde zakelijke bandbreedte liggen, dienen de door de inspecteur toegepaste verrekenprijscorrecties geheel te vervallen, aldus belanghebbende. 8.3.2.39. In aanvulling op haar hiervoor weergegeven standpunten heeft belanghebbende over de door de inspecteur aangebrachte correcties op de in de FGSA aan [D] toegekende profit split en cost-plus beloning meer specifiek nog het volgende aangevoerd. Profit split 8.3.2.40. Op grond van de in de FGSA opgenomen bepalingen was (met ingang van 1 januari 2012) in de prijzen die [D] aan [F] voor de door haar geleverde producten in rekening bracht een verdeling verwerkt van de gebudgetteerde overwinst die het concern geconsolideerd met die producten verwachtte te behalen. De door de rechtbank gebruikte formulering (‘wist of zich bewust moest zijn’) is woordelijk hetzelfde als in rechtsoverweging 3.4.2 van het arrest van 8 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:526, BNB 2022/68, waarop de inspecteur zich heeft beroepen. Standpunten inspecteur 4.2.10. De inspecteur heeft het standpunt ingenomen dat ook in verrekenprijsgeschillen de sanctie van de omkering en verzwaring van de bewijslast als bedoeld in artikel 27e AWR kan worden toegepast. Op dit punt heeft hij onder meer verwezen naar een uitspraak van het Hof van 11 juli 2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:1928 (hierna: de uitspraak van 11 juli 2024), waarin eveneens een verrekenprijsgeschil aan de orde was. De in deze uitspraak opgenomen oordelen over het toe te passen toetsingskader in geval van verrekenprijsgeschillen worden door hem onderschreven. Voorts is de inspecteur van mening dat toepassing van de omkering van de bewijslast in het onderhavige geval niet disproportioneel is en, anders dan belanghebbende betoogt, niet kan worden aangemerkt als een ‘criminal charge’ in de zin van artikel 6 EVRM. 4.2.11. In de uitspraak van 11 juli 2024 (rechtsoverweging 5.3.17) heeft het Hof geoordeeld dat de tijdstippen waarnaar moet worden beoordeeld of aan de voorwaarden voor de toepassing van artikel 8b van de Wet respectievelijk artikel 27e AWR is voldaan van elkaar verschillen. De vraag of sprake is van geobjectiveerde bewustheid – belanghebbende had moeten weten – wordt voor de toepassing van artikel 8b van de Wet getoetst naar het tijdstip van de transacties en voor de toepassing van artikel 27e AWR ten tijde van het indienen van de aangifte. In hoger beroep onderschrijft de inspecteur inmiddels het oordeel van het Hof over dit verschil in toetsingstijdstip. De inspecteur is van opvatting dat hij de feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt waaruit volgt dat belanghebbende zich ten tijde van het indienen van de aangiften Vpb bewust was of zich ervan bewust had moeten zijn dat een aanzienlijk bedrag aan belasting niet zou worden geheven en dat hij voorts aannemelijk heeft gemaakt dat aan de overige voorwaarden is voldaan voor het toepassen van de omkering van de bewijslast wegens het niet doen van de vereiste aangifte als bedoeld in artikel 27e AWR. Bovendien moet hierbij in aanmerking worden genomen dat belanghebbende ter zake van de in geschil zijnde verrekenprijscorrecties niet erin is geslaagd het bewijsvermoeden te ontzenuwen dat haar gelieerdheid met de betrokken lichamen de oorzaak is van het onzakelijke handelen, doordat zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat de gehanteerde verrekenprijzen worden verklaard door een bijzondere omstandigheid. Daarmee is komen vast te staan dat een bevoordelingsbedoeling de oorzaak is van het onzakelijke handelen en dat niet alleen sprake is geweest van objectieve bewustheid, maar ook van subjectieve bewustheid, zo stelt de inspecteur. 4.2.12. Voorts merkt de inspecteur op dat de rechtbank in uitspraak 3 de waarde van de volgens de rechtbank door [F] in 2016 aan [G] (deels) overgedragen onderneming (hierna ook: de [F] -exit) heeft bepaald zonder omkering en verzwaring van de bewijslast. Het lijkt er volgens de inspecteur op dat de rechtbank van oordeel is dat de omkering van de bewijslast van toepassing is op de overige in het jaar 2016 aangebrachte correcties, maar niet op de correctie die er toe heeft geleid dat de omkering van de bewijslast van toepassing is. De omstandigheid dat de rechtbank in uitspraak 3 pas ingaat op de bewijslast (in 3.3) nadat de correcties inzake de factoring fees en de [F] -exit al zijn vastgesteld, wijst hier volgens de inspecteur eveneens op. Daarmee is de rechtbank volgens de inspecteur uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Uit de uitspraak van het Hof van 11 juli 2024 (rechtsoverweging 5.3.15) leidt de inspecteur af dat, als hij aannemelijk heeft gemaakt dat onzakelijk is gehandeld en de correctie aan het absoluut en relatief omvangrijk-criterium voldoet, voor de bepaling van de zakelijke prijs de omkering en verzwaring van de bewijslast voor de gehele uitspraak op bezwaar van toepassing is, juist ook op de correctie(s) die tot die omkering en verzwaring leidt of leiden. De inspecteur heeft daarom het standpunt ingenomen dat hij ook ter zake van deze correcties heeft mogen volstaan met een redelijke schatting en dat hij voldoende aanknopingspunten heeft verschaft waarmee deze redelijke schatting wordt onderbouwd. Oordeel Hof Bewijssanctie en verrekenprijsgeschillen 4.2.13. Het Hof acht voor zijn oordeel de volgende passages uit de wetsgeschiedenis van artikel 8b van de Wet van belang. In het advies van de Raad van State bij het wetsvoorstel tot invoering van artikel 8b van de Wet is onder meer het volgende vermeld (wetsvoorstel Belastingplan 2002 II – Economische infrastructuur, Kamerstukken II 2001/02, 28 034, A, blz. 9): “7. In artikel 8b, derde lid, Wet Vpb 1969 wordt bepaald, dat een gelieerd lichaam in zijn administratie gegevens opneemt waaruit blijkt op welke wijze de verrekenprijzen tot stand zijn gekomen en waaruit kan worden opgemaakt of er met betrekking tot deze verrekenprijzen sprake is van een afwijking van de voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen. In de toelichting op dit artikel wordt gesteld, dat deze maatregel van administratieve aard betrekking heeft op de bewijslast met betrekking tot de zakelijkheid van de door de belastingplichtige gehanteerde prijzen en voorwaarden (verrekenprijzen) in gelieerde verhoudingen. Deze opmerking kan tot misverstanden aanleiding geven. Het artikel heeft als zodanig geen betrekking op de bewijslastverdeling; deze is – uiteindelijk – voorbehouden aan de belastingrechter. Op afstand raakt de bepaling de bewijslastverdeling in zoverre dat, indien niet wordt voldaan aan de verplichtingen van artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR), de belastingrechter het beroep ongegrond moet verklaren tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is (artikel 27e AWR). (…) Artikel 8b, derde lid, Wet Vpb 1969 omschrijft de gegevens die in de administratie moeten worden opgenomen ten aanzien van de verrekenprijzen. Alleen indien de belastingrechter oordeelt dat bepaalde gegevens wel zouden moeten maar niet in de administratie zijn opgenomen en dat dit gebrek zodanig substantieel is dat geoordeeld moet worden dat niet aan de verplichtingen van artikel 52 AWR wordt voldaan, is er sprake van 'omkering van de bewijslast'. (…) Voor andere gevallen vormt de invoering van de maatregel van administratieve aard, gelet op de reeds zeer vergaande administratieve verplichtingen die in artikel 52 AWR zijn opgenomen, geen wezenlijke wijziging in de positie van inspecteur en ondernemer. Het wettelijk regelen van de bewijslastverdeling, waarbij de bewijslast dat de overeengekomen verrekenprijzen zakelijk zijn primair op de ondernemer zou komen te rusten, zou een versterking van de positie van de aanslagregelende inspecteur betekenen. (…) Vooralsnog ziet de Raad geen reden de weg van een wettelijke bewijsregeling op te gaan. De Raad adviseert de hiervoor aangeduide opmerking in de toelichting die tot misverstand aanleiding kan geven, aan te passen.” 4.2.14. In het nader rapport bij het wetsvoorstel is op deze opmerkingen van de Raad van State als volgt gereageerd (Nader rapport, Kamerstukken II 2001/02, 28 034, A, blz. 9-10): “De voorgestelde documentatieverplichting in artikel 8b, lid 3, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 7. Daarbij is 7% van die overwinst (met ingang van 1 januari 2015: 10%) toegerekend aan [D] , naar rato van het aantal werknemers in salarisschaal 37 en hoger dat bij [D] werkte, vergeleken met het aantal werknemers in deze salarisschalen bij de overige onderdelen van de bedrijfsketen. Een dergelijke transactional profit split is volgens de Guidelines de aangewezen verrekenprijsmethode in geval van "highly integrated operations" en in situaties waarin twee partijen bij een transactie elk een "unique and valuable contribution" leveren aan het gezamenlijke resultaat. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat zij in haar stukken uitvoerig heeft onderbouwd dat hiervan sprake is en dat zij heeft toegelicht waarom de kwaliteit en efficiëntie van de supply chain en operations – het deel van de bedrijfsactiviteiten van het concern waarvoor [D] verantwoordelijk was – in belangrijke mate bepalend zijn voor het resultaat van een modern tabaksconcern. 8.3.2.41. Belanghebbende stelt tijdens het boekenonderzoek en vervolgens tijdens de procedure in eerste aanleg een zeer grote hoeveelheid informatie te hebben aangeleverd (inclusief de verklaringen en presentatie van [naam 18] ) over de gerealiseerde besparingen en de bedragen daarvan die aan [F] ten goede zijn gekomen. Noch de inspecteur, noch de rechtbank is daarop volgens belanghebbende inhoudelijk ingegaan. De rechtbank heeft niet gemotiveerd waarom dat bewijs ontoereikend is om te doen blijken dat [D] een unieke en waardevolle functie vervulde in het bedrijfsproces. 8.3.2.42. De inspecteur heeft het standpunt ingenomen dat erop neerkomt dat een “unique and valuable contribution” alleen kan worden aangenomen als de door [D] bij [F] gerealiseerde besparingen achteraf exact en in detail worden vastgesteld. Die opvatting is volgens belanghebbende onjuist. De Guidelines gaan uitdrukkelijk ervan uit dat de verdeling van overwinst ook ex ante kan worden verwerkt in de prijs van transacties tussen gelieerde partijen; belanghebbende wijst op paragraaf 2.134 van de Guidelines 2017. Hierbij moet worden meegewogen dat ten tijde van het aangaan van de FGSA tussen [D] en [F] in 2012 de redelijke verwachting bestond dat de door [D] te realiseren kostenbesparingen en efficiencyverbeteringen een belangrijke (unieke, waardevolle) bijdrage zouden leveren aan het bedrijfsresultaat. Naar de mening van belanghebbende is die redelijke verwachting voldoende rechtvaardiging voor de in de FGSA overeengekomen profit split. 8.3.2.43. Die verwachting dat er kostenbesparingen en efficiencyverbeteringen zouden worden gerealiseerd is volgens belanghebbende overigens geheel gerechtvaardigd gebleken. Belanghebbende stelt aan de inspecteur zeer veel en gedetailleerde informatie te hebben verstrekt over de besparingen die [D] tot stand heeft gebracht. Zij heeft voorbeelden gegeven van door [D] uitgevoerde projecten en per categorie een overzicht gegeven van de gerealiseerde besparingen en zij heeft toegelicht dat het in totaal om honderden projecten ging en meer dan duizend verschillende producten, zodat het ondoenlijk zou zijn om in detail op elk project en product in te gaan. Belanghebbende stelt vervolgens gedetailleerde informatie te hebben verstrekt over een aantal specifieke door de inspecteur aangedragen punten en te hebben toegelicht hoe het voordeel van de gerealiseerde besparingen ten goede is gekomen aan de verschillende operationele entiteiten, waaronder [F] ; de correspondentie daarover bedraagt meer dan 900 bladzijden. Belanghebbende heeft op dit punt tevens verwezen naar haar tiendagenstuk in eerste aanleg van 30 september 2020 en de bij dat nader stuk gevoegde bijlagen 3 en 4, waarin cijfers en trends in besparingen zijn weergegeven voor de groep als geheel. Daaruit blijkt volgens belanghebbende dat al in eerdere jaren dan 2010 aanzienlijke besparingen waren gerealiseerd en dat die besparingen in de jaren 2010 tot en met 2014 nog aanmerkelijk zijn toegenomen. In jaarverslagen en presentaties aan investeerders worden alleen deze wereldwijde cijfers bekend gemaakt, maar een aanzienlijk deel van de daar genoemde bedragen heeft betrekking op [regio] en die besparingen zijn toe te schrijven aan de inspanningen van [D] , zo stelt belanghebbende. 8.3.2.44. [D] had volgens belanghebbende dus vóór 2012 al aanzienlijke besparingen tot stand gebracht, waarvoor zij onder vigeur van de SA niet rechtstreeks werd beloond. In de jaren voorafgaand aan 2012 was daardoor geleidelijk een situatie ontstaan waarin [F] een hogere marge realiseerde dan de marge die de groep als geheel in de regio [regio] behaalde. [F] had geprofiteerd van de professionalisering van de supply chain zonder daar voldoende voor betaald te hebben. Met de invoering (in 2011) van een nieuw verrekenprijsmodel en de op basis van dat model opgestelde FGSA is die situatie gecorrigeerd. De omstandigheid dat uit de jaarrekeningen van het [A] -concern blijkt dat het aandeel van [F] in de totale winst van het [A] -concern tussen 2010 en 2016 is afgenomen, waar de inspecteur op heeft gewezen, houdt dus niet een onzakelijke ontwikkeling in, aldus belanghebbende. 8.3.2.45. Ten tijde van het opstellen van de FGSA was de verwachting dat [D] in de jaren 2012 tot en met 2014 bovenop de al gerealiseerde besparingen voor geheel Europa nog eens cumulatief € 300 à 360 miljoen aan kostenreducties zou weten te realiseren. Volgens belanghebbende blijkt die verwachting uit het TP-rapport 2012 ex ante (blz. 24). Berekend is dat € 95,4 miljoen van die besparingen ten goede zou komen aan [F] . [D] heeft die verwachtingen ruimschoots waargemaakt. De totale door [D] tot stand gebrachte besparingen in de periode 2012 tot en met 2014 bedroegen € 408.304.000. Daarvan is € 100.036.000 aan belanghebbende ten goede gekomen, terwijl de totale profit split voor die periode slechts € 40.803.000 beliep, zo stelt belanghebbende, onder verwijzing naar vindplaatsen in het dossier. 8.3.2.46. Daarnaast moet naar de mening van belanghebbende worden meegewogen dat de inspecteur tijdens het boekenonderzoek in de periode 2014-2016 een groot aantal vragen heeft gesteld over de door [D] bereikte besparingen en dat die vragen steeds door belanghebbende zijn beantwoord. Belanghebbende is van mening dat zij de inspecteur met de door haar verstrekte antwoorden, cijfers en stukken een helder en juist beeld heeft gegeven. Als de inspecteur vindt dat hij toch nog onvoldoende inzicht heeft verkregen in het karakter van de besparingen en hoe zij aan [F] ten goede kwamen, had het op zijn weg gelegen om nadere vragen te stellen en dieper in te gaan op de voorbeelden die hem waren aangereikt dan wel andere voorbeelden aan de orde te stellen. Hij heeft dat nagelaten en die omstandigheid dient voor zijn rekening te blijven. 8.3.2.47. Belanghebbende heeft betwist dat het in de relatie van [F] met [D] zakelijk of gebruikelijk zou zijn achteraf een onderbouwing van gerealiseerde besparingen te geven. Ook op dit punt baseert de inspecteur zijn betoog op de stelling dat [D] een dienstverlener zou zijn. Zoals belanghebbende hiervoor heeft toegelicht, was [D] echter geen “supply-chain dienstverlener” zoals de inspecteur beweert, maar een producent en leverancier van tabaksproducten, zoals volgens belanghebbende ook zonneklaar blijkt uit de FGSA. De kostenbesparingen die [D] verwachtte te kunnen behalen, waren verdisconteerd in de prijzen per product die zij met toepassing van de in Schedule 2 bij de FGSA opgenomen regeling jaarlijks vooraf met [F] overeenkwam. Als [D] die besparingen wist te realiseren, leidde dat er automatisch toe dat zij haar verwachte winstmarges realiseerde. Daarvoor behoefde niets te worden aangetoond of onderbouwd. Slaagde zij er niet in haar besparingsdoelen te halen, dan was het gevolg daarvan dat de kostprijzen van haar producten hoger uitvielen dan zij had gecalculeerd, terwijl haar verkoopprijzen niet werden aangepast. De winst van [D] kwam dan onder druk te staan. De Raad merkt terecht op dat met het voorgestelde lid 3 niet zozeer is beoogd een wijziging in de bewijslastverdeling te bewerkstelligen, als wel om te bewerkstelligen dat voldoende informatie beschikbaar is om de zakelijkheid van de tussen gelieerde partijen tot stand gekomen verrekenprijzen te kunnen beoordelen. De memorie van toelichting is op dit punt aangepast.” 4.2.15. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel is onder meer het volgende vermeld (Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 3, blz. 21-22): “In het verlengde van de codificatie van het arm’s-lengthbeginsel is in het derde lid van artikel 8b een maatregel van administratieve aard opgenomen. Deze maatregel heeft – kort gezegd – betrekking op de beschikbaarheid van informatie die benodigd is om te beoordelen of de door de belastingplichtige gehanteerde prijzen en voorwaarden (verrekenprijzen) in gelieerde verhoudingen als zakelijk zijn aan te merken. (…) Ingeval de belastingplichtige duidelijk in gebreke blijft op het punt van het administratieve voorschrift, zal, gelet op de systematiek van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, de bewijslast met betrekking tot de zakelijkheid van de gehanteerde ver[reken]prijzen naar de belastingplichtige verschuiven. In dat geval moet de belastingplichtige aannemelijk maken dat de door hem gehanteerde verrekenprijs als een arm’s-lengthprijs kan worden aangemerkt. De belastingplichtige is hierbij vrij in de wijze waarop hij dit aannemelijk maakt. (…) Opgemerkt wordt dat de ingevolge dit lid te voeren administratie, een administratie is in de zin van artikel 52, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Dit houdt in dat de in die wet opgenomen bepalingen met betrekking tot het voeren van een administratie mede van toepassing zijn op de onderhavige administratie op het punt van de verrekenprijzen.” 4.2.16. In de nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel is onder meer het volgende opgemerkt (Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 5, blz. 34 en 37): “Administratieve maatregel zoals voorgesteld in het derde lid Door de leden van de fractie van de VVD wordt de vraag gesteld of een wijziging in de verdeling van de bewijslast wordt beoogd, ervan uitgaande dat door de belastingplichtige aan zijn administratieve verplichtingen wordt voldaan. Deze vraag kan ontkennend worden beantwoord. (…) De leden van de fracties van de VVD en het CDA stellen vragen over de omkering van de bewijslast. Gezien het feit dat de informatie die op basis van de door mij voorgestelde maatregel door de belastingplichtige beschikbaar moet worden gesteld noodzakelijk is voor de vaststelling van het arm's-lengthkarakter van de overeengekomen verrekenprijzen en dusdanig samenhangt met de bedrijfsvoering van de belastingplichtige dat deze niet of nauwelijks op een andere wijze dan via de belastingplichtige kan worden verkregen, acht ik omkering van de bewijslast gerechtvaardigd indien de belastingplichtige in gebreke blijft. De leden van de fractie van de VVD vragen tevens te bevestigen dat bij deze omkering van de bewijslast niet het overtuigende bewijs zal worden gevraagd dat de verrekenprijzen juist zijn, maar dat volstaan kan worden met de lichtere vorm van bewijs, te weten aannemelijk maken. Hierbij bevestig ik nogmaals mijn in de Memorie van Toelichting opgenomen toezegging dat volstaan kan worden met deze lichtere vorm van bewijs. Deze toezegging zal ik via een aanvulling op het verrekenprijsbesluit van 30 maart 2001 (IFZ 2001/295M) ook expliciet kenbaar maken aan de Belastingdienst. Een wettelijke vastlegging van mijn toezegging is niet noodzakelijk gezien het vertrouwensbeginsel dat in deze geldt.” 4.2.17. Het Hof is van oordeel dat uit de onder 4.2.14 tot en met 4.2.16 vermelde passages uit de wetgeschiedenis van artikel 8b van de Wet volgt dat met de in artikel 8b, derde lid, van de Wet opgenomen documentatieverplichting geen wijziging is beoogd van de in het algemeen geldende regels van bewijslastverdeling in belastinggeschillen. Dit betekent dat ook in verrekenprijsgeschillen in eerste instantie op de inspecteur de bewijslast rust, indien deze stelt dat een tussen gelieerde partijen overeengekomen verrekenprijs onzakelijk is, om (met inachtneming van hetgeen hierover in de onder 4.1.13 geciteerde passage uit de memorie van toelichting is opgemerkt) de feiten en omstandigheden aannemelijk te maken waaruit volgt dat de in de aangifte – als onderdeel van de omzet of kosten – opgenomen verrekenprijs onzakelijk is en dient te worden gecorrigeerd. Tot de in belastinggeschillen geldende regels van bewijslastverdeling behoort tevens de bewijsrechtelijke sanctie van artikel 27e AWR. Dit betekent dat het oordeel dat niet de vereiste aangifte is gedaan als bedoeld in artikel 27e AWR ook kan worden gebaseerd – indien aan de voorwaarden voor toepassing van deze bepaling is voldaan – op in de aangifte opgenomen verrekenprijzen die niet at arm’s length zijn. 4.2.18. De onder 4.2.15 en 4.2.16 vermelde gedeelten uit de wetsgeschiedenis waarnaar belanghebbende heeft verwezen, hebben naar het oordeel van het Hof alleen betrekking op de eventuele toepassing van artikel 27e AWR, in verbinding met artikel 52 AWR, indien niet is voldaan aan de in artikel 8b, derde lid, van de Wet vervatte documentatieverplichting. In het nader rapport (zie 4.2.14) is immers, naar aanleiding van de onder 4.2.13 weergegeven opmerkingen in het advies van de Raad van State, expliciet bevestigd dat met de introductie van de documentatieverplichting van artikel 8b, derde lid, van de Wet geen wijziging is beoogd in de gebruikelijke bewijslastverdeling in belastinggeschillen. De onder 4.2.15 en 4.2.16 geciteerde passages uit de wetsgeschiedenis en de daarin besproken lichtere vorm van bewijsrechtelijke sanctie (omkering en geen verzwaring van de bewijslast) hebben blijkens hun bewoordingen uitsluitend betrekking op de aan de niet-naleving van het voorschrift van artikel 8b, derde lid, van de Wet te verbinden gevolgen. Aangezien de inspecteur in de onderhavige zaken geen informatiebeschikking op de voet van artikel 52a, eerste lid, AWR heeft genomen wegens het niet voldoen aan de administratieplicht van artikel 8b, derde lid, van de Wet, komen de bewijsrechtelijke gevolgen van het onherroepelijk worden van een dergelijke beschikking in de onderhavige zaak niet aan de orde. In de wettekst en de wetsgeschiedenis zijn ook voor het overige geen aanknopingspunten te vinden voor de opvatting dat de vereisteaangiftedoctrine geen toepassing kan vinden in geval van verrekenprijscorrecties. 4.2.19. Voor zover belanghebbende tevens bedoeld heeft aan te voeren dat omkering en verzwaring van de bewijslast wegens het niet doen van de vereiste aangifte niet meer aan de orde kan komen indien de inspecteur op een eerder moment bewust heeft afgezien van het nemen van een informatiebeschikking op de voet van artikel 52a AWR, berust dit standpunt op een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 9 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1086, BNB 2021/138 en HR 13 oktober 2023, ECLI:NL:HR:2023:1336, BNB 2023/152). 4.2.20. In artikel 27e, eerste lid, AWR is onder meer bepaald dat indien de vereiste aangifte niet is gedaan, het beroep ongegrond wordt verklaard, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is (omkering en verzwaring van de bewijslast). Volgens vaste jurisprudentie kan bij inhoudelijke gebreken in de aangifte worden geoordeeld dat de vereiste aangifte als bedoeld in artikel 27e AWR niet is gedaan, indien aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast een of meer gebreken in de aangifte worden vastgesteld die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. De bewijslast ter zake rust op de inspecteur. Ook dat gebeurde automatisch, zonder nacalculatie of onderbouwing. De verwachte besparingen die in de inkoopprijzen van [F] waren ingecalculeerd kwamen haar ten goede, ongeacht of [D] de verwachte besparingen waarmaakte. Volgens belanghebbende is dat de normale gang van zaken tussen onafhankelijke leveranciers en hun afnemers. De derdencontracten met dienstverleners waarop de inspecteur heeft gewezen (onder meer met DHL/Exel, Exel Europe Ltd. (hierna: Exel) en [bedrijfsnaam 32] Ltd. (hierna: [bedrijfsnaam 32] )) kunnen niet als vergelijkingsmateriaal dienen, omdat [D] geen dienstverlener was en de door [D] in de waardeketen uitgeoefende functies en daarbij gelopen risico’s bovendien veel complexer waren en hoogwaardige deskundigheid op verschillende gebieden vereisten. 8.3.2.48. Met zijn opmerking dat belanghebbende met haar toelichting op het in de FGSA opgenomen prijsmechanisme zelf de onzakelijkheid van de in de FGSA aan [D] toegekende profit split heeft geïllustreerd, omdat het prijzensysteem dus al een incentive bevatte voor [D] om de verwachte besparingen te realiseren en [D] met de in haar productprijzen ingeprijsde besparingsdoelen reeds afdoende werd beloond, heeft de inspecteur volgens belanghebbende niet het juiste begrip van het prijsmechanisme van de FGSA. De profit split gaf [D] wel degelijk een incentive om te streven naar lagere kostprijzen, omdat de winst van [F] waar zij voor 7% in meedeelde het saldo is van de omzet die de distributiemaatschappijen wisten te behalen en de kostprijs die door [D] zo laag mogelijk werd gehouden. Wanneer zij in de onderhandelingen voorafgaand aan het jaar akkoord ging met lagere prijzen, steeg daardoor de gebudgetteerde winst van [F] en doordat [D] recht had op de profit split, profiteerde zij daar zelf van mee. De vraag waar het onderhavige geschilpunt om draait, is of de totale vergoeding die [D] ontving voor de producten die zij leverde, hoger is dan vergelijkbare leveranciers van vergelijkbare producten krijgen. Zoals zij hiervoor reeds heeft uiteengezet, blijkt uit de door haar overgelegde benchmarkstudies dat dit niet het geval is en dat de prijzen die [D] in rekening brengt zakelijk zijn, aldus belanghebbende. Cost-plus beloning 8.3.2.49. Belanghebbende heeft, in aanvulling op haar hiervoor weergegeven argumentatie, in eerste aanleg verwezen naar de onderbouwing van haar standpunt dat de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat het in de FGSA overeengekomen cost-plus percentage van 12 dient te worden verlaagd tot 6; de met derden afgesloten contracten waar de inspecteur in dit verband op wijst (met DHL/Exel, Eel en [bedrijfsnaam 32] ) kunnen niet als vergelijkingsmaatstaf dienen, omdat de aard van de op grond van deze contracten verrichte diensten volstrekt onvergelijkbaar is met de aanzienlijk veelomvattender werkzaamheden en de daarbij gelopen risico’s van [D] . Daarnaast heeft belanghebbende verwezen naar de door haar overlegde TP-rapporten, waarin de zakelijkheid van het in de FGSA overeengekomen cost-plus percentage aan de hand van objectieve derdengegevens is onderbouwd. 8.3.2.50. Over het standpunt van de inspecteur dat een zakelijke beloning voor de door [D] verrichte werkzaamheden niet hoger kan worden gesteld dan een 6% winstopslag uitsluitend over haar operationele kosten – en dus niet over de waarde van de grondstoffen en halffabricaten die zij inkocht van onder andere [S] – heeft belanghebbende nog het volgende aangevoerd. Belanghebbende heeft dit standpunt van de inspecteur betwist en er daarbij vanaf het begin van de procedure op gewezen (onder meer in haar tiendagenstuk in eerste aanleg van 30 september 2020) dat de inspecteur aan de hand van een eigen benchmarkonderzoek aannemelijk dient te maken dat de door [D] gehanteerde verrekenprijzen onzakelijk hoog waren. De inspecteur heeft hierop in zijn tiendagenstuk van 30 oktober 2020 gereageerd met een verwijzing naar de vaste gedragslijn binnen het [A] -concern om voor dienstverlening binnen de groep een cost-plus vergoeding te hanteren van 6% en hij heeft daaraan toegevoegd dat hij de benchmark daarvoor niet in twijfel trekt, zodat hij geen enkele belemmering ziet om bij de berekening van de correctie daarbij aan te sluiten. 8.3.2.51. Belanghebbende leidt uit deze mededeling van de inspecteur af dat hij zijn standpunt heeft gebaseerd op de benchmarkstudie die het [A] -concern heeft gemaakt om haar standaard 6% winstopslag voor ondersteunende diensten te onderbouwen. Belanghebbende heeft erop gewezen dat in deze benchmarkstudie (het Global Services benchmarkrapport van juli 2009, zie onder 8.1.7) niet is geconcludeerd dat elke cost-plus beloning van meer dan 6% onzakelijk is. In de conclusie van dit TP-rapport (blz. 7) is vermeld dat de interkwartiele range, die volgens het standpunt van de inspecteur moet worden aangehouden, loopt van 1,5% tot 10,6%. Indien zou worden geoordeeld – conform het standpunt van belanghebbende – dat de gehele range zakelijk is, zou (gelet op de vermelde ‘Upper Decile’ van 19,7%) de conclusie moeten zijn dat ook een winstopslag van 20% nog acceptabel is. 8.3.2.52. Belanghebbende betwist niet dat in het [A] -concern voor bepaalde ondersteunende taken een standaard winstopslag wordt gehanteerd van 6%, maar zij heeft zelf de supply-chainactiviteiten van [D] nooit als ondersteunend beschouwd. Maar ook als het Hof de inspecteur zou volgen in zijn opvatting dat [D] en [S] wél in de categorie ‘risicovrije ondersteuning’ vallen, dan nog kan volgens belanghebbende niet worden ontkend dat de complexe en veelomvattende werkzaamheden die door [D] en [S] werden verricht een geheel heel ander soort ‘ondersteuning’ betreffen dan bijvoorbeeld financiële administratie, human resources of juridische zaken. Daarom neemt belanghebbende subsidiair het standpunt in dat, als het Hof van oordeel zou zijn dat een arm’s length-beloning voor [D] niet meer kan bedragen dan een winstopslag over haar operationele kosten, zij niet gehouden kan worden aan de 6% winstopslag die het [A] -concern hanteert voor andere vormen van ‘ondersteuning’ en dat zij de vrijheid zou moeten hebben elke winstopslag te hanteren die binnen de zakelijke bandbreedte ligt. De correcties van de inspecteur zouden dan moeten uitgaan van een cost-plus van 20% in plaats van 6%, zo stelt belanghebbende. Verrekenprijscorrectie [E] - [D] . Inhoudelijke geschilpunten 8.3.3.1. Zoals hiervoor onder 8.3.1.1 is weergegeven, is belanghebbende van mening dat de rechtbank zonder omkering en verzwaring van de bewijslast niet tot haar oordeel had kunnen komen over de door de inspecteur aangebrachte correctie op de door [E] met ingang van 1 april 2012 van [D] ontvangen toll manufacturing-vergoeding en dat de beslissing van de rechtbank alleen al om die reden niet in stand kan blijven. Belanghebbende heeft over dit geschilpunt voorts – samengevat weergegeven – het volgende aangevoerd. Verdeling functies en risico’s [E] - [D] voor en na 1 april 2012 8.3.3.2. Belanghebbende heeft gesteld niet te begrijpen hoe de rechtbank tot het oordeel is gekomen dat zij (belanghebbende) niet inhoudelijk is ingegaan op de stelling van de inspecteur dat de verdeling van functies en risico's tussen [E] en [D] bij de overgang van contract manufacturing naar toll manufacturing (per 1 april 2012) nagenoeg ongewijzigd is gebleven. Belanghebbende is van mening dat zij in haar processtukken in eerste aanleg uitvoerig is ingegaan op de verdeling van functies en risico's voor en na 1 april 2012. Belanghebbende heeft op dit punt verwezen naar de motivering van haar beroepschrift in eerste aanleg en haar opmerkingen bij het verweerschrift in eerste aanleg van de inspecteur in productie 1 bij haar tiendagenstuk van 30 september 2020. In die stukken heeft zij onder andere voorbeelden gegeven van afdelingen (demand planning, production scheduling, new products introduction) die geheel bij [E] zijn verdwenen. Tevens is vereist dat het bedrag van de belasting dat als gevolg van de hiervoor bedoelde gebreken niet zou zijn geheven, op zichzelf beschouwd aanzienlijk is. Bij de beoordeling of aan deze maatstaf is voldaan, dienen alle feiten en omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen (zie onder meer HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1083, BNB 2015/176, r.o. 2.3.2 en HR 17 augustus 2018, ECLI:NL:HR:2018:1312, BNB 2018/199, r.o. 2.3.2). 4.2.21. De opvatting van belanghebbende dat de onder 4.2.20 beschreven toetsing aan het zogenoemde relatief en absoluut omvangrijk-criterium niet kan worden toegepast in geval van verrekenprijscorrecties omdat het vaststellen van verrekenprijzen geen exacte wetenschap is en gebaseerd is op de open norm ‘at arm’s length’(zie 4.2.2) is onjuist. Zoals onder 4.1.15 is overwogen, is in de wetsgeschiedenis opgemerkt dat in de meeste gevallen sprake zal zijn van bepaalde marges (een bandbreedte) waarbinnen de in soortgelijke situaties tussen onafhankelijke partijen tot stand gekomen prijs zich bevindt en dat de inspecteur in die gevallen pas tot correctie van de door de belastingplichtige in aanmerking genomen verrekenprijs zal kunnen overgaan als die prijs zich buiten de daarbij in acht te nemen bandbreedte bevindt. Dit betekent echter niet dat niet meer getoetst zou kunnen worden aan het relatief en absoluut omvangrijk-criterium. Bij de toetsing of hieraan is voldaan dienen, zoals hiervoor overwogen, alle feiten en omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen. Daartoe behoort ook de bij een verrekenprijscorrectie eventueel in acht te nemen bandbreedte. Indien de inspecteur dan bijvoorbeeld de feiten en omstandigheden aannemelijk maakt waaruit volgt dat de door de belastingplichtige in zijn aangifte in aanmerking genomen verrekenprijs zich buiten de daarbij in acht te nemen bandbreedte bevindt is het mogelijk dat hij tevens aannemelijk maakt dat is voldaan aan het relatief en absoluut omvangrijk-criterium. Dat kan hij doen door bijvoorbeeld een vergelijking te maken tussen de ingevolge de aangifte verschuldigde belasting en de verschuldigde belasting indien daarbij de naastgelegen verrekenprijs wordt aangehouden die zich nog net wel binnen de bandbreedte bevindt. Indien het verschil aan aldus berekende belasting voldoet aan het relatief en absoluut-criterium, kan (indien aan de overige voorwaarden voor toepassing van artikel 27e AWR is voldaan) de conclusie zijn dat belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan als bedoeld deze bepaling. Voor een dergelijke conclusie is dus niet vereist dat de inspecteur de feiten en omstandigheden aannemelijk maakt waaruit volgt dat slechts één verrekenprijs (zonder daarbij in acht te nemen bandbreedte) in overeenstemming met de waarde in het economische verkeer is. 4.2.22. Overigens merkt het Hof op (zoals hiervoor onder 4.1.16 is overwogen) dat in verrekenprijsgeschillen niet in alle gevallen een dergelijke bandbreedte in acht behoeft te worden genomen. In volgens de wetsgeschiedenis zeer incidentele gevallen zal in soortgelijke situaties tussen onafhankelijke partijen een specifieke prijs resulteren. In dergelijke gevallen kan de toets of de belastingplichtige de vereiste aangifte als bedoeld in artikel 27e AWR heeft gedaan, dan inhouden dat de inspecteur aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast aannemelijk dient te maken welke verrekenprijs/verrekenprijzen zakelijk is/zijn en tevens dat de in de aangifte opgenomen verrekenprijzen daarvan (wat betreft de ingevolge de aangifte verschuldigde belasting vergeleken met de ingevolge de aangifte na correctie van de verrekenprijzen verschuldigde belasting) zowel absoluut als relatief aanzienlijk afwijken. 4.2.23. Omkering en verzwaring van de bewijslast heeft volgens vaste jurisprudentie betrekking op de gehele aanslag (de uitspraak op bezwaar); de belastingplichtige dient overtuigend aan te tonen dat, en zo ja, in hoeverre, de uitspraak op bezwaar onjuist is. Voorts heeft omkering en verzwaring van de bewijslast met betrekking tot de mogelijkheid tot het leveren van tegenbewijs ter zake van het ingevolge artikel 8b van de Wet ontstane bewijsvermoeden van de gelieerdheid tussen de betrokken lichamen als oorzaak van het onzakelijke handelen (zie 4.1.20) tot gevolg dat belanghebbende de feiten of omstandigheden die meebrengen dat redelijkerwijs moet worden getwijfeld aan de juistheid van het genoemde bewijsvermoeden overtuigend dient aan te tonen. 4.2.24. Ingeval reeds vanwege een bepaalde correctie is geoordeeld dat de vereiste aangifte niet is gedaan, met als gevolg dat de toetsing aan het relatief en absoluut-criterium niet meer ten aanzien van iedere andere in dezelfde belastingaanslag (uitspraak op bezwaar) begrepen correctie aan de orde komt, maakt, anders dan belanghebbende stelt, nog niet dat de bewijssanctie ongeschikt zou zijn voor toepassing in verrekenprijsgeschillen. Het Hof verwerpt het standpunt van belanghebbende dat omkering van de bewijslast in geval van verrekenprijscorrecties achterwege dient te blijven omdat zij daardoor in een onmogelijke bewijspositie zou komen te verkeren en omkering (per definitie) disproportioneel uitwerkt. Naar het oordeel van het Hof is het voor belanghebbende niet bij voorbaat onmogelijk om aan de hand van door haar over te leggen en toe te lichten bewijsmiddelen overtuigend aan te tonen dat de door haar overeengekomen verrekenprijzen at arm’s length zijn. Bovendien dient te worden getoetst, indien de inspecteur de feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt waaruit volgt dat belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan, of de tekortkomingen in de aangifte(n) voldoende zwaarwegend zijn om toepassing van de bewijsrechtelijke sanctie van de omkering van de bewijslast te rechtvaardigen. Daarnaast geldt ook ten aanzien van de overige in de belastingaanslag (uitspraak op bezwaar) betrokken correcties dat de inspecteur nog steeds moet uitgaan van een schatting naar redelijkheid met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, die niet willekeurig mag zijn. De door belanghebbende gestelde omstandigheid dat de inspecteur bij het opleggen van de belastingaanslagen over alle relevante informatie beschikte kan een rol spelen bij de beoordeling van de redelijkheid van de schatting; het Hof verwijst naar hetgeen hierover onder 4.2.31 is overwogen. 4.2.25. Inhoudelijke gebreken in de aangifte leiden alleen tot de conclusie dat de vereiste aangifte niet is gedaan indien de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven (zie onder meer HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1083, BNB 2010/47). In dit verband betekenen de woorden ‘zich ervan bewust moest zijn’ niet hetzelfde als ‘weten’. Bij de beoordeling van de vraag of de vereiste aangifte is gedaan, betekenen deze woorden dat, ook als de aangifteplichtige niet wist (en zich dus ook niet ervan bewust was) dat door inhoudelijke gebreken in zijn aangifte een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven, aan dit criterium kan zijn voldaan als hij zich daarvan in de gegeven omstandigheden wel bewust had moeten zijn, in die zin dat hij dit had behoren te weten (zie HR 8 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:526, BNB 2022/68, r.o. 3.4.3). Bij de vereiste bewustheid geldt dat kennis en inzicht van personen aan wie een belastingplichtige het doen van aangifte overlaat of die de belastingplichtige anderszins behulpzaam zijn geweest bij de nakoming van zijn verplichting tot het doen van aangifte, in dit verband aan die belastingplichtige moeten worden toegerekend (zie HR 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0663, BNB 2012/227). 4.2.26. De inspecteur heeft terecht erop gewezen dat het bewustheidsvereiste bij de toetsing of de vereiste aangifte is gedaan is geobjectiveerd in de onder 4.2.25 omschreven zin. Zij heeft er verder op gewezen dat in directe samenhang met de overgang naar toll manufacturing het supply-chainpersoneel van [E] met ongeveer een kwart is ingekrompen en zij stelt te hebben onderbouwd dat [D] vanaf 1 april 2012 alle functies en risico's met betrekking tot inkoop van grondstoffen en materialen, voorraden, valuta en productkwaliteit heeft overgenomen van [E] . 8.3.3.3. Naar de mening van belanghebbende gaat de inspecteur met zijn standpunt dat de tollvergoeding die [E] met ingang van 1 april 2012 op grond van de 'Toll Manufacturing Agreement' (hierna: TMA) in rekening brengt aan [D] te laag is omdat er bij de overgang van contract manufacturing naar het tollmodel niets zou zijn veranderd, ten onrechte voorbij aan de met ingang van 1 april 2012 gewijzigde functies en daarbij gelopen risico’s van [D] respectievelijk [E] . Bovendien is de inspecteur volgens belanghebbende niet inhoudelijk ingegaan op de zakelijkheid van de tollvergoeding als zodanig en evenmin op de prijs die [E] tot en met maart 2012 op grond van de ‘Contract Manufacturing Agreement’ (hierna: CMA) kreeg voor haar producten; het standpunt van de inspecteur is alleen gebaseerd op een vergelijking tussen de twee overeenkomsten. 8.3.3.4. Het onder 8.1.22 vermelde TP-rapport [E] bevat een omschrijving van de functies en risico's van [E] zowel onder de CMA in het eerste kwartaal van 2012 als onder de TMA vanaf 1 april 2012. Daaruit blijkt volgens belanghebbende dat [E] vóór 1 april 2012 zelf verantwoordelijk was voor de planning, de inkoop van tabak en andere materialen, en voor opslag en transport van zowel grondstoffen als gereed product. Zij droeg alle met die verantwoordelijkheden verbonden risico's, bijvoorbeeld het risico dat door onjuiste planning te veel of juist te weinig werd ingekocht. Andere voorbeelden zijn prijs- en valutarisico's aan de inkoopzijde en het risico van schade tijdens opslag en transport. [E] realiseerde bijvoorbeeld in de jaren 2007 tot en met 2011 jaarlijks valutaresultaten variërend van € 3.388.000 verlies in 2007 tot € 657.000 winst in 2009. Onder de TMA zijn die functies en risico's overgegaan op [D] . Dat er per 1 april 2012 niets veranderd zou zijn, zoals de inspecteur stelt, is dus niet juist. Daaraan doet niet af dat sommige andere aspecten, zoals de fysieke goederenstroom en de verantwoordelijkheid van [E] voor het productieproces zelf, onveranderd zijn gebleven. [D] heeft met ingang van 1 april 2012 de planning en inkoopfuncties geheel van [E] overgenomen, evenals de aan die functies gekoppelde risico's. Van de voorheen door [E] uitgeoefende logistieke functies is alleen het magazijnbeheer en de afhandeling van Nederlandse douaneformaliteiten overgebleven. Voor deze lokale opslagdiensten en de afhandeling van de douaneverplichtingen ontving [E] een mark-up van 6% over haar gebudgetteerde kosten ter zake daarvan, welke in de onderhavige procedure niet in geschil is. Omdat [D] op grond van de TMA met ingang van 1 april 2012 eigenaar werd en bleef van alle voorraden grondstoffen, halffabricaten en gereed product, droeg zij bovendien, anders dan voorheen, alle voorraadrisico's. 8.3.3.5. De inspecteur daarentegen neemt het standpunt in dat de risico’s met betrekking tot de goederen (prijs- en bezettingsrisico) voor en na 1 april 2012 bij de eindmarkten lagen. Daarmee stelt de inspecteur dat de risico's die volgens de TMA zijn overgegaan van [E] naar [D] , in werkelijkheid zowel vóór als na 1 april 2012 voor deze vennootschappen niets voorstelden, omdat zij in feite werden gedragen door de eindmarkten (waaronder [F] ). Belanghebbende betwist dat de hiervoor genoemde risico's door de eindmarkten werden en/of worden gedragen. De eindmarkten betaalden niet voor beschadigde of bedorven grondstoffen en producten, en evenmin voor eventuele overcapaciteit die werd veroorzaakt door fouten in de planning van [D] (of voorheen [E] ). Doordat de prijzen die [D] in rekening bracht vooraf werden vastgesteld op basis van gebudgetteerde kostprijzen, droeg [D] (en niet de eindmarkten) het risico van prijs- en valutaschommelingen op de inkoopmarkten. 8.3.3.6. Als de inspecteur met zijn onder 8.3.3.5 beschreven standpunt wél gelijk zou hebben, dan zou de conclusie naar de mening van belanghebbende nog steeds niet moeten zijn dat [E] in de periode vanaf 1 april 2012 (op grond van de TMA) te laag werd beloond, maar juist dat zij in de periode vóór 1 april 2012 (op grond van de CMA) een onzakelijk hoge prijs ontving voor haar producten. Tot 1 april 2012 werd [E] immers beloond met een winstopslag van 10% over de inkoopprijzen van grondstoffen en halffabricaten; in de opvatting van belanghebbende terecht, omdat zij tot 1 april 2012 met de inkoop, het transport en de opslag daarvan risico's liep. Als het standpunt van de inspecteur zou worden gehonoreerd dat de eindmarkten ook vóór 1 april 2012 deze risico’s liepen, zou de conclusie moeten zijn dat [E] in de periode vóór 1 april 2012 een onzakelijk hoge verrekenprijs ontving, aangezien het niet zakelijk is om een winstopslag over de kostprijs van voorraden en grondstoffen toe te kennen als [E] ter zake geen risico liep. 8.3.3.7. De inspecteur heeft voor de onderbouwing van zijn standpunt verwezen naar bijlage 14 bij zijn verweerschrift in eerste aanleg voor de jaren 2012 en 2013. Naar de mening van belanghebbende is de in bijlage 14 opgenomen selectie van passages uit het TP-rapport [E] onvolledig en op onderdelen onjuist. Zo suggereert de inspecteur bijvoorbeeld dat [E] ook na 1 april 2012 de kosten droeg van de verzekering van de voorraden, terwijl in artikel 10.1 van de TMA expliciet is bepaald dat [E] weliswaar zorg zal dragen voor die verzekeringen, maar dat zal doen voor rekening en risico van [D] . Daarnaast is van belang dat [E] na 1 april 2012 weliswaar operationeel verantwoordelijk is gebleven voor het productieproces (waar de inspecteur op heeft gewezen), maar dat de risico's ervan door de in de TMA opgenomen prijsaanpassingsclausule bijna volledig zijn verlegd naar [D] . Artikel 8.5.2 van de TMA voorziet namelijk in een prijsaanpassing achteraf als de gerealiseerde winst (‘profit on actual costs’) minder dan 8% van de werkelijk gemaakte kosten bedraagt of meer dan 12%. Dat betekent dat [E] achteraf werd gecompenseerd als zij minder efficiënt – tegen hogere kosten – produceerde of als zij er niet in was geslaagd de gespecificeerde kwaliteit te leveren tegen de gebudgetteerde kostprijs. Zij liep dus, in tegenstelling tot wat de inspecteur hierover beweert, geen efficiency- en kwaliteitsrisico (behalve bij afwijkingen die vallen binnen de 8-12% bandbreedte), aldus belanghebbende. 8.3.3.8. Het toll-model dat het [A] -concern in april 2012 voor de relatie tussen [D] en [E] heeft ingevoerd en waarbij de fabriek alleen een winstopslag krijgt over haar eigen operationele kosten en niet over de inkoopprijzen van grondstoffen en halfabricaten, is naar de mening van belanghebbende al sinds vele jaren wereldwijd het meest gebruikelijke verrekenprijsmodel voor industriële productie. Het [A] -concern heeft dit model in de afgelopen tien jaar geleidelijk ingevoerd voor al haar (overgebleven) productiemaatschappijen in [regio] en hanteert het in voorkomende gevallen ook in haar relaties met derden. Belanghebbende merkt op dat Nederland het enige land is waar die praktijk tot een geschil met de fiscus heeft geleid. Vergelijking met productieovereenkomst [bedrijfsnaam 31] S.á.r.l. 8.3.3.9. Ook los van de vergelijking van de functies en risico’s van [E] voor en na de reorganisatie per 1 april 2012 staat naar de mening van belanghebbende voldoende vast dat de vergoeding die [E] met ingang van 1 april 2012 van [D] ontving objectief zakelijk is. Dat is volgens belanghebbende uitvoerig onderbouwd in het TP-rapport [E] . Dat rapport berust mede op een vergelijking met een productieovereenkomst tussen [D] en [bedrijfsnaam 31] S.á.r.l. Echter, onjuist is zijn standpunt dat bij verrekenprijzen in gelieerde verhoudingen die zich buiten de in de wetsgeschiedenis van artikel 8b van de Wet bedoelde marges bevinden per definitie is voldaan aan het bewustheidsvereiste als bedoeld in het leerstuk van de vereiste aangifte. De in de wetsgeschiedenis van artikel 8b van de Wet vermelde objectivering van de bewustheid heeft uitsluitend betrekking op het onzakelijke handelen in gelieerde verhoudingen. Deze objectivering houdt in, zoals hiervoor onder 4.1.14 en 4.1.15 is overwogen, dat in geval van tussen gelieerde lichamen overeengekomen verrekenprijzen die afwijken van hetgeen onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, het onzakelijke handelen in beginsel (behoudens te leveren tegenbewijs, zie 4.1.17 en 4.1.18) wordt verklaard door de gelieerdheid van de betrokken lichamen en de conclusie dan is dat de betrokken gelieerde partijen zich ervan bewust hadden moeten zijn dat de prijsstelling niet als zakelijk is aan te merken. Bij de toetsing aan het bewustheidsvereiste in het kader van de vereiste aangifte moet evenwel worden getoetst of de desbetreffende belastingplichtige zelf ten tijde van het indienen van de aangifte zich ervan bewust was (of had moeten zijn) dat door inhoudelijke gebreken in zijn aangifte een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven (dan wel dat die bewustheid aan hem kan worden toegerekend, zie 4.2.25), hetgeen een ander voorwerp en een ander tijdstip van toetsing inhoudt (ten tijde van het indienen van de aangifte) dan bij het geobjectiveerde bewustheidsvereiste in het kader van artikel 8b van de Wet. Pleitbaar standpunt 4.2.27. Voorts dient in dit verband te worden beoordeeld of belanghebbende zich terecht erop heeft beroepen dat zij ten tijde van de indiening van de aangiften Vpb voor de in geschil zijnde jaren beschikte over een pleitbaar standpunt. Dat is het geval indien het standpunt van de belastingplichtige gebaseerd kan worden op een pleitbare uitleg van het (fiscale) recht, in die zin dat de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte – naar objectieve maatstaven gemeten – redelijkerwijs kon en mocht menen dat deze uitleg en daarmee de door hem gedane aangifte juist was. In zo’n geval kan, net zomin als bij het ontbreken van de onder 4.2.25 omschreven wetenschap of bewustheid, niet worden gezegd dat de belastingplichtige de vereiste aangifte niet heeft gedaan (zie HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:970, BNB 2020/108, r.o. 3.1.4). 4.2.28. Indien belanghebbende met haar onder 4.2.5 (derde volzin) weergegeven standpunt heeft willen aanvoeren dat ook in gevallen waarin de inspecteur met betrekking tot een specifieke correctie (of correcties) op de aangifte aannemelijk heeft gemaakt dat aan alle toepassingsvoorwaarden van artikel 27e AWR is voldaan de omkering van de bewijslast in elk geval niet van toepassing is op de correctie(s) waarop de omkering is gebaseerd, faalt dit standpunt, aangezien het berust op een onjuiste rechtsopvatting. Indien de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 27e AWR is voldaan, kan de inspecteur de door hem bij het opleggen van de belastingaanslag in aanmerking te nemen correctie (en de hierop gevolgde uitspraak op bezwaar) vervolgens baseren op een redelijke schatting. Deze schatting kan (afhankelijk van de vraag in hoeverre de inspecteur beschikt over de gegevens om tot het opleggen van de belastingaanslag over te kunnen gaan) ruwer zijn en ter zake van dezelfde correctie in een hoger correctiebedrag resulteren dan het bedrag dat door de inspecteur aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast aannemelijk is gemaakt (vgl. HR 5 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1863, BNB 2018/101). 4.2.29. Over het standpunt van belanghebbende dat omkering en verzwaring van de bewijslast in het onderhavige geval een ‘criminal charge’ vormt in de zin van artikel 6 EVRM en dat ook om die reden de toepassing ervan achterwege dient te blijven, oordeelt het Hof als volgt. In zijn arrest van 8 juli 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA2337, BNB 1998/326, heeft de Hoge Raad – voor zover hier van belang – het volgende overwogen: “3.3. In de eerste plaats miskent het oordeel van het Hof volgens het middel de rechtspraak inzake artikel 6 van het Europese verdrag voor de rechten van de mens (hierna: EVRM), in het bijzonder die met betrekking tot het zogenaamde nemo tenetur-beginsel. Dit betoog gaat echter niet op. Ten tijde dat het aangiftebiljet aan belanghebbende werd uitgereikt, was inderdaad, zoals hij stelt, sprake van een 'criminal charge' tegen hem. Die omstandigheid onthief hem echter niet van de voor ieder aan wie een aangiftebiljet is uitgereikt geldende plicht aangifte te doen. De door de in het middel bedoelde rechtspraak bestreken vraag of, en zo ja in hoeverre, van aldus verkregen gegevens gebruik mag worden gemaakt in een strafzaak of bij het opleggen van een verhoging, is in deze zaak niet aan de orde. Ook is de uit artikel 29, lid 2, AWR voortvloeiende omkering en verzwaring van de bewijslast, anders dan het middel nog betoogt, geen strafsanctie in de zin van artikel 6 van het EVRM. Het is een dwangmiddel van administratiefrechtelijke aard, gericht op het bevorderen van juiste en volledige aangiften, niet een maatregel met een afschrikwekkend of bestraffend karakter. Voorzover de maatregel al een zodanige werking heeft, blijft de primaire strekking zozeer overwegen, dat de sanctie niet 'criminal' in de hier bedoelde zin kan worden genoemd.” Naar het oordeel van het Hof hebben deze overwegingen van de Hoge Raad over de aard van de bewijsrechtelijke sanctie van de omkering en verzwaring van de bewijslast (evenals r.o. 3.3 van het arrest HR 23 december 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA2270, BNB 1999/78) een algemene strekking en zijn zij niet – zoals belanghebbende stelt – uitsluitend relevant voor gevallen waarin geen aangifte is gedaan. Het Hof ziet ook naar de huidige stand van het recht geen aanleiding hierover anders te oordelen. 4.2.30. Op zich heeft belanghebbende terecht aangevoerd dat de bewijsrechtelijke sanctie van de omkering en verzwaring van de bewijslast enerzijds als doel heeft om bij inhoudelijke gebreken in de aangifte de daardoor mogelijk ontstane bewijsproblemen van de inspecteur om de aanslag naar het juiste bedrag te kunnen vaststellen te mitigeren en anderzijds als strekking heeft te bevorderen dat belastingplichtigen hun verplichting om duidelijk, stellig en zonder voorbehoud een inhoudelijk juiste aangifte te doen (en een juiste en volledige administratie te voeren) na te komen. Dit betekent echter niet dat in gevallen waarin de inspecteur ten tijde van het vaststellen van de belastingaanslag over alle relevante informatie beschikt, de overwegende strekking van de omkering van de bewijslast (een dwangmiddel van administratiefrechtelijke aard, zie de onder 4.2.29 opgenomen rechtsoverweging uit het arrest BNB 1998/326) wijzigt en toepassing van de omkering als een ‘criminal charge’ moet worden aangemerkt. Overigens heeft de inspecteur in de onderhavige procedure betwist (ter zake van de correcties factoring fees en [F] -exit) dat belanghebbende hem voorafgaand aan het opleggen van de belastingaanslagen alle daarvoor relevante informatie heeft verstrekt. Bewijssanctie en vergrijpboeten 4.2.31. Wat betreft de door belanghebbende gesignaleerde samenloop (bij de correcties factoring fees en [F] -exit) van de door de inspecteur gestelde omkering van de bewijslast en het opleggen van vergrijpboeten overweegt het Hof als volgt. (hierna: [bedrijfsnaam 31] ), een externe partij die in opdracht van [D] sigaretten produceert en die evenals [E] een winstopslag in rekening brengt van 10% over haar vaste kosten, arbeid en overige variabele kosten, maar niet over de kosten van grondstoffen. Belanghebbende verwijst op dit punt naar paragraaf 5.2.1 van het TP-rapport [E] en op productie 5 bij haar tiendagenstuk in eerste aanleg van 30 september 2020, die een kopie bevat van de ‘Contract Manufacture Agreement’ van 1 juli 2008 tussen [D] en [bedrijfsnaam 31] . Zij wijst erop dat uit artikel 7, in samenhang gelezen met Schedule 4 van die overeenkomst blijkt dat de 10% winstopslag van [bedrijfsnaam 31] slechts wordt berekend over de vaste en variabele productiekosten en dat over de kosten van grondstoffen en materialen geen winstopslag wordt berekend. Belanghebbende heeft het standpunt ingenomen dat alleen al op grond van dit vergelijkbare contract moet worden vastgesteld dat de TMA onder zakelijke voorwaarden is aangegaan. 8.3.3.10. Naar de mening van belanghebbende heeft de inspecteur ten onrechte gesteld dat het contract van [D] met [bedrijfsnaam 31] niet vergelijkbaar is met de tussen [D] en [E] gesloten TMA, waarbij de inspecteur de volgende argumenten heeft aangevoerd: ( i) uit artikel 5.5 van de overeenkomst zou blijken dat [bedrijfsnaam 31] slechts overtollige productiecapaciteit benutte, die zij niet nodig had voor haar eigen producten; en (ii) [bedrijfsnaam 31] zou op grond van artikel 8.1 van de overeenkomst jaarlijks haar Base Conversion Fee mogen verhogen met een inflatiecorrectie. 8.3.3.11. Met betrekking tot het eerste punt stelt belanghebbende dat de door de inspecteur aangehaalde bepaling niet meer inhoudt dan dat [bedrijfsnaam 31] niet gehouden is te voldoen aan bestellingen van [D] die het voor een bepaalde maand gereserveerde volume te boven gaan. Volgens belanghebbende is dat een gebruikelijke en praktische bepaling, aangezien geen enkele fabriek per direct zijn productievolumes kan aanpassen. Ook de overeenkomst tussen [D] en [E] bevat de bepaling dat beide partijen bij het plaatsen en uitvoeren van orders gebonden zijn aan de ‘Group's planning cycle’. De jaarlijkse aanpassing van de Base Conversion Fee (het tweede punt) is volgens belanghebbende eerder een nadeel voor [bedrijfsnaam 31] dan een voordeel. Als haar kosten stijgen met een percentage dat de inflatie te boven gaat, worden die hogere kosten door [D] niet vergoed. Overigens is de impact van deze bepaling hoe dan ook beperkt omdat de overeenkomst na de eerste drie jaar jaarlijks kan worden opgezegd. Naar de mening van belanghebbende is de rechtbank dan ook ten onrechte ervan uitgegaan dat de beide contracten niet vergelijkbaar zijn. 8.3.3.12. De inspecteur heeft volgens belanghebbende ten onrechte een vergelijking gemaakt met het derdencontract met [bedrijfsnaam 37] Company (hierna: [bedrijfsnaam 37] ). De inspecteur veronderstelt dat de door [E] uitgeoefende functies (ook na 1 april 2012) met name overeenkomen met de situatie van [bedrijfsnaam 37] en dat de situatie van [E] (meer) afwijkt van de situatie bij [bedrijfsnaam 31] , er op neerkomende dat [bedrijfsnaam 31] [A] 'erbij' doet, terwijl [E] slechts één opdrachtgever heeft. Het verschil tussen [bedrijfsnaam 31] en [bedrijfsnaam 37] blijkt volgens belanghebbende uit onderdeel 8 (blz. 37) van het TP-rapport 2012 ex ante. In het geval van [bedrijfsnaam 31] worden Leaf en WMS aangeleverd door [D] en verleent [bedrijfsnaam 31] alleen manufacturing services (evenals [E] met ingang van 1 april 2012, na inwerkingtreding van de TMA), terwijl in het contract met [bedrijfsnaam 37] de fabriek zelf zorgt voor Leaf en WMS. 8.3.3.13. De conclusie van belanghebbende is dat de verrekenprijscorrectie [E] - [D] – ook in geval van omkering en verzwaring van de bewijslast – volledig dient te vervallen. Reactie op subsidiair standpunt inspecteur (eindafrekeningswinst) 8.3.4.1. Het subsidiaire standpunt van de inspecteur komt er volgens belanghebbende op neer dat het accepteren in 2012 van de nieuwe verrekenprijzen door [F] respectievelijk [E] en het aanvaarden in 2015 door [F] van een hogere (10%) profit split impliceert – indien het Hof deze verrekenprijzen als zakelijk zou aanmerken – dat deze vennootschappen aan [D] toekomstige winstcapaciteit hebben overgedragen en dat zij geacht moeten worden daarmee een winst te hebben gerealiseerd, alsof zij een immaterieel activum zouden hebben overgedragen. Belanghebbende heeft het standpunt ingenomen dat door [E] en [F] in 2012 en 2015 niets van waarde is overgedragen of gerealiseerd. [E] bijvoorbeeld bleef eigenaar van haar fabriek en al hetgeen daar bij hoorde, inclusief de know-how met betrekking tot het productieproces. Tegenover het feit dat zij onder de TMA met ingang van april 2012 minder winst kon verwachten dan in de periode ervoor stond de omstandigheid dat zij in de nieuwe opzet dienovereenkomstig minder risico zou lopen. 8.3.4.2. Het subsidiaire standpunt van de inspecteur treft volgens belanghebbende ook om een andere reden geen doel. Het arm’s length beginsel vereist niet dat compensatie wordt verleend voor elke verandering in de verhoudingen tussen gelieerde partijen die ertoe leidt dat één van hen in de toekomst minder winst zal maken. Waar het naar de mening van belanghebbende om gaat, is of tussen onafhankelijke partijen in overigens dezelfde omstandigheden compensatie zou zijn betaald. Belanghebbende verwijst op dit punt naar de paragrafen 9.65 en 9.69 tot en met 9.71 van de Guidelines 2010. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat noch in de relatie tussen [D] en [E] , noch in die tussen [D] en [F] , tussen onafhankelijke partijen een dergelijke vergoeding zou zijn betaald. Wanneer hun afnemers respectievelijk licentiegevers de relatie hadden willen beëindigen, hadden [E] en [F] niet de mogelijkheid gehad voortzetting van die relatie af te dwingen dan wel om compensatie te vragen voor de beëindiging van de contractuele relatie. [F] en [E] konden derhalve niet beschikken over de toekomstige geldstromen die zij volgens de inspecteur hebben prijsgegeven of overgedragen. 8.3.4.3. Belanghebbende concludeert tot verwerping van het subsidiaire standpunt van de inspecteur. Berekeningswijze verrekenprijscorrecties [F] - [D] en [E] - [D] 8.3.5.1. Naar de mening van belanghebbende bevatten de berekeningen waarop de inspecteur zijn correcties heeft gebaseerd een aantal inconsistenties en zijn deze bovendien gebaseerd op onjuiste uitgangspunten. Belanghebbende heeft, in het verlengde van de hierboven in paragraaf 8.3.3 en 8.3.4 weergegeven argumentatie, de volgende kritiek op de wijze waarop de inspecteur de op grond van de FGSA respectievelijk de TMA gehanteerde verrekenprijzen heeft gecorrigeerd. Uitgangspunten berekening correcties inspecteur 8.3.5.2. De rechtbank heeft, door de correcties vast te stellen op de door de inspecteur voorgestelde bedragen, de inspecteur ook gevolgd in zijn stelling dat sprake zou zijn van onzakelijke dubbeltellingen, daar waar [D] zelf tabak en overige materialen inkocht van respectievelijk [S] en Central Operations. Belanghebbende wijst erop dat dit geschilpunt over de grondslag voor de cost- plusmarge los staat van de discussie over de vraag op welk percentage het cost-pluselement in de prijzen van [D] moet worden gesteld. Volgens belanghebbende lijkt de rechtbank dit aspect over het hoofd te hebben gezien. 8.3.5.3. Belanghebbende heeft verwezen naar de motivering van haar beroepschrift in eerste aanleg voor de onderbouwing van haar standpunt dat (i) de winstopslag die [S] realiseert op de door haar ingekochte tabak een normale zakelijke beloning vormt voor de werkzaamheden, expertise en risico's van die organisatie en (ii) bij de inkoop van overige materialen geen sprake is van een dubbeltelling, omdat [D] die materialen niet heeft ingekocht van Central Operations, maar zich slechts door die organisatie (tegen een zakelijke vergoeding) heeft laten bijstaan bij de inkoop. 8.3.5.4. De inspecteur meent dat Central Operations ongeveer twee derde van de 'wrapping materials' (papier, filters en dergelijke, hierna: WMS) inkocht en vervolgens met een 6% winstopslag doorverkocht aan [D] . Deze aanname van de inspecteur is echter onjuist. Central Operations is een ondersteunende afdeling van het [A] -concern die [D] onder meer heeft bijgestaan bij onderhandelingen met leveranciers van WMS. Weliswaar is het juist dat ongeveer twee derde van de inkoopcontracten op dit gebied namens [D] is onderhandeld door Central Operations, maar de inkoop onder die contracten gebeurde rechtstreeks door [D] ; Central Operations maakte op die inkopen dus geen marge. De kosten (voornamelijk personeelskosten) die Central Operations maakte voor het onderhandelen van de contracten en andere ondersteunende diensten ten behoeve van [D] werden wél met een winstopslag van 6% doorbelast, maar die doorbelasting maakt geen deel uit van de 'Base Price' waarover [D] haar eigen cost-plus beloning aan [F] berekende. Ten aanzien van de diensten door Central Operations is dus geen sprake van een dubbeltelling, zo stelt belanghebbende. De correcties die betrekking hebben op Central Operations moeten naar de mening van belanghebbende dus hoe dan ook vervallen, ook bij omkering en verzwaring van de bewijslast. 8.3.5.5. Wat betreft de inkoop van ruwe tabak door [S] is de feitelijke situatie anders. De winstopslag van [S] maakte inderdaad deel uit van de 'Base Price' van [D] , maar naar de mening van belanghebbende is dat zakelijk. [S] is een wereldwijde handelaar in ruwe tabak. Zoals uit het TP-rapport [S] blijkt, is haar functie een geheel andere dan die van [D] . Elke tabaksfabrikant moet tabak inkopen en sigarettenfabrieken beschikken niet over de kennis van markten en producten en het netwerk om dat wereldwijd te doen. Handelshuizen, zoals [S] , zijn daarom een onmisbare schakel in de productieketen. Vergelijkbare onafhankelijke ondernemers realiseren volgens belanghebbende een mark up on cost of goods sold tussen 3,1% en 24,6%; belanghebbende verwijst voor de onderbouwing van deze stelling naar het onder 8.1.10 vermelde TP-rapport [S] . 8.3.5.6. De inspecteur heeft ook in hoger beroep de opvatting verdedigd dat het resultaat van [S] niet hoger zou mogen zijn dan een cost-plus van 6% over haar eigen operationele kosten, omdat [S] volgens de inspecteur geen significante risico’s liep. Naar de mening van belanghebbende is deze opvatting onjuist en is de inspecteur daarmee uitgegaan van een andere risicoverdeling tussen [D] en [S] dan voortvloeit uit de contractuele relaties. [S] kocht de benodigde ruwe tabak (‘Leaf’) wereldwijd in, deels op basis van cost-plus afspraken en deels tegen open marktprijzen. Elk jaar rond de zomer gaf [S] voor het gehele daarop volgende kalenderjaar vaste prijzen af aan haar afnemers, waaronder [D] . Op dat moment was nog niet bekend welke prijzen [S] zou moeten betalen voor de tabak die zij nodig had om haar verplichtingen na te komen en haar voorraden op peil te houden. Daardoor liep [S] volgens belanghebbende significante prijs- en valutarisico’s (doordat haar inkopen voor een aanzienlijk gedeelte plaatsvonden in [land 33] valuta en haar verkopen vrijwel geheel in dollars). [S] hield verder grote voorraden aan en zij droeg de daarmee samenhangende risico's van waardedaling, schade en (kwaliteits)verlies. Ter onderbouwing van haar stellingen over de door [S] gelopen risico’s heeft belanghebbende verwezen naar paragraaf 4.4 van het onder 8.1.10 vermelde TP-rapport [S] en naar artikel 8 lid 1 van de door haar in hoger beroep overgelegde LMSA, zoals vermeld onder 8.1.6. Uit het TP-rapport [S] (onderdeel 4 en Appendix A) blijkt volgens belanghebbende dat [S] beschikte over het personeel en de deskundigheid die nodig zijn om die risico's te beheersen. 8.3.5.7. Het is juist, zoals de inspecteur heeft opgemerkt, dat het door [S] gelopen risico in artikel 8 lid 3 van de LMSA enigszins is gematigd doordat afwijkingen op de inkoopmarkt van (positief of negatief) meer dan 4% in het volgende kalenderjaar kunnen worden gecompenseerd; in latere jaren is deze bandbreedte volgens belanghebbende gewijzigd in 5%. Naar de mening van belanghebbende moet daarbij wel worden bedacht dat de volledige bandbreedte daarmee 8% respectievelijk (in latere jaren) 10% is. Bij een omzet van ongeveer € 1,5 miljard kwam dit volgens belanghebbende neer op een bandbreedte van € 120 miljoen respectievelijk € 150 miljoen, op een operationeel resultaat dat in de meeste jaren niet uitkwam (vóór aftrek van financieringskosten) boven een bedrag van € 100 miljoen. Belanghebbende concludeert hieruit dat prijsfluctuaties een zeer groot effect konden hebben op het resultaat van [S] . 8.3.5.8. Naar de mening van belanghebbende is er daarom geen reden waarom de inspecteur zou kunnen uitgaan van een andere risicoverdeling dan voortvloeit uit de contractuele relaties tussen [S] en haar leveranciers en afnemers, waaronder [D] , zoals die is beschreven in het TP-rapport [S] . Belanghebbende concludeert dat de door de inspecteur aangebrachte correctie van de cost-plusgrondslag van [D] in verband met de marge van [S] volledig dient te vervallen. Tijdens de zitting van 5 december 2024 heeft belanghebbende haar standpunt nader toegelicht, zoals weergegeven onder 8.1.15. Effect verrekenprijscorrecties inspecteur op winstgevendheid [D] 8.3.5.9. Bij de beoordeling van de door de inspecteur aangebrachte verrekenprijscorrecties dient naar de mening van belanghebbende te worden meegewogen dat als die correcties volledig zouden worden aanvaard, dit zou betekenen dat dezelfde correcties ook zouden moeten worden toegepast op de prijzen die [D] in rekening bracht aan de andere licentiehouders. Volgens belanghebbende zouden die correcties er dan toe leiden dat door [D] in de periode 2012 tot en met 2016 slechts in één jaar een bescheiden winst zou zijn geboekt en in de overige jaren een verlies van gemiddeld ruim € 17 miljoen per jaar. Belanghebbende verwijst op dit punt naar de in haar nader stuk van 11 oktober 2024 opgenomen berekening. De FCMU zou in alle jaren veel lager hebben gelegen dan het niveau van de benchmarks en zelfs lager dan het niveau van 6,7% dat de inspecteur zelf als zakelijk beschouwt. Alleen al daaruit blijkt volgens belanghebbende dat de door de inspecteur in aanmerking genomen correcties niet leiden tot een arm's length resultaat voor [D] . 8.3.5.10. Bovendien moet volgens belanghebbende in aanmerking worden genomen dat [D] als opdrachtgever van de fabrieken de kosten draagt van reorganisaties en sluitingen in het productieapparaat. Weliswaar waren die kosten in de jaren 2012 tot en met 2015 zeer beperkt, maar sindsdien zijn deze kosten volgens belanghebbende substantieel geweest. Belanghebbende verwijst hiervoor naar de in haar nader stuk van 11 oktober 2024 opgenomen cijferopstelling, waarbij de sluitingskosten van de fabriek te [plaatsnaam 4] in 2016 naar de mening van belanghebbende tot de in geschil zijnde periode moeten worden gerekend. Met het hiermee gemoeide bedrag (€ 143 miljoen) dient in elk geval alsnog rekening te worden gehouden bij de door de inspecteur voor het jaar 2016 in aanmerking genomen verrekenprijscorrectie, zo stelt belanghebbende. 8.3.5.11. Naar de mening van belanghebbende stelt de inspecteur ten onrechte dat [G] de desbetreffende sluitingskosten heeft gedragen omdat zij vanaf 1 juni 2016 de licentiehouder was en dat de kosten niet kunnen worden toegerekend aan de periode tot 1 juni 2016. Dat [G] de sluitingskosten voor haar rekening nam, vloeide voort uit haar toll manufacturing agreement met de [land 15] productiemaatschappij in [plaatsnaam 4] , net zoals zij later op grond van de TMA met [E] de sluitingskosten van een fabriek van [E] heeft gedragen. De licenties die [G] per 1 juni 2016 heeft verkregen bevatten geen bepalingen over het dragen van productiekosten of de sluiting van fabrieken, net zomin als dat het geval was met de TMTAA van [F] vóór 1 juni 2016. De beslissing tot sluiting van de fabriek te [plaatsnaam 4] is genomen en formeel goedgekeurd vóór 1 juni 2016. De kosten die daaruit voortkwamen moeten daarom in hun geheel worden toegerekend aan de periode waarin [F] nog de licentiehouder was, zo stelt belanghebbende. Tijdens de zitting van 5 december 2024 heeft belanghebbende haar standpunt nader toegelicht, zoals weergegeven onder 8.1.15. Overige rekenkundige geschilpunten 8.3.5.12. Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat ook als het Hof de inhoudelijke argumenten van de inspecteur volledig zou honoreren, in elk geval – ook bij omkering en verzwaring van de bewijslast – een aantal cijfermatige onjuistheden in diens berekeningen moet worden gecorrigeerd. 8.3.5.13. In de eerste plaats heeft belanghebbende het standpunt ingenomen dat de inspecteur de door haar bij brief van 20 juli 2015 verstrekte specificatie van het cost-pluselement en de prijzen die [D] aan [F] in rekening heeft gebracht, waarop de inspecteur zijn correcties mede heeft gebaseerd, verkeerd heeft geïnterpreteerd. De verstrekte specificatie met de daarin vermelde “mark up” bevat, anders dan de inspecteur kennelijk meent, geen volledig overzicht van de resultaten die [D] met haar leveringen aan [F] behaalde. Er zijn namelijk verschillende kostenposten van [D] die geen deel uitmaakten van de in de FGSA opgenomen basis voor de cost-plus en die evenmin – zoals bijvoorbeeld wel geschiedde voor “external freight costs” – zonder winstopslag werden doorberekend. De belangrijkste posten daarvan zijn de tollmarge die [D] betaalde aan de fabrieken en de T&A-fees die zij betaalde voor concernkosten; beide kostenposten diende [D] uit haar eigen ‘mark up’ te voldoen. De inspecteur lijkt in twijfel te trekken dat dit werkelijk zo was en beroept zich daarvoor op de prijsbepaling in de FGSA, maar in de Base Price volgens de FGSA zijn die beide kostencategorieën juist niet opgenomen. Om het resultaat te bereiken dat de inspecteur beoogt, een winst voor [D] ter grootte van 6% van haar eigen operationele kosten, zouden die kosten dus nog op de correcties in mindering moeten worden gebracht, zo stelt belanghebbende. 8.3.5.14. Bovendien heeft de inspecteur de correctie van de cost-plus beloning voor de doorberekende winstmarge van [S] onjuist berekend. De inspecteur had de intentie om bij [F] de 8%-winstmarge in de prijzen die [S] aan [D] in rekening heeft gebracht te corrigeren en in plaats daarvan een cost-plus van 6% over de operationele kosten van [S] in aftrek toe te staan die door [D] zonder winstopslag zou moeten worden doorbelast aan [F] . Om te komen tot het door de inspecteur gewenste resultaat, waarin [S] een winst maakt ter grootte van 6% van haar operationele kosten, had de inspecteur niet 6% van die kosten, maar 106% moeten doorbelasten en bij [F] in aftrek moeten toestaan. 8.3.5.15. Belanghebbende verwijst (subsidiair) voor de naar haar mening juiste berekeningswijze van de door de inspecteur voorgestane correcties [F] - [D] naar productie 5 bij haar nader stuk van 11 oktober 2024. 8.3.5.16. Voors heeft belanghebbende in haar tiendagenstuk van 22 november 2024 er op gewezen dat de inspecteur bij de berekening van zijn correcties voor de jaren 2015 en 2016 – (ook) in zijn herziene berekeningen voor die jaren bij zijn nader stuk van 30 oktober 2024 – ten onrechte is uitgegaan van de Operating profits die zijn opgenomen in de jaarrekeningen van [G] voor die jaren. Omdat [G] vanaf 2015 reeds bepaalde licenties had verkregen (zoals zij in juni 2016 de eerder door [F] gehouden licenties heeft verkregen), bestonden de resultaten van [G] reeds in 2015 en 2016 niet langer uitsluitend uit de winsten op de supply chain-activiteiten. Voor een zuivere vergelijking zouden de met de exploitatie van de licenties verkregen resultaten moeten worden geëlimineerd uit de berekeningen van de inspecteur, zodat alleen de operating profits uit de oorspronkelijke activiteiten van [D] overblijven. De te elimineren resultaten uit de licentieactiviteiten bedragen volgens belanghebbende € 48.000.293 (2015) respectievelijk € 53.942.064 (2016). Cijfermatige conclusies belanghebbende 8.3.5.17. Belanghebbende handhaaft haar primaire standpunt dat de door de inspecteur aangebrachte correcties op de door [D] aan [F] in rekening gebrachte prijzen volledig moeten vervallen, omdat de inspecteur ten onrechte is uitgegaan van een andere risicoverdeling tussen [D] en [F] respectievelijk [D] en [S] dan voortvloeit uit de werkelijk bestaande contractuele verhoudingen. Ook de door de inspecteur overgelegde herziene berekeningen (bijlage 5 en 6 bij zijn nader stuk van 30 oktober 2024 en de bijlage bij zijn nader stuk van 2 december 2024) dienen daarom integraal worden verworpen. 8.3.5.18. Subsidiair heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat de verrekenprijscorrecties [F] - [D] op grond van de door haar overgelegde verbeterde berekeningen beperkt moeten blijven tot de volgende bedragen: 2012 -/- € 765.904 2013 € 9.930.080 2014 € 19.308.153 2015 € 21.428.344 2016 € 9.809.881 8.3.5.19. Wat betreft de verrekenprijscorrecties [E] - [D] heeft belanghebbende primair het standpunt ingenomen dat deze volledig dienen te worden teruggenomen. Subsidiair heeft belanghebbende gesteld dat de cijfermatige consequentie van het standpunt van de inspecteur zou moeten zijn dat in 2012 (laatste drie kwartalen) en latere jaren correcties moeten worden aangebracht ter grootte van 10% van de kosten van de ruwe tabak (Leaf) en andere grondstoffen. Volgens belanghebbende heeft de inspecteur zijn bij de aanslagen aangebrachte correcties echter berekend over de totale (fictieve) kostprijzen van de door [E] geproduceerde volumes in beide jaren (de gehele kostprijs van de producten), inclusief de productiekosten die [E] daadwerkelijk met 10% winstopslag heeft doorbelast als tollvergoeding. 8.3.5.20. Voorts heeft belanghebbende er op gewezen dat de rechtbank bij de berekening van de cost-plus verrekenprijscorrecties [D] - [F] en [D] - [E] de bedragen voor het jaar 2016 heeft verwisseld. Dit is volgens belanghebbende vermoedelijk veroorzaakt door een fout in het door partijen aan de rechtbank aangeleverde cijfermatige overzicht. 8.4. Standpunten inspecteur Algemene argumenten 8.4.1.1. Naar de mening van de inspecteur heeft de rechtbank terecht, voor de bij de verrekenprijscorrecties [F] - [D] respectievelijk [E] - [D] in geschil zijnde jaren (2011 tot en met 2016), de bewijslast omgekeerd en verzwaard, aangezien belanghebbende voor die jaren niet de vereiste aangifte heeft gedaan als bedoeld in artikel 27e AWR. Zoals hij nader heeft toegelicht in zijn betoog over het in verrekenprijsgeschillen toe te passen toetsingskader (zie 4.2.10 en 4.2.11) is de inspecteur van mening dat toepassing van de omkering van de bewijslast in het onderhavige geval niet disproportioneel is en, anders dan belanghebbende betoogt, niet kan worden aangemerkt als een ‘criminal charge’ in de zin van artikel 6 EVRM. Met toepassing van de omkering van de bewijslast heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat niet is gebleken dat [D] een unieke en waardevolle bijdrage heeft geleverd die de in de FGSA overeengekomen profit split zou kunnen rechtvaardigen en heeft de rechtbank voorts terecht de door hem aangebrachte correcties op de in de FGSA tussen [F] en [D] overeengekomen cost-plusbeloning alsmede de in de TMA tussen [D] en [E] overeengekomen verrekenprijs in stand gelaten. 8.4.1.2. Naar de mening van de inspecteur is belanghebbende ter zake van de in geschil zijnde verrekenprijscorrecties [F] - [D] en [E] - [D] niet erin geslaagd het bewijsvermoeden te ontzenuwen dat haar gelieerdheid met de betrokken lichamen de oorzaak is van het onzakelijke handelen, doordat zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat de gehanteerde verrekenprijzen worden verklaard door een bijzondere omstandigheid. Daarmee is volgens de inspecteur komen vast te staan dat een bevoordelingsbedoeling de oorzaak is geweest van het onzakelijke handelen en leidt ook hetgeen belanghebbende hierover in hoger beroep heeft aangevoerd niet tot een ander oordeel. 8.4.1.3. Ter onderbouwing van deze standpunten heeft de inspecteur het volgende aangevoerd. Verrekenprijscorrecties [F] – [D] . Inhoudelijke geschilpunten 8.4.2.1. De inspecteur heeft in hoger beroep het standpunt ingenomen dat (i) de beloning van [D] door middel van de profit split (van 7%, met ingang van 1 januari 2015 verhoogd tot 10%) in zijn geheel onzakelijk is, (ii) het toegepaste cost-plus percentage in de FGSA onzakelijk hoog is vastgesteld (op 12%, met ingang van 1 januari 2014 verhoogd tot 15%) en dient te worden gecorrigeerd tot 6%, en (iii) de grondslag voor de cost-plus vergoeding die door [F] aan [D] is betaald onzakelijk hoog is doordat hier kosten in zijn meegenomen die ook al elders in het concern tot een winstopslag hebben geleid dan wel zouden moeten leiden. Met toepassing van de omkering en verzwaring van de bewijslast heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat niet is gebleken dat [D] een unieke en waardevolle bijdrage heeft geleverd die de in de FGSA overeengekomen profit split zou kunnen rechtvaardigen en dat belanghebbende evenmin overtuigend heeft aangetoond dat de cost-plus beloning voor de door [D] verrichte werkzaamheden op een hoger bedrag moet worden gesteld dan door de inspecteur bij de bestreden uitspraken op bezwaar in aanmerking is genomen. Ter onderbouwing van zijn standpunten heeft de inspecteur onder meer het volgende aangevoerd. De door [F] respectievelijk [D] (voor en na 1 januari 2012) uitgeoefende functies en daarbij gelopen risico’s. De cost-plusgrondslag in de FGSA 8.4.2.2. Bij de beoordeling van de in de FGSA aan [D] toegekende beloning dient naar de mening van de inspecteur het volgende voorop te worden gesteld. Het algemeen aanvaarde uitgangspunt bij de beoordeling van verrekenprijzen is dat de entrepreneur de genieter van de restwinst is. Het uitgangspunt van belanghebbende (tot aan de onderhavige procedure) is altijd geweest dat [F] , gezien de door haar vervulde functies, gelopen risico's en gehouden activa, de entrepreneur was en dat zij daarmee (tot 1 juni 2016) in de productieketen de restwinstgenieter was. In alle door belanghebbende ingediende aangiften vpb voor de in geschil zijnde jaren is deze systematiek gehanteerd. In de onderhavige procedure is belanghebbende evenwel gaan betogen dat de activiteiten van [F] weinig voorstellen. Zo zou [F] geen marketing- en verkooporganisatie zijn, maar niet meer dan een licentiehouder die slechts wat administratief personeel in dienst had. Deze ommezwaai kan volgens de inspecteur alleen worden verklaard door de in de onderhavige procedure gerezen geschillen. Het beeld dat door belanghebbende in haar processtukken wordt geschetst is naar de mening van de inspecteur volstrekt in tegenspraak met haar eigen gedragingen, met de omschrijving van de activiteiten van [F] in de jaarrekeningen en met haar aangiften Vpb en de door haar overgelegde TP-documentatie. 8.4.2.3. Zoals de inspecteur ook in het kader van zijn standpunt over de fiscale gevolgen van de [F] -exit heeft toegelicht (zie 7.4.3.1-7.4.3.4), waren de door [F] uitgeoefende functies naar zijn mening niet beperkt – zoals belanghebbende thans stelt – tot de commerciële activiteiten van het [team 2] , maar zij betroffen ook het [team 1] en de bestuurders van ACO en het [F] -team. In het onder 8.1.11 vermelde controlerapport [D] is dit reeds uitgebreid aan de orde gesteld. De functies van [F] zijn bovendien na de overdracht van de licentierechten in 2016 tezamen met het [F] -team in de nieuwe Commercial Sales Principal, [G] (tot dan toe [D] ) geconsolideerd en worden van daaruit voortgezet. [F] was tot juni 2016 de licentiehouder en zij liep volgens de inspecteur als entrepeneur alle daarmee verband houdende risico’s. 8.4.2.4. Ook in de door belanghebbende overgelegde TP-documentatie is vastgelegd dat [F] als de entrepeneur en restwinstgenieter dient te worden aangemerkt (en [D] niet). De inspecteur verwijst op dit punt naar het door de rechtbank in uitspraak 3 vermelde TP-rapport 2012 ex ante. In dit TP-rapport wordt, evenals in het TP-rapport 2012, over de eindmarkten (waaronder [F] ) onder meer het volgende opgemerkt: “The end-markets act as fully fledged distributors and are ultimately responsible for selling cigarettes to customers. The end-markets bear the majority of risks in relation to the operations supply chain, including market risk, bad debt risk, foreign exchange risk, product quality risk and IP infringement risk.” Ook in het TP-rapport ‘ [regio] Operating Model – Commercial Analysis 2015” worden de eindmarkten (waaronder [F] ) aangemerkt als de “fully fledged distributors” die de hiermee verband houdende risico’s droegen. Naar de mening van de inspecteur heeft belanghebbende met haar andersluidende betoog over de functies en risico’s van [F] in wezen gesteld – zoals zij ook in eerste aanleg heeft gedaan – dat haar eigen TP-documentatie geen juist beeld geeft van de werkelijke taakverdeling tussen de concernonderdelen van het [A] -concern. Volgens de inspecteur rust dan op belanghebbende de bewijslast van deze stelling. Naar de mening van de inspecteur heeft belanghebbende ook met hetgeen zij in hoger beroep heeft aangevoerd, geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt (laat staan doen blijken), waarmee de door haar gestelde, van de TP-documentatie afwijkende taakverdeling tussen de relevante concernonderdelen wordt onderbouwd. 8.4.2.5. Een entrepreneur, zoals in dit geval [F] , kan een deel van de ondersteunende werkzaamheden uitbesteden aan derden of aan gelieerde maatschappijen. De risico's blijven in dat geval bij de entrepreneur en de uitvoerder ontvangt in zakelijke verhoudingen voor zijn ondersteunende werkzaamheden (met beperkte risico's) een beperkt rendement. Alle andere schakels in de waardeketen – [S] , [D] , de fabrieken waaronder [E] en andere dienstverleners zoals [bedrijfsnaam 32] en [H] – ondersteunden de entrepreneur en behoren daarvoor een bijpassende routinematige beloning te ontvangen. De zakelijkheid van het handelen met [D] dient volgens de inspecteur mede vanuit dit perspectief van [F] beoordeeld te worden. Vanuit haar perspectief streeft [F] naar verhoging van de haar toekomende restwinst, onder meer door kosten te besparen. Sinds de inschakeling en beloning van [S] en [D] is [F] volgens de inspecteur juist duurder uit geweest. De inspecteur verwijst naar zijn hierover in zijn nader stuk in eerste aanleg van 30 oktober 2020 weergegeven financiële gegevens, die zijn ontleend aan de jaarverslagen van [F] en [B] . Dit komt omdat de kostprijs van die omzet (die [F] aan [D] betaalde) bij haar relatief harder is gestegen, met als gevolg een aanzienlijke daling van haar marges. De onderneming die als restwinstgenieter het meest behoort te profiteren van de verbetering van de marges, ging er juist fors op achteruit, ten gunste van [D] . Naar de mening van de inspecteur laat deze constatering geen andere conclusie toe dan dat de prijzen die [F] aan [D] heeft betaald voor de levering van de producten onzakelijk hoog waren. 8.4.2.6. [D] was in de in geschil zijnde periode (2011-2016) binnen het [A] -concern verantwoordelijk voor de optimalisatie van de supply chain. De inspecteur betwist niet de zakelijkheid van het inrichten van een supply chain-organisatie en de daarmee nagestreefde kostenbesparingen, maar is wel van mening dat de in de FGSA aan [D] toegekende vergoeding onzakelijk hoog is. De vraag die hierbij volgens de inspecteur getoetst moet worden, is welke zakelijke vergoeding tussen onafhankelijke partijen tot stand zou komen, gelet op de door [D] uitgeoefende functies, de door haar aangewende activa en de daarbij gelopen risico's. 8.4.2.7. Naar de mening van de inspecteur kunnen de werkzaamheden van [D] in de in geschil zijnde periode worden omschreven als het leveren van een bijdrage aan het realiseren van kostenbesparingen door: - het maximaliseren van groepssynergieën, bijvoorbeeld door productieorders te bundelen en de inkoop en logistiek te centraliseren, waardoor de betrokken productievestigingen en eindmarkten deze functies (en kosten) niet meer hebben en eventuele doublures wegvallen; - gebruik te maken van schaalvoordelen bij de inkoop van grondstoffen en materialen; - de efficiëntie van de supply chain te verbeteren door het centraal ontwikkelen van procesverbeteringen, standaardisaties, kwaliteitscontroles en dergelijke. 8.4.2.8. Voor een dergelijke routinematige dienstverleningsfunctie zou [F] onder zakelijke omstandigheden alleen de operationele kosten van [D] , met een opslag van 6%, hebben vergoed. Dit vormt volgens de inspecteur de objectieve maatstaf. Belanghebbende is er niet in geslaagd het vermoeden dat de afwijking van deze maatstaf in de FGSA (en de SA) zijn oorzaak vindt in de gelieerdheid van partijen te ontzenuwen, laat staan dat zij – bij omkering van de bewijslast – heeft doen blijken dat de bij de uitspraken op bezwaar ter zake aangebrachte verrekenprijscorrecties onjuist zijn. De inspecteur heeft zijn standpunt (mede onder verwijzing naar zijn processtukken in eerste aanleg) als volgt nader toegelicht. 8.4.2.9. De supply chain-diensten die [D] op grond van de FGSA verrichtte, waren ondersteunend aan de core business van het [A] -concern, zijnde de distributie, marketing en verkoop van tabaksproducten. Die kernactiviteiten werden voor rekening en risico van andere groepsvennootschappen dan [D] uitgevoerd, waaronder [F] . Zij liepen de risico's die samenhingen met de kernactiviteiten, zoals het marktrisico (dat zich heeft geuit in een forse afzetdaling na 2010), de productaansprakelijkheid (bijvoorbeeld claims van ex-rokers), het debiteurenrisico en voorraadrisico's. De inspecteur is van mening dat [D] , gelet op haar rol binnen het [A] -concern en de in dat kader door haar verrichte werkzaamheden, niet als entrepreneur kan worden aangemerkt. Ook de 'unique and valuable contribution' die belanghebbende [D] toedicht, maakt haar niet tot (mede-)entrepreneur. De kennis waaraan door belanghebbende wordt gerefereerd was volgens de inspecteur reeds aanwezig bij de producenten en/of de eindmarkten voordat gebruik werd gemaakt van [D] (en [S] ), zij het niet gecentraliseerd. 8.4.2.10. Door alle goederenstromen via [D] te laten lopen en deze op grond van de FGSA in de beloningsgrondslag van [D] te betrekken, betaalde [F] aan [D] een cost-plus vergoeding over de volledige, integrale kostprijs van de goederen (exclusief vrachtkosten). Daardoor heeft [D] aan [F] een opslag van 12% (met ingang van 2014: 15%) in rekening gebracht over kosten waarvan [D] volgens de inspecteur louter als doorgeefluik fungeerde. Zo ontving [S] , de centrale inkooporganisatie van het [A] -concern voor de inkoop van de ruwe tabak (de ‘Leaf’) al – zoals hieronder door de inspecteur nader is toegelicht – een cost-plus beloning over de kostprijs van de Leaf. Die cost-plus vergoeding aan [S] is in de FGSA in de grondslag van de aan [D] toe te kennen cost-plus beloning opgenomen, zodat [F] effectief twee keer een cost-plus beloning betaalde over de Leaf. Daarnaast betaalde [F] op grond van de FGSA aan [D] een cost-plus vergoeding over alle materialen (de WMS), terwijl [D] geen enkele bemoeienis had met de inkoop van de Leaf en de inkoop van circa twee derde van de WMS. 8.4.2.11. Op grond van de FGSA betaalde [F] daarnaast nog een cost-plus beloning aan [D] over de productiekosten, terwijl die kosten al in de beloningsgrondslag van de producenten waren begrepen (dan wel behoorden te zijn begrepen). De productie geschiedde ook na de inwerkingtreding van de FGSA (op 1 januari 2012) nog steeds door de producenten die in de nieuwe constellatie – naar de mening van de inspecteur ten onrechte, de inspecteur verwijst hiervoor naar de door hem aangebrachte correctie op de aan [E] toegekende cost-plus beloning – alleen nog een winstopslag op de productiekosten krijgen, dus exclusief de kostprijs van de grondstoffen. [D] was ook in de periode van 2012 tot en met 2016 niet de producent. [D] realiseerde ook geen toegevoegde waarde aan de grondstoffen. Zij hield evenmin voorraden aan, noch van eindproducten, noch van grondstoffen en halffabricaten. De goederen liepen in de opvatting van de inspecteur alleen op papier door [D] ; de fysieke goederenstroom ging rechtstreeks (dan wel via het door derden beheerde magazijn) van de toeleveranciers naar de producenten en van de producenten naar de eindmarkten. 8.4.2.12. De inspecteur verwijst ter onderbouwing van zijn stellingen op dit punt onder meer naar het tot de gedingstukken behorende TP-rapport ‘ [A] Operations Supply Chain – Period ended 31 December 2009 (Final draft for clearance meeting on 7th July 2010)’ (hierna: het TP-rapport 2009), bladzijde 5. Daarin wordt over de inkoop van de ruwe tabak expliciet vermeld: “ [D] is not involved in sourcing the Leaf, but sends requirements to the [S] ". Hetzelfde geldt volgens de inspecteur voor de WMS, die door [R] Ltd. werden ingekocht. Ook hiermee had [D] geen bemoeienis, de prijsonderhandelingen werden volledig zelfstandig uitgevoerd door Central Operations, een afdeling van [R] en/of [bedrijfsnaam 34] Ltd. Zelfs al is er wat betreft twee derde van de WMS, zoals belanghebbende terecht heeft opgemerkt, geen sprake van een dubbeltelling (doordat de kostprijs daarvan niet in de grondslag van de cost-plus vergoeding aan [D] was opgenomen), dan nog is er voor [F] geen reden om hiervoor een vergoeding aan [D] te betalen, aangezien [D] geen enkele bemoeienis had met twee derde van de inkoop van WMS. Central Operations is voor die inkoop op de juiste wijze beloond met een opslag van 6% over de daarmee gemoeide kosten (en dus niet over de materialen zelf), zo stelt de inspecteur. 8.4.2.13. Voor het een derde deel van de inkoop van de WMS dat wel door [D] werd verzorgd en voor de coördinerende functie van [D] met betrekking tot de overige inkopen was er voor [F] volgens de inspecteur zakelijk bezien evenmin een reden om aan [D] een vergoeding toe te kennen over de inkoopwaarde van de grondstoffen en de productiekosten. De inkoop en productie vond in de nieuwe constellatie vanaf 2008, waarin werd ingezet op centralisatie, nog steeds (ook na 1 januari 2012, onder de FGSA) voor rekening en risico van [F] plaats. Naar de mening van de inspecteur wordt dit bevestigd in het onder 8.1.10 vermelde TP-rapport [S] ; de inspecteur verwijst naar de bij punt 41 horende bijlage 8, waarin in de eerste kolom een overzicht is opgenomen van de functies, gebruikte activa en risico's zoals die in dat rapport staan vermeld. [F] heeft ten opzichte van de eerdere jaren alleen nog iets meer routinematige functies uitbesteed. Alle inkooporders werden sindsdien centraal uitgevoerd: door [S] wat betreft de ruwe tabak en door Central Operations wat betreft circa twee derde van de WMS en door [D] wat betreft circa een derde van de WMS. 8.4.2.14. Het voorraadrisico lag volgens de inspecteur ook in de periode van 2012 tot en met 2016 bij de eindmarkten (waaronder [F] ), zoals volgens hem ook wordt aangegeven in onder meer het TP-rapport 2012. [D] liep economisch geen risico met betrekking tot de voorraden. Zij was alleen juridisch eigenaar van de voorraden gedurende de periode dat de grondstoffen en gerede producten bij de producenten lagen. In die periode zou [D] in beginsel als juridisch eigenaar het risico van tenietgaan van de voorraad lopen. Zelfs dat risico lag echter niet bij [D] , de producenten droegen dit risico en hadden daarvoor een verzekering afgesloten. De inspecteur verwijst op dit punt naar zijn hieronder opgenomen beschouwing over de met ingang van 1 april 2012 aan [E] toegekende cost-plus vergoeding. 8.4.2.15. Vanwege de hiervoor genoemde aspecten was het in de opvatting van de inspecteur zakelijk dat het [A] -concern de inkoop van de grondstoffen voor de fabrieken tot en met 2011 slechts "door [D] liet heenlopen", zonder opslag. De inspecteur verwijst op dit punt naar het TP-rapport 2009, waarin onder meer het volgende is opgemerkt: “Raw materials costs are treated as pass-through costs with no mark-up being added”. Naar de mening van de inspecteur dient deze systematiek tevens voor de sinds 2012 in de FGSA opgenomen "doorverkoop" van de gerede producten aan de eindmarkten te worden toegepast. Dan zouden de kosten van de grondstoffen en WMS een zogenoemd 'verschot'-karakter hebben die niet begrepen behoren te worden in de kostengrondslag waarover door [D] een winstopslag wordt berekend. 8.4.2.16. Dat de kosten van de grondstoffen en WMS zo zouden moeten worden behandeld, volgt naar de mening van de inspecteur uit de hiervoor beschreven functies van [D] en de door haar gelopen (zeer beperkte) risico’s, zoals hiervoor door hem samengevat. Daaruit blijkt volgens de inspecteur dat [D] naast het verzorgen van de inkoop van een deel van de materialen met name een coördinerende rol vervulde. Zij verzamelde de bestellingen door de eindmarkten, stemde deze met elkaar af, schakelde de diverse inkooponderdelen van het [A] -concern in, verdeelde de inkopen zo efficiënt mogelijk over de producenten en zorgde er voor dat de gerede producten bij de juiste eindmarkten terechtkwamen. Daarbij werden de voorraden geminimaliseerd en werd de logistiek geoptimaliseerd (uitbesteed aan een derde). Deze taken van [D] , het onderkennen van kostenbesparende mogelijkheden op het gebied van inkoop en logistiek en het ervoor zorgen dat deze (grotendeels door anderen) werden uitgevoerd, vergden volgens de inspecteur nauwelijks investeringen in activa en brachten nauwelijks risico's met zich mee. De kostprijs van de goederen was daarbij van weinig belang voor [D] , doch uitsluitend de daarop mogelijk te realiseren besparingen. [D] fungeerde volgens de inspecteur als interne adviseur (consultant) voor het besparen van kosten van inkoop en logistiek. De inkoopkosten, productiekosten en logistieke kosten waren daarentegen wél van belang voor de eindmarkten: deze kosten bedroegen ongeveer 80% van de kostprijs van het gerede product en die kostprijs vormde weer 30-40% van de totale kosten van de eindmarkten. 8.4.2.17. Ook uit de TP-documentatie van belanghebbende blijkt volgens de inspecteur dat [D] niet als een producent kan worden aangemerkt. Zoals hiervoor reeds opgemerkt, is [D] in deze documentatie nergens aangeduid als een full fledged ondernemer. In de waardeketen van het [A] -concern zijn de eindmarkten de full fledged ondernemers (entrepreneurs) die hiervoor worden beloond met de restwinst. Het feit dat in de TP-rapporten ervoor is gekozen om [D] te benchmarken (en niet [F] ) geeft eveneens aan dat [D] ondersteunende diensten verrichtte voor [F] . De 'tested party', ofwel de partij die gebenchmarked wordt, vervult altijd de minst complexe functies in de waardeketen. De inspecteur verwijst op dit punt naar het door de rechtbank in uitspraak 3 vermelde TP-rapport 2012 ex ante. Hierin wordt [D] aangemerkt als supply chain organisatie en worden de eindmarkten beschreven als de ‘fully fledged distributors’. De achteraf gegeven verklaring van Watson (zie het onder 8.1.12 opgenomen citaat) leidt niet tot een andere conclusie, omdat belanghebbende ook met die verklaring, waarin vooral wordt ingegaan op de totstandkoming van de besproken TP-rapporten, niet overtuigend heeft aangetoond dat [D] voldoende vergelijkbaar is met een fabrikant van fast moving constumer goods of dat de door [D] verrichte werkzaamheden een hogere vergoeding rechtvaardigen dan een cost-plusvergoeding op basis van haar operationele kosten. Overigens is het de inspecteur opgevallen dat uit de verklaring van Watson blijkt dat het door haar besproken TP-rapport 2012 ex ante blijkbaar een door het [A] -concern zelf opgesteld intern rapport betreft, waarbij PwC alleen een adviserende rol heeft vervuld. 8.4.2.18. Daarnaast heeft de inspecteur gewezen op de door hem opgestelde, als bijlage bij zijn verweerschrift in eerste aanleg (2012-2013) overgelegde vergelijking van de beschrijvingen in het TP-rapport 2011 respectievelijk het TP-rapport 2012 van de door [D] uitgeoefende functies, gelopen risico’s, gehouden activa en ontvangen beloning. Uit deze vergelijking blijkt volgens de inspecteur dat de beschrijvingen van de in 2011 respectievelijk 2012 door [D] uitgeoefende functies niet wezenlijk van elkaar verschillen. Daarom is het volgens hem niet verklaarbaar waarom in het TP-rapport 2012 een hogere cost-plusbeloning en bovendien een profit split worden aangemerkt als een passende, zakelijke vergoeding voor de door [D] in 2012 verrichte werkzaamheden, terwijl in het TP-rapport 2011 de veel lagere beloning die in 2011 aan [D] is toegekend (uitsluitend een (lagere) cost-plusbeloning, op grond van de SA) als een voldoende beloning is gekwalificeerd. De door belanghebbende gestelde prijsrisico’s voor [D] als een wezenlijk verschil met ingang van 1 januari 2012 hebben naar de mening van de inspecteur geen realiteitswaarde. Daarnaast heeft de inspecteur de stelling van belanghebbende betwist dat de verhoging in 2012 van de aan [D] toegekende beloning zakelijk was omdat [D] in de periode vóór 1 januari 2012 een te lage beloning had ontvangen voor haar werkzaamheden. 8.4.2.19. In aanvulling op zijn hiervoor weergegeven betoog heeft de inspecteur erop gewezen dat niet alleen de inkoop van de ruwe tabak en van circa twee derde van de materialen niet tot de taken van [D] behoorde, maar dat [D] bovendien, zoals ook in paragraaf 3.1 van het controlerapport [D] is gesignaleerd, ook na 1 januari 2012 nog de volgende activiteiten heeft uitbesteed: - de logistiek en het beheer van het magazijn: aan een onafhankelijke partij (DHL/Exel). Dit betreft onder andere het vervoer van de ruwe tabak naar de producenten en het vervoer van gereed product (pakjes sigaretten) van de producenten naar de distributiemaatschappijen; - de optimalisatie van de logistiek: aan een onafhankelijke partij (DHL); - het analyseren en testen van nieuwe materialen: aan het Regional Product Center (RPC) in [land 15] ; - een deel van de supply chain-werkzaamheden: aan de eindmarkten (en fabrieken). Het gaat hierbij kennelijk om substantiële werkzaamheden, aangezien [F] hiervoor jaarlijks circa € 40 miljoen in rekening bracht; - de inkoop van goederen, die niet bestemd zijn voor de producten en de verpakking, zoals inventaris en kantoorbenodigdheden: aan [bedrijfsnaam 32] (in de in geschil zijnde jaren nog een joint-venture van het [A] -concern met [bedrijfsnaam 35] , inmiddels voor 100% een deelneming van het [A] -concern); - bovendien verzorgde 'Central Operations' (naast de inkoop van circa twee derde van de WMS) tevens de volgende werkzaamheden: het ontwikkelen van inkoopstrategieën en inkooptools en het voorzien van [D] van logistieke expertise; het ontwikkelen van standaardisaties en technologie­strategie voor de productie. 8.4.2.20. Blijkens de gepubliceerde jaarrekeningen (bij wijze van voorbeeld heeft de inspecteur gewezen op de jaarrekening 2013 van [D] ) had [D] vrijwel geen eigen personeel in dienst en maakte zij gebruik van personeel dat in dienst was bij diverse andere groepsvennootschappen; [D] kreeg de loonkosten van deze personeelsleden doorbelast. [D] voerde haar coördinerende en stroomlijnende functies uit op basis van de door [A] Holdings/Central Operations voorgeschreven standaarden. Zoals in het controlerapport [D] (paragraaf 3.5) nader is besproken, was [D] de regionale uitvoerder van de op centraal niveau gemaakte strategische beslissingen, onder andere betreffende standaardisaties van het inkoopproces, productieproces en de producten. De door [D] verrichte diensten zijn daarom niet alleen kwalitatief, maar ook kwantitatief beperkt, hetgeen geen objectieve rechtvaardiging vormt voor een beloning op basis van een zo brede kostengrondslag als in de FGSA is overeengekomen, zo stelt de inspecteur. 8.4.2.21. Belanghebbende heeft aangevoerd dat de fysieke leveringen van producten rechtstreeks vanuit de fabrieken aan de (door [F] ingehuurde) distributiemaatschappijen plaatsvond. Een dergelijke werkwijze is volgens de inspecteur gebruikelijk in het economische verkeer, zeker indien het de principaalfunctie binnen een concern betreft. De fysieke afhandeling van goederenstromen – een functie die over het algemeen als routinematig van aard wordt gezien – is niet relevant voor de functionaliteit van [F] als principaal/entrepreneur binnen de waardeketen. Overigens liepen de fysieke goederenstromen (van producten, grondstoffen, materialen en dergelijke) ook niet via [D] (en evenmin via [S] wat de ruwe tabak betreft). Het niet direct betrokken zijn bij fysieke goederenstromen kan dus geen argument zijn om met ingang van 2012 resultaten bij [F] weg te halen en aan [D] toe te rekenen, zo stelt de inspecteur. 8.4.2.22. Gelet op de hiervoor door hem besproken aspecten dient volgens de inspecteur de conclusie te zijn dat de door belanghebbende overgelegde benchmarkstudies, waarin [D] vergeleken wordt met producenten van fast moving consumer goods, geen realiteitswaarde hebben. Uit de lijst met de door belanghebbende geaccepteerde comparables blijkt dat het ondernemingen betreft die zowel productierechten als verkooprechten bezitten van producten met veelal eigen merken. [D] daarentegen heeft geen productierechten, geen verkooprechten en geen eigendom van merken. Zoals belanghebbende zelf in haar in de rechtbankuitspraak vermelde brief van 23 juli 2014 heeft opgemerkt (“In fact it is not [D] that has been granted manufacturing rights. It is the end markets granting to [D] the rights to be able to procure the manufacturing of the products"), heeft [D] geen productierechten van de eindmarkten verkregen, maar slechts het recht om – voor rekening en risico van de eindmarkten – de productie in te kopen. Het organiseren en bundelen van de productie (en inkopen) maakt [D] geen producent en de hieruit voortvloeiende voordelen dienen niet aan [D] toe te komen, maar de eindmarkten. Desondanks blijft belanghebbende volhouden – wat betreft de inspecteur tegen beter weten in – dat [D] te vergelijken zou zijn met de full fledged ondernemingen die zij in haar benchmarks heeft meegenomen. 8.4.2.23. Wat betreft de door belanghebbende bij haar nader stuk van 11 oktober 2024 overgelegde nieuwe stukken en daaraan door haar ontleende argumenten heeft de inspecteur in zijn nader stuk van 30 oktober 2024 primair gesteld dat belanghebbende deze stukken eerder had moeten inbrengen om hem in de gelegenheid te stellen daarop adequaat te kunnen reageren. De inspecteur acht zich door deze gang van zaken geschaad in zijn procespositie. Indien het Hof de inspecteur niet in zijn procespositie geschaad acht, heeft de inspecteur over de door belanghebbende nieuw verstrekte informatie over de benchmarks waarop zij zich heeft beroepen (productie 1, 2 en 3 bij haar nader stuk van 11 oktober 2024) het volgende opgemerkt. 8.4.2.24. De inspecteur blijft van mening, op grond van zijn hiervoor weergegeven betoog over de door [F] respectievelijk [D] uitgeoefende functies, gelopen risico’s en daarbij gebruikte activa, dat de door belanghebbende overgelegde en in hoger beroep geactualiseerde benchmarks niet kunnen dienen als onderbouwing van de zakelijkheid van door [D] gehanteerde verrekenprijzen omdat zij betrekking hebben op full fledged ondernemingen die niet vergelijkbaar zijn met [D] . De in de benchmarks vermelde ondernemingen oefenen in wezen alle functies uit (zij het op kleinere schaal) die binnen het gehele [A] -concern werden vervuld. De bij het nader stuk van belanghebbende van 11 oktober 2024 verstrekte aanvullende informatie werpt daar volgens de inspecteur geen ander licht op. 8.4.2.25. De inspecteur heeft – wat hem betreft ten overvloede – nog de onderstaande aanvullende kritiek geuit op een aantal gehanteerde uitgangspunten en aannames bij de door belanghebbende overgelegde benchmarks. Ook vanwege deze kritiekpunten zijn de benchmarks volgens de inspecteur niet bruikbaar als onderbouwing van de tussen [F] en [D] gehanteerde verrekenprijzen. Het betreft onder meer de volgende punten: de door belanghebbende meegezonden spreadsheets bevatten alleen getallen en geen formules, waardoor de inspecteur stelt niet te kunnen volgen welke berekeningen hebben plaatsgevonden; uit de producties 1 en 4 (die betrekking hebben op de PwC-benchmark van november 2011) blijkt – door de vermelding van de "rejection reason” – dat het bezit van een merk of patent voor PwC een criterium is geweest voor het afwijzen van ondernemingen als mogelijke comparables. Toch zitten er bij de wél geaccepteerde ondernemingen ook ondernemingen die een of meerdere merken bezitten. Onduidelijk is waarom die ondernemingen wel geaccepteerd zijn; in de PwC-benchmark van november 2011 is vermeld dat alle ondernemingen met minder dan 20% fixed assets zijn geëlimineerd. De inspecteur wijst erop dat [D] zelf zo'n onderneming is, aangezien zij volgens de inspecteur geen fixed assets heeft; belanghebbende heeft zowel in de benchmark van november 2011 als in de benchmark van april 2013 bedrijven opgenomen uit de categorieën 'Manufacture of perfumes and toilet preparation' en 'Manufacture of basic pharmaceutical products and preparations'. Deze categorieën bedrijven zijn naar de mening van de inspecteur niet vergelijkbaar met de branche waarin het [A] -concern actief is. Tijdens het [projectnaam] -overleg was het [A] -concern deze mening zelf ook toegedaan: het [A] -concern heeft destijds voorgesteld benchmarks te gebruiken met de NACE codes 10 (Manufacture of food products) en 12 (Manufacture of tobacco products); de benchmark van april 2013 bevat een selectie van bedrijven van over de gehele wereld. Naar de mening van de inspecteur is dat onjuist, de vergelijking zou zich behoren te beperken tot hetzelfde geografische gebied als waarin [D] actief was en dat door het [A] -concern als ‘ [regio] ’ wordt aangeduid; belanghebbende heeft de door [D] gerapporteerde resultaten vergeleken met de volledige benchmark-range. Dat is volgens de inspecteur niet alleen ongebruikelijk en niet in overeenstemming met haar eigen beleid maar ook onjuist, gelet op de hiervoor door de inspecteur gesignaleerde afwijkingen in profiel ten opzichte van [D] . Juist om tegemoet te komen aan onzekerheden in de vergelijkbaarheid is het volgens de inspecteur een algemeen aanvaard uitgangspunt dat de toetsing plaatsvindt aan de hand van de interkwartiele range. 8.4.2.26. Over de stelling van belanghebbende dat [D] wél risico's loopt, doordat [F] tegen een voorafgaand aan het kalenderjaar overeengekomen prijs haar gerede producten afneemt, heeft de inspecteur het volgende opgemerkt. Risico's dienen toegerekend te worden aan de partij in een overeenkomst die ook de functies heeft om deze risico's te beheersen. In de opvatting van de inspecteur zijn dat de omzetverantwoordelijke partijen binnen de groep, zoals [F] . Reeds op die grond dient de aan [D] toe te kennen verrekenprijs gebaseerd te worden op haar werkelijke kosten ('costs incurred') en niet op de door belanghebbende verdedigde, te ruime cost-plusgrondslag met daarnaast een profit split. 8.4.2.27. Overigens is de stelling van belanghebbende over door [D] contractueel gelopen risico’s in strijd met de in de SA opgenomen bepalingen. In de SA, die tot 1 januari 2012 heeft gegolden, is in artikel 8, derde lid, bepaald (zie onder 8.1.4) dat bij een (positieve of negatieve) wijziging met meer dan 5% van de tevoren gebudgetteerde kostprijs het daarmee gemoeide bedrag achteraf zou worden verrekend. Aangezien de cost-plus beloning die [D] ontving hoger lag dan het mogelijke kostprijsrisico voor [D] , kon [D] ook op grond van de in de SA opgenomen afspraken – anders dan belanghebbende heeft gesuggereerd – feitelijk geen verlies lijden. In de FGSA is dit correctiemechanisme aangepast en is de bepaling over de 5% marge vervallen. Volgens de inspecteur was dit correctiemechanisme evenwel vanaf het begin al niet nodig geweest, vanwege de in de FGSA opgenomen bepaling dat [D] een winstopslag op haar 'costs incurred' zou krijgen. Bovendien blijkt uit de getuigenverklaring van [naam 18] (zie onder 8.1.13) dat [D] , indien zij de door haar vooraf verwachte en in haar productprijzen “ingeprijsde” besparingen in een bepaald jaar niet zou hebben gerealiseerd, zij de hogere kostprijzen in het daarop volgende jaar zou doorberekenen aan de eindmarkten, waaronder [F] . Het door belanghebbende gestelde kostprijsrisico voor [D] zou dus hooguit een risico voor één budgetjaar kunnen betreffen. 8.4.2.28. Zelfs als het kostprijsrisico op grond van de FGSA wél bij [D] zou liggen, dan nog kan dit volgens de inspecteur geen rechtvaardiging zijn voor de in de FGSA aan [D] toegekende beloning. Als de aan [D] voor haar werkzaamheden toe te kennen cost-plus beloning over de juiste grondslag was berekend (over haar werkelijke kosten), zouden de contractueel aan [D] toebedeelde omzet- en prijsrisico's niet bij [D] hebben bestaan. De inspecteur stelt hiermee bij de door hem aangebrachte correcties op consistente wijze rekening te hebben gehouden doordat hij niet alleen de profit split en de cost-plus vergoeding heeft gecorrigeerd, maar ook de negatieve resultaten die bij [D] zijn gevallen door de (volgens de inspecteur onjuiste) risico-allocatie op grond van de FGSA. Vertrouwensbeginsel 8.4.2.29. De inspecteur heeft weersproken dat hij tijdens het [projectnaam] -vooroverleg bij belanghebbende het in rechte te honoreren vertrouwen heeft gewekt dat [D] vergelijkbaar is met producenten van fast moving consumer goods en dat de FCMU de juiste vergelijkingsmaatstaf is voor het beoordelen van de door [D] gehanteerde verrekenprijzen. In de eerste plaats is dat volgens de inspecteur reeds niet het geval omdat het [projectnaam] -vooroverleg werd gevoerd namens een nog op te richten belastingplichtige. Er is daarmee ten aanzien van [D] op geen enkele wijze vertrouwen gewekt dat zij een soortgelijke methodologie (FCMU) zou kunnen toepassen. Ook uit de onder 8.1.18 vermelde correctiebrief van 18 juni 2018 bij de aanslag Vpb 2014, waar belanghebbende naar heeft verwezen, kan niet worden afgeleid dat het vertrouwen is gewekt dat [D] deze methode op dezelfde wijze zou kunnen gebruiken. Uit deze brief blijkt volgens de inspecteur juist duidelijk dat hij zich op het standpunt stelt dat de situaties van [projectnaam] en [D] niet vergelijkbaar zijn. Ook op basis van de door belanghebbende in hoger beroep ingebrachte stukken kan daarom niet worden geconcludeerd dat bij haar het vertrouwen is gewekt dat [D] de FCMU-methode zou kunnen toepassen en dat daarbij een vergelijking dient te worden gemaakt met producenten van fast moving consumer goods, zo stelt de inspecteur. 8.4.2.30. Daar komt volgens de inspecteur bij dat [projectnaam] een omvangrijker functionaliteit dan [D] zou hebben gekregen en dat [projectnaam] voor een groter geografisch gebied verantwoordelijk zou zijn geworden. [projectnaam] zou onder andere de functionaliteit van [S] en [D] tezamen krijgen en de gehele inkoop van de WMS gaan verrichten. [S] en [D] zouden ondersteunend aan [projectnaam] worden. Dit betekende dat de eindmarkten, waaronder [F] , onder [projectnaam] slechts eenmaal een vergoeding over de kostprijs van de goederen zouden hoeven te betalen en niet wat de 'Leaf' betreft tweemaal, zoals naar de mening van de inspecteur het geval is met [D] . [projectnaam] zou wereldwijd gaan opereren en zich niet uitsluitend tot [regio] beperken, zoals [D] . Aldus zou [projectnaam] veel meer eindmarkten bedienen en met veel meer productielocaties te maken krijgen dan [D] . Vanwege deze substantiële verschillen is de inspecteur van mening dat [projectnaam] niet vergelijkbaar is met [D] en dat een zakelijk resultaat van [D] per definitie lager zou liggen dan de maximaal als zakelijk te beschouwen beloning die het [A] -concern voor [projectnaam] voorzag (6,7% over haar integrale kosten (FCMU)). 8.4.2.31. Zoals hiervoor door de inspecteur is toegelicht, zijn de door belanghebbende overgelegde benchmarks naar zijn mening niet bruikbaar voor de beoordeling van de zakelijkheid van de tussen [D] en [F] gehanteerde verrekenprijzen. De benchmarks zouden naar de mening van de inspecteur enkel van belang zijn indien het beroep van belanghebbende op het vertrouwensbeginsel zou slagen. In dat laatste geval zou belanghebbende naar de mening van de inspecteur dan op haar beurt eveneens zijn gehouden aan de uitgangspunten die tijdens het [projectnaam] -vooroverleg werden gehanteerd en zou de benchmark zoals die volgens belanghebbende voor [projectnaam] had moeten worden toegepast, eveneens voor [D] moeten gelden. Dit betekent naar de mening van de inspecteur dat de door belanghebbende overgelegde benchmarks moeten worden aangepast naar de juiste branches (uitsluitend de branches met NACE-codes 10 en 12) en worden beperkt tot bedrijven in de regio [regio] . Bovendien zou de toetsing dan moeten plaatsvinden aan de hand van de interkwartiele range, aangezien ook belanghebbende (evenals de inspecteur) ten tijde van het [projectnaam] -vooroverleg dit uitgangspunt hanteerde; de inspecteur verwijst naar het tijdens dit vooroverleg door belanghebbende ingebrachte (tot de gedingstukken behorende) benchmarkrapport ‘European Manufacturing of FCMGs – Analysis of Comparable Data’ van februari 2010. De inspecteur heeft als bijlagen bij zijn nader stuk van 30 oktober 2024 de volgens hem correcte, conform deze gecorrigeerde [projectnaam] -uitgangspunten gemaakte benchmarkberekeningen overgelegd; bijlage 3 betreft een berekening met aanpassing naar de juiste branches en bijlage 4 een berekening met aanpassing naar de juiste branche en beperkt tot de regio [regio] . 8.4.2.32. De inspecteur heeft de correctieberekening conform de [projectnaam] -systematiek zoals die naar zijn mening zou moeten worden toegepast, bijgevoegd als bijlage 5 bij zijn nader stuk van 30 oktober 2024. Hieruit blijkt dat de bij [D] aangebrachte verrekenprijscorrecties in alle jaren lager zijn geweest dan de correcties zoals berekend op basis van de [projectnaam] -systematiek, zo stelt de inspecteur. Op grond van deze door hem overgelegde berekeningen neemt de inspecteur subsidiair het standpunt in dat, ook indien het beroep van belanghebbende op tijdens het [projectnaam] -vooroverleg bij haar gewekt vertrouwen wordt gehonoreerd, toepassing van de tijdens dit overleg gehanteerde uitgangspunten niet tot lagere correctiebedragen zou leiden. Profit split [F] - [D] 8.4.2.33. Met betrekking tot de in de FGSA aan [D] toegekende profit split van 7% (die met ingang van 1 januari 2015 is verhoogd tot 10%) heeft de inspecteur nog het volgende naar voren gebracht. De inspecteur is van opvatting dat een ongelieerde dienstverlener in beginsel geen separate extra beloning zal krijgen voor het realiseren van kostenbesparingen bij zijn opdrachtgever en dat een dergelijke dienstverlener in veel gevallen een reguliere vaste vergoeding zal ontvangen op basis van de gebruikelijke (uur)tarieven. In sommige gevallen kan een vergoeding worden betaald die is gerelateerd aan de gerealiseerde besparingen. Er zullen dan in de regel van te voren afspraken worden gemaakt over de wijze waarop de besparingen worden vastgesteld. Voor het realiseren van kostenbesparingen die vooral het gevolg zijn van het benutten van synergievoordelen dient volgens de inspecteur een vergoeding te worden overeengekomen in de vorm van een opslag op de door de opdrachtnemer gemaakte kosten; de inspecteur verwijst op dit punt naar het (met toepassing van artikel 81 Wet RO gewezen) arrest HR 23 april 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9474, VN 2004/27.17. 8.4.2.34. De hiervoor genoemde beloningsvormen zijn naar de mening van de inspecteur de objectieve maatstaf voor de bij gelieerde transacties in aanmerking te nemen beloning voor het realiseren van kostenbesparingen. Volgens belanghebbende zou het ingevolge de FGSA door [D] realiseren van kostenbesparingen evenwel aangemerkt moeten worden als een unieke en waardevolle bijdrage waarvoor een vergoeding in de vorm van een profit split van de gehele winst van de opdrachtgever gerechtvaardigd zou zijn. Deze door belanghebbende gestelde unieke en dus als uitzondering op de objectieve maatstaf aan te merken omstandigheid moet, ook zonder omkering van de bewijslast, door belanghebbende aannemelijk worden gemaakt en bij betwisting worden onderbouwd met stukken. De inspecteur verwijst hierbij naar de conclusie van A-G Wattel van 24 februari 2023, ECLI:NL:PHR:2023:226, paragraaf 9.12. 8.4.2.35. Naar de mening van de inspecteur heeft belanghebbende geen objectieve gegevens of documenten overgelegd ter ondersteuning van haar standpunt en is zij er daarom niet in geslaagd feiten en omstandigheden aannemelijk te maken – laat staan ervan te doen blijken – die meebrengen dat [D] een zodanig unieke en waardevolle bijdrage heeft geleverd, dat deze de in de FGSA opgenomen profit split kan rechtvaardigen; de inspecteur sluit zich op dit punt aan bij het oordeel van de rechtbank. De inspecteur heeft zijn standpunt, onder verwijzing naar zijn in eerste aanleg ingediende stukken, als volgt nader toegelicht. 8.4.2.36. Vastgesteld is dat de werknemers die verantwoordelijk zijn voor de door belanghebbende gestelde besparingen – wat daar verder van zij – niet in dienstbetrekking waren bij [D] maar bij allerlei andere vennootschappen van het [A] -concern. De inspecteur verwijst naar de in het dossier opgenomen jaarrekeningen. Het enige dat [D] wellicht heeft gedaan, is de werkzaamheden van deze werknemers coördineren. De inspecteur stelt overigens geen enkel stuk te hebben aangetroffen in het procesdossier waaruit deze coördinatiefunctie van [D] is gebleken. Bovendien staat volgens hem vast dat [D] het grootste deel van de verrichte supply chain-activiteiten intern en extern heeft uitbesteed, waarvoor de desbetreffende dienstverleners alle een separate vergoeding hebben gekregen van [F] . Deze feiten worden door belanghebbende niet bestreden. Dit betekent dat de werkzaamheden van [D] niet uniek en waardevol zijn en dat er geen reden is om hiervoor [D] nogmaals een beloning te geven. 8.4.2.37. Zoals hiervoor door hem toegelicht, kan volgens de inspecteur onder zakelijke omstandigheden alleen sprake zijn van een vergoeding die afhankelijk is van de gerealiseerde kostenbesparingen als partijen overeengekomen zijn hoe die besparingen worden gemeten en bijgehouden en er een verdeelsleutel is afgesproken voor de toekenning van de besparingen aan de contractspartijen. In de FGSA is hierover niets opgenomen. Daarenboven ontbreekt een prestatieverplichting voor [D] , er is alleen sprake van een inspanningsverplichting. In een dergelijk geval zal in zakelijke omstandigheden geen vergoeding worden overeengekomen die afhangt van de gerealiseerde kostenbesparingen. Laat staan dat in een dergelijk geval een vergoeding zou worden overeengekomen die afhangt van de totale winst van de opdrachtgever en nog daargelaten de omstandigheid dat het in de FGSA overeengekomen winstaandeel van 7% (vanaf 2015: 10%) is gebaseerd op de geprognosticeerde winst en dat geen aanpassing plaatsvond naar de werkelijk behaalde winst (die ieder jaar lager uitviel; de inspecteur verwijst op dit punt naar paragraaf 3.5 van het onder 8.1.11 vermelde controlerapport [D] ), waardoor de winstaandelen gerelateerd aan de werkelijke EBIT van [F] nog aanzienlijk hoger waren dan de afgesproken 7%. 8.4.2.38. Overigens kan volgens de inspecteur aan de stellingen van belanghebbende over het prijsrisico dat [D] op grond van de FGSA zou hebben gelopen, nog een aanvullende reden worden ontleend waarom de in diezelfde FGSA overeengekomen profit split onzakelijk is. Belanghebbende heeft gesteld dat de kostenbesparingen die [D] verwachtte te zullen behalen, waren verdisconteerd in de prijzen per product die zij jaarlijks vooraf overeenkwam en dat, als [D] die besparingen wist te realiseren, dit er automatisch toe leidde dat zij ook haar verwachte winstmarges realiseerde. Indien deze door belanghebbende gestelde systematiek juist zou zijn, zouden besparingen die hoger of lager uitvielen dan vooraf verwacht, volledig bij [D] terecht zijn gekomen. Naar de mening van de inspecteur bevatte dit systeem daardoor reeds een incentive om besparingen te realiseren en is het volstrekt onzakelijk om [D] daar bovenop nog een aandeel in de totale winst van [F] te gunnen, ongeacht of de door [D] nagestreefde kostenbesparingen in het desbetreffende jaar zijn gerealiseerd. 8.4.2.39. Ook met de door vennootschappen van het [A] -concern (waaronder [F] en [D] ) met derden afgesloten contacten kan volgens de inspecteur worden onderbouwd dat de aan [D] toegekende profit split onzakelijk is. De inspecteur heeft hierbij verwezen naar een door [R] Ltd. met DHL/Exel gesloten ‘Framework Agreement’ van 9 oktober 2007 en een door [D] met Exel gesloten contract van 31 oktober 2011. In beide tot de gedingstukken behorende overeenkomsten zijn naar de mening van de inspecteur vergelijkbare bepalingen opgenomen omtrent de in die overeenkomsten afgesproken "Gain Share". Uit deze met derden afgesloten overeenkomsten kan volgens de inspecteur worden afgeleid dat: geen recht op (een deel van) de winst wordt verleend, maar slechts het recht op een deel van de te realiseren besparingen; de beloning pas wordt toegekend nadat vaststaat dat de besparing structureel is, na een periode van drie jaar (contract [D] -Exel) of slechts wordt toegekend voor een korte periode van drie jaar (contract met DHL/Exel); de partij die de besparingen voor de andere partij realiseert, minder dan 50% van de besparing als beloning krijgt; de beloning wordt toegekend voor concreet bereikte besparingen, op basis van nauwkeurig omschreven besparingsdoelen voor specifieke projecten. 8.4.2.40. Met het contract met [bedrijfsnaam 32] kan volgens de inspecteur eveneens worden geïllustreerd welke beloning tussen zakelijk handelende partijen wordt overeengekomen. Deze vennootschap kocht voor het [A] -concern goederen in die niet in het productieproces werden verbruikt. [bedrijfsnaam 32] ontving geen vergoeding over de kostprijs van de ingekochte goederen en de goederen liepen niet door de administratie van deze vennootschap heen. Het resultaat van [bedrijfsnaam 32] bedroeg over de jaren 2010-2013 3% tot 6,5% van de operationele kosten, die voor ruim 80% uit personeelskosten bestonden. Bij [D] lag de opslag in die periode op 334% (in 2012) en 476% (in 2013) van de operationele kosten (zie punt 43) en bij [S] op 189% (2012) en 277% (2013). Naar de mening van de inspecteur is [bedrijfsnaam 32] functioneel en wat betreft gelopen risico's goed te vergelijken met [D] en [S] . Geen van deze drie dienstverleners liep volgens de inspecteur noemenswaardige risico's. Het [A] -concern rekent, geheel in lijn met de aan deze derde ( [bedrijfsnaam 32] ) toegekende beloning – voor de interne dienstverlening zelf ook standaard een opslag van 6% op de operationele kosten, aldus de inspecteur. 8.4.2.41. De conclusie van de inspecteur is dat de in de FGSA aan [D] toegekende profit split in zijn geheel onzakelijk is en dat de daarmee gemoeide bedragen door hem terecht bij [F] zijn gecorrigeerd. Correctie cost-plus beloning. Conclusie inspecteur 8.4.2.42. Op grond van de hiervoor weergegeven argumenten neemt de inspecteur het standpunt in dat de door [F] aan [D] ingevolge de FGSA (en de SA) betaalde verrekenprijzen onzakelijk hoog zijn berekend en dat de [D] een beloning dient te ontvangen die recht doet aan haar beperkte functies, activa en risico's. De aan [D] toe te kennen cost-plus beloning dient daarom (voor de in geschil zijnde jaren 2011 tot en met 2016) te worden beperkt tot de operationele kosten van [D] , verhoogd met een winstopslag van 6%. Voor de onderbouwing van dit opslagpercentage heeft de inspecteur verwezen naar de vaste gedragslijn binnen het [A] -concern om voor ondersteunende dienstverlening met een routinematig karakter binnen de groep een cost-plus vergoeding te hanteren van 6%; het concern heeft deze cost-plus beloning zelf ook gehanteerd voor afdelingen als Central Buy, Central Make en Central Logistics (afdelingen van Central Operations) Aangezien de inspecteur de daarbij door het [A] -concern gehanteerde benchmark voor ondersteunende activiteiten niet in twijfel trekt, ziet hij geen enkele belemmering om voor de berekening van de verrekenprijscorrectie [F] - [D] daarbij aan te sluiten en is het volgens hem niet noodzakelijk, zoals belanghebbende heeft gesteld, dat hij het bij de correcties in aanmerking genomen percentage van 6 onderbouwt met een door hemzelf ingesteld benchmarkonderzoek. 8.4.2.43. Voor het jaar 2011 heeft de inspecteur een beroep gedaan op interne compensatie: aangezien de correctie van de aan [D] in 2011 (op basis van de SA) toegekende cost-plus beloning abusievelijk niet is aangebracht en derhalve niet in de aanslag Vpb 2011 is begrepen, komt de door de inspecteur gestelde correctie voor dat jaar pas aan de orde indien en voor zover het Hof van oordeel is dat de wel in de aanslag Vpb 2011 begrepen correcties te hoog zijn. De inspecteur heeft de berekeningswijze van de door hem voor de jaren 2011 tot en met 2016 op dit punt toegepaste correcties nader toegelicht, zoals hieronder is weergegeven in paragraaf 8.4.5. Verrekenprijscorrectie [E] - [D] 8.4.3.1. Naar de mening van de inspecteur heeft de rechtbank terecht geoordeeld (en heeft belanghebbende ook erkend) dat de goederenstroom naar en vanuit [E] na de inwerkingtreding van de TMA per 1 april 2012 gelijk is gebleven en dat [E] operationeel verantwoordelijk is gebleven voor het productieproces. Belanghebbende heeft volgens de inspecteur ook in hoger beroep niet de conclusie van de inspecteur weerlegd dat de functies en risico's van [E] na 1 april 2012 nagenoeg ongewijzigd zijn gebleven. Die conclusie volgt naar de mening van de inspecteur ook duidelijk uit de bij het verweerschrift in eerste aanleg gevoegde bijlage 14, waar de rechtbank uitdrukkelijk naar heeft verwezen. In die bijlage is aan de hand van het door belanghebbende opgestelde en overgelegde TP-rapport [E] een gedetailleerde vergelijking opgenomen van de functies, activa en risico's van [E] als contract manufacturer respectievelijk als toll manufacturer. De enige verandering die de inspecteur heeft kunnen constateren, betreft de vervanging van de eindmarkten als tegenpartij door [D] . Er is geen sprake geweest van wijzigingen in productieactiviteiten en productierisico's. De inspecteur is daarom van mening dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt, laat staan dat zij overtuigend heeft aangetoond, dat de functies en risico's van [E] met ingang van 1 april 2012 dusdanig zijn gewijzigd dat dit een aanmerkelijke verlaging van de beloningsgrondslag van [E] rechtvaardigt, zoals deze is vastgelegd in de TMA van 1 april 2012. Voor een nadere onderbouwing van zijn standpunt heeft de inspecteur verwezen naar zijn in eerste aanleg ingediende stukken, waarin hij – samengevat weergegeven – onder meer het volgende heeft aangevoerd. Geen wijziging in productieactiviteiten en productierisico's 8.4.3.2. Doorslaggevend dient volgens de inspecteur te zijn of er bij [E] wat betreft functies en risico’s met ingang van 1 april 2012 wezenlijk iets is veranderd. Dat is niet het geval, dus dient de vóór die datum in de CMA aan [E] toegekende beloning gehandhaafd te blijven. Bij – uit een functionele analyse blijkende – gelijkblijvende functies en risico's hoort immers eenzelfde, op basis van een vergelijkbaarheidsanalyse bepaalde, gelijkblijvende beloning. Uitgangspunt is volgens de inspecteur nog steeds wereldwijd dat in de beloning van een gelieerde producent de kostprijs van de goederen zit en bij wijze van uitzondering niet. 8.4.3.3. Belanghebbende heeft in haar reactie op het verweerschrift in eerste aanleg gesteld, in punt 82 van productie 1 bij haar tiendagenstuk van 30 september 2020, dat de inkoopkosten van de grondstoffen en andere materialen en de prijsrisico’s met betrekking tot de goederen niet voor rekening van de eindmarkten kwamen, zoals de inspecteur heeft gesteld, maar tot 1 april 2012 voor rekening van [E] en na die datum voor rekening van [D] . Die stelling is volgens de inspecteur niet in overeenstemming met de TP-rapporten van belanghebbende en de daarop gebaseerde beloningen die [E] tot 2012 en die [F] tot 2016 ontvingen. In punt 95 van diezelfde productie erkent belanghebbende dat [E] ook na 1 april 2012 operationeel verantwoordelijk is gebleven voor het productieproces, maar dat het efficiency- en kwaliteitsrisico vanaf die datum bij [D] lag door de in de TMA opgenomen prijsaanpassingsclausule. Aangezien volgens de inspecteur de risicoallocatie de uitgeoefende functies moet volgen, is het contractueel verleggen van een risico, terwijl de onderliggende functie niet wijzigt, naar de mening van de inspecteur niet zakelijk. 8.4.3.4. De contractuele wijzigingen met ingang van 1 april 2012 zijn volgens de inspecteur niet meer dan een papieren kwestie. [D] is er zowel aan de inkoopkant als aan de verkoopkant van [E] administratief tussengeschoven, maar de dagelijkse bedrijfsvoering is niet veranderd. Ook de goederenstroom is ongewijzigd gebleven: [E] ontving ook na 1 april 2012 de ruwe tabak (Leaf) van [S] en leverde feitelijk nog steeds rechtstreeks aan de eindmarkten. Alleen liep deze goederenstroom sinds 1 april 2012 op papier volledig via [D] . Op deze manier ontving [D] een beloning over de kostprijs van de door [E] geproduceerde goederen ( OTP ), terwijl [D] geen risico's liep met betrekking tot de voorraad goederen en bovendien geen eigen waardevermeerderende bijdrage heeft geleverd aan de geproduceerde goederen. In het TP-rapport [E] staat weliswaar dat het voorraadrisico is overgegaan van de eindmarkten naar [D] , maar dit is volgens de inspecteur niet juist; het risico op waardeverandering lag ook na 1 april 2012 nog steeds bij de eindmarkten. De inspecteur heeft voor de onderbouwing van deze stelling verwezen naar de TP­ rapporten 2011 en 2012, waarin deze constatering volgens hem wordt bevestigd (in het overzicht bij ‘lnventory Obsolescence Risk’). Het risico van tenietgaan van de voorraad is bij de inwerkingtreding van de TMA evenmin op [D] overgegaan, dat risico lag nadien nog steeds bij [E] . 8.4.3.5. In de opvatting van de inspecteur verrichtte [E] ook na 1 april 2012 nog steeds (een deel van) de productieplanning, verzorgde zij (een deel van) de inkomende logistiek ter zake van grondstoffen plus materialen en de uitgaande logistiek ter zake van de eindproducten en verzorgde zij de supply-chain administratie; de inspecteur verwijst hiervoor naar de tot de gedingstukken behorende ‘Local Supply Chain Agreement’ van 1 april 2012, gesloten tussen [D] en [E] , en de ‘Warehousing Agreement’ van [D] met [E] van 1 april 2012. De werkzaamheden die [E] tot 1 april 2012 voor rekening en risico van de eindmarkten verrichtte, verrichtte zij na die datum dus voor een belangrijk deel nog steeds voor rekening en risico van de eindmarkten, zij het nu ingekleed als dienst voor [D] . Ook uit dit gegeven blijkt naar de mening van de inspecteur dat er na 1 april 2012 van een wezenlijke overdracht van activiteiten en/of risico's tussen [E] en [D] geen sprake is geweest. 8.4.3.6. Wat betreft de productieactiviteiten van [E] is er volgens de inspecteur evenmin iets veranderd. [E] is ook na 1 april 2012 de OTP blijven produceren, per 2014/2015 zelfs met de nieuwste, modernste machines en nog steeds met ongeveer 300 personeelsleden. [E] is er dus geheel op toegerust om op de meest efficiënte manier grote hoeveelheden OTP te produceren. Aldus draagt [E] als producent volgens de inspecteur feitelijk nog steeds het efficiency- en kwaliteitsrisico. Per 1 april 2012 wordt hiervoor contractueel aan [E] ten onrechte geen beloning meer toegekend. Zo produceerde [E] tot 1 april 2012 op basis van de specificaties van de eindmarkten en sindsdien op basis van de specificaties van [D] . [D] ontving die specificaties evenwel op haar beurt van de eindmarkten, zoals bijvoorbeeld in de SA en de FGSA met eindmarkt [F] is overeengekomen. In feite was er dus niets veranderd voor [E] ; de specificaties kwamen (indirect) nog steeds van de eindmarkten. Ook hieruit blijkt volgens de inspecteur dat [D] niet meer deed dan orders bundelen en doorgeven. [D] hield zich verder voornamelijk bezig met de implementatie van product- en procesinnovatie bij de producenten. Daarin lag [D] 's toegevoegde waarde; [D] heeft met haar werkzaamheden evenwel op geen enkele wijze waarde toegevoegd aan de geproduceerde goederen. Zowel vanuit [D] als vanuit [E] beschouwd is er zakelijk bezien daarom geen reden om met ingang van 1 april 2012 een (groot) deel van de beloningsgrondslag, bestaande uit de kostprijs van de geproduceerde goederen, van [E] naar [D] over te laten gaan, zo stelt de inspecteur. Vergelijking met [bedrijfsnaam 31] 8.4.3.7. Belanghebbende heeft een overeenkomst van [D] met [bedrijfsnaam 31] bij haar tiendagenstuk van 30 september 2020 gevoegd en is van mening dat reeds op grond van het enkele feit dat in die overeenkomst een marge van 10% over uitsluitend de productiekosten wordt vermeld, moet worden geconcludeerd dat de TMA tussen [D] en [E] onder zakelijke voorwaarden is aangegaan. De inspecteur is van mening dat overeengekomen voorwaarden alleen zinvol met elkaar kunnen worden vergeleken indien sprake is van voldoende vergelijkbare gevallen; die situatie doet zich hier volgens de inspecteur niet voor. 8.4.3.8. Dat de positie van [bedrijfsnaam 31] anders is dan die van [E] , wordt naar de mening van de inspecteur bevestigd door artikel 5.5 van de overeenkomst tussen [D] en [bedrijfsnaam 31] . De inspecteur leidt uit deze bepaling af dat [bedrijfsnaam 31] haar onbenutte productiecapaciteit gebruikt voor opdrachten van het [A] -concern. Indien het [A] -concern een grotere hoeveelheid door [bedrijfsnaam 31] wil laten produceren zal dat uitsluitend gebeuren als [bedrijfsnaam 31] daarvoor voldoende productiecapaciteit beschikbaar heeft. Als [bedrijfsnaam 31] die productiecapaciteit kan benutten voor de productie van haar eigen producten – waarover zij in afwijking van [E] wél beschikte – zal zij daar voorrang aan verlenen, zo stelt de inspecteur. 8.4.3.9. Daarnaast is in artikel 8.1 van de overeenkomst tussen [D] en [bedrijfsnaam 31] opgenomen dat het variabelekostenelement in de Base Conversion Fee – dat ruim twee derde deel uitmaakt van de kostengrondslag – jaarlijks met een inflatiecorrectie wordt aangepast. Eenzelfde bepaling is opgenomen in artikel 10 van het contract tussen [F] en [bedrijfsnaam 36] SA ( [bedrijfsnaam 36] ). Deze bepaling leidt er toe dat door de producenten geïmplementeerde efficiencymaatregelen bijdragen aan hun eigen winst. Door [E] behaalde besparingen worden echter direct in de nieuwe budgetcijfers verwerkt, waardoor de voordelen ten goede komen aan [D] . 8.4.3.10. Voorts wijst de inspecteur op de vergelijking die hij in bijlage 14 van zijn verweerschrift voor de jaren 2012 en 2013 heeft opgenomen van de overeenkomst tussen [D] en [bedrijfsnaam 31] met een door [A] met [bedrijfsnaam 37] gesloten contract, waaraan belanghebbende in haar TP-documentatie (in het TP-rapport 2012 ex ante) refereert als het gaat om de tot 1 april 2012 geldende CMA. In de laatstgenoemde overeenkomst zijn de grondstofkosten wél in de beloningsgrondslag opgenomen. De inspecteur acht daarbij van belang dat belanghebbende de in punt 97 van zijn verweerschrift veronderstelde feitelijke situatie in haar reactie niet heeft bestreden. In die passage uit het verweerschrift wordt verondersteld dat de situatie van [E] met name overeenkomt met de situatie van [bedrijfsnaam 37] en de situatie van [E] (meer) afwijkt van de situatie bij [bedrijfsnaam 31] , erop neerkomende dat [bedrijfsnaam 31] [A] 'erbij' doet, terwijl [E] slechts één opdrachtgever heeft. 8.4.3.11. De inspecteur concludeert dat hij de door hem aangebrachte correctie op de met ingang van 1 april 2012 tussen [E] en [D] gehanteerde verrekenprijs juist heeft berekend door aan te sluiten bij de tot 1 april 2012 gehanteerde beloningssystematiek, waarin [E] als producent een cost-plusbeloning ontving met als grondslag de kostprijs van de goederen. Belanghebbende heeft volgens de inspecteur met hetgeen zij daartegen in hoger beroep heeft aangevoerd, niet aannemelijk gemaakt – laat staan doen blijken – dat deze verrekenprijscorrectie ongedaan moet worden gemaakt. Subsidiair standpunt inspecteur (eindafrekeningswinst in 2012 en 2015) 8.4.4.1. Primair heeft de inspecteur zich op het standpunt gesteld, zoals hiervoor toegelicht, dat voor de jaren 2011 tot en met 2016 (voor het jaar 2011 met een beroep op interne compensatie) jaarlijks een correctie in aanmerking moet worden genomen wegens onzakelijk handelen door [F] respectievelijk [E] . Beide vennootschappen konden, zoals belanghebbende in haar beroepschrift in eerste aanleg ter zake van [F] expliciet heeft bevestigd, de door hen met [D] aangegane overeenkomsten doorlopend beoordelen. Als zij dit gedaan zouden hebben, had [F] tot de conclusie moeten zijn gekomen dat er door [D] geen besparingen werden behaald die de aan [D] in de FGSA toegekende profit split en de hogere cost-plus vergoeding konden rechtvaardigen. [F] heeft echter over 2012 (en latere jaren), ondanks dat er door [D] voor haar geen besparingen werden gerealiseerd – zij is volgens de inspecteur per saldo juist duurder uit geweest –, de vergoedingen toch betaald en de FGSA niet opgezegd. Voor [E] geldt volgens de inspecteur een vergelijkbare conclusie: [E] is vanaf 1 april 2012 en in latere jaren telkens akkoord gegaan met de op basis van de TMA aan haar toegekende, naar de mening van de inspecteur te lage cost-plus beloning. Het feit dat de onzakelijke overeenkomsten toch werden voortgezet, kan volgens de inspecteur alleen worden verklaard door aandeelhoudersmotieven. [F] en [E] hebben bij voorbaat op basis van de contracten jaarlijks afgerond € 24 miljoen winst afgestaan aan hun zustermaatschappij [D] , zulks op bevel van de gezamenlijke moedermaatschappij. Aangezien jaarlijks door [F] en door [E] werd besloten de onzakelijke overeenkomsten met [D] gestand te doen, dient ook jaarlijks de winst te worden gecorrigeerd, aldus de inspecteur. 8.4.4.2. Als het Hof van oordeel zou zijn dat de in de FGSA en de TMA overeengekomen verrekenprijzen wél zakelijk zijn, heeft de inspecteur subsidiair het standpunt ingenomen dat bij belanghebbende in 2012 een bedrag aan overdrachtswinst (dan wel compensatie) in aanmerking moet worden genomen in verband met de overdracht van winstpotentieel door [F] respectievelijk [E] aan [D] . Naar de mening van de inspecteur heeft zich hiermee winstoverheveling voorgedaan, waarbij ingevolge het arrest HR 14 april 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA2724, BNB 1999/326, de uitdeling gesteld dient te worden op de prijs die een onafhankelijke partij bereid zou zijn hiervoor te betalen. Tussen onafhankelijke partijen zou volgens de inspecteur in vergelijkbare omstandigheden sprake zijn van een overdracht van een immaterieel activum waarvoor een vergoeding zou worden betaald, van een beëindigingsvergoeding dan wel van een compensatie binnen de voorgezette zakelijke relatie; de inspecteur heeft op dit punt tevens verwezen naar pararagraaf 9.39 van de Guidelines 2017. 8.4.4.3. Het bedrag aan in 2012 in aanmerking te nemen winstoverheveling dient volgens de inspecteur te worden gesteld op € 325 miljoen, vanwege in totaal € 23.750.000 aan structurele jaarlijkse winstdaling (€ 16.250.000 bij [F] , vanwege de aan [D] toegekende profit split van 7%, en € 6.500.000 bij [E] ) die volgens de inspecteur het gevolg is van de in 2012 gewijzigde verrekenprijzen tussen [D] , [F] en [E] . De contante waarde van de door [F] en [E] – volgens de inspecteur in de tijd onbeperkte – afgestane winst is door hem berekend op basis van een eeuwigdurende jaarlijkse kasstroom ter grootte van € 23.750.000 en een blijkens het beroepschrift niet in geschil zijnde rentevoet van 7%. De in aanmerking genomen goodwill van € 325 miljoen komt overeen met een factor 13,5 van de afgestane jaarlijkse winst van afgerond € 24 miljoen. Deze factor acht de inspecteur niet te hoog. Het bij de aanslag Vpb 2012 tot behoud van rechten in aanmerking genomen bedrag aan goodwill van € 325 miljoen is dus niet te hoog berekend, zo stelt de inspecteur subsidiair. De inspecteur heeft (subsidiair) een vergelijkbaar standpunt ingenomen met betrekking tot de verhoging (met ingang van 1 januari 2015) van de aan [D] toegekende profit split van 7% naar 10%. Indien ook deze hogere profit split zakelijk zou worden bevonden, dient volgens de inspecteur voor het jaar 2015 met toepassing van dezelfde uitgangspunten als door hem voor het jaar 2012 in aanmerking zijn genomen, een bedrag aan winstoverheveling in aanmerking te worden genomen van € 99 miljoen. 8.4.4.4. Tijdens de zitting van 6 november 2024 heeft de inspecteur verklaard dat, indien het Hof van oordeel zou zijn dat zich met ingang van 1 april 2012 wel een materiële wijziging heeft voorgedaan in de door [E] uitgeoefende functies en/of gelopen risico’s, het door hem subsidiair voor [E] ingenomen standpunt vervalt (“Als het Hof tot het oordeel komt dat er wel iets is veranderd, dan komt het Hof niet toe aan dit subsidiaire standpunt”). Berekeningswijze verrekenprijscorrecties [F] - [D] en [E] - [D] 8.4.5.1. De inspecteur heeft het standpunt ingenomen, zoals hiervoor door hem in paragraaf 8.4.2 is toegelicht, dat de door [F] aan [D] toegekende vergoedingen dienen te worden verzakelijkt door deze te beperken tot de operationele kosten van [D] , verhoogd met een winstopslag van 6%. Om die reden heeft de inspecteur de door [F] aan [D] betaalde vergoedingen tot de winst van belanghebbende gerekend voor zover die vergoedingen de als zakelijk aan te merken beloning hebben overtroffen. In zijn stukken in eerste aanleg heeft de inspecteur uiteengezet dat deze correcties inhouden dat de aan [D] in de jaren 2012 tot en met 2016 toegekende profit split volledig dient te worden teruggenomen en dat de aan [D] in de jaren 2011 tot en met 2016 toegekende cost-plusbeloning dient te worden gecorrigeerd aan de hand van een aantal uitgangspunten, die door hem in (bijlagen bij) zijn verweerschriften in eerste aanleg nader zijn toegelicht. Voorts heeft hij zich wat betreft de omvang van de in totaal in aanmerking te nemen correcties beroepen op interne compensatie. 8.4.5.2. In zijn stukken in eerste aanleg heeft de inspecteur onder meer de volgende uitgangspunten beschreven bij de door hem aangebrachte correcties: i) In de opvatting van de inspecteur heeft [S] recht op een winstopslag van 6% over (uitsluitend) haar operationele kosten. Dit betekent dat de winstopslag van [S] over de ruwe tabak bij [F] uit de kostengrondslag dient te worden gehaald en dat het door [S] in rekening gebrachte cost-pluspercentage dient te worden verlaagd tot 6. ii) De in de jaarrekeningen van [S] verantwoorde operationele kosten zijn door de inspecteur (omgerekend in euro’s aan de hand van de gemiddelde dollarkoers van de desbetreffende jaren) naar rato van de omzet, aan de hand van de in de jaarrekeningen van [S] vermelde percentages van aan de regio [regio] geleverde ruwe tabak, aan [D] toegerekend. Aan de hand van het percentuele aandeel van [F] in de omzet van [D] heeft de inspecteur vervolgens het aandeel van [F] in de operationele kosten van [S] berekend. iii) Bij [D] is de volledige cost-plusbeloning teruggenomen die zij van [F] heeft ontvangen. Hiervoor in de plaats heeft de inspecteur een vergoeding van [F] aan [D] toegekend van 6% over het aandeel van [F] in de operationele kosten van [D] . Dit aandeel is door hem berekend aan de hand van het aandeel van [F] in de totale omzet van [D] . iv) Hoewel niet aan [D] , maar de fabrieken toekomend, is bij de in eerste aanleg overgelegde berekeningen van de correctie rekening gehouden met de winstopslag van 10% die [F] aan de fabrieken – in de visie van de inspecteur: bij [E] ook na 1 april 2012 – ook over de ruwe tabak en de WMS zou moeten voldoen. In de correctieberekeningen heeft de inspecteur dan ook een met deze 10%-winstmarge overeenkomende ‘beloning producenten’ in mindering gebracht op de bij [F] in aanmerking te nemen correctie van de door haar aan [D] betaalde cost-plus beloning. In de opvatting van de inspecteur zouden alle producenten een dergelijke vergoeding moeten ontvangen, zoals hij dit bij [E] daadwerkelijk heeft gecorrigeerd. Indien het Hof van oordeel is deze kosten niet in de beloningsgrondslag van de producenten (waaronder [E] ) begrepen dient te worden, dient deze post volgens de inspecteur te vervallen. 8.4.5.3. In zijn nadere stukken van 30 oktober 2024 en 2 december 2024 heeft de inspecteur onder meer als volgt gereageerd op de door belanghebbende naar voren gebrachte kritiek op de berekeningswijze van zijn correcties. 8.4.5.4. Wat betreft de toetsing van de zakelijkheid van de aan [S] voor de inkoop van de ruwe tabak toegekende cost-plusvergoeding, die door [D] aan [F] is doorbelast door deze vergoeding in de grondslag op te nemen van haar aan [F] in rekening gebrachte (met een winstopslag verhoogde) cost-plusvergoeding, heeft de inspecteur het standpunt ingenomen dat [S] bij de door haar verrichte werkzaamheden geen significante risico’s heeft gelopen. Evenals bij [D] werden de marges van [S] aangepast in het geval zich prijsschommelingen van meer dan 4% (in latere jaren: meer dan 5%) op de ingekochte ruwe tabak zouden voordoen. Gelet op de in artikel 8, derde lid, van de LMSA gehanteerde opslag van 8% op de kostprijs van de ingekochte ruwe tabak (zie onder 8.1.6) betekent dit volgens de inspecteur dat [S] effectief geen risico liep en dat in feite een positief resultaat was gegarandeerd. Bovendien liep [S] volgens de inspecteur in het geheel geen risico over reeds ingekochte voorraden. In Schedule 1 Part A van de LMSA is namelijk bepaald dat deze voorraad met een opslag van 8% over de werkelijke inkoopprijs werd doorbelast. Uit de jaarrekeningen van [S] blijkt dat dergelijke reeds ingekochte voorraden meer dan een derde van de in een jaar te verkopen producten betreffen. Daar komt bij dat op grond van artikel 8, tweede lid, juncto Schedule 1 Part 1 van de LMSA andere belangrijke kosten (opslagkosten, vracht- en verzekeringskosten) eveneens werden doorberekend. De inspecteur is daarom van mening dat hij de aan [S] toe te kennen cost-plusbeloning terecht heeft gecorrigeerd tot een winstopslag van 6% over haar operationele kosten, conform het beloningsbeleid van het [A] -concern voor interne dienstverlening door andere concernonderdelen. Voorts heeft de inspecteur de kostprijs van de ingekochte ruwe tabak (inclusief de aan [S] toegekende opslag) uit de beloningsgrondslag van [D] gehaald, omdat de grondslag voor de aan [D] toe te kennen cost-plusbeloning – zoals hierboven door hem is toegelicht (zie paragraaf 8.4.2) – beperkt dient te blijven tot een cost-plusbeloning over haar operationele kosten. 8.4.5.5. De inspecteur heeft in zijn nader stuk van 30 oktober 2024 erkend dat de eerder door hem overgelegde berekening van de aan [S] toe te kennen beloning een rekenfout bevatte. Inderdaad had hij, zoals belanghebbende terecht heeft opgemerkt, niet 6% van de operationele resultaten van [S] in aanmerking moeten nemen, maar 106%. De inspecteur heeft bij zijn nader stuk van 30 oktober 2024 (bijlage 6) een aangepaste berekening overgelegd waarin deze rekenfout is hersteld. 8.4.5.6. Naar aanleiding van de reactie van belanghebbende dat de door de inspecteur aangebrachte correcties erin zouden resulteren dat [D] structureel verlies zou lijden indien deze correcties bij alle [regio] eindmarkten zouden worden doorgevoerd (zoals in de opvatting van de inspecteur het geval zou moeten zijn), heeft de inspecteur het volgende aangevoerd. Een dergelijke uitkomst zou inderdaad niet overeenkomen met het functionele profiel dat [D] in de visie van de inspecteur heeft, te weten een supply chain-dienstverlener met een beperkt risicoprofiel. Bij de door belanghebbende (in haar nader stuk van 11 oktober 2024) gemaakte berekening van de door haar gestelde verliezen bij [D] bij het in aanmerking nemen van de correcties van de inspecteur, heeft de inspecteur evenwel de volgende kanttekeningen geplaatst. 8.4.5.7. Naar de mening van de inspecteur is belanghebbende voor de jaren 2015 en 2016 in haar berekeningen uitgegaan van te hoge operationele kosten. Voor het jaar 2015 is belanghebbende uitgegaan van een operationeel resultaat van € 224.642.707, terwijl in de jaarrekening van [D] voor dat jaar een operationeel resultaat is vermeld van € 272.643.000. Belanghebbende heeft geen toelichting gegeven waarom zij is uitgegaan van een bedrag aan operationeel resultaat dat € 48 miljoen lager ligt. 8.4.5.8. In de jaarrekening van [G] voor het jaar 2016 zijn de (verwachte) kosten van de sluiting van een fabriek in [plaatsnaam 4] ( [land 15] ) voor een bedrag van € 143 miljoen ten laste van haar resultaat gebracht; de inspecteur heeft verwezen naar de tot de gedingstukken behorende ‘Annual Accounts 2016’ van [G] . Belanghebbende is van mening dat deze sluitingskosten ten laste van de door [D] in de periode tot 1 juni 2016 behaalde resultaten moeten worden gebracht en heeft deze kosten dan ook in aanmerking genomen bij haar berekening van het door haar gestelde verlies in 2016 van [D] . De inspecteur heeft het standpunt ingenomen dat deze toerekening van de sluitingskosten aan de periode tot 1 juni 2016 onjuist is. Het is in overeenstemming met het arm’s length-beginsel dat de schakel in de waardeketen aan wie de uiteindelijke voordelen van dergelijke reorganisaties ten goede komen, ook de daarvoor te maken kosten draagt. De (gedeeltelijke) sluiting van de fabriek in [plaatsnaam 4] is pas in juli 2016 aangekondigd. Het overbrengen van de productie van [plaatsnaam 4] naar andere [A] -fabrieken is pas in de periode erna in gang gezet. De sluitingskosten zijn volgens de inspecteur dan ook uitsluitend toerekenbaar aan de periode na 1 juni 2016, waarin [G] de entrepreneursfunctie heeft overgenomen voor de regio [regio] . De door belanghebbende weergegeven sluitingskosten zien daarom niet op de periode die in geschil is en behoren dan ook niet te worden toegerekend aan de eerste vijf maanden van het jaar 2016. In dat geval bedraagt het operationele resultaat van [D] over de eerste vijf maanden van het jaar 2016 € 147,6 miljoen, € 53,5 miljoen meer dan de operating profit waarvan belanghebbende in haar berekening voor het jaar 2016 is uitgegaan. Rekening houdend met deze aanpassingen zou ook het operationele resultaat van [D] over 2016 –verder uitgaande van de berekening van belanghebbende – wél positief zijn, aldus de inspecteur. Tijdens de zitting van 5 december 2014 heeft de inspecteur zijn standpunt nader toegelicht, zoals weergegeven onder 8.1.15. 8.4.5.9. Daarnaast heeft de inspecteur in zijn nader stuk van 30 oktober 2024 geconstateerd dat hij in zijn eerder overgelegde berekening van de correcties ten onrechte nog niet in aanmerking had genomen dat [S] haar cost-plusopslag met ingang van het jaar 2015 heeft verhoogd van 8% naar 11%. Als gevolg daarvan stelt de inspecteur voor de jaren 2015 en 2016 te weinig te hebben gecorrigeerd. 8.4.5.10. Voor de jaren 2012 en 2013 lijkt het toepassen voor alle eindmarkten van dezelfde correcties als de inspecteur heeft aangebracht op grond van de berekening van belanghebbende te leiden tot een verlies bij [D] , zoals belanghebbende stelt, maar bij deze berekening voor 2012 en 2013 zijn naar de mening van de inspecteur de volgende kanttekeningen te plaatsen. 8.4.5.11. Belanghebbende heeft in hoger beroep haar stelling herhaald dat de door de inspecteur in aanmerking genomen correcties alleen al lager zouden moeten uitvallen omdat [D] een deel van haar kosten niet kon doorbelasten. Volgens belanghebbende diende [D] de tolling fees die [D] aan de fabrieken betaalde en de T&A fees die zij betaalde voor concernkosten uit haar eigen mark-up te dekken. De inspecteur heeft daar tegen ingebracht dat uit de hem ter beschikking staande stukken (zoals de jaarrekeningen van [S] en [D] en de specificaties van de aan [F] doorbelaste kosten) niet valt af te leiden welke kosten [S] en [D] precies hebben gemaakt of doorbelast hebben gekregen, en hoe de door belanghebbende genoemde kosten en andere kosten (vervoer, verzekering, tolling fees, T&A fees) binnen het [A] -concern zijn behandeld in de doorbelastingen door [S] en [D] naar andere groepsentiteiten. Belanghebbende heeft gesteld dat deze kosten niet besloten zouden zijn in een doorbelasting naar [F] , maar de inspecteur heeft gesteld achterliggende calculaties, specificaties en/of facturen die dit zouden kunnen aantonen, niet in de stukken te hebben aangetroffen, zodat de stellingen van belanghebbende niet door hem kunnen worden geverifieerd. De inspecteur is van mening deze stelling van belanghebbende overigens ook in strijd is met haar eigen TP-documentatie en dat zij haar stelling ook in haar tiendagenstuk van 22 november 2024 niet met objectieve gegevens heeft onderbouwd of geconcretiseerd. 8.4.5.12. Voorts dient op dit punt volgens de inspecteur het volgende te worden meegewogen. De inspecteur blijft ten principale van mening dat de bij [D] in aanmerking te nemen operationele kosten (en de daarover te berekenen opslag) beperkt zouden moeten blijven tot de eigen operationele kosten. Kosten van derden en door andere concernonderdelen in rekening gebrachte kosten zouden buiten beschouwing dienen te blijven. Gelet echter op de hiervoor genoemde onduidelijkheid over de omvang van dergelijke aan [S] en [D] in rekening gebrachte kosten, is de inspecteur in de door hem uiteindelijk in hoger beroep verdedigde herziene berekening – ten faveure van belanghebbende – uitgegaan van een winstopslag over de volledige operationele kosten van [S] en [D] . Daardoor kan naar de mening van de inspecteur geen sprake meer zijn van kosten die dan niet zouden worden doorbelast. Aangezien de aldus berekende operationele resultaten door hem zijn afgezet tegen de door [S] en [D] in hun jaarrekeningen gerapporteerde resultaten (waarin eventuele niet doorbelaste kosten zijn betrokken) kunnen de correcties op dit punt niet te hoog zijn berekend, aldus de inspecteur. Herziene correctieberekening inspecteur 8.4.5.13. Met inachtneming van de hiervoor weergeven nadere argumenten heeft de inspecteur bij zijn nader stuk van 30 oktober 2024 (bijlage 6) een aangepaste berekening overgelegd van de door hem voorgestane verrekenprijscorrecties [F] - [D] en [E] - [D] . Deze berekening van de correcties is als volgt opgebouwd: Cost-plus berekening 2011 2012 2013 2014 2015 2016 [S] Operating Profit (in EUR) A = [X/Y] 69.638.462 91.383.846 100.324.060 98.128.017 167.229.626 89.953.097 Aandeel [regio] in [S] B 44,0% 42,9% 38,8% 42,0% 42,8% 38,6% [S] Operating Profit [regio] C=[A*B] 30.660.435 39.207.889 38.937.696 41.191.525 71.610.188 34.753.948 Operating Profit [D] D 39.532.000 99.264.000 129.946.000 188.781.000 272.643.000 148.039.167 Totale operating profit [regio] E=[C+D] 70.192.435 138.471.889 168.883.696 229.972.525 296.252.895 182.793.114 Operating expenses [S] F 43.971.538 48.437.692 45.695.489 53.026.050 61.813.072 18.156.755 Toerekenbaar aan [regio] G=[F*B] 19.359.797 20.782.006 17.735.297 22.258.922 26.469.268 7.014.977 Operating Expenses [D] H 131.825.000 159.855.000 157.852.000 164.839.000 199.679.000 198.995.833 Total operating expenses [regio] I=[G+H] 151.184.797 180.637.006 175.587.297 187.097.922 226.148.268 206.010.811 Mark-up 6% J=6%*[I] 9.071.088 10.838.220 10.535.238 11.225.875 13.568.896 12.360.649 Excess profit [regio] K=[E-J] 61.121.347 127.633.669 158.348.458 218.746.650 330.684.292 170.432.466 Aandeel [F] L=[K*L] 12,7% 21,1% 22,9% 25,3% 25,3% 20,0% Correctie [F] M=[K*L] 7.741.585 26.885.536 36.217.264 55.329.291 83.506.194 34.157.622 Correcties in aanslagen Profit-split - 14.134.000 14.395.000 10.142.500 10.861.000 6.200.502 Cost-plus [D] - 24.209.886 38.031.244 15.216.591 Beloning [E] - 10.154.204 6.500.000 10.121.000 7.545.988 6.782.463 Totale correcties in aanslagen N - 24.288.204 20.895.000 44.473.386 56.438.232 28.199.556 Ruimte voor interne compensatie [M-N] 7.741.585 2.597.332 15.322.264 10.855.905 27.067.962 5.958.066 8.4.5.14. Op de stellingen van belanghebbende (in haar tiendagenstuk van 22 november 2024) dat de berekeningen van de inspecteur (naast het geschilpunt over de toerekening van de sluitingskosten van de fabriek in [land 15] ) nog een onjuistheid zou bevatten, heeft de inspecteur in zijn nader stuk van 2 december 2024 als volgt gereageerd. 8.4.5.15. Belanghebbende heeft gesteld dat in de correctieberekeningen voor de jaren 2015 en 2016 een te hoog operationeel resultaat voor de door [D] / [G] uitgevoerde supply chain-activiteiten in aanmerking is genomen omdat [D] / [G] in die jaren ook al inkomsten als entrepreneur zou hebben genoten. De inspecteur heeft zich hierover (primair) op het standpunt gesteld dat belanghebbende de toerekening van operationele resultaten aan de door haar gestelde entrepreneursactiviteiten van [D] / [G] op geen enkele wijze heeft onderbouwd met objectieve stukken, terwijl zij bovendien niet heeft geconcretiseerd welke gevolgen deze stelling heeft voor de correctieberekening van de inspecteur. Indien de door belanghebbende gestelde verlaging van de operationele resultaten van [D] / [G] voor de supply chain-activiteiten (met € 48 miljoen voor het jaar 2015 en met € 53,9 miljoen voor het jaar 2016) door het Hof zou worden gevolgd, heeft de inspecteur zich (subsidiair) op het standpunt gesteld dat dan tevens rekening moet worden gehouden met een toerekening (naar evenredigheid) van de operationele kosten van [D] / [G] aan haar operationele resultaten. Deze kosten zouden dan geëlimineerd moeten worden uit de kostengrondslag waarover de inspecteur een winstopslag van 6% aan [D] heeft toegekend. Deze correcties zouden tot gevolg hebben dat de door de inspecteur voorgestane correctieberekening voor het jaar 2015 nog steeds zou resulteren in een hogere correctie dan in de aanslag is begrepen en voor het jaar 2016 in een lagere correctie. De inspecteur heeft hierbij verwezen naar de als bijlage bij zijn nader stuk van 2 december 2024 gevoegde, aangepaste correctieberekening voor de jaren 2015 en 2016. In deze berekening zijn ten opzichte van de hierboven weergegeven correctieberekening van 30 oktober 2024 de volgende aanpassingen doorgevoerd: 2015 2016 [D] / [G] Operating profit 272.643.000 148.039.167 Resultaat uit licentieactiviteiten 48.000.293 53.942.064 Operating profit Supply chain activiteiten 224.642.707 94.097.103 Allocatie Operational Expenses aan licentieactiviteiten 35.154.581 72.509.500 Allocatie Operational Expenses aan supply-chain activiteiten 164.524.419 126.486.333 Operating Profit [D] 224.642.707 94.097.103 Totale operating profit [regio] 296.252.895 128.851.050 Operating Expenses [D] 164.524.419 26.486.333 Total operating expenses [regio] 190.993.687 133.501.310 Mark-up 6% 11.459.621 8.010.079 Excess profit [regio] 284.793.274 120.840.972 Aandeel [F] 25,3% 20,0% Correctie [F] 71.917.545 24.218.626 Ruimte voor interne compensatie 15.479.313 -3.980.930 8.4.5.16. Gelet op zijn hiervoor weergegeven argumenten en de door hem overgelegde nadere berekeningen van de in aanmerking te nemen correcties heeft de inspecteur het standpunt ingenomen dat de bij de aanslagregeling toegepaste verrekenprijscorrecties [F] - [D] en [E] - [D] in stand moeten worden gelaten (behalve voor het jaar 2016, indien het Hof de door belanghebbende gestelde verlaging van de operationele resultaten van [D] / [G] voor de supply chain-activiteiten zou volgen, zie 8.4.5.15). Bovendien heeft hij ter zake van deze verrekenprijscorrecties een beroep gedaan op interne compensatie, zoals weergegeven onder 8.4.5.13 (behalve voor het jaar 2016, indien het Hof de door belanghebbende gestelde verlaging van de operationele resultaten van [D] / [G] voor de supply chain-activiteiten zou volgen). 8.5. Oordeel Hof 8.5.1. Algemene aspecten. Bewijslastverdeling 8.5.1.1. Het Hof heeft in de hoofdstukken 5 (Factoring fees), 6 (Garantiefees) en 7 ( [F] -exit) geoordeeld dat voor de in die hoofdstukken aangegeven jaren de bewijslast moet worden omgekeerd en verzwaard wegens het niet doen van de vereiste aangifte als bedoeld in artikel 27e AWR. Zoals het Hof heeft overwogen in hoofdstuk 4 (Algemeen toetsingskader), onder 4.2.23 en 4.2.32, heeft omkering en verzwaring van de bewijslast volgens vaste jurisprudentie betrekking op de gehele aanslag (de uitspraak op bezwaar) en dient belanghebbende overtuigend aan te tonen dat, en zo ja, in hoeverre, de uitspraak op bezwaar onjuist is, terwijl de inspecteur aanknopingspunten dient te verschaffen waaruit volgt dat de door hem bij de aanslag in aanmerking genomen correcties (voor zover gehandhaafd bij de uitspraak op bezwaar) berusten op een redelijke schatting. Voor het in het onderhavige hoofdstuk behandelde geschil over de verrekenprijscorrecties [F] - [D] en [E] - [D] betekent dit dat voor alle in geschil zijnde jaren de bewijslast is omgekeerd en verzwaard. Voor de jaren 2011 (waarvoor de inspecteur zich heeft beroepen op interne compensatie) en 2012 is de omkering van de bewijslast gebaseerd op de correctie factoring fees, voor 2013 op de correctie garantiefees, voor 2014 en 2015 op zowel de correctie factoring fees als de correctie garantiefees en voor 2016 op de correcties factoring fees, garantiefees en [F] -exit. Toegespitst op de onderhavige verrekenprijscorrecties houdt omkering van de bewijslast in dat belanghebbende de feiten en omstandigheden overtuigend dient aan te tonen die meebrengen dat de tussen [F] en [D] respectievelijk [E] en [D] gehanteerde verrekenprijzen at arm’s length zijn (zich binnen de als zakelijk aan te merken bandbreedte bevinden). Indien zij daarin niet slaagt, heeft zij de gelegenheid om ter zake van het in dat geval ingevolge artikel 8b van de Wet ontstane bewijsvermoeden dat de gelieerdheid tussen de betrokken lichamen de oorzaak is van de onzakelijke prijsstelling tegenbewijs te leveren (zie 8.5.4.16 voor de daarbij te hanteren bewijsmaatstaf). 8.5.1.2. Het Hof verwerpt het standpunt van belanghebbende (zie 8.3.1.1-8.3.1.2) dat omkering van de bewijslast voor de onderhavige verrekenprijscorrecties achterwege dient blijven omdat zij daardoor in een onmogelijke bewijspositie zou komen te verkeren en omkering (per definitie) disproportioneel uitwerkt. Naar het oordeel van het Hof is het voor belanghebbende niet bij voorbaat onmogelijk om aan de hand van door haar over te leggen en toe te lichten bewijsmiddelen overtuigend aan te tonen dat de door [F] en [D] respectievelijk [F] en [E] overeengekomen verrekenprijzen at arm’s length zijn. In de onderstaande overwegingen worden de door belanghebbende in dat verband per correctie aangedragen argumenten en overgelegde bewijsmiddelen getoetst aan de hand van de hiervoor geformuleerde bewijsmaatstaf. Bij de in paragraaf 8.5.4 opgenomen beoordeling van de vraag of de inspecteur voldoende aanknopingspunten heeft verschaft voor zijn standpunt dat de door hem voorgestane verrekenprijscorrecties [F] - [D] en [E] - [D] berusten op een redelijke schatting, heeft het Hof rekening gehouden met de omstandigheid dat bij de inspecteur ten tijde van het opleggen van de aanslagen geen sprake was van een informatieachterstand en met de omstandigheid dat de door middel van een redelijke schatting in aanmerking genomen verrekenprijscorrecties (ook verhoudingsgewijs) omvangrijk zijn. 8.5.1.3. Tijdens de zitting van 6 november 2024 heeft belanghebbende verzocht om een aantal stellingen van de inspecteur in diens ‘nader stuk [D] ’ van 30 oktober 2024, alsmede een aantal in bijlagen bij dat nader stuk opgenomen berekeningen, tardief te verklaren (zie 8.3.2.28 voor een weergave van de stellingen en bijlagen waarop dit verzoek betrekking heeft). Zoals tijdens de zitting van 6 november 2024 aan partijen is meegedeeld, heeft het Hof beslist – na een weging van de daarbij betrokken belangen – dat de door belanghebbende genoemde stellingen van de inspecteur en door hem overgelegde berekeningen niet tardief worden verklaard en is belanghebbende in de gelegenheid gesteld om schriftelijk (en tijdens de zitting van 5 december 2024) op de desbetreffende stukken te reageren. Belanghebbende heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt in haar tiendagenstuk van 22 november 2024 en ter zitting van 5 december 2014. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende voldoende tijd en gelegenheid heeft gehad om van de door haar genoemde stellingen en berekeningen van de inspecteur kennis te nemen en erop te reageren. Het belang van de inspecteur om deze stellingen en berekeningen in de onderhavige procedure nog te mogen inbrengen, weegt daarom zwaarder dan het belang van belanghebbende om deze buiten beschouwing te laten. Het Hof heeft de desbetreffende stukken tot de gedingstukken gerekend. 8.5.1.4. De grief van de inspecteur (in zijn ‘nader stuk [D] ’ van 30 oktober 2024) dat hij in zijn procespositie is geschaad doordat belanghebbende bij haar ‘nader stuk [D] ’ van 11 oktober 2024 naar zijn mening nieuwe argumenten en stukken heeft overgelegd die zij ook in een eerder stadium van de procedure had kunnen inbrengen in plaats van kort voor de zitting van 6 november 2024, wordt eveneens door het Hof verworpen. Het nader stuk van belanghebbende is binnen de daarvoor geldende termijn voor nadere stukken ingediend, terwijl de inspecteur bovendien voldoende voorbereidingstijd heeft gekregen om van deze stukken kennis te nemen en erop te reageren. 8.5.2. Verrekenprijscorrecties [D] - [F] 8.5.2.1. De inspecteur heeft gesteld (zie de onder 8.4.2.2-8.4.2.28 en 8.4.2.33-8.4.2.43 weergegeven argumenten) dat de in de FGSA (en in de SA voor het jaar 2011) aan [D] toegekende beloning onzakelijk hoog is en dient te worden gecorrigeerd met de door hem in hoger beroep voorgestane bedragen, omdat de in de FGSA (en de SA) aan [D] toegekende beloning en de in de in de FGSA overeengekomen risicoverdeling tussen [F] en [D] niet in overeenstemming zijn met de in werkelijkheid door [D] uitgeoefende functies, door haar aangewende activa en daarbij gelopen risico’s. Kort samengevat heeft de inspecteur onder meer aangevoerd dat de werkzaamheden van [D] in de in geschil zijnde periode bestonden uit het realiseren van kostenbesparingen door het centraliseren en optimaliseren van de supply chain van de regio [regio] , onder meer door het verrichten van de door hem onder 8.4.2.7 omschreven werkzaamheden. Dergelijke supply chain-diensten dienen volgens de inspecteur te worden aangemerkt als routinematige dienstverlening, waarvoor onder zakelijke omstandigheden geen hogere vergoeding zou zijn toegekend dan uitsluitend een winstopslag van 6% over de operationele kosten van [D] , conform het beloningsbeleid van het [A] -concern voor interne dienstverlening door concernvennootschappen. [D] kan in de periode 2011-2016 niet worden aangemerkt als of worden gelijkgesteld met een producent en verkoper van tabaksproducten – zoals belanghebbende heeft gesteld – maar dient te worden aangemerkt als een verlener van ondersteunende diensten aan de kernactiviteiten van het [A] -concern (distributie, marketing en verkoop van tabaksproducten) die voor rekening en risico van andere groepsvennootschappen werden uitgeoefend, waaronder [F] . Volgens de inspecteur fungeerde [D] louter als doorgeefluik van de door een andere concernvennootschap ( [S] ) ingekochte grondstoffen en de eveneens door andere concernvennootschappen (waaronder [E] ) geproduceerde goederen en realiseerde zij geen toegevoegde waarde aan deze goederen. 8.5.2.2. Bij zijn beoordeling van de door belanghebbende aangevoerde argumenten (zie onder 8.3.2.1-8.3.2.31 en 8.3.2.40-8.3.2.52) stelt het Hof voorop dat belanghebbende, gelet op deze door de inspecteur ingenomen standpunten, de feiten en omstandigheden overtuigend dient aan te tonen waaruit volgt dat de door [D] uitgeoefende functies, door haar aangewende activa en daarbij gelopen risico’s overeenstemmen met de daarover in de FGSA opgenomen contractuele bepalingen (vgl. par. 9.12 en Hoofdstuk IX Section B.1 van de Guidelines 2010) en dat de in de FGSA overeengekomen beloning (cost-plus en profit split tezamen) at arm’s length is. Belanghebbende heeft bij de door haar in hoger beroep ingenomen standpunten voorop gesteld dat [D] dient te worden aangemerkt als een producent en leverancier van tabaksproducten (fast moving consumer goods) die significante prijs-, markt en productierisico’s liep en dat [D] daarom vergelijkbaar is met de ondernemingen (producenten van fast moving consumer goods) die zijn opgenomen in de benchmarks die door haar in beroep zijn overgelegd en waarvan zij de gegevens in hoger beroep heeft laten actualiseren (hierna ook tezamen aangeduid als: de benchmarks). Belanghebbende stelt met deze benchmarks, alsmede met de door haar overgelegde TP-rapporten en overige bewijsmiddelen, overtuigend te hebben aangetoond dat de in de FGSA (en de SA) aan [D] toegekende beloning (cost-plus en profit split tezamen) at arm’s length is, omdat deze beloning zich binnen de als zakelijk aan te merken bandbreedte van de FCMU bevindt die uit de benchmarks kan worden afgeleid. 8.5.2.3. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende tegenover de betwisting door de inspecteur niet de feiten en omstandigheden doen blijken waaruit volgt dat zij, naast de door haar verrichte supply chain-werkzaamheden gericht op optimalisatie van de productieketen van het [A] -concern, ook bij een producent passende functies uitoefende, zoals het realiseren van toegevoegde waarde aan de met de ingekochte grondstoffen geproduceerde goederen (halffabricaten en eindproducten). Daarbij heeft het Hof in aanmerking genomen dat, naar niet in geschil is, de fysieke goederenstroom rechtstreeks (dan wel via het door derden beheerde magazijn) van de toeleveranciers naar de producenten liep en van de producenten naar de eindmarkten. Voorts heeft het Hof bij zijn oordeel de beschrijvingen meegewogen van de door [D] verrichte werkzaamheden in de door belanghebbende overgelegde TP-rapporten (waaronder de door belanghebbende onder 8.3.2.6 vermelde TP-rapporten). Ook uit die beschrijvingen blijkt niet dat de door [D] uitgeoefende werkzaamheden kunnen worden gelijkgesteld met die van een producent en leverancier van tabaksproducten. 8.5.2.4. In paragraaf 2.3 van het TP-rapport 2012 (zie onder 8.1.9) is bijvoorbeeld vermeld dat [D] “operates as a fully integrated supply chain centre responsible for the management and supply of all products”, gevolgd door een nadere beschrijving van de door [D] verrichte werkzaamheden, die (evenals de beschrijving in paragraaf 6.8 van dit rapport) naar het oordeel van het Hof kunnen worden samengevat onder de noemer supply chain-optimalisatie, waaronder coördinatie en optimalisatie van inkoopwerkzaamheden (‘procurement’). Daar komt bij dat in paragraaf 6.3 van dit TP-rapport, onder het kopje ‘Sell/Service’, wordt vermeld dat [D] verantwoordelijk is voor de uniformering van de binnen het [A] -concern gehanteerde prijzen (“ [D] has full responsibility for operating the standard pricing policy”) en dat [D] met dat doel (“to achieve this objective”) onder meer vrijwel alle (grondstoffen en) materialen inkocht waarmee de goederen werden geproduceerd. Het onder 5.1.8 vermelde TP-rapport 2011 (par. 5.5 en 6.1) bevat vergelijkbare passages over de in 2011 door [D] uitgeoefende werkzaamheden (“ [D] is able to implement a standard inter-company price for the end-markets because it initially bears the costs of all the materials, processing costs and logistics costs for [regio] ”). De in verband hiermee uitgevoerde werkzaamheden staan derhalve in functie van de werkzaamheden van [D] gericht op de implementatie van standaardprijzen binnen het [A] -concern. Dergelijke werkzaamheden kunnen niet worden gelijkgesteld met de ondernemersactiviteiten van een producent van en handelaar in tabaksproducten; belanghebbende heeft althans met haar verwijzing naar de door haar overgelegde TP-rapporten niet de feiten en omstandigheden doen blijken die tot deze conclusie kunnen leiden. 8.5.2.5. Daarnaast acht het Hof de functie die [D] binnen het [A] -concern had, de in het kader van haar functie verrichte werkzaamheden en haar verhouding tot [F] van belang. De inspecteur heeft gesteld dat de supply chain-diensten die [D] op grond van de FGSA verrichtte, ondersteunend waren aan de kernactiviteiten van het [A] -concern, zijnde de distributie, marketing en verkoop van tabaksproducten en dat die kernactiviteiten voor rekening en risico van andere groepsvennootschappen dan [D] werden uitgevoerd, waaronder [F] . Om die reden werd [F] in de TP-rapporten als entrepeneur en restwinstgenieter aangemerkt en [D] niet, onder verwijzing naar de door hem onder 8.4.2.4 geciteerde TP-rapporten, waarin de eindmarkten (waaronder [F] ) worden aangemerkt als ‘fully fledged distributors’ die de eindverantwoordelijkheid dragen voor de verkoop van sigaretten en die het merendeel van de daarmee verband houdende risico’s dragen. Belanghebbende heeft daartegenover niet de feiten en omstandigheden overtuigend aangetoond die tot de conclusie kunnen leiden dat in werkelijkheid niet [F] , maar [D] dient te worden aangemerkt als of gelijkgesteld met een producent en handelaar in tabaksproducten en dat [F] voornamelijk als verzamelplaats voor de restwinst fungeerde. Het Hof verwijst in dit verband ook naar zijn in hoofdstuk 7 (onder 7.5.11.1 en 7.5.11.2) opgenomen oordelen over de door [F] uitgeoefende functie van ondernemer en restwinstgenieter. 8.5.2.6. De inspecteur heeft betwist dat de door belanghebbende overgelegde benchmarks bruikbaar zijn als onderbouwing van de door [D] gehanteerde verrekenprijzen en heeft daarbij onder meer gesteld (zie 8.4.2.22) dat uit de lijst met comparables blijkt dat het ondernemingen betreft die zowel productierechten als verkooprechten bezitten, volgens de inspecteur veelal van producten met eigen merken, terwijl [D] dergelijke productie- en verkooprechten (en merken) niet bezit. Mede gelet op hetgeen hiervoor onder 8.5.2.3-8.5.2.5 is overwogen, is het Hof van oordeel dat belanghebbende niet de feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt, laat staan overtuigend aangetoond, waaruit volgt dat [D] wat betreft functionaliteit voldoende vergelijkbaar is met de in de benchmarks opgenomen ondernemingen. 8.5.2.7. Op grond van hetgeen hiervoor onder 8.5.2.3 tot en met 8.5.2.6 is overwogen, is het Hof van oordeel dat belanghebbende tegenover de betwisting door de inspecteur niet de feiten of omstandigheden heeft doen blijken die meebrengen dat [D] kan worden aangemerkt als producent van fast moving consumer goods. Belanghebbende heeft evenmin doen blijken dat [D] overigens voldoende vergelijkbaar is met de in de benchmarks opgenomen ondernemingen, zodat deze benchmarks en de daarin berekende FCMU niet bruikbaar zijn om de zakelijkheid te onderbouwen van de in de FGSA (en voor 2011 de SA) aan [D] toegekende beloning. Bij deze stand van het geding heeft belanghebbende zich subsidiair beroepen op het vertrouwensbeginsel. Vertrouwensbeginsel 8.5.2.8. Belanghebbende heeft gesteld (zie onder 8.3.2.32-8.3.2.38) dat de inspecteur tijdens het [projectnaam] -vooroverleg bij haar het in rechte te honoreren vertrouwen heeft gewekt dat [D] – bij de beoordeling van de zakelijkheid van de in de FGSA tussen [D] en [F] overeengekomen verrekenprijzen – vergelijkbaar is met producenten van fast moving consumer goods en dat de FCMU daarbij de toe te passen vergelijkingsmaatstaf is. 8.5.2.9. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende tegenover de betwisting door de inspecteur niet de feiten of omstandigheden aannemelijk gemaakt die tot de gevolgtrekking kunnen leiden dat het door haar gestelde vertrouwen is gewekt. Niet aannemelijk is geworden dat tijdens het [projectnaam] -vooroverleg, over een nog op te richten entiteit ( [projectnaam] ), tevens is gesproken over de bij een andere entiteit ( [D] ) te hanteren maatstaf voor de beoordeling van de zakelijkheid van de verrekenprijzen. In de correspondentie waar belanghebbende in dit verband op heeft gewezen (onder meer de onder 8.1.16 en 8.1.17 vermelde brieven) wordt uitsluitend melding gemaakt van nog openstaande punten en van uitgangspunten waarover in beginsel overeenstemming is bereikt in verband met een mogelijk te sluiten Advance Pricing Agreement (APA) met betrekking tot [projectnaam] . De benchmark waarover blijkens deze correspondentie in beginsel overeenstemming is bereikt – een MoTC van 6,7%, gebaseerd op een benchmark van producenten van fast moving consumer goods – wordt in deze correspondentie uitsluitend genoemd als methode om de omvang van het bij [projectnaam] in aanmerking te nemen informele kapitaal te bepalen. 8.5.2.10. Daar komt bij dat belanghebbende tegenover de betwisting door de inspecteur – die heeft gesteld dat [projectnaam] de functionaliteit van [D] en [S] tezamen zou verkrijgen en wereldwijd zou gaan opereren – niet aannemelijk heeft gemaakt dat [projectnaam] wat betreft functionaliteit en te bestrijken geografisch gebied zodanig vergelijkbaar zou zijn geweest met [D] , dat de uitlatingen van de inspecteur over de bij [projectnaam] te hanteren benchmark bij belanghebbende de indruk konden wekken van een bewuste standpuntbepaling van de inspecteur dat dezelfde benchmark ook voor [D] zou kunnen worden toegepast. Ook overigens heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat de inspecteur tijdens het [projectnaam] -overleg de indruk heeft gewekt van een bewuste standpuntbepaling over dan wel van een beleid inzake een ook voor andere vennootschappen dan [projectnaam] toe te passen benchmark. 8.5.2.11. De bij het opleggen van de aanslagen Vpb voor de jaren 2014 tot en met 2016 aan belanghebbende toegezonden correctiebrieven hebben bij belanghebbende evenmin de indruk kunnen wekken van een dergelijke bewuste standpuntbepaling. In de correctiebrief voor het jaar 2014 (zie 8.1.18) heeft de inspecteur uitdrukkelijk meegedeeld dat “zowel grondslag als opslag” die tijdens het [projectnaam] -overleg zijn besproken, niet aanvaardbaar zijn als maatstaf voor het bepalen van de aan [D] toe te kennen zakelijke verrekenprijs en heeft hij de aan [D] toegekende profit split voor het volledige bedrag onzakelijk geacht. Gelet op deze expliciete mededelingen kan de omstandigheid dat de inspecteur vervolgens bij de berekening van de correctie van de cost-plusbeloning (na bepaalde aanpassingen) een vergelijking heeft gemaakt met “de [projectnaam] mark-up” en daarbij de correctie heeft begrensd, bij belanghebbende niet de indruk hebben gewekt – ook niet voor het jaar 2014 – van een bewuste standpuntbepaling van de inspecteur dat [D] vergelijkbaar is met producenten van fast moving consumer goods en dat de FCMU de toe te passen vergelijkingsmaatstaf is. In de correctiebrieven voor 2015 en 2016 (zie 8.1.19 en 8.1.20) heeft de inspecteur uitdrukkelijk meegedeeld dat de aan [D] toegekende profit split niet zakelijk is en dat de cost-plus vergoeding gecorrigeerd dient te worden tot een opslag van 6% over de operationele kosten van [D] . 8.5.2.12. Ook met hetgeen belanghebbende voor het overige heeft aangevoerd, heeft zij naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk gemaakt dat bij haar het door haar gestelde vertrouwen is gewekt. Het subsidiaire standpunt van belanghebbende wordt verworpen. Aan een beoordeling van het subsidiaire standpunt van de inspecteur – dat ook bij toepassing van de door belanghebbende voorgestane [projectnaam] -systematiek de door hem aangebrachte verrekenprijscorrecties niet te hoog zijn – komt het Hof niet toe. Correctie profit split 8.5.2.13. In aanvulling op hetgeen hiervoor onder 8.5.2.1 tot en met 8.5.2.12 is overwogen, oordeelt het Hof als volgt over het specifieke geschilpunt of de in de FGSA met ingang van 1 januari 2012 aan [D] toegekende profit-splitbeloning volledig dient te worden gecorrigeerd. Het Hof verenigt zich met de hierover gegeven beslissingen van de rechtbank en maakt de gronden waarop deze beslissingen berusten (uitspraak 2, rechtsoverweging 3.7.3, zoals bevestigd en aangevuld in uitspraak 3, rechtsoverwegingen 3.7.3.3-3.7.3.7) tot de zijne. Naar aanleiding van hetgeen partijen in hoger beroep hebben aangevoerd, overweegt het Hof voorts als volgt. 8.5.2.14. Bij zijn beoordeling van de vraag of belanghebbende overtuigend de feiten en omstandigheden heeft aangetoond die meebrengen dat het in de FGSA toekennen aan [D] van een aandeel in de door [F] behaalde overwinst (profit split) van 7% (met ingang van 1 januari 2015: 10%) zakelijk was, heeft het Hof evenals de rechtbank in uitspraak 3 mede acht geslagen op de richtlijnen die hierover zijn opgenomen in de Guidelines 2010. In paragraaf 2.109 van de Guidelines 2010 is hierover het volgende opgenomen: “2.109 The main strength of the transactional profit split method is that it can offer a solution for highly integrated operations for which a one-sided method would not be appropriate. For example, see the discussion of the appropriateness and application of profit split methods to the global trading of financial instruments between associated enterprises (…). A transactional profit split method may also be found to be the most appropriate method in cases where both parties to a transaction make unique and valuable contributions (e.g. contribute unique intangibles) to the transaction, because in such a case independent parties might wish to share the profits of the transaction in proportion to their respective contributions and a two-sided method might be more appropriate in these circumstances than a one-sided method. In addition, in the presence of unique and valuable contributions, reliable comparables information might be insufficient to apply another method. On the other hand, a transactional profit split method would ordinarily not be used in cases where one party to the transaction performs only simple functions and does not make any significant unique contribution (e.g. contract manufacturing or contract service activities in relevant circumstances), as in such cases a transactional profit split method typically would not be appropriate in view of the functional analysis of that party. See paragraphs 3.38-3.39 for a discussion of limitations in available comparables.” 8.5.2.15. Weliswaar acht het Hof het mogelijk, zoals de rechtbank in uitspraak 3 terecht heeft overwogen (rechtsoverweging 3.7.3.1, onder verwijzing naar par. 2.109 en 2.127-2.128 Guidelines 2010; vgl. par. 2.133-2.134 Guidelines 2017), dat ook ex ante profit split afspraken (dat wil zeggen een winstaandeel in een voor een volgend kalenderjaar begrote winst) onder omstandigheden zakelijk kunnen zijn, maar dan dient wel te worden voldaan aan de criteria van paragraaf 2.109 Guidelines 2010. De rechtbank heeft daarom terecht geoordeeld dat belanghebbende de feiten en omstandigheden overtuigend dient aan te tonen waaruit volgt dat [D] met de door haar gestelde kostenbesparingen een unieke en waardevolle bijdrage heeft geleverd aan de werkzaamheden die [F] heeft verricht en aan de producten die [F] op de markt heeft gebracht. Evenals de rechtbank is het Hof van oordeel dat het verwezenlijken van een kostenbesparing waarvan [F] profiteert op zichzelf niet reeds tot de conclusie kan leiden dat sprake is van een unieke en waardevolle bijdrage en dat bij de beoordeling van de vraag of het toekennen van een beloning in de vorm van een profit split gerechtvaardigd is, de aard van de bijdrage bepalend is. 8.5.2.16. Ook met inachtneming van hetgeen belanghebbende in hoger beroep hierover heeft aangevoerd (zie 8.3.2.40-8.3.2.48) en van de in het procesdossier hierover opgenomen omvangrijke documentatie waarnaar zij heeft verwezen, is het Hof van oordeel dat onvoldoende duidelijk is welke activiteiten van [D] tot welke kostenbesparingen bij [F] hebben geleid en dat belanghebbende (mede daardoor) evenmin heeft doen blijken dat de aard van de door haar gestelde kostenbesparingen kunnen worden aangemerkt als unieke en waardevolle bijdragen die een profit split rechtvaardigen. De overige (naast de door de rechtbank in uitspraak 3 beoordeelde) TP-rapporten, zoals bijvoorbeeld de hierover in het TP-rapport 2012 in par. 11 (“Productivity Savings’) opgenomen passages, zijn daarover eveneens te algemeen van aard. Belanghebbende heeft ook daarmee, alsmede met hetgeen zij hierover voor het overige heeft aangevoerd, niet doen blijken welke activiteiten van [D] tot welke besparingen hebben geleid die ten goede zijn gekomen aan [F] en of deze activiteiten kunnen worden gekwalificeerd als unieke en waardevolle bijdragen die een profit split met betrekking tot de winst van [F] rechtvaardigen. 8.5.2.17. De onder 8.1.12 vermelde verklaring van Watson vormt op dit punt evenmin toereikend bewijs. Haar verklaringen zijn daarvoor onvoldoende concreet, aangezien zij niet meer inhouden dan dat het door de rechtbank in uitspraak 3 besproken TP-rapport van september 2011 een functionele analyse bevat van meer dan tien bladzijden en dat deze analyse naar haar mening niet een zeer algemeen betoog bevat (zoals de rechtbank heeft geoordeeld) maar een redelijk gedetailleerde uiteenzetting van alle activiteiten van [D] , alsmede de opmerking dat de complexiteit van de door [D] uitgeoefende functies wordt onderbouwd met het uit de jaarrekening 2012 blijkende gegeven dat [D] een groot aantal hoger ingeschaalde medewerkers in dienst had (het betreft overigens grotendeels werknemers die niet bij [D] in dienst stonden, maar van andere groepsvennootschappen waren ingeleend). 8.5.2.18. Met de onder 8.1.13 weergegeven getuigenverklaring van [naam 18] heeft belanghebbende evenmin het vereiste overtuigende bewijs geleverd. [naam 18] heeft onder meer verklaard dat door [D] in de periode 2012-2016 745 afzonderlijke besparingen zijn doorgevoerd waarbij in totaal een bedrag van € 885 miljoen aan productiviteitsbesparingen is gerealiseerd. Ook met deze verklaring heeft belanghebbende niet doen blijken welke activiteiten van [D] tot welke besparingen hebben geleid die ten goede zijn gekomen aan [F] , laat staan of deze activiteiten kunnen worden gekwalificeerd als unieke en waardevolle bijdragen die een profit split met betrekking tot de restwinst van [F] kunnen rechtvaardigen. 8.5.2.19. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende ook met hetgeen zij voor het overige in hoger beroep heeft aangevoerd, niet ervan doen blijken dat [D] een zodanig unieke en waardevolle bijdrage heeft geleverd aan de door [F] uitgeoefende onderneming dat deze een beloning in de vorm van een profit split rechtvaardigt. Correctie verrekenprijzen [F] - [D] (cost-plus en profit split tezamen) 8.5.2.20. Belanghebbende heeft op zich terecht gesteld dat, ook indien een onjuiste TP-methode zou zijn toegepast, zij nog steeds aan de hand van empirisch bewijs overtuigend kan aantonen dat de aan [D] toegekende beloning (cost-plus en profit split tezamen) niet te hoog is geweest en dat het, los van de vraag of al dan niet de juiste transferpricingmethode is toegepast, uiteindelijk aankomt op de beoordeling van die vraag. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende evenwel niet de feiten en omstandigheden doen blijken die tot de door haar bepleite conclusie kunnen leiden. Zoals hiervoor onder 8.5.2.3 tot en met 8.5.2.6 reeds is overwogen, is het Hof van oordeel dat de door belanghebbende overgelegde benchmarks en de daarin berekende FCMU niet bruikbaar zijn om de zakelijkheid in de FGSA (en de SA) overeengekomen beloning te onderbouwen. Ook met hetgeen zij voor het overige heeft aangevoerd, heeft belanghebbende niet overtuigend aangetoond dat de aan [D] toegekende beloning niet te hoog is geweest. Het Hof acht hierbij het volgende van belang. 8.5.2.21. Belanghebbende heeft niet overtuigend aangetoond (zie hetgeen hierover onder 8.5.2.4 is overwogen) dat met het ‘tussenschakelen’ van [D] in het productieproces een andere functie werd vervuld dan supply chain optimalisatie. Gelet hierop heeft belanghebbende met haar verwijzing naar de in de FGSA opgenomen bepalingen (in het bijzonder Schedule 2 Part A bij deze overeenkomst) niet het bewijs geleverd dat het at arm’s length is om de kostprijs van de grondstoffen en materialen alsmede de fabricagekosten in de grondslag van de door [D] in rekening gebrachte cost-plusvergoeding op te nemen en heeft de inspecteur in het kader van de door hem te verrichten redelijke schatting tot uitgangspunt kunnen nemen dat de aan [D] voor haar supply chain-werkzaamheden toe te kennen beloning kan worden gesteld op een cost-plusbeloning bestaande uit een winstopslag op de operationele kosten van [D] . 8.5.2.22. Ook met haar verwijzing naar de in de FGSA opgenomen prijsbepaling, waarbij de aan [F] in rekening te brengen prijzen voor de geleverde producten jaarlijks voorafgaand aan het kalenderjaar werden vastgesteld, heeft belanghebbende niet doen blijken dat de in de FGSA aan [D] toegekende beloning zakelijk was (met het argument dat daarin een vergoeding was begrepen voor door [D] gelopen prijsrisico’s). Zoals het Hof onder 8.5.2.4-8.5.2.5 heeft overwogen, heeft belanghebbende niet doen blijken dat het in de FGSA opgenomen prijssysteem in overeenstemming is met de werkelijk door [D] uitgeoefende functies. Het Hof is daarom van oordeel dat de inspecteur in het kader van een redelijke schatting heeft kunnen overgaan tot een correctie van de op grond van het prijssysteem van de FGSA bij [D] tot uitdrukking gekomen transactieresultaten, waarbij de inspecteur zowel de per saldo positieve als negatieve resultaten heeft teruggenomen. 8.5.2.23. Daarnaast heeft de inspecteur bij zijn schatting van de door hem toe te kennen beloning, gerelateerd aan de omvang en de mate van complexiteit van de door [D] verrichte werkzaamheden, de omstandigheden tot uitgangspunt kunnen nemen, gelet ook op de hierover door hem vermelde gegevens (zie 8.4.2.19 en 8.4.2.20), dat [D] een substantieel aantal werkzaamheden had uitbesteed en dat de supply chain-werkzaamheden met een meer strategisch niveau niet door [D] werden verricht, maar door afdelingen van (met name) Central Operations (zie ook hetgeen hierover is vermeld in het TP-rapport 2012, par. 6.4). 8.5.2.24. Op grond van hetgeen hiervoor onder 8.5.2.21 tot en met 8.5.2.23 is overwogen, is het Hof van oordeel dat de inspecteur de door hem berekende verrekenprijscorrecties [F] - [D] heeft gebaseerd op een redelijke schatting voor zover hij de profit split volledig heeft gecorrigeerd en heeft hij zijn correctie van de in de FGSA (en de SA) opgenomen cost-plusbeloning in beginsel kunnen baseren op een (in redelijkheid te schatten) winstopslag over de operationele kosten van [D] . In paragraaf 8.5.4 zal het Hof oordelen over de door belanghebbende aangevoerde argumenten tegen de berekeningswijze van deze schatting alsmede het subsidiaire standpunt van belanghebbende over het daarbij te hanteren cost-pluspercentage. 8.5.3. Verrekenprijscorrectie [E] - [D] 8.5.3.1. De inspecteur heeft de met ingang van 1 april 2012 door [D] aan [E] toegekende beloning gecorrigeerd door tot de grondslag van de in artikel 8.2 en 8.3 van de TMA overeengekomen cost-plusbeloning (zie onder 8.1.21) niet alleen de ingevolge de TMA begrote operationele kosten van [E] (“Budgeted Costs”) te rekenen, maar ook de inkoopkosten van de ruwe tabak (die door de inspecteur eerst zijn verminderd met de door [S] daarop in rekening gebrachte opslag van 8%, hierna ook: de grondstofkosten), zoals dit ook het geval was op grond van de tot 1 april 2012 tussen [E] en [D] geldende CMA. De inspecteur is tot deze correctie overgegaan omdat hij van mening is dat de door [E] uitgeoefende functies en gelopen risico’s met ingang van 1 april 2012 niet wezenlijk zijn gewijzigd ten opzichte van de periode ervoor. De inspecteur heeft er onder meer op gewezen (zie 8.4.3.2-8.4.3.6) dat de goederenstroom naar en vanuit [E] na de inwerkingtreding van de TMA per 1 april 2012 gelijk is gebleven en dat [E] operationeel verantwoordelijk is gebleven voor het productieproces. De in de TMA ten opzichte van de CMA contractueel vastgelegde wijzigingen van de inkoop en de juridische eigendom van de grondstoffen en materialen alsmede de daarmee samenhangende verlaging van de beloningsgrondslag van [E] stemmen volgens de inspecteur niet overeen met de daadwerkelijk door [E] uitgeoefende functies en gelopen risico’s. 8.5.3.2. Gelet op deze door de inspecteur ingenomen standpunten is het aan belanghebbende om de feiten en omstandigheden overtuigend aan te tonen waaruit volgt dat de in de periode vanaf 1 april 2012 door [E] uitgeoefende functies en daarbij gelopen risico’s overeenstemmen met de daarover in de TMA opgenomen contractuele bepalingen (vgl. par. 9.12 en Hoofdstuk IX Section B.1 van de Guidelines 2010) en dat, gelet op de in die periode door [E] uitgeoefende functies en gelopen risico’s, de in artikel 8 van de TMA met ingang van 1 april 2012 aan [E] toegekende beloning at arm’s length is. Belanghebbende heeft in dit verband onder meer gesteld (zie 8.3.3.2-8.3.3.8) te hebben onderbouwd dat [D] vanaf 1 april 2012 alle functies en risico’s met betrekking tot inkoop van grondstoffen en materialen, voorraden, valuta en productkwaliteit heeft overgenomen van [E] , waardoor de verdeling van functies en risico’s tussen [E] en [D] met ingang van 1 april 2012 wezenlijk is gewijzigd. Bovendien is volgens belanghebbende niet zozeer de vergelijking tussen de uitgeoefende functies en gelopen risico’s voorafgaand aan respectievelijk vanaf 1 april 2012 beslissend, maar de beoordeling van de vraag of de in de TMA overeengekomen vergoeding als zodanig zakelijk is. Belanghebbende stelt te hebben onderbouwd dat dit het geval is, onder meer met de door haar overgelegde productieovereenkomst tussen [D] en [bedrijfsnaam 31] en de hierover in het TP-rapport [E] opgenomen analyse. 8.5.3.3. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende met de door haar overgelegde TMA (zie 8.1.21) en het TP-rapport [E] (zie 8.1.22) alsmede de daarop door haar gegeven toelichting het overtuigende bewijs geleverd van haar stelling dat de feitelijke werkzaamheden van [E] met betrekking tot de inkoop van de grondstoffen na de inwerkingtreding van de TMA per 1 april 2012 wezenlijk zijn gewijzigd ten opzichte van de periode ervoor. In paragraaf 2.2 en 3.1 van het TP-rapport [E] zijn de door [E] uitgeoefende functies in de periode vóór 1 april 2012 beschreven. Uit deze beschrijving blijkt dat [E] in die periode (zoals de inspecteur op zichzelf niet heeft betwist) zelf verantwoordelijk was – en de daarmee verband houdende werkzaamheden verrichtte – voor de inkoop van de voor haar productie benodigde grondstoffen en materialen en de daarmee verband houdende planning, opslag en transport. Uit de bepalingen van de TMA en de beschrijving in het TP-rapport (zie paragraaf 2.3 en 3.2) blijkt voorts dat in elk geval de feitelijke werkzaamheden met betrekking tot de planning en inkoop van de grondstoffen en materialen (en in elk geval een substantieel deel van de daarmee verband houdende supply chain-werkzaamheden) met ingang van 1 april 2012 niet meer door [E] , maar door [D] werden verricht. 8.5.3.4. Bij zijn hiervoor weergegeven oordeel heeft het Hof de onder 8.4.3.5 weergegeven tegenwerpingen van de inspecteur – inhoudende dat [E] ook na 1 april 2012 nog steeds (een deel van) de productieplanning en (een deel van) de inkomende en uitgaande logistiek verzorgde – meegewogen. Ook indien wordt uitgegaan van de juistheid van deze stellingen, blijft de conclusie dat belanghebbende heeft doen blijken dat [E] vanaf 1 april 2012 geen feitelijke werkzaamheden meer heeft verricht met betrekking tot de inkoop van grondstoffen en materialen en evenmin een substantieel deel van de daarmee verband houdende supply chain-werkzaamheden heeft verricht. De verwijzing door de inspecteur naar een door hem op basis van het TP-rapport [E] gemaakte vergelijking van de functies en risico’s van [E] voorafgaand aan en vanaf 1 april 2012 (verweerschrift in eerste aanleg, bijlage 14) leidt evenmin tot een andere conclusie. Zoals belanghebbende terecht heeft opgemerkt, is dit overzicht onvolledig en biedt het daardoor geen juist inzicht in de in het TP-rapport [E] opgenomen beschrijving van de werkzaamheden van [E] in de genoemde periodes. Zo heeft de inspecteur onder meer onvermeld gelaten dat [E] in de periode vóór 1 april 2012 de voor haar productie benodigde grondstoffen zelf inkocht en in de periode vanaf 1 april 2012 niet meer. 8.5.3.5. Zoals in paragraaf 8.5.2 is overwogen, is het Hof van oordeel dat belanghebbende evenwel niet de feiten en omstandigheden heeft doen blijken waaruit volgt dat [D] als producent kan worden aangemerkt of dat [D] met de door haar uitgeoefende functies waarde heeft toegevoegd aan de geproduceerde goederen, en evenmin dat vanwege de door [D] uitgeoefende functies het risico ter zake van de grondstoffen en materialen en voorraden (en een daarbij passende vergoeding aan [D] ter zake van de door haar geleverde producten) aan [D] dient te worden toegerekend. De stelling van belanghebbende dat [D] vanaf 1 april 2012 alle functies en risico’s met betrekking tot inkoop van grondstoffen en materialen, voorraden, valuta en productkwaliteit heeft overgenomen van [E] , wordt derhalve verworpen. Ook met de door haar overgelegde productieovereenkomst met [bedrijfsnaam 31] en de in het TP-rapport [E] opgenomen analyse heeft belanghebbende niet overtuigend aangetoond dat de hiervoor vermelde functies en risico’s met ingang van 1 april 2012 door [D] worden uitgeoefend. Belanghebbende heeft deze bewijsmiddelen overigens overgelegd met een ander doel, namelijk als onderbouwing van haar standpunt dat de aan [E] in de TMA toegekende beloning zakelijk is, vanwege de met ingang van 1 april 2012 door [E] uitgeoefende functies en daarbij gelopen risico’s. 8.5.3.6. Hetgeen hiervoor onder 8.5.3.5 is overwogen, heeft evenwel niet tot gevolg dat de inspecteur de aan [E] op grond van de TMA toegekende cost-plusbeloning – ook niet in het kader van een redelijke schatting – heeft kunnen verhogen met een winstopslag van 6% over de kostprijs van de ingekochte grondstoffen. Belanghebbende heeft er terecht op gewezen dat het standpunt van de inspecteur op dit punt een inconsistentie bevat. De inspecteur heeft voor zijn schatting van de verrekenprijscorrecties bij [E] voor de jaren 2012 tot met 2016 tot uitgangspunt genomen dat zowel voorafgaand aan als vanaf 1 april 2012 de risico’s ter zake van de ingekochte grondstoffen (en de materialen) volledig bij de eindmarkten lagen, waaronder [F] . Om die reden kan volgens de inspecteur niet worden gesproken van een materiële wijziging van de door [E] met ingang van 1 april 2012 uitgeoefende functies en gelopen risico’s en is hij van mening dat hij in het kader van een redelijke schatting heeft kunnen aansluiten bij de tot 1 april 2012 onder de CMA geldende grondslag voor de aan [E] toe te kennen cost-plusbeloning. Zoals hiervoor onder 8.5.3.3 is overwogen, is het Hof echter van oordeel dat in elk geval de feitelijke werkzaamheden van [E] met betrekking tot de inkoop van de grondstoffen (evenals van de materialen) en in elk geval een substantieel deel van de daarmee verband houdende supply chain-werkzaamheden met ingang van 1 april 2012 wezenlijk zijn gewijzigd, doordat [E] die werkzaamheden vóór 1 april 2012 zelf verrichtte en met ingang van 1 april 2012 niet meer. Aangezien bovendien is komen vast te staan (omdat belanghebbende het tegendeel niet overtuigend heeft aangetoond), conform het door de inspecteur zelf ingenomen standpunt, dat de risico’s ter zake van de ingekochte grondstoffen (evenals de materialen en de voorraden) vanaf 1 april 2012 aan de eindmarken moeten worden toegerekend (waaronder [F] ), heeft de inspecteur zich niet op het standpunt kunnen stellen – ook niet in het kader van een redelijke schatting – dat ook in de periode vanaf 1 april 2012 de grondstofkosten tot de grondslag van de aan [E] toe te kennen cost-plusbeloning moeten worden gerekend. Het is immers niet in overeenstemming met het arm’s length-beginsel om aan een producent een cost-plusvergoeding toe te kennen over de kostprijs van grondstoffen ter zake waarvan zij geen enkel risico liep en waarvoor zij wat betreft de inkoop en de daarmee verband houdende supply chain-werkzaamheden geen feitelijke werkzaamheden heeft verricht. De door de inspecteur ter zake van deze correctie verrichte schatting is daarom willekeurig en de voor de jaren 2012 tot en met 2016 aangebrachte correcties op de aan [E] toegekende cost-plusbeloning dienen daarom volledig te vervallen. 8.5.3.7. Gelet op hetgeen hiervoor in paragraaf 8.5.2 en onder 8.5.3.1 tot en met 8.5.3.6 is overwogen, heeft de inspecteur zich in het kader van een redelijke schatting wel op het standpunt kunnen stellen dat de grondstofkosten niet in de grondslag van de door [F] aan [D] toe te kennen cost-plusbeloning dienen te worden opgenomen en dat de bij [F] in aanmerking genomen verrekenprijzen ook op dit punt moeten worden gecorrigeerd. Zoals blijkt uit de door de inspecteur voorgestane, onder 8.5.4.13 weergegeven berekening, heeft de inspecteur zich met betrekking tot de bij [F] in aanmerking te nemen verrekenprijscorrecties beroepen op interne compensatie, omdat de bij de aanslagen en uitspraken op bezwaar bij [F] in aanmerking genomen verrekenprijscorrecties volgens hem te laag zijn berekend. Aangezien zowel [F] als [E] in de in geschil zijnde jaren deel uitmaakte van een fiscale eenheid met belanghebbende als moedermaatschappij en tegenover de teruggenomen verrekenprijscorrectie [E] - [D] een door de inspecteur voorgestane, aanvullende verrekenprijscorrectie [F] - [D] staat, volgt uit de onder 8.5.4.13 opgenomen berekening dat de inspecteur zich bij deze stand van zaken ook in zoverre heeft beroepen op interne compensatie. In paragraaf 8.5.4 zal het Hof deze berekening door de inspecteur van de verrekenprijscorrecties [F] - [D] (en de daartegen door belanghebbende aangevoerde argumenten) nader beoordelen. 8.5.3.8. Gelet op de hiervoor weergegeven oordelen komt het Hof niet toe aan een beoordeling van het subsidiaire standpunt van de inspecteur (eindafrekeningswinst bij [E] in 2012). De inspecteur heeft immers verklaard (zie 8.4.4.4) dat zijn subsidiaire standpunt vervalt indien het Hof van oordeel is dat zich met ingang van 1 april 2012 een materiële wijziging heeft voorgedaan in de door [E] uitgeoefende functies en/of gelopen risico’s. 8.5.4. Berekening verrekenprijscorrecties inspecteur. Redelijke schatting 8.5.4.1. Op grond van hetgeen hiervoor in paragraaf 8.5.2 en 8.5.3 is overwogen, heeft de inspecteur naar ’s Hofs oordeel terecht correcties aangebracht op de door [F] aan [D] betaalde verrekenprijzen. Weliswaar heeft de inspecteur ten onrechte de bij [E] met ingang van 1 april 2012 in aanmerking te nemen cost-plusgrondslag verhoogd, maar daar staat tegenover dat belanghebbende niet overtuigend heeft aangetoond dat de door [D] uitgeoefende functies en daarbij door haar gelopen risico’s meebrengen dat de risico’s ter zake van de door [E] in haar productieproces verbruikte grondstoffen en materialen niet door de eindmarkten (waaronder [F] ) werden gelopen en dienden te worden toegerekend aan [D] (met op die grond een verhoging van de grondslag van de aan [D] toe te kennen cost-plusbeloning). Met inachtneming van deze uitgangspunten oordeelt het Hof als volgt over het geschil of de in hoger beroep door de inspecteur verdedigde verrekenprijscorrecties berusten op een redelijke schatting en of belanghebbende de feiten en omstandigheden overtuigend heeft aangetoond. 8.5.4.2. De inspecteur heeft de door [S] voor de inkoop van de ruwe tabak (Leaf) in rekening gebrachte vergoedingen – een cost-plus opslag van 8% respectievelijk (met ingang van 2015) 11% over de zogenoemde ‘Leaf Base Price’, verhoogd met een aantal kostenposten, zoals gedefinieerd in Schedule 1 bij de LMSA (zie 8.1.6) – gecorrigeerd tot een cost-plusvergoeding van 6% over de operationele kosten van [S] en deze vergoeding zonder aanvullende cost-plusopslag van [D] bij [F] in aanmerking genomen. Gelet hierop dient belanghebbende de feiten en omstandigheden overtuigend aan te tonen waaruit volgt dat zij terecht heeft gesteld dat (i) de door [S] uitgeoefende functies, gehouden activa en daarbij gelopen risico’s de in de LMSA aan [S] toegekende vergoedingen rechtvaardigen en (ii) de cost-plusopslag van [S] terecht in de ‘Base Price’ is opgenomen waarover [D] haar cost-plusvergoeding aan [F] heeft berekend (zie Schedule 2 Part A van de FGSA, zoals weergegeven onder 8.1.1). 8.5.4.3. Belanghebbende heeft in dat verband onder meer aangevoerd (zie 8.3.5.5-8.3.5.8) dat [S] een wereldwijde handelaar is in ruwe tabak, dat zij beschikte over specialistische kennis op dat gebied en daarmee een onmisbare schakel was in de productieketen van het [A] -concern en dat zij significante prijs- en valutarisico’s liep doordat zij elk jaar voor het gehele daarop volgende kalenderjaar vaste prijzen afgaf aan haar afnemers. De inspecteur heeft daar onder meer tegen aangevoerd (zie 8.4.5.4-8.4.5.5) dat [S] effectief geen risico liep omdat prijsschommelingen van meer dan 4% (in latere jaren meer dan 5%) aan [S] werden gecompenseerd, waardoor voor [S] – gelet op de in de LMSA gehanteerde opslag van 8% op de kostprijs van de ingekochte Leaf – in feite een positief resultaat was gegarandeerd, en dat [S] in het geheel geen risico liep over reeds ingekochte voorraden. 8.5.4.4. Het Hof is van oordeel dat de inspecteur in het kader van een redelijke schatting heeft mogen uitgaan van een door [F] aan [S] (via [D] ) te betalen cost-plusvergoeding met als grondslag de operationele kosten van [S] in plaats van de kostprijs van de ingekochte Leaf. Belanghebbende heeft niet overtuigend aangetoond dat [S] over de door haar ingekochte Leaf in die mate risico liep dat daarmee bij het bepalen van de cost-plusgrondslag rekening zou moeten worden gehouden. De inspecteur heeft er op gewezen dat met betrekking tot de Leaf die reeds was ingekocht op het moment dat de jaarlijkse prijsafspraken werden gemaakt (naar schatting ongeveer een derde van de jaarlijkse inkopen), in het geheel geen risico werd gelopen omdat daarover in Schedule 1 Part A bij de LMSA is bepaald (in een voetnoot bij het eerste element van de Base Price) dat deze worden afgenomen tegen ‘Actual Lot prices’ (zie onder 8.1.6). Belanghebbende heeft de onjuistheid van deze op (de bijlage bij) de LMSA gebaseerde gevolgtrekking niet overtuigend aangetoond. Mede gelet op het onder 8.5.4.3 weergegeven argument van de inspecteur dat prijsschommelingen werden gecompenseerd, waarbij het Hof van belang acht dat de desbetreffende bepaling uit de LMSA als een verplichting is geformuleerd (zie artikel 8, derde lid, van de LMSA: “shall be charged of refunded to the Buyer in the form of revised Transfer Prices for the next Calendar Year”), acht het Hof de door de inspecteur gemaakte schatting van de bij [S] in aanmerking te nemen cost-plusgrondslag niet onredelijk. Hierbij neemt het Hof tevens in aanmerking hetgeen hieronder (in 8.5.4.8) is overwogen over de wijze waarop de inspecteur bij zijn schatting rekening heeft gehouden met door [S] niet aan [F] doorbelaste kosten, door de volledige operationele kosten van [S] in zijn berekening van de cost-plusopslag op te nemen. De inspecteur heeft het ten aanzien van [S] in aanmerking te nemen cost-pluspercentage in redelijkheid kunnen schatten op 6%, conform de vaste gedragslijn binnen het [A] -concern om voor dienstverlening binnen de groep een cost-plus vergoeding te hanteren van 6%. Belanghebbende heeft niet van feiten of omstandigheden doen blijken die, gelet op de aard en omvang van de door [S] verrichte werkzaamheden, tot het aan [S] toekennen van een hoger cost-pluspercentage dan 6 kunnen leiden. 8.5.4.5. Voorts is het Hof van oordeel dat de door de inspecteur berekende correctie eveneens berust op een redelijke schatting voor zover hij de door [D] aan [F] in rekening gebrachte cost-plusopslag ter zake van de kosten van de Leaf heeft gecorrigeerd, aangezien belanghebbende niet overtuigend heeft aangetoond dat het zakelijk is om aan [D] , naast een cost-plusvergoeding over haar operationele kosten, nog een aanvullende cost-plusbeloning ter zake van de door [S] ingekochte ruwe tabak toe te kennen. De feitelijke inkoopwerkzaamheden ter zake van de Leaf werden immers verricht door [S] . De berekening door de inspecteur van de door [F] aan [D] verschuldigde vergoeding voor de door [S] ingekochte Leaf op een vergoeding van 106% van de operationele kosten van [S] – zonder additionele winstopslag voor [D] – berust dan ook op een redelijke schatting. 8.5.4.6. Met betrekking tot de vraag of de inspecteur de grondslag van de ingevolge de FGSA (voor het jaar 2011: de SA) aan [D] betaalde cost-plusvergoeding terecht heeft beperkt tot de eigen operationele kosten van [D] en of de inspecteur bij de berekening van deze correctie (zoals belanghebbende heeft gesteld) ten onrechte heeft gecorrigeerd voor door hem gestelde ‘dubbeltellingen’ in de cost-plusgrondslag, oordeelt het Hof als volgt. In hoger beroep heeft de inspecteur een herziene berekening van de door hem voorgestane verrekenprijscorrecties overgelegd, zoals weergegeven onder 8.4.5.13. In deze berekening heeft de inspecteur de operationele kosten van [D] en [S] die volgens hem voor een cost-plusvergoeding door [F] in aanmerking komen, als volgt bepaald: i) De inspecteur heeft eerst het aandeel van de regio [regio] (hierna ook: regio [regio] ) in de totale ‘operating profits’ van [S] berekend (zie kolom A t/m C van de ‘Cost-plusberekening’) en daar de operating profits van [D] bij opgeteld (met cijfers ontleend aan de jaarrekeningen van deze vennootschappen). Op deze wijze heeft hij de totale operating profits van de regio [regio] bepaald (kolom E van de berekening). ii) Op vergelijkbare wijze heeft de inspecteur het totaalbedrag van de in aanmerking komende operationele kosten (‘operating expenses’) van de regio [regio] berekend (kolom F t/m I). iii) De toe te kennen zakelijke beloning is door de inspecteur gesteld op 6% van de gezamenlijke operationele kosten van de regio [regio] ( [S] en [D] tezamen, zie kolom I). Het gevolg daarvan is dat de 6% opslag van [S] (106% van de inkoopkosten) door [F] wordt vergoed, zonder dat [D] over deze kosten zelf weer een winstopslag ontvangt. iv) De door [D] en [S] daadwerkelijk gerealiseerde operating profits zijn, voor zover deze meer bedragen, door de inspecteur aangemerkt als “excess profit [regio] ” (kolom K). Dit betreft de ‘excess profit’ van de gehele regio [regio] . v) In kolom L is het percentuele aandeel van [F] in deze ‘excess profit’ berekend, hetgeen volgens de inspecteur resulteert in (zie kolom M) de bij [F] in aanmerking te nemen correctie, deels met een beroep op interne compensatie (kolom “[M-N]”. 8.5.4.7. Naar het oordeel van het Hof berust deze correctieberekening van de inspecteur wat betreft de in aanmerking te nemen grondslag voor de aan [S] en [D] toe te kennen cost-plusbeloning en de wijze waarop hij de in aanmerking te nemen operationele kosten van [S] en [D] naar rato aan [F] heeft toegerekend, op een redelijke schatting en heeft belanghebbende met hetgeen zij heeft aangevoerd, niet doen blijken dat tot de cost-plusgrondslag ook andere kosten moeten worden gerekend dan wel dat de correctieberekening van de inspecteur onjuistheden of inconsistenties bevat. Het Hof acht daarbij het volgende van belang. 8.5.4.8. Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat de inspecteur ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat [D] en [S] bepaalde kosten uit hun eigen mark-up moesten voldoen. Volgens belanghebbende betreft het met name door [D] verschuldigde T&A fees en de aan de toll manufacturers – waaronder [E] – te vergoeden toll margin. Bovendien heeft de inspecteur volgens belanghebbende ten onrechte de cost-plusgrondslag van [D] apart gecorrigeerd voor door Central Operations in rekening gebrachte bemiddelingskosten. De inspecteur heeft in zijn toelichting bij de herziene correctieberekening van 30 oktober 2024 gesteld (zie onder 8.4.5.11-8.4.5.12) dat hij, nog daargelaten de omstandigheid dat belanghebbende op dit punt geen bewijs heeft bijgebracht van haar stellingen, in zijn herziene berekening voldoende rekening heeft gehouden met eventuele niet-doorbelaste kosten, doordat hij de (naar rato aan [F] toe te rekenen) volledige operationele kosten van [S] en [D] tot de grondslag van de door hem toegekende cost-plusbeloning heeft gerekend. In deze door hem uit de jaarrekeningen van [S] en [D] afgeleide operationele kosten, die door hem (naar rato) bij [F] in aanmerking zijn genomen, zijn volgens de inspecteur ook alle door [S] en [D] niet-doorbelaste kosten begrepen. Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur op deze wijze, in het kader van een redelijke schatting, bij het bepalen van de cost-plusgrondslag voldoende rekening gehouden met de door belanghebbende gestelde, door [S] respectievelijk [D] niet aan [F] door te belasten kosten. Belanghebbende heeft tegenover de betwisting door de inspecteur niet overtuigend aangetoond dat bij het bepalen van de cost-plusgrondslag op deze wijze onvoldoende rekening is gehouden met de door haar gestelde kosten en dat bij de in aanmerking te nemen cost-plusgrondslag hiervoor een correctie zou moeten worden aangebracht op de herziene berekening van de inspecteur. Bij zijn oordeel heeft het Hof meegewogen dat de inspecteur – in lijn met de door hem voorgestane beperking van de cost-plusbeloning – voor de jaren waarin [D] op grond van de in de FGSA overeengekomen beloningssystematiek negatieve resultaten heeft gerapporteerd (2012 en 2013), deze negatieve resultaten volledig heeft teruggenomen. Wat betreft het daarbij voor [D] toe te passen, in redelijkheid te schatten cost-pluspercentage zal het Hof hieronder nader oordelen. 8.5.4.9. Het Hof verwerpt het standpunt van belanghebbende (zie 8.3.5.9-8.3.5.11) dat de onder 8.4.5.13 weergegeven correctieberekening van de inspecteur niet berust op een redelijke schatting omdat [D] volgens belanghebbende bij het volledig (ook bij de andere licentiehouders) doorvoeren van deze correcties structureel verliesgevend zou worden in de periode 2012 tot en met 2016 (op een jaar na). De inspecteur heeft hiertegen ingebracht dat de door belanghebbende in dit kader overgelegde berekening een aantal onjuistheden bevat en dat [D] , na correctie voor die onjuistheden, in de periode 2012 tot en met 2016, ook indien de door hem berekende correcties bij de andere (niet in Nederland gevestigde) licentiehouders zouden worden doorgevoerd, niet structureel verlieslatend zou worden. Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur in het kader van een redelijke schatting rekening kunnen houden met de door hem gestelde, onder 8.4.5.6 tot en met 8.4.5.12 besproken correcties op de berekening van belanghebbende en heeft de inspecteur daarmee ook op dit punt voldoende aanknopingspunten verschaft voor de conclusie dat de door hem bij [F] in aanmerking genomen verrekenprijscorrecties, indien zij op dezelfde wijze zouden worden doorgevoerd bij de andere licentiehouders, er niet toe zouden leiden dat [D] daardoor structureel verlieslatend zou worden. 8.5.4.10. Het Hof voegt hier nog het volgende aan toe met betrekking tot de door belanghebbende gestelde toerekening van de sluitingskosten van de fabriek te [plaatsnaam 4] ( [land 15] ) aan de tot 1 juni 2016 door [D] behaalde operationele resultaten, bij de beoordeling van de vraag of [D] als gevolg van de bij [F] aangebrachte verrekenprijscorrectie – indien die correctie tevens bij de andere licentiehouders zou zijn doorgevoerd – een negatief resultaat zou hebben behaald. Tijdens de zitting van 5 december 2024 heeft belanghebbende hierbij voor het eerst (subsidiair) gesteld dat de sluitingskosten rechtstreeks ten laste van het door [F] in de periode tot 1 juni 2016 behaalde resultaat moeten worden gebracht en/of hebben geleid tot een verlaging van de waarde van de onderneming van [F] per 1 juni 2016 (zie onder 8.1.15). De inspecteur heeft deze stellingen – van deels feitelijke aard – weersproken en heeft zich op het standpunt gesteld dat de sluitingskosten volledig moeten worden toegerekend aan de operationele resultaten van [G] in de periode na 1 juni 2016, welke periode niet van belang is voor het voorliggende geschil. De inspecteur heeft daarbij onder meer gesteld dat belanghebbende, vanwege haar onjuiste toerekening van de sluitingskosten aan de periode tot 1 juni 2016, het operationele resultaat van [D] in de periode tot 1 juni 2016 (in haar (primair) voorgestane berekening) € 53,5 miljoen te laag heeft berekend. De inspecteur heeft voorts gesteld dat de aankondiging van deze (gedeeltelijke) sluiting pas in juli 2016 is geschied en dat het overbrengen van de productie pas in de periode erna is ingezet (zie 8.4.5.8). In aanvulling hierop heeft de inspecteur tijdens de zitting van 5 december 2014, naar aanleiding van het door belanghebbende ter zitting ingenomen subsidiaire standpunt, gesteld dat uit de door belanghebbende ter zitting overgelegde ‘note to the Main Board’ (die door het Hof tot de gedingstukken is gerekend) blijkt dat de verwachte voordelen van de sluiting ruimschoots opwegen tegen de te maken kosten en dat er geen reden is hiervoor de waarde van de onderneming van [F] te verlagen. Tegenover deze betwisting door de inspecteur heeft belanghebbende niet de feiten of omstandigheden doen blijken die meebrengen dat de door haar gestelde sluitingskosten van de fabriek in [land 15] kunnen worden toegerekend aan het door [D] in de periode tot 1 juni 2016 behaalde operationele resultaat dan wel (op grond van haar subsidiaire standpunt) dienen te leiden tot een verlaging van de bij [F] in de periode tot 1 juni 2016 in aanmerking te nemen winst dan wel tot een verlaging van de waarde van de onderneming van [F] op 1 juni 2016. Evenmin heeft belanghebbende (in het kader van haar subsidiaire standpunt) tegenover de hiervoor vermelde betwisting door de inspecteur de feiten of omstandigheden doen blijken die kunnen leiden tot het (alsnog) opnemen van een passiefpost op de fiscale balans van [F] voor het jaar 2016 in verband met sluitingskosten van de fabriek te [plaatsnaam 4] . Mede gelet op de door belanghebbende ter zitting overgelegde ‘note to the Main Board’, waaruit de verwachting kan worden afgeleid dat de verwachte baten van de sluiting de verwachte kosten (ruimschoots) zullen overtreffen, heeft de inspecteur zich op het standpunt kunnen stellen dat de door hem in hoger beroep voorgestane correctieberekening ook op dit punt berust op een redelijke schatting. 8.5.4.11. Belanghebbende heeft evenmin van feiten of omstandigheden doen blijken waarmee haar stelling wordt onderbouwd dat de inspecteur in zijn onder 8.4.5.13 weergegeven correctieberekening voor de jaren 2015 en 2016 is uitgegaan van een te hoog operationeel resultaat voor de door [D] / [G] uitgevoerde supply chain-activiteiten, omdat [D] / [G] in die jaren ook al inkomsten als entrepreneur zou hebben genoten. Tegenover de betwisting door de inspecteur heeft belanghebbende de door haar haar overgelegde berekening van het in 2015 en 2016 in aanmerking te nemen operationele resultaat niet overtuigend aangetoond, zodat zij niet tot een correctie op de door de inspecteur in aanmerking genomen berekening kunnen leiden. Naar het oordeel van het Hof berust de correctieberekening van de inspecteur ook op dit punt op een redelijke schatting. 8.5.4.12. Het Hof oordeelt als volgt over de vraag of de inspecteur zijn bij [F] in aanmerking genomen verrekenprijscorrecties tevens heeft gebaseerd op een redelijke schatting wat betreft het door hem in aanmerking genomen cost-pluspercentage. Belanghebbende heeft subsidiair het standpunt ingenomen (zie 8.3.2.51) dat de inspecteur de in aanmerking te nemen cost-plus winstopslag niet in redelijkheid heeft kunnen schatten op 6%, omdat hij zijn schatting uitsluitend heeft gebaseerd op het Global Services benchmarkrapport. Aangezien deze benchmark een range bevat die oploopt tot (in het upper decile) 19,7% (zie onder 8.1.7) heeft de inspecteur het in aanmerking te nemen cost-pluspercentage volgens belanghebbende niet in redelijkheid kunnen schatten op 6, gelet op de omvang en de complexiteit van de door [D] op grond van de FGSA (en de SA voor het jaar 2011) verrichte werkzaamheden. 8.5.4.13. De inspecteur heeft in zijn reactie op dit subsidiaire standpunt van belanghebbende gesteld (zie 8.4.2.44) dat hij aansluiting heeft gezocht bij de vaste gedragslijn binnen het [A] -concern voor de beloning van interne dienstverlening door concernvennootschappen en dat hij de berekening van zijn correctie inderdaad heeft gebaseerd op het Global Services benchmarkrapport. Aangezien de inspecteur geen reden heeft om deze benchmark in twijfel te trekken, heeft hij geen belemmering gezien om voor de berekening van zijn correctie daarbij aan te sluiten en is het volgens hem niet noodzakelijk deze berekening met andere benchmarks te onderbouwen. 8.5.4.14. Gelet op de omstandigheid dat de inspecteur heeft verklaard geen reden te zien om de in het Global Services benchmarkrapport opgenomen gegevens in twijfel te trekken en het door hem geschatte cost-pluspercentage daarop volledig heeft gebaseerd, zonder daarvoor andere aanknopingspunten te verschaffen, heeft de inspecteur zijn correctieberekening in zoverre niet gebaseerd op een redelijke schatting. Belanghebbende heeft er terecht op gewezen dat deze benchmark een range bevat, waarbij de mediaan is berekend op 6,2%, het bovenste kwartiel op 10,6% en het bovenste deciel op 19,7%. Aangezien belanghebbende voorts heeft verklaard dat de vaste gedragslijn binnen het [A] -concern waarbij de inspecteur aansluiting heeft gezocht (een cost-plus van 6%) van toepassing is op interne dienstverlening door concernvennootschappen met een routinematig karakter heeft de inspecteur daarmee ontoereikende aanknopingspunten verschaft voor zijn schatting. Naar het oordeel van het Hof kunnen de door [D] verrichte werkzaamheden weliswaar worden aangemerkt, zoals de inspecteur heeft gesteld, als supply-chaindiensten die ondersteunend zijn aan de core business van het [A] -concern, maar gelet op de omvang en complexiteit van de door [D] verrichte werkzaamheden, zoals de inspecteur deze ook zelf heeft beschreven (zie 8.4.2.7), kan de inspecteur zich niet in redelijkheid op het standpunt stellen dat deze werkzaamheden uitsluitend routinematig van aard waren. Mede gelet op de door de inspecteur bij zijn schatting in aanmerking genomen grondslag voor de toe te kennen cost-plusbeloning en mede gelet op de onder 8.5.1.2 omschreven omstandigheden, is het Hof van oordeel dat de door de inspecteur zijn voor de jaren 2011 tot en met 2016 in aanmerking genomen verrekenprijscorrecties [F] - [D] , niet heeft gebaseerd op een redelijke schatting voor zover hij het in aanmerking te nemen cost-pluspercentage heeft gesteld op 6. Het Hof is, met in achtneming van alle overige hem bekend zijnde feiten en omstandigheden, van oordeel dat een cost-plus percentage van 10 wel als een redelijke schatting dient te worden aangemerkt. Belanghebbende heeft met hetgeen zij omtrent de aard en omvang van de door [D] verrichte werkzaamheden heeft aangevoerd, niet overtuigend aangetoond (ook niet bij een winstopslag over de operationele kosten) dat voor het in aanmerking te nemen percentage de full range dient te worden toegepast in plaats van de interkwartiele range en dat het percentage hoger moet worden gesteld dan op 10. 8.5.4.15. Op grond van het hiervoor overwogene is het Hof van oordeel dat de door de inspecteur in hoger beroep voorgestane verrekenprijscorrecties [F] - [D] voor de jaren 2011 tot en met 2016 – behoudens het daarbij door de inspecteur in aanmerking genomen cost-pluspercentage – berusten op een redelijke schatting en dat belanghebbende met hetgeen zij hiertegen heeft aangevoerd, niet heeft doen blijken dat de op grond van de SA (voor het jaar 2011) respectievelijk de FGSA (voor de jaren 2012 tot en met 2016) door [F] aan [D] betaalde verrekenprijzen at arm’s length zijn of dat de door de inspecteur berekende (voor het in aanmerking te nemen cost-pluspercentage aangepaste) correcties op deze verrekenprijzen onjuist zijn. Ook met de subsidiair door haar voorgestane correctieberekening (productie 5 bij haar nader stuk van 11 oktober 2024, zie onder 8.3.5.15) heeft belanghebbende de onjuistheid van de (bijgestelde) correctieberekening van de inspecteur niet doen blijken. De inspecteur heeft terecht gesteld dat deze alternatieve correctieberekening een aantal aannames en correctieposten bevat die door belanghebbende niet zijn onderbouwd met verifieerbare vindplaatsen in het dossier, laat staan overtuigend zijn aangetoond. 8.5.4.16. Zoals in hoofdstuk 4 (onder 4.1.14) is overwogen, volgt uit de wetsgeschiedenis van artikel 8b van de Wet dat, als is komen vast te staan dat een tussen gelieerde lichamen overeengekomen verrekenprijs afwijkt van hetgeen onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, daarmee het onzakelijke handelen in beginsel is verklaard – behoudens door de belanghebbende te leveren tegenbewijs – door de gelieerdheid van de betrokken lichamen en is dan de conclusie dat de betrokken gelieerde partijen zich ervan bewust hadden moeten zijn dat de prijsstelling niet als zakelijk is aan te merken. In hoofdstuk 4 (onder 4.1.17-4.1.20) heeft het Hof over de aard en de kwaliteit van het te leveren tegenbewijs overwogen dat – indien de bewijslast niet is omgekeerd en verzwaard – belanghebbende de feiten en omstandigheden aannemelijk dient te maken waaruit volgt dat redelijkerwijs moet worden getwijfeld aan de juistheid van dit vermoeden. Aangezien ten aanzien van de onderhavige verrekenprijscorrectie [F] - [D] de bewijslast is omgekeerd en verzwaard, betekent dit dat belanghebbende de feiten of omstandigheden overtuigend dient aan te tonen die meebrengen dat redelijkerwijs moet worden getwijfeld aan de juistheid van het genoemde bewijsvermoeden. 8.5.4.17. Naar het oordeel van het Hof leidt hetgeen belanghebbende op dit punt heeft aangevoerd, te weten dat het niet aannemelijk is dat zij bewust een onzakelijk voordeel heeft doen toekomen aan [D] omdat zij zich bij het aangaan van de transacties en het vaststellen van de te hanteren verrekenprijzen intensief laten adviseren door deskundigen van [B] . 7.5.15. Het Hof sluit zich aan bij hetgeen de rechtbank in onderdeel 3.2.4 van uitspraak 3 heeft overwogen. Dit betekent dat, indien ter zake van de beëindiging van de licentierechten van [F] een daarin begrepen meerwaarde wordt belast, dat een heffing zal zijn voor het jaar 2016. Hetgeen partijen op dit punt in hoger beroep hebben aangevoerd leidt, gezien ook hetgeen hierover in rechtsoverweging 7.5.17.8 nader is overwogen, niet tot een ander oordeel. 7.5.16.1. Het Hof sluit zich aan bij hetgeen de rechtbank in onderdeel 3.2.5 van uitspraak 3 heeft overwogen. Dit oordeel houdt overigens niet noodzakelijk in dat de licentierechten die in 2008 tot het vermogen van belanghebbende zijn gaan behoren als zakelijk zijn aan te merken. De beoordeling van de fiscale zakelijkheid vergt een afzonderlijke toets (vgl. Guidelines 2017, par. 9.81 en 9.83). Hetgeen in gelieerd verband civielrechtelijk is overeengekomen en vastgelegd vormt weliswaar een uitgangspunt, maar daarmee houdt de beoordeling niet op. Dat is in het bijzonder niet het geval, indien er een discrepantie bestaat tussen (enerzijds) de feitelijke gedragingen van partijen en (anderzijds) hetgeen contractueel is vastgelegd, en tevens, indien de contractuele verhouding niet overeenkomt met hetgeen tussen onafhankelijke derden zou zijn overeengekomen. Daar komt bij dat de omstandigheid dat een overeenkomst tussen gelieerde partijen is overeengekomen in het algemeen om extra waakzaamheid vraagt als het gaat om de zakelijkheid van hetgeen is overeengekomen. 7.5.16.2. In verband met de hiervoor onder 7.5.16.1 vermelde (mogelijke) discrepantie wijst het Hof op Guidelines 2010 par. 9.55. Daarin is gewezen op het verschil dat kan bestaan tussen hetgeen is overeengekomen en de – als ‘actual conduct’ aangeduide – feitelijke gang van zaken. Meer specifiek is deze benadering uitgewerkt in par. 9.17 van de Guidelines 2017: “9.17 Where the conditions of a business restructuring have been formalised by the MNE group in writing (e.g. written contractual agreements, correspondence and/or other communications), those agreements provide the starting point for delineating the transactions comprising the business restructuring between the MNEs involved. The contractual terms may describe the roles, responsibilities and rights of the restructured entity under the pre-restructuring arrangement (including inrelevant circumstances those existing under contract and commercial law) and of the manner and extent to which those rights and obligations change as a result of the restructuring. However, where no written terms exist, or where the facts of the case, including the conduct of the parties, differ materially from the written terms of any agreement between them or supplement these written terms, the actual transactions comprising the business restructuring must be deduced from the facts as established, including the conduct of the parties (see Section D.1.1 of Chapter I).” 7.5.17.1. Naar tussen partijen niet in geschil is, dient er, zo in 2016 tot een heffing over de [F] -exit kan worden gekomen, in dat jaar – in OECD-termen – ‘something of value’ (iets van waarde) aan het vermogen van [F] te zijn onttrokken; dat wil zeggen ‘iets’ waarvoor tussen onafhankelijke partijen in vergelijkbare omstandigheden een vergoeding zou zijn overeengekomen (vgl. Guidelines 2010 par. 9.65 en Guidelines 2017 par. 9.39). Het Hof verwijst op dit punt met instemming naar hetgeen in rechtsoverweging 3.2.6 van uitspraak 3 is overwogen. 7.5.17.2. Het Hof ziet geen reden eraan te twijfelen dat de licentierechten die in 2008 binnen de toen bestaande fiscale eenheid naar [O] zijn overgeheveld, destijds een waarde vertegenwoordigden van € 1 miljard. Het Hof verwijst naar hetgeen hiervoor onder 7.5.6 tot en met 7.5.8 is vermeld. Deze waarde komt – zoals ook hiervoor is vermeld – tot en met 2014 tot uiting in de jaarrekeningen van [Q] . 7.5.17.3. De hiervoor vermelde waarderingen zijn op grond van hetgeen in onder meer de brief van belanghebbende van 9 april 2010 en in het beroepschrift (als vermeld onder 7.1.4 respectievelijk 7.1.8.1) is vermeld, gebaseerd op een veronderstelde duurzame gerechtigdheid tot de licentierechten. Er bestond ten tijde van de waarderingen – naar het Hof begrijpt – geen intentie of verwachting dat de licentierechten in de voorzienbare toekomst zouden worden opgezegd. Om die reden ook is, naar het Hof begrijpt, bij de waardering in 2008 uitgegaan van een eeuwigdurende kasstroom. In dit opzicht brengen de waarderingen die in 2008 zijn opgesteld en bij [Q] tot en met 2014 zijn gevolgd, en naar het Hof aannemelijk acht, de feitelijke gang van zaken (‘actual conduct’) tot uiting binnen de [A] -groep met betrekking tot het gebruik van merkenrechten. Zoals in de brief van belanghebbende van 9 april 2010 is verwoord, werd het reëler geacht om bij contracten voor onbepaalde tijd, zoals de licentierechten die zijn vermeld in Schedule 2 van de TMTAA, uit te gaan van de verwachte feitelijke looptijd. Dat zou dan neerkomen op een waardering naar een onbepaalde looptijd, in zoverre ook overeenkomstig de contractuele voorwaarden, zij het dat die beoogde ‘onbepaalde tijd’ zich niet goed verdraagt met het risico voor de licensee dat de overeenkomsten op elk willekeurig moment (met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden) kunnen worden beëindigd, zonder vergoeding voor het waardeverlies dat daar dan het gevolg van is. Deze onzekerheid (dit risico) laat zich naar het oordeel van het Hof niet goed verenigen met de binnen het concern gehanteerde gedragslijn van langdurig gebruik. Op grond ook van deze praktijk is bij de waardering uitgegaan van een eeuwigdurende cash flow (kasstroom). Zonder nader in de destijds uitgebrachte waarderingen te treden, vat het Hof deze aldus op, dat daarin mede de (winstgevende) wijze en de daarop gerichte inspanningen tot uiting komen, die in de aan de afsplitsing van 2008 voorafgaande jaren zijn verricht en de verwachting dat die winstgevendheid voor onbepaalde tijd kan worden gecontinueerd. 7.5.17.4. Dat het langdurig gebruik van licentierechten gebaseerd is op een binnen het [A] concern bestaande feitelijke gedragslijn, leidt het Hof voorts af uit hetgeen is vermeld in onderdeel 5.1.4.4 en 5.1.4.5 van het controlerapport. Daarin wordt beschreven dat voor waarderingen van [bedrijfsnaam 70] (in 2000) en van [bedrijfsnaam 46] en [bedrijfsnaam 6] in latere jaren, bij onmiddellijk opzegbare licentieovereenkomsten, met een opzegtermijn van drie maanden, werd uitgegaan van een eeuwigdurende cash flow. Daarbij ging het weliswaar om de waardering van deelnemingen, maar dat was ook het geval bij de waardering van de aandelen in [F] voor haar houdster [Q] , in dat verband ervan uitgaande dat de licentierechten de (nagenoeg) enige betekenisvolle activa van de desbetreffende deelneming waren. Bij de hiervoor vermelde deelnemingen vormden de licentieovereenkomsten derhalve het onderliggende actief en de waardering duidt ook in deze gevallen erop dat aan de omstandigheid dat die – binnen het [A] concern op de gebruikelijke wijze vormgegeven – rechten op elk moment (met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden) konden worden beëindigd, bij de waardering geen dan wel beperkte betekenis werd toegekend. 7.5.17.5. Indien nu, zoals in de hiervoor beschreven gevallen, ervan wordt uitgegaan dat binnen het [A] concern als feitelijke gedragslijn geldt dat duurzaam gebruik (en een daarop gebaseerde waardering) is beoogd, dan acht het Hof de contractuele bepalingen van de licentierechten daarmee niet, althans niet zonder meer, in overeenstemming. 3.7.4. Verweerder heeft ter onderbouwing van zijn standpunt dat de cost-plus vergoeding van 12% onzakelijk is onder meer aangevoerd dat [D] niet kan worden vergeleken met een producent, aangezien zij geen productierechten van de End Markets heeft verkregen, maar slechts het recht om voor rekening en risico van de End Markets de productie in te kopen. Verweerder heeft in dit verband verwezen naar de volgende passage in de brief van eiseres van 23 juli 2014: “In fact it is not [D] that has been granted manufacturing rights. It is the end market granting to [D] the rights to be able to procure the manufacturing of the products. Please see clause 19.8 of the finished goods and supply agreement between [D] and [F] you have referenced above.” 3.7.5. Aangezien sprake is van omkering en verzwaring van de bewijslast heeft eiseres in het licht hiervan niet kunnen volstaan met (opnieuw) een verwijzing naar de analyse van de functies van [D] in het rapport “ [A] : Supply Chain [regio] Transfer Pricing Report Period ended 31 December 2012” van april 2013 en de verrichte benchmarkstudies. Deze stukken leggen geen gewicht in de schaal omdat het uitgangspunt daarvoor telkens is geweest dat [D] vergeleken kan worden met een producent, wat niet te verenigen is met vorenbedoelde toelichting van eiseres op de functies van [D] aan de hand van de contractuele verhoudingen met [F] . Het beroep dat eiseres in dit verband doet op het vertrouwensbeginsel, faalt bij gebrek aan onderbouwing. De rechtbank is van oordeel dat de door verweerder (in het kader van interne compensatie) bepleite correcties van € 5.647.193 (2011), € 11.829.771 (2012) en € 14.376.219 (2013) berusten op een redelijke schatting. Voor 2011 en 2012 is er ook ruimte voor interne compensatie (zie hierna in 3.9), zodat die correcties in aanmerking kunnen worden genomen. Gelet op hetgeen hierna is overwogen in 3.7.6 is er in 2013 geen ruimte meer voor interne compensatie, zodat dit bedrag niet tot correctie kan leiden. Hetgeen partijen met betrekking tot de cost-plus vergoeding overigens nog hebben aangevoerd, kan onbesproken blijven. 3.7.6. Eiseres heeft zich onder verwijzing naar het Transfer pricing report Period ended 31 December 2012 [A] Netherlands Group – [ [E] ] op het standpunt gesteld dat per 1 april 2012 een wijziging in de functies en risico’s van [E] heeft plaatsgevonden. Eiseres heeft echter erkend dat de goederenstroom gelijk is gebleven en dat [E] operationeel verantwoordelijk is gebleven voor het productieproces. Eiseres is niet inhoudelijk ingegaan op de vergelijking die verweerder heeft gemaakt tussen de functies en risico’s beschreven in de verschillende transfer-pricingrapporten en waaruit verweerder heeft geconcludeerd dat deze nagenoeg ongewijzigd zijn gebleven. Onder deze omstandigheden ligt het op de weg van eiseres nadere feiten te stellen en in voorkomend geval te bewijzen waaruit volgt dat het niettemin zakelijk is geweest de beloningsgrondslag van [E] aan te passen. Zij heeft daartoe niet kunnen volstaan met het betoog dat de conclusie zou moeten luiden dat de beloning van [E] voor 1 april 2012 te hoog is geweest indien het gelijk aan verweerder is. Met de productieovereenkomst tussen [D] en [bedrijfsnaam 31] S.a.r.l. heeft eiseres het door haar te leveren bewijs evenmin geleverd, reeds omdat eiseres tegenover de gemotiveerde betwisting door verweerder onvoldoende heeft onderbouwd dat beide vennootschappen qua functies en risico’s voldoende vergelijkbaar zijn. Verweerder heeft op grond van zijn standpunt dat de functies en risico’s bij [D] en [E] niet zijn gewijzigd geconcludeerd dat aangesloten dient te worden bij de voor 1 april 2012 gebruikte beloningssystematiek en komt op die basis tot een correctie voor 2012 van € 10.154.204 en voor 2013 van € 9.040.807. Naar het oordeel van de rechtbank is in zoverre sprake van redelijke schattingen. De bij uitspraak op bezwaar voor 2012 gehandhaafde correctie van € 93.000.000 zal worden verminderd overeenkomstig het standpunt van verweerder in beroep. Ten aanzien van de correctie voor 2013 van € 9.040.807 doet verweerder voor een bedrag van € 2.540.807 een beroep op interne compensatie (in de aanslag is een correctie van € 6.500.000 in aanmerking genomen). Het beroep op interne compensatie slaagt tot een bedrag van € 2.418.000 gelet op de ontstane ruimte voor interne compensatie als gevolg van het oordeel onder 3.6. Voor 2013 kan derhalve in totaal een correctie van € 8.918.000 in aanmerking worden genomen ter zake van [D] – [E] . Hetgeen partijen met betrekking tot de vergoeding aan [E] overigens nog hebben aangevoerd, kan onbesproken blijven.” 8.2.2. De rechtbank heeft in uitspraak 3 het volgende overwogen en beslist omtrent de verrekenprijscorrecties [F] - [D] en [E] - [D] : “Beoordeling [D] – [F] profit split 3.7.3.1. Een ex ante profit split kan aan de orde zijn indien de activiteiten van gelieerde entiteiten zodanig geïntegreerd zijn dat de respectieve bijdragen van die entiteiten aan de behaalde winst niet los van elkaar kunnen worden beoordeeld. Er zal daartoe een tweezijdige analyse moeten plaatsvinden van hetgeen de betrokken entiteiten bijdragen. Aangenomen moet worden dat unieke en waardevolle bijdragen als indicator gelden dat een profit split de aangewezen verrekenprijsmethode is (zie §§ 2.109 en 2.127-2.128 van de OESO-richtlijnen 2010). 3.7.3.2. Eiseres stelt zich op het standpunt dat [D] een unieke en waardevolle bijdrage levert die een profit split met betrekking tot de winst van [F] rechtvaardigt. Aangezien verweerder dit betwist en sprake is van omkering en verzwaring van de bewijslast, rust op eiseres de last de feiten en omstandigheden ter zake te doen blijken. 3.7.3.3. In paragraaf 2.1 van Schedule 2, Part A: The Supplier Pricing Policy, behorende bij de FGSA, is vastgelegd dat de additional price (profit split) verschuldigd is voor zover [D] kan aantonen dat zij ten behoeve van [F] initiatieven ontplooit voor kostenreductie of het beperken van kostenstijgingen. Eiseres stelt in dit verband dat de FGSA geen betrekking heeft op het verlenen van diensten, zodat een toetsing achteraf of de beloofde besparingen echt zijn verwezenlijkt niet aan de orde is. De besparingen komen namelijk vanzelf tot uitdrukking in de kostprijzen van de producten waaraan [D] zich voor het begin van het kalenderjaar heeft gecommitteerd, aldus eiseres. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres gelijk voor zover zij bedoelt dat het voor het antwoord op de vraag of zij in haar bewijslast is geslaagd niet allesbepalend is of de beloofde besparingen daadwerkelijk zijn verwezenlijkt. Het gaat er immers om dat zij feiten stelt en bij betwisting bewijst, waaruit volgt dat [D] unieke en waardevolle bijdragen heeft geleverd aan de producten die [F] op de markt heeft verkocht die een profit split rechtvaardigen. Aangezien deze bijdragen naar eiseres zelf stelt gericht zijn op kostenbesparingen, acht de rechtbank voor het antwoord op de vraag in hoeverre van unieke en waardevolle bijdragen sprake is weliswaar niet beslissend, maar wel degelijk relevant, in hoeverre deze besparingen zijn verwezenlijkt. De rechtbank tekent hierbij aan dat het verwezenlijken van een kostenbesparing door [D] waarvan [F] profiteert op zichzelf niet reeds tot de conclusie kan leiden dat sprake is van het leveren van een unieke en waardevolle bijdrage die een profit split met betrekking tot de winst van [F] rechtvaardigt. Daarvoor is immers de aard van de bijdrage bepalend. 3.7.3.4. De functionele analyse in het rapport “ [A] : Supply Chain [regio] Transfer Pricing Report Period ended 31 December 2012” bevat een uitgebreid maar zeer algemeen betoog over de activiteiten die [D] sinds 2008 heeft ontplooid als leverancier ten behoeve van de End Markets gezamenlijk. Deze activiteiten worden benoemd als ‘plan, buy, make, move and sell/service’, met bijzondere aandacht voor innovatie, kwaliteit en efficiëntie. De End Markets fungeren volgens dit rapport als distributeurs belast met de verkoop van sigaretten op de markt. De beschrijving van de rollen van [D] en [F] in het rapport “ [A] : Netherlands - Supply Chain Pricing Transfer Pricing Report Period ended 31 December 2012” is in lijn met de beschrijving in voornoemd rapport. Welke activiteiten van [D] tot welke besparingen hebben geleid die ten goede zijn gekomen aan [F] en of deze activiteiten kunnen worden gekwalificeerd als unieke en waardevolle bijdragen die een profit split met betrekking tot de winst van [F] rechtvaardigen valt hieruit niet af te leiden. 3.7.3.5. In zijn brief van 10 maart 2014 aan eiseres heeft verweerder onder andere verzocht om een gedetailleerde specificatie en onderbouwing per project van in 2012 en 2013 gerealiseerde besparingen bij [F] . Uit de toelichting in de brief van eiseres van 23 juli 2014 waarnaar eiseres in voormeld stuk verwijst, kunnen deze gegevens naar het oordeel van de rechtbank niet afdoende worden afgeleid. Hetzelfde geldt voor bijlage 4 bij de brief van eiseres aan verweerder van 24 december 2014, aangezien dit overzicht slechts steekwoorden bevat met daaraan gekoppeld een bedrag. Ook de brief met bijlagen van eiseres van 20 juli 2015 en de presentatie ‘ [D] Overview’ van [naam 18] bevatten ter zake te algemene en daarmee onvoldoende gegevens. Eiseres heeft aan de pleitnota van 25 mei 2023 drie slides gehecht met informatie over door [D] gerealiseerde ‘çost savings’ en ‘productivity savings’ in de periode 2012-2013 in [regio] met verwijzingen naar vindplaatsen in het procesdossier. Alleen de ‘Indirect Savings Initiatives’ voor 2013 worden in specifieke termen omschreven. De rechtbank heeft op verzoek van eiseres [naam 18] als getuige gehoord ter zitting van 6 juli 2023. [naam 18] heeft tijdens het getuigenverhoor een nadere toelichting gegeven op de feitelijke gang van zaken bij het maken van een besparingsplan, en daarbij een voorbeeld gegeven van een wijziging in het verpakkingsmateriaal van [merknaam 4] sigaretten. 3.7.6. Eiseres heeft zich onder verwijzing naar het transfer-pricingrapport ‘Period ended 31 December 2012 [A] Netherlands Group – [ [E] ]’ op het standpunt gesteld dat per 1 april 2012 een wijziging in de functies en risico’s van [E] heeft plaatsgevonden. Eiseres heeft echter erkend dat de goederenstroom gelijk is gebleven en dat [E] operationeel verantwoordelijk is gebleven voor het productieproces. Eiseres is niet inhoudelijk ingegaan op de vergelijking die verweerder heeft gemaakt tussen de functies en risico’s beschreven in de verschillende transfer-pricingrapporten en waaruit verweerder heeft geconcludeerd dat deze nagenoeg ongewijzigd zijn gebleven. Onder deze omstandigheden ligt het op de weg van eiseres nadere feiten te stellen en in voorkomend geval te bewijzen waaruit volgt dat het niettemin zakelijk is geweest de beloningsgrondslag van [E] aan te passen. Zij heeft daartoe niet kunnen volstaan met een verwijzing naar haar processtukken betreffende de zaken met zaaknummers HAA 18/2499 t/m HAA 18/2501 en met het betoog dat de conclusie zou moeten luiden dat de beloning van [E] voor 1 april 2012 te hoog is geweest indien het gelijk aan verweerder is. Met de productieovereenkomst tussen [D] en [bedrijfsnaam 31] S.a.r.l. heeft eiseres het door haar te leveren bewijs evenmin geleverd, reeds omdat eiseres tegenover de gemotiveerde betwisting door verweerder onvoldoende heeft onderbouwd dat beide vennootschappen qua functies en risico’s voldoende vergelijkbaar zijn. Verweerder heeft op grond van zijn standpunt dat de functies en risico’s bij [D] en [E] niet zijn gewijzigd geconcludeerd dat aangesloten dient te worden bij de voor 1 april 2012 gebruikte beloningssystematiek en komt op die basis tot een correctie voor 2014 van € 10.121.000, voor 2015 van € 7.545.988 en voor 2016 van € 15.216.591. Verweerder heeft erkend dat de correctie op de factoring fees die [E] betaalt gepaard moet gaan met een correctie op de manufacturing fees die [E] in rekening brengt aan [D] , voor zover het gaat om productie voor andere licentiehouders dan [F] in 2014. Eiseres heeft echter geen cijfermatige conclusies verbonden aan haar betoog dat een en ander leidt tot verlaging van de winst. De rechtbank ziet geen aanleiding anders te oordelen dan dat sprake is van redelijke schattingen. Hetgeen partijen met betrekking tot de vergoeding aan [E] overigens nog hebben aangevoerd, kan onbesproken blijven.” 8.3. Standpunten belanghebbende Algemene argumenten 8.3.1.1. Belanghebbende heeft in hoger beroep voorop gesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat voor de jaren 2011 tot en met 2016 de bewijslast moet worden omgekeerd en verzwaard wegens het niet doen van de vereiste aangifte als bedoeld in artikel 27e, eerste lid, AWR. Belanghebbende neemt het standpunt in dat de rechtbank zonder omkering en verzwaring van de bewijslast niet tot haar oordelen over de door de inspecteur bij [F] en [E] aangebrachte verrekenprijscorrecties in verband met [D] had kunnen komen en dat de beslissing van de rechtbank alleen al om die reden niet in stand kan blijven. Zij heeft in dit verband – samengevat weergegeven – het volgende aangevoerd. 8.3.1.2. Naar de mening van belanghebbende is de motivering van de beslissing van de rechtbank over de verrekenprijscorrecties inzake [D] summier, evenals dat het geval is bij de motivering van de rechtbankbeslissing over andere met toepassing van omkering van de bewijslast vastgestelde correcties. Belanghebbende stelt dat de rechtbank de door haar overgelegde verklaringen en rapporten van getuigen en deskundigen – belanghebbende heeft hierbij onder meer verwezen naar de verklaringen van Watson en [naam 18] , zoals vermeld onder 8.1.12 en 8.1.13 – blijkbaar zonder aanvullend bewijs als onvoldoende heeft beschouwd om te voldoen aan de verzwaarde bewijslast van artikel 27e AWR. De rechtbank heeft weliswaar de stellingen van belanghebbende en de verklaringen van getuigen en deskundigen samengevat in de uitspraak, maar een daadwerkelijke inhoudelijke beoordeling van het door haar aangedragen bewijs is vrijwel geheel achterwege gebleven. Deze gang van zaken illustreert volgens belanghebbende de draconische en onevenwichtige gevolgen die artikel 27e AWR teweegbrengt als die bepaling wordt toegepast zoals de rechtbank dat heeft gedaan. 8.3.1.3. Voorts heeft belanghebbende het standpunt ingenomen dat, ook indien geoordeeld zou worden dat de door [F] en/of [E] toegepaste verrekenprijzen onzakelijk zijn, het niet aannemelijk is dat zij bewust een onzakelijk voordeel heeft doen toekomen aan [D] . Belanghebbende stelt dat zij zich ten tijde van het aangaan van de transacties met [D] en het vaststellen van de te hanteren verrekenprijzen intensief heeft laten adviseren door de deskundigen van [B] . en PwC, juist met het doel om te komen tot zakelijke prijzen en voorwaarden. Belanghebbende heeft op dit punt verwezen naar de uitvoerige transferpricingrapporten (hierna: TP-rapporten) die zij heeft overgelegd. De inspecteur heeft van zijn kant in het geheel geen aandacht besteed aan het bewustheidsvereiste, zo stelt belanghebbende. Verrekenprijscorrecties [F] – [D] . Inhoudelijke geschilpunten 8.3.2.1. Ter onderbouwing van haar standpunt dat de door de inspecteur aangebrachte verrekenprijscorrecties [D] - [F] volledig dienen te vervallen, heeft belanghebbende het volgende naar voren gebracht, mede onder verwijzing naar al hetgeen zij in eerste aanleg heeft aangevoerd. In dit verband zijn drie vragen te onderscheiden: (a) wat heeft, naar maatstaf van aannemelijkheid, te gelden als de rechtsverhouding tussen licensor en licensee waarvan bij de beoordeling van de zakelijkheid van die relatie moet worden uitgegaan; (b), als die rechtsverhouding voldoende duidelijk is, de vraag of de hiervoor genoemde feitelijke gedragslijn (‘actual conduct’) van de betrokken partijen, alsmede de door partijen daarbij gelopen risico’s daarmee in overeenstemming zijn; en (c), of, met inachtneming van de antwoorden op de vragen (a) en (b), de gevolgen die daaraan in 2016 zijn verbonden, zakelijk zijn. 7.5.17.6. Bij de hiervoor onder 7.5.17.5 vermelde feitelijke gedragslijn en een (mede) daarop (in 2008) gebaseerde waarde van de licentierechten, rijst in het bijzonder de vraag of, daarvan uitgaande, onafhankelijke derden bereid zouden zijn geweest om akkoord te gaan met contractuele verhoudingen die het mogelijk maakten om het licentierecht op elk willekeurig moment vanaf de totstandkoming van de overeenkomst, zonder vergoeding, te beëindigen. De in de licentieovereenkomsten opgenomen voorwaarden (onbepaalde duur, beëindiging met een opzegtermijn van drie maanden, zonder vergoeding), geven de licensor op elk willekeurig moment – van stond af aan – de mogelijkheid om de licentieovereenkomsten te beëindigen en zich daarmee de rechten toe te eigenen die, zoals in 2008, met een waarde van € 1 miljard, aan [O] zijn overgedragen. Het Hof acht het niet aannemelijk dat in een verhouding tussen willekeurige derden een dergelijke existentiële – het vermogen en de voortgang van de onderneming bedreigende – onzekerheid door de licensee zou zijn aanvaard. Het Hof beschouwt – met andere woorden – de combinatie van een licentieovereenkomst voor onbepaalde tijd die op elk willekeurig moment zou kunnen worden beëindigd zonder dat de licensee in aanmerking komt voor een vergoeding, bij een praktijk die ziet op langdurig voortgezet gebruik, tot uiting komend in een duurzame waardering op basis van eeuwigdurende kasstroom, fiscaalrechtelijk als onzakelijk, ongeacht de cicielrechtelijke duiding van een dergelijke overeenkomst. Een dergelijke overeenkomst is onzakelijk in 2008 en ook in 2010; en het Hof heeft geen feiten en omstandigheden gesteld en aannemelijk gemaakt zien worden, op grond waarvan een dergelijke overeenkomst in 2015 of 2016 wel (fiscaalrechtelijk) als zakelijk zou zijn aan te merken. 7.5.17.7. Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur de feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt waaruit volgt dat in dit opzicht de overeengekomen contractuele verhoudingen niet overeen komen met de feitelijke uitgangspunten die bij de waarderingen in 2008 – en bij de waarderingen van licentierechten binnen het [A] -concern meer in het algemeen – zijn gehanteerd (zie ook hetgeen is vermeld onder 7.1.4). Het Hof constateert op dit punt een discrepantie tussen de contractuele vorm die aan die rechtsverhoudingen is gegeven en de feitelijke, binnen het concern geldende gang van zaken (actual conduct), doordat enerzijds aan [O] / [F] activa met een waarde van € 1 miljard zijn overgedragen, terwijl de desbetreffende activa op elk willekeurig moment aan het vermogen van [O] / [F] konden worden onttrokken. Een dergelijke contractuele relatie acht het Hof in derdenverhoudingen niet denkbaar (zie hierover nader 7.5.17.14 tot en met 7.5.17.19 en 7.5.17.26). In de diverse opgestelde waarderingen wordt uitgegaan van een gebruik van de licentierechten voor onbepaalde tijd. De feitelijke gang van zaken binnen het concern komt hiermee overeen zoals hiervoor onder 7.5.17.3 en 7.5.17.4 is overwogen. Voorts merkt het Hof op dat deze vaste gedragslijn bevestiging vindt in de omstandigheid dat de exploitatie van de met ingang van 1 juni 2016 aan [G] toegekende licentierechten tot (in ieder geval) 5 november 2024 in concernverband is voortgezet (zie de verklaring van [naam 17] ter zitting van het Hof van 5 november 2024). 7.5.17.8. Het Hof acht het in dit verband aannemelijk dat de exploitatie van de licentierechten in het kader van de onderneming van [F] mede heeft bijgedragen aan het onderhoud van de onderliggende merkenrechten en daarmee aan de waarde van de licentierechten. Een merkenrecht pleegt nu eenmaal waarde te ontlenen aan de bekendheid van het merk en de bekendheid van een merk is, naar het Hof als feit van algemene bekendheid beschouwt, afhankelijk van de mate waarin een merk al dan niet succesvol wordt geëxploiteerd. In dit opzicht acht het Hof de resultaten van belang die [O] / [F] vanaf 2008 met de exploitatie van de licentierechten, waaronder de licentierechten die in de TMTAA zijn overgegaan, heeft gerealiseerd (zie uitspraak 3, onder 1.7.143); dat geldt tevens voor de inspanningen van de door [F] gedreven onderneming die deze resultaten mogelijk hebben gemaakt; het Hof wijst in dit verband op het onder 7.1.10 opgenomen overzicht van medewerkers van het [team 2] van [F] . Deze inspanningen kunnen worden beschouwd als voortdurende investeringen in het behoud van de waarde van de licentierechten. Het Hof verwijst op dit punt voorts naar hetgeen hiervoor onder 7.5.11.2 is vermeld en naar hetgeen omtrent de ‘fully fledgedness’ van [F] is vermeld onder 1.6.2 van uitspraak 3, inclusief het daarin aangehaalde ‘ [A] : Netherlands – Supply Chain Pricing Transfer Pricing Report Period ended 31 December 2012’ (als vermeld in hoofdstuk 8). Hieraan voegt het Hof toe dat het in hetgeen ter zitting van de rechtbank van 6 juli 2023 is besproken niet leest dat, zoals belanghebbende in haar pleitnota voor de zittingen van 5, 6 en 7 november 2024 heeft gesteld, de inspecteur “de stelling dat het [team 2] relevant is voor de beoordeling van de [F] -exit, of een eventueel compensatiebedrag, uitdrukkelijk en ondubbelzinnig [heeft] prijsgegeven”. Belanghebbende heeft in dit verband verwezen naar de passage die begint met “de voorzitter vraagt” en die eindigt met “stemmen daarmee in”, als vermeld onder 7.1.7. Deze passage kan echter niet worden losgezien van hetgeen daaraan ter zitting van de rechtbank voorafging, zoals (eveneens) vermeld onder 7.1.7. Uit de inleidende vraag van ‘de jongste rechter’ blijkt dat hetgeen met partijen werd besproken betrekking had op de vraag in welk jaar de eventuele winst over de [F] -exit moest worden genomen. Dit tegen de achtergrond van de geleidelijke afbouw van het [team 2] (zie onder 7.1.10). Voor de rechtbank was het van belang om met partijen over die timingkwestie duidelijkheid te verkrijgen. Omdat de beantwoording kennelijk niet duidelijk genoeg was heeft de voorzitter opnieuw gevraagd of de ‘ [F] -exit in 2016 thuis hoort’. Nog steeds gaat het dan om de timing van het (eventuele) winstnemen. Als dan de voorzitter uiteindelijk concludeert dat het [team 2] ‘geen rol speelt bij de [F] -exit’, kan dat, gegeven de hiervoor vermelde context, niet anders worden begrepen dan dat het voor het bepalen van het tijdstip van (eventuele) winstneming niet van belang is dat het [team 2] – voorafgaand aan de beëindiging van de licentieovereenkomsten – geleidelijk is afgebouwd. Daaruit kan, anders dan belanghebbende heeft gesteld, niet worden afgeleid dat de inspecteur zou hebben prijsgegeven dat het [team 2] , bij de beoordeling van de vraag of er in 2016 in het kader van de [F] -exit iets van waarde aan het vermogen van belanghebbende is onttrokken, een rol kan spelen, dan wel dat het Hof het [team 2] en wat daarover onder 7.1.10 is vermeld, niet mede in zijn beoordeling van de [F] -exit zou kunnen betrekken. Daarbij merkt het Hof op dat er mogelijk ook nog andere, niet door [F] verrichte investeringen zijn geweest die aan het onderhoud van de door [F] geëxploiteerde merken hebben bijgedragen, maar dat neemt de bijdrage die [F] door de exploitatie van die merken aan het onderhoud daarvan heeft geleverd niet weg. Gelet op het feit dat de verstrekte informatie betrekking heeft op alle End Markets in [regio] en niet op [F] valt hieruit niet af te leiden welke activiteiten van [D] tot welke besparingen hebben geleid die ten goede zijn gekomen aan [F] . Daarmee heeft eiseres evenmin voldoende onderbouwd dat de activiteiten van [D] kunnen worden gekwalificeerd als unieke en waardevolle bijdragen die een profit split met betrekking tot de winst van [F] rechtvaardigen. 3.7.3.6. Ter zitting van 25 mei 2023 heeft eiseres nog bewijs aangeboden van besparingen in de vorm van het overleggen van de administratieve vastlegging van de kosten en resultaten van elk project. De rechtbank gaat op grond van het navolgende aan dit bewijsaanbod voorbij. In de economische analyse in het rapport “ [A] : Supply Chain [regio] Transfer Pricing Report Period ended 31 December 2012” wordt de keuze voor een profit split nader toegelicht. De verhouding tussen [D] en de End Markets wordt gekarakteriseerd als een partnerschap of samenwerkingsverband. Terecht wordt opgemerkt dat de beloningsstructuur hun respectieve bijdragen moet weerspiegelen, waarbij onder verwijzing naar de OESO-richtlijnen wordt opgemerkt dat de profit split methode aangewezen is in geval van sterk geïntegreerde activiteiten of unieke en waardevolle bijdragen van meerdere gelieerde entiteiten. De toelichting bevat echter onvoldoende informatie ter zake om te kunnen vaststellen of dit het geval is. Dat [D] als leverancier en [F] als distributeur beide hun bijdrage leveren aan het op de markt brengen van sigaretten, impliceert op zich niet dat hun activiteiten op zodanige wijze zijn geïntegreerd dat een profit split aangewezen is. De expertise van [D] wordt in de economische analyse aangeduid met ‘reduction in the products cost base, mitigate price increases, contribute to operational efffciency, handle increased regulatory complexity and generate procurement savings’. In ongelieerde verhoudingen zou [D] daarmee wellicht een concurrentievoordeel kunnen verkrijgen in de vorm van relatief lagere verkoopprijzen die het voor een afnemer als [F] aantrekkelijk zouden maken met haar in zee te gaan. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt echter niet in te zien waarom de activiteiten van [D] en [F] niet afzonderlijk kunnen worden beoordeeld. De rechtbank kan volgen dat in de economische analyse van voormeld rapport als nadeel van een cost-plus vergoeding wordt benoemd dat kostenbesparing leidt tot een lager resultaat, wat kan worden ondervangen door vaste verkoopprijzen te gebruiken. De inschatting dat de marktontwikkelingen te onzeker zijn om in te zetten op vaste verkoopprijzen en kostenreductie kan de rechtbank echter niet volgen. In de transfer-pricingdocumentatie en de FGSA worden initiatieven voor kostenreductie van [D] immers juist expliciet ten grondslag gelegd aan de keuze voor de profit split methode. De conclusie dat de profit split methode de aangewezen methode is volgt niet uit de voorafgaande analyse van alternatieven, en wordt ook overigens niet voldoende onderbouwd, ook niet met de verklaring van [naam 18] tijdens het getuigenverhoor van 6 juli 2023 dat hij de initiatieven tot kostenbesparing zelf kwalificeert als een unieke en waardevolle bijdrage. 3.7.3.7. Naar het oordeel van de rechtbank is eiseres er niet in geslaagd het van haar verlangde bewijs te leveren. Daarmee is niet vast komen te staan dat [D] een unieke bijdrage levert aan de activiteiten van het [A] -concern die de met [F] overeengekomen profit split kan rechtvaardigen. Verweerder heeft zich primair op het standpunt gesteld dat het gehele recht van [D] op de winst van [F] moet worden gecorrigeerd met bedragen van € 10.142.500 (2014), € 10.861.000 (2015) en € 6.202.502 (2016). Naar het oordeel van de rechtbank is in zoverre sprake van redelijke schattingen. Dit betekent dat de bij uitspraak op bezwaar gehandhaafde correctie van € 99.000.000 (2015) zal worden verminderd overeenkomstig het primaire standpunt in beroep van verweerder en dat de correcties overigens in stand blijven. Hetgeen partijen met betrekking tot de profit split vergoeding overigens nog hebben aangevoerd, kan onbesproken blijven. Voor zover belanghebbende met hetgeen de gemachtigde ter zitting van 5 november 2024 heeft betoogd heeft bedoeld dat een eventuele heffing bij haar over de licentierechten niet in het jaar 2016 kan plaatsvinden, maar in een of meer eerdere jaren zou hebben moeten plaatsvinden, gaat het Hof daaraan voorbij, omdat die stelling – anders dan de gemachtigde heeft verondersteld – zich naar maatstaf van behoorlijke procesorde niet goed verhoudt met de hiervoor weergegeven gang van zaken ter zitting van de rechtbank en omdat er naar het oordeel van het Hof onvoldoende reden is om een heffing over de medio 2016 effectief beëindigde licentierechten (alsnog) in een eerder jaar te plaatsen, ook indien bij de beantwoording van de vraag of en in hoeverre er bij die beëindiging ‘something of value’ aan het vermogen van belanghebbende is onttrokken betekenis wordt toegekend aan het feit dat er een [team 2] (het [team 2] ) en of een [team 1] voor [F] werkzaam is geweest. 7.5.17.9. Bij de hiervoor bedoelde inspanningen/ondernemingsactiviteiten acht het Hof het te minder in overeenstemming met een zakelijke gang van zaken, als de licensee ( [O] respectievelijk [F] ) elke willekeurige dag vanaf de verkrijging van de licentierechten is kunnen worden geconfronteerd met een aanzegging tot beëindiging van de licentierechten, zonder een passende vergoeding. 7.5.17.10. Het Hof acht het niet aannemelijk dat de onzekerheid en het daaruit voortvloeiende risico waarmee de licensee ( [O] / [F] ) zich op basis van de contractuele voorwaarden geconfronteerd heeft gezien, in derdenverhoudingen aanvaard zouden worden, zonder in de contractuele voorwaarden één of meer bepalingen op te nemen over compensatie bij beëindiging van de overeenkomst, zoals ter compensatie van (a) de waarde die de rechten (volgens de waarderingen) hadden op het moment dat deze rechten tot het vermogen van – in casu – [O] / [F] gingen behoren, (b) de waarde die de rechten hebben ten tijde van de beëindiging van die rechten, en (c) het onderhoud van de rechten tijdens de exploitatie van die rechten, al was het maar het onderhoud dat heeft bestaan uit de enkele exploitatie van de rechten. Door, met andere woorden, in de licentieovereenkomsten – gezien ook de daaraan door Hogan Lovells (UK) gegeven uitleg (die het Hof volgt) – uit te sluiten dat de licensee ( [O] / [F] ) bij beëindiging van de licentieovereenkomsten een recht heeft op compensatie voor de waarde die de rechten hadden op het moment dat ze tot haar vermogen zijn gaan behoren en voor de eventuele vermeerdering of bestendiging van die waarde uit hoofde van de exploitatie vanaf dat moment, is een overeenkomst tot stand gekomen die, naar het Hof aannemelijk acht, in derdenverhoudingen niet tot stand zou zijn gekomen en op deze grond als onzakelijk moet worden aangemerkt. 7.5.17.11. In onderdeel 1.14 – 1.17 van haar op verzoek van belanghebbende opgestelde opinie heeft De Ruiter – naar het oordeel van het Hof terecht – erop gewezen dat partijen die onderworpen zijn aan onzekerheid of risico een hogere winst verlangen. Volgens De Ruiter zou de onzekerheid die of het risico dat voortvloeit uit de voorwaarden van de licentieovereenkomsten, compensatie hebben kunnen vinden in de hoogte van het met die licentieovereenkomsten behaalde resultaat. In deze zin ook belanghebbende (zie onder 7.3.5.2). In zoverre lijkt De Ruiter derhalve het oordeel van het Hof te delen, dat de voorwaarden van de licentieovereenkomsten, zonder compensatie voor het daaruit voortvloeiende beëindigingsrisico, niet als zakelijk zijn te beschouwen. 7.5.17.12. De stukken waarover het Hof beschikt, zoals in het bijzonder de vóór 2010 bestaande licentieovereenkomsten en de TMTAA, bieden voor de door De Ruiter veronderstelde gedachte dat door middel van de hoogte van de door [F] te realiseren winst compensatie zou zijn geboden voor het beëindigingsrisico, geen bewijs. Dat dit niet expliciet het geval is geweest en dat door de TMO niet een aparte vergoeding voor het beëindigingsrisico is betaald, is door belanghebbende ter zitting van 5 november 2024 verklaard (zie onder 7.1.8.2). Dat licensor en licensee impliciet zouden zijn overeengekomen dat het beëindigingsrisico (specifiek) een tegenhanger vindt in de hoogte van de aan de licensor verschuldigde vergoeding of in de hoogte van de winst die [F] behaalt, acht het Hof niet aannemelijk. Indien de winst van [F] mede zou zijn bedoeld als compensatie voor het immanente beëindigingsrisico, dan had mogen worden verwacht dat dit in de licentieovereenkomsten dan wel in daarop betrekking hebbend voorafgaand overleg tot uiting zou zijn gekomen. Naar het Hof begrijpt heeft de inspecteur hiervan in zijn onderzoek geen bewijs aangetroffen en ook overigens is daarvan geen bewijs geleverd. De hoogte van de door [F] gerealiseerde resultaten vindt naar het oordeel van het Hof verklaring in de risico’s die zij als exploitant van de licentierechten heeft gelopen. Dat deze resultaten excessief zouden zijn, niet passend bij de commerciële spilfunctie die [F] in dat kader bij de verkoop van tabaksproducten heeft vervuld, is niet aannemelijk geworden. Naar het oordeel van het Hof is er bovendien geen reden om zonder nader bewijs (als vanzelfsprekend) ervan uit te gaan dat de beëindigingsclausule een tegenhanger vindt in de hoogte van de door [F] gerealiseerde winst, veeleer omdat die resultaten juist erop wijzen dat [F] de merken waarop de licentierechten waren gebaseerd winstgevend heeft geëxploiteerd, de waarde van de ‘core trade marks’ goed heeft onderhouden en daarmee mede heeft voorkomen dat die merken obsoleet zouden worden. Evenmin is aannemelijk te achten dat het beëindigingsrisico compensatie heeft gevonden in de termijn van een jaar, voordat – na aanzegging – de licentierechten werden beëindigd. Het Hof acht het evenzeer mogelijk dat de beëindiging van de rechten van [F] en de verkrijging van de rechten op dezelfde licenties als waarop de beëindigde rechten van [F] betrekking hadden, in 2016 verband hield met de omstandigheid dat [G] eerst vanaf (medio) 2016 – in plaats van [F] – Commercial Sales Principal is geworden. Daarnaast geldt ook gedurende dat jaar, dat tegenover het in dat jaar met de licentieovereenkomsten gerealiseerde resultaat, de door [F] aan de TMO’s verschuldigde, omzetgerelateerde licentievergoeding stond. Dat het door [F] als Commercial Sales Principal/’fully fledged distributor’ genoten resultaat meer in het algemeen – geheel of ten dele – als een vergoeding voor het beëindigingsrisico zou moeten worden aangemerkt dan wel door de licensor en de licensee beoogd was dat te zijn, is niet aannemelijk geworden. Bovendien zou, zo dat jaar al aan de beëindiging zou zijn te relateren, het voordeel uit hoofde van het gunnen van negen maanden extra licentiegebruik, in geen verhouding staat tot de waarde van de licentierechten, zoals deze in rechtsoverweging 7.5.19.1 e.v. is vastgesteld, en ook niet tot de laagste van de waarden die in het waarderingsrapport van FTI is vermeld. Voorts sluit het Hof zich in dit verband aan bij hetgeen onder 3.2.20 in uitspraak 3 is overwogen. 7.5.17.13. De omstandigheid dat de licentierechten die in 2008 door [O] zijn verkregen in 2010 zijn beëindigd en dat daarvoor, vanaf 1 januari 2010, rechten uit hoofde van de TMTAA in de plaats zijn gekomen, maakt naar het oordeel van het Hof voor de beoordeling van de zakelijkheid van de licentieovereenkomsten geen verschil. Zowel vóór de totstandkoming van de TMTAA, als op grond van de TMTAA gaat het om overeenkomsten die:(a), zoals volgt uit hetgeen is vermeld onder 7.1.5.2 tot en met 7.1.5.4, betrekking hebben op ‘core trade marks’;(b) zoals volgt uit hetgeen is vermeld onder 7.1.5.1 (par. 2.1 TMTAA) en 7.1.5.4 (par. 2.3 van de ‘pre-existing license agreements’), formeel dan wel in feite non-exclusieve licentierechten behelzen, met (c) een onbepaalde duur, die (d) op elk moment, met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden, konden worden beëindigd. Dat de overgang in 2010 van de rechten die [F] vóór 1 januari 2010 bezat geen (wezenlijke) verandering teweeg heeft gebracht blijkt ook uit de ongewijzigde waardering van de aandelen in [F] door [Q] van 2008 tot en met 2014 op € 1 miljard (zie onder 7.5.8). Het verloop van het commerciële resultaat van [F] in de periode 2008 – 2014 wijst evenmin op een significante wijziging als gevolg van het opgaan van in 2008 afgesplitste licenties in de TMTAA. Derhalve acht het Hof het niet aannemelijk dat de wijziging in de contractuele verhoudingen die het gevolg is van de TMTAA op zichzelf en anders dan overige factoren die op de waarde van de licentierechten van invloed zijn (zoals de (profijtelijke) wijze waarop die rechten worden geëxploiteerd), een wijziging heeft gebracht in de waarde van de licenties op de ‘core trade marks’. In dit verband en hierna gaat het Hof voorts ervan uit dat, zoals de gemachtigde en de inspecteur ter zitting van 5 november 2024 hebben verklaard, er naast de licenties die in 2010 in de TMTAA zijn opgenomen nog andere licenties waren en dat, zoals de gemachtigde – niet weersproken door de inspecteur – heeft verklaard, de waarde van die andere licenties een fractie is geweest van de waarde van de licenties die in de TMTAA zijn vervat. Vergelijkbare licenties 7.5.17.14. De zakelijkheid van de licentieovereenkomsten van [F] zou kunnen komen vast te staan, indien tussen onafhankelijke partijen overeenkomsten zouden zijn overeengekomen met (nagenoeg) dezelfde voorwaarden. Het onderzoek van de inspecteur heeft het bestaan van dergelijke overeenkomsten niet aan het licht gebracht. Als voldoende vergelijkbare overeenkomsten beschouwt het Hof niet overeenkomsten voor bepaalde tijd, in het bijzonder niet indien het gaat om overeenkomsten die kort dan wel niet lang vóór voltooiing van de overeengekomen meerjarige looptijd zijn beëindigd en waarvan de waarde (derhalve) dan ook niet is bepaald op basis van een eeuwigdurende cash flow, zoals het geval is bij de licentieovereenkomsten van [F] (en haar voorgangers). Het Hof verwijst nader naar hetgeen hierover is vermeld in par. 5.2.1 en 5.2.2 van het controlerapport van de inspecteur (zie onder 7.1.6). Dat geldt eveneens voor een vijftiental licentieovereenkomsten die als bijlage 19 bij het verweerschrift van de inspecteur van 12 april 2019 zijn gevoegd en waar belanghebbende naar heeft verwezen in het kader van het geschil over de hoogte van de door [F] vanaf 2010 verschuldigde royalty’s. Het gaat hier niet om licentieovereenkomsten voor onbepaalde tijd, terwijl bij deze overeenkomsten niet zonder meer ervan kan worden uitgegaan dat de licensee bij tussentijdse beëindiging, anders dan in de gevallen waarin beëindiging zonder vergoeding expliciet is geregeld, geen recht op vergoeding heeft. Het Hof wijst in dit verband onder meer op par. 3.3, 14.5 en 14.7 (de laatste, over beëindiging met wederzijds goedvinden) van de overeenkomst tussen [A] Holdings en [bedrijfsnaam 30] Ltd van 19 juni 1997. Voorts heeft de inspecteur – niet voldoende weersproken – gesteld dat de vijftien hiervoor vermelde licentieovereenkomsten situaties betreffen die overigens niet goed met die van [O] vergelijkbaar zijn, nu voor [O] in 2008 als uitgangspunt gold dat de aan haar overgedragen licentierechten (reeds) een waarde hadden van € 1 miljard. 7.5.17.15. Belanghebbende is ter zitting van het Hof van 5 november 2024 in het kader van het geschil over de [F] -exit in de gelegenheid gesteld bewijs te leveren van het bestaan van vergelijkbare licentieovereenkomsten tussen derden, dat wil zeggen overeenkomsten met een onbepaalde duur en met een beëindigingsclausule die vergelijkbaar is met die welke is opgenomen in de TMTAA. Hierop heeft belanghebbende gereageerd bij brief van 15 november 2024 (zie onder 7.3.10.11). In die brief heeft belanghebbende drie licentieovereenkomsten met derden opgevoerd die volgens haar met die van [F] vergelijkbaar zijn. De inspecteur heeft hierop gereageerd in zijn nader stuk van 2 december 2024, als vermeld onder 7.4.6.3. 7.5.17.16. De overeenkomst tussen [V] Private Limited en [U] Company Limited, is er een van onbepaalde duur, welke zonder vergoeding, met inachtneming van een opzegtermijn van tenminste 30 dagen kan worden beëindigd. In dit opzicht komt deze overeenkomst overeen met de TMTAA. De inspecteur heeft betoogd dat het hier gaat om een onderdeel van het [land 27] bedrijf [W] . Dit blijkt ook uit de door belanghebbende overgelegde overeenkomst, waarin dat is vermeld (p. 2). [W] was volgens de inspecteur een staatsbedrijf, in eigendom van de [land 27] overheid. Voor dit feit heeft de inspecteur verwezen naar de website van [W] . [W] was volgens de inspecteur het grootste tabaksbedrijf in [land 27] ; alle tabaksbedrijven waren volgens de inspecteur in handen van de overheid. De [land 27] overheid beschikte volgens de inspecteur over een monopolypositie voor de productie en verkoop van tabak op de [land 27] markt. Belanghebbende heeft gesteld dat het hier om feitelijkheden gaat waar zij ter zitting van 5 december 2024 niet op heeft kunnen reageren en heeft verzocht het nader stuk van de inspecteur van 2 december 2024, waarmee deze heeft gereageerd op het nader stuk van belanghebbende van 15 november 2024, tardief te verklaren. Dit verzoek kwam in de plaats van mogelijk een voorwaardelijk verzoek om nader onderzoek te verrichten, welk verzoek door het Hof als een voorwaardelijk bewijsaanbod is opgevat en waarbij het Hof heeft aangegeven dat het niet op voorhand zou aangeven welke duiding het aan de in dit verband gestelde feiten zou geven. Daarop heeft belanghebbende verzocht het nader stuk van de inspecteur van 2 december 2024 tardief te verklaren (zie onder 7.1.8.4). 7.5.17.17. Het Hof heeft belanghebbende ter zitting van 5 december 2024 in de gelegenheid gesteld te reageren op het stuk van de inspecteur van 2 december 2024. Het gaat dan in het bijzonder om de hiervoor vermelde feiten. Het Hof acht het bij de beoordeling van het verzoek van belanghebbende van belang dat [W] in de door belanghebbende overgelegde overeenkomst is vermeld. Bovendien wijst het opschrift van die overeenkomst in de richting van (sterke) overheidsbemoeienis; dit opschrift luidt: “ [opschrift] [land 27] [opschrift] ”. Dergelijke of vergelijkbare opschriften ontbreken in de overige door belanghebbende overgelegde licentieovereenkomsten. Tegen de achtergrond van de feiten, waarmee belanghebbende reeds op 15 november 2024 bekend moet zijn geweest, acht het Hof de informatie van feitelijke aard in het nader stuk van de inspecteur van 2 december 2024 niet van dien aard, dat belanghebbende daarop redelijkerwijs niet op 5 december 2024 heeft kunnen reageren. Deze gelegenheid heeft zij die zittingsdag ook gekregen. Op deze gronden en bij een afweging van belangen, waaronder het belang van de inspecteur om te kunnen reageren op het nader stuk met bijlagen van belanghebbende van 15 november 2024, heeft het Hof het nader stuk van de inspecteur van 2 december 2024 niet tardief verklaard. Weliswaar heeft belanghebbende daarop verklaard zijn standpunt dat het nader stuk van de inspecteur tardief moet worden verklaard onvoorwaardelijk te handhaven, maar het Hof ziet daarin geen reden om dat stuk alsnog tardief te verklaren. 7.5.17.18. Het Hof acht hetgeen de inspecteur in zijn nader stuk van 2 december 2024 over de overeenkomst met de [land 27] vennootschap heeft vermeld – in het bijzonder waar het betreft de afhankelijkheid van de licensor van de licensee casu en/of de [land 27] overheid – aannemelijk, mede omdat het aanknoopt en steun vindt in feiten die overigens aan die overeenkomst zijn te ontlenen Belanghebbende heeft naar het oordeel van het Hof voldoende gelegenheid gehad om de omstandigheid dat [W] een staatsbedrijf is te verifiëren. Gezien deze specifieke context en hetgeen de inspecteur overigens in dat verband heeft gesteld, acht het Hof de overeenkomst met de [land 27] vennootschap niet vergelijkbaar met de TMTAA en ziet het Hof in die overeenkomst dan ook geen bewijs van de stelling dat ook met derden overeenkomsten voorkomen voor onbepaalde duur, die elke moment, met inachtneming van een opzegtermijn, zonder compensatie kunnen worden opgezegd. Daarmee volgt het Hof niet de redenering van belanghebbende, die erop neerkomt dat de [land 27] vennootschap relatief (ten opzichte van derden die in een met [F] vergelijkbare marktpositie verkeren) gunstige voorwaarden heeft bedongen en overigens wel vergelijkbaar is. 7.5.17.19. Voor het overige volgt het Hof de inspecteur in zijn reactie op de brief van belanghebbende en acht het de drie door belanghebbende in haar brief van 15 november 2024 genoemde licentieovereenkomsten, op de daartoe door de inspecteur aangevoerde gronden als vermeld onder 7.4.6.3, niet vergelijkbaar met de licentieovereenkomsten van [F] . Daarmee is niet komen vast te staan dat een licentieovereenkomst met een onbepaalde duur, een onmiddellijke mogelijkheid tot opzegging (bij een opzeggingstermijn van drie maanden), zonder vergoeding, in de praktijk, in met die van [O] en [F] vergelijkbare situaties, ook tussen onafhankelijke derden voorkomt. Deze omstandigheid vormt een grond te meer om aannemelijk te achten dat de beëindigingsvoorwaarden die zijn opgenomen in de licentieovereenkomsten van [F] (zoals die van de TMTAA), bij een ontbreken van een vergoeding of compensatie bij beëindiging, niet al zakelijk zijn te beschouwen. 7.5.17.20. Het hiervoor overwogene wil overigens niet zeggen dat niet aannemelijk is geworden dat er voor de beëindiging van de licentieovereenkomsten in het geheel geen valide, commerciële (zakelijke) reden aanwezig was, want dat is wel het geval. Die reden was echter, zoals gemachtigde desgevraagd ter zitting van 4 december 2020 heeft verklaard, niet gelegen in de commerciële relatie tussen licensor en licensee, maar – naar niet in geschil is – in de op concernniveau in 2013, in het kader van het project Mega, ontstane behoefte om de verschillende distributieactiviteiten, waaronder die van [F] , te herstructureren door ze in één ‘hub’, te weten [D] / [G] , onder te brengen. Daartoe is besloten de activiteiten van [F] af te bouwen en de licentieovereenkomsten te beëindigen. 7.5.17.21. Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen acht het Hof het aannemelijk dat de licentieovereenkomsten van [F] – meer in het bijzonder: die welke zijn vermeld in Appendix 2 van de TMTAA (dat wil zeggen: de ‘Pre-Existing Licenses’, als gedefinieerd in par 1.1 TMTAA) en in de TMTAA – tussen onafhankelijke derden niet tot stand zouden zijn gekomen, omdat in die licentieovereenkomsten geen bepaling is opgenomen over aan [F] te verstrekken compensatie (of schadevergoeding) voor de waarde van de licenties bij het beëindigen daarvan, terwijl de licentieovereenkomsten een onbepaalde duur kennen en op elke moment kunnen worden beëindigd. Vanwege het ontbreken van een vergoeding of compensatie bij beëindiging van de licentieovereenkomsten kunnen deze naar het oordeel van het Hof niet als zakelijk worden beschouwd. Daarbij geldt dat zolang de overeenkomsten niet worden beëindigd er weliswaar tussen de licensor en [F] contractueel een onzakelijke rechtsverhouding aanwezig is, maar dat aan die omstandigheid fiscaalrechtelijk eerst gevolgen zijn te verbinden in 2016, als de overeenkomsten zonder compensatie worden beëindigd. Dit betekent dat het ontbreken van een compensatie bij de beëindiging van de licentieovereenkomsten een bedrijfsvreemde onttrekking aan het vermogen van belanghebbende is door de (middellijk) aandeelhouder van belanghebbende (zie hierover nader in rechtsoverweging 7.5.20). Dit oordeel houdt in dat ervan moet worden uitgegaan dat er bij de beëindiging van de licentieovereenkomsten ‘something of value’, als bedoeld in Guidelines 2017 par. 9.39, aan het vermogen van belanghebbende is onttrokken, terwijl daarvoor in zakelijke verhoudingen een vergoeding zou zijn toegekend. Hierna, in rechtsoverweging 7.5.19.1 e.v., zal het Hof ingaan op de waarde van de onttrekking. 7.5.17.22. De voorafgaande overwegingen berusten in overwegende mate op de resultaten van het boekenonderzoek dat de inspecteur heeft verricht, de in dat kader gestelde vragen en de in dat verband gegeven antwoorden. Het Hof acht de inspecteur derhalve geslaagd in de op hem rustende bewijslast (vgl. uitspraak 3, rechtsoverweging 3.2.6). Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur aannemelijk gemaakt dat de voorwaarden van de licentieovereenkomsten met [F] onzakelijk zijn, doordat deze voor onbepaalde duur geldende overeenkomsten de mogelijkheid inhouden dat ze van stond af aan, op elk willekeurig moment), met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden, kunnen worden beëindigd, zonder dat [F] bij beëindiging recht zou hebben op een vergoeding of compensatie voor het verlies aan rechten op dat moment. 7.5.17.23. De omstandigheid dat belanghebbende ( [F] ) bij de totstandkoming van de TMTAA voor de verkrijging van de in die overeenkomst belichaamde rechten niets heeft opgeofferd, leidt niet tot een ander oordeel, omdat in de TMTAA de rechten zijn opgegaan/overgegaan die in 2008 tot het vermogen van [O] / [F] zijn gaan behoren. Deze rechten verschilden als het gaat om de duur en eventuele beëindiging ervan, zoals hiervoor onder 7.5.17.13 is vermeld, niet wezenlijk van de rechten zoals die in de TMTAA zijn vastgelegd. Daarvan uitgaande is als het ware sprake geweest van een ruil of vervanging van het ene immaterieel actief door het andere immaterieel actief, zodat het niet in de rede heeft gelegen om voor de verkrijging van de in de TMTAA opgenomen licentierechten een betaling te doen. Op deze grond gaat het Hof ervan uit dat destijds in de aangifte over 2010 ervoor is gekozen geen winst te verantwoorden ter zake van de beëindiging dan wel overgang in de TMTAA van de vóór 2010 tot het vermogen van [F] behorende licentierechten (zie hierover nader rechtsoverweging 7.5.23.3 van deze uitspraak). Dat [O] in 2008 geen betaling heeft behoeven te doen voor de licentierechten die toen tot haar vermogen zijn gaan behoren wil niet zeggen dat die rechten op dat moment geen waarde hadden, maar vindt oorzaak in de omstandigheid dat die rechten destijds in het kader van een juridische afsplitsing binnen een fiscale eenheid door haar zijn verkregen. Bij een vervreemding van die rechten aan een niet tot de fiscale eenheid behorende vennootschap zou dat destijds tot een fiscale afrekening bij de vervreemder en activering naar de gerealiseerde waarde bij de verkrijger hebben geleid. 7.5.17.24. Het Hof volgt niet het argument van belanghebbende dat een vergoeding bij beëindiging zoals de inspecteur die voorstaat de facto zou leiden tot een onoverdraagbaarheid van de licentierechten. Aanknopend bij de beëindigingswaarde die de rechtbank heeft vastgesteld is het Hof van oordeel dat dit argument niet opgaat, omdat de aan die waarde ten grondslag liggende prognoses (zie in dit verband ook de prognoses in onderdeel 1.7.18 van uitspraak 3), naar mag worden aangenomen bij een DCF-waardering voldoende grondslag bieden voor een financiering van het desbetreffende activum, zo al niet de bedrijfsvreemde (want onzakelijke) onttrekking van de licentierechten aan het vermogen van [F] gepaard is gegaan met een (informele) kapitaalstorting van dezelfde omvang in [G] . Voorts geldt dat verwerving door een partij – zoals [G] – die niet op de rechten kan afschrijven weliswaar voor zo een vennootschap fiscaal nadelig is, maar daar staat tegenover dat er andere partijen denkbaar zijn die wel over geactiveerde licentierechten zouden kunnen afschrijven. Bovendien geldt in beginsel, dat een partij die de rechten verwerft en daarop niet kan afschrijven, bij latere vervreemding de hoge boekwaarde in mindering brengt op de verkoopprijs. 7.5.17.25. De stelling dat niet iets van waarde aan het vermogen van [F] kan zijn onttrokken, omdat voor [F] geen realistische alternatieve opties beschikbaar waren om zich tegen een beëindiging zonder vergoeding te verzetten, gaat uit van de zakelijkheid van de voorwaarden van de licentieovereenkomst. Aangezien hiervoor is geoordeeld dat die voorwaarden niet zakelijk zijn, vervalt daarmee aan die stelling de (feitelijke) grondslag. Indien ervan moet worden uitgegaan dat de voorwaarden van de licentieovereenkomst, zoals hiervoor is overwogen, niet zakelijk zijn geweest, dan zijn er naar het oordeel van het Hof voor [F] wel realistische alternatieve opties beschikbaar geweest, bestaande uit bij voorbeeld een bedrijfsmatige aanwending van de haar toekomende vergoeding of compensatie bij beëindiging. 7.5.17.26. Tot slot in dit verband, overweegt het Hof ter zake van de gevallen die zijn vermeld in productie 7 bij het beroepschrift in eerste aanleg, dat het hier gaat om een overzicht van rechterlijke beslissingen over de opzegbaarheid van distributieovereenkomsten. Of het in die gevallen gaat om “vergelijkbare overeenkomsten”, met dien verstande dat deze, zoals dat het geval is bij de licentieovereenkomsten ter zake van de core trade marks die [O] en [F] zijn aangegaan voor onbepaalde duur, met een opzegtermijn van drie maanden en (in beginsel) zonder een vergoeding bij beëindiging, wordt uit de in productie 7 aangehaalde tekstblokken niet duidelijk; nog daargelaten de vraag of de in productie 7 vermelde distributieovereenkomsten naar hun aard vergelijkbaar zijn met een licentieovereenkomst. Genoemde productie 7 vormt derhalve evenmin bewijs voor de stelling van belanghebbende dat licentieovereenkomsten met een onbepaalde duur, met een opzegtermijn van drie maanden en zonder vergoeding bij beëindiging tussen onafhankelijke derden voorkomen. Is sprake van een beëindiging van de licentieovereenkomsten of van een vervreemding van de uit die overeenkomsten voortvloeiende rechten 7.5.18.1. In dit verband geldt dat [A] in beginsel vrij is om haar activiteiten te (her)structureren op de wijze die zij het meest dienstig acht (vgl. Guidelines 2017, par. 9.34 en 9.37). Deze vrijheid geldt evenwel niet onbeperkt. In de eerste plaats dient gehandeld te worden met inachtneming van de fictie dat de transacties die tussen gelieerde ondernemingen plaatsvinden, geschieden alsof tussen afzonderlijke derden wordt gehandeld (vgl. Guidelines 2017, par. 9.37). In de tweede plaats kunnen verschillende transacties, bezien in samenhang en onderling verband, zodanig met elkaar samenhangen dat een beëindiging van – in dit geval – de licentierechten van [F] en de onmiddellijke voortzetting van de exploitatie van de merken door middel van nieuwe licentierechten van – in dit geval – [G] , als een vervreemding van licentierechten door [F] aan [G] zou kunnen worden beschouwd. Hierop wordt hierna nader ingegaan. 7.5.18.2. Vaststaat dat de door [G] verkregen trade marks op dezelfde voorwaarden zijn gebaseerd als die van [F] , en dat deze in ieder geval tot eind 2024 tot het vermogen van [G] hebben behoord (verklaring van [naam 17] ter zitting van 5 november 2024; zie onder 7.1.8.2). Meer in het algemeen is over de gang van zaken bij [G] weinig informatie verstrekt. Daarvan uitgaande is de in rechtsoverweging 7.5.17.21 vastgestelde onttrekking vermoedelijk gepaard gegaan met een gelijktijdige (informele) kapitaalstorting in [G] van de licentierechten die op dezelfde (core) trade marks betrekking hadden als de licentierechten die aan [F] zijn onttrokken; vergelijkbaar met de door belanghebbende gestelde (informele) kapitaalstorting in [F] in 2010 (vgl. de verklaring van belanghebbende onder 7.1.8.2). Dat [G] voor de verkrijging van de licentierechten een betaling heeft verricht, is althans niet gesteld of aannemelijk geworden en dat ligt ook niet voor de hand, gezien de stelling van belanghebbende dat er bij de beëindiging van de licentierechten van [F] niets van waarde is overgegaan. Dit betekent overigens dat de stelling van belanghebbende dat een afrekening bij [F] tot onoverkomelijke financiële zorgen bij [G] zou leiden niet, althans zonder nadere onderbouwing casu quo toelichting op de positie van [G] (welke ontbreekt), aannemelijk is te achten. In het kader van de beëindiging van de licentierechten van [F] is de rechtbank nader op de positie van [G] ingegaan. 7.5.18.3. Naar het Hof het oordeel van de rechtbank begrijpt, zijn de licentieovereenkomsten weliswaar formeel beëindigd, maar is in wezen sprake is van een vervreemding van de licentierechten van [F] aan [G] (niet-zijnde een sub-licentiëring). Een dergelijke vervreemding vergt een vergelijking van de in geding zijnde transactie met een overeenkomstige transactie die tussen derden tot stand zou zijn gekomen. Op die grondslag dient dan de waarde in het economische verkeer van de aan de licentieovereenkomsten te ontlenen rechten als overdrachtsprijs in aanmerking te worden genomen. Het Hof is het met de rechtbank eens, in zoverre haar oordeel inhoudt dat de gang van zaken die heeft geleid tot de beëindiging van licentierechten van [F] , een vervreemding van die rechten in concernverband zeer nabij komt. 7.5.18.4. Deze zienswijze vindt steun in onderdeel E.2.4 van de Guidelines 2017. Hierin is onder meer het volgende vermeld: “E.2.4 Contractual rights 9.66 Contractual rights can be valuable intangibles. Where valuable contractual rights are transferred (or surrendered) between associated enterprises, they should be remunerated at arm’s length, taking account of the value of the rights transferred from the perspectives of both the transferor and the transferee. 9.67 Tax administrations have expressed concerns about cases they have observed in practice where an entity voluntarily terminates a contract that provided benefits to it, in order to allow a foreign associated enterprise to enter into a similar contract and benefit from the profit potential attached to it. For instance, assume that company A has valuable long-term contracts with independent customers that carry significant profit potential for A. Assume that at a certain point in time, A voluntarily terminates its contracts with its customers under circumstances where the latter are legally or commercially obligated to enter into similar arrangements with company B, a foreign entity that belongs to the same MNE group as A. As a consequence, the contractual rights and attached profit potential that used to lie with A now lie with B. If the factual situation is that B could only enter into the contracts with the customers subject to A’s surrendering its own contractual rights to its benefit, and that A only terminated its contracts with its customers knowing that the latter were legally or commercially obligated to conclude similar arrangements with B, this in substance would consist in a tri-partite transaction and it may amount to a transfer of valuable contractual rights from A to B that may have to be remunerated at arm’s length, depending on the value of the rights surrendered by A from the perspectives of both A and B.” 7.5.18.5. Naar het oordeel van het Hof vertoont de in par. 9.67 Guidelines 2017 beschreven situatie een treffende overeenkomst met de gang van zaken van het onderhavige geval: uitvoering gevend aan een plan van de concernleiding (plan Mega), zijn de licentierechten van [F] beëindigd en zijn onmiddellijk daarop aansluitend dezelfde rechten door zustervennootschap [G] verkregen. Zonder de beëindiging van de activiteiten en licentierechten van [F] , zou [G] die activiteiten niet hebben kunnen ondernemen/voortzetten. [F] en [G] kunnen immers niet gelijktijdig dezelfde distributieactiviteit verrichten. Voorts is van belang hetgeen is overwogen in de rechtsoverwegingen 3.2.14 tot en met 3.2.16 van uitspraak 3. Het Hof volgt deze overwegingen en maakt deze tot de zijne, zij het dat het deze overwegingen niet in de eerste plaats betrekt op de vraag of er (on)zakelijk is gehandeld, maar op de daarvan te onderscheiden vraag of de licentierechten die door [F] werden geëxploiteerd aan [F] zijn overgedragen. 7.5.18.6. Het Hof is het met belanghebbende eens (zie onder 7.3.9.4) dat uit hetgeen de rechtbank onder 3.2.14 tot en met 3.2.16 heeft overwogen, op zichzelf nog niet, althans niet zonder meer, volgt dat ‘iets van waarde’ aan het vermogen van [F] is onttrokken. Het Hof baseert zijn oordeel over de onzakelijkheid van de met [F] overeengekomen licentieovereenkomsten op hetgeen onder 7.5.15 tot en met 7.5.17.25 is overwogen. In dit opzicht wijkt het oordeel van het Hof derhalve af van dat van de rechtbank, nu de rechtbank heeft geconcludeerd dat de licentierechten door [F] aan [G] zijn overgedragen. 7.5.18.7. Desalniettemin – en in aanvulling op hetgeen het onder 7.5.15 tot en met 7.5.17.25 is overwogen – wijzen de navolgende omstandigheden, die de rechtbank – naar het Hof begrijpt – in haar rechtsoverweging 3.2.16 samenvattend heeft aangeduid als “de context waarin de opzegging van de overeenkomsten plaatsvond”, erop dat de feitelijke gang van zaken (‘actual conduct’) die heeft geleid tot de beëindiging van de met [F] overeengekomen licentieovereenkomsten een overdracht van de rechten uit hoofde van die overeenkomsten door [F] aan [G] zozeer nabij komt, dat deze daaraan, voor de toepassing van het belastingrecht, en in lijn met hetgeen wordt betoogd in par. 9.67 Guidelines 2017, kan worden gelijk gesteld: de beëindiging van de licentieovereenkomsten is geschied op instigatie van de concernleiding, overeenkomstig daartoe vanaf 2013 vastgestelde plannen, aangevangen met het Project Mega en verder daaraan uitvoering gevend in het kader van het Project Tomorrow; in het kader van deze operatie zijn door de groep zelf aanduidingen gebruikt die wijzen op een (beoogde) overdracht van activiteiten van [F] aan [G] . Het Hof verwijst op dit punt naar hetgeen is vermeld onder 7.5.11.6; het overeenkomstig deze planning, en naadloos aansluitend op de beëindiging van de licentieovereenkomsten met [F] , door [G] aangaan van licentieovereenkomsten die op dezelfde core trade marks betrekking hebben als de trade marks die voorwerp waren de beëindigde licentieovereenkomsten; een en ander zoals ook verbeeld in dia 12 en dia 13 van een presentatie van belanghebbende op 14 juli 2015 in het kader van het Project Tomorrow; de omstandigheid dat de exploitatie van dezelfde licentierechten binnen het [A] -concern niet én door [F] én door [G] kon geschieden; in de zogeheten ‘Base Case’ is uitdrukkelijk aandacht besteed aan de (zeer) profijtelijke exploitatie van de ‘core trade marks’ (die vóór juni 2016 door [F] werden geëxploiteerd) in de periode 2016 - 2022, indien deze dan door [G] worden geëxploiteerd; motieven die duiden op redenen voor de beëindiging van de licentieovereenkomsten die zouden zijn gelegen in de commerciële relatie tussen de licensors (TMO’s) en [F] zijn niet gesteld of aannemelijk geworden; zowel [F] , [G] als de licensors (TMO’s) behoren tot het [A] -concern; de licentierechten zijn weliswaar (tot en met 2014) commercieel gewaardeerd (direct op grond van artikel 2:334f BW bij [F] en indirect op grond van het jaarrekeningenrecht bij [Q] ) op € 1 miljard, maar fiscaal bedroeg de boekwaarde van die rechten niet meer dan € 1, zodat in die rechten, beoordeeld naar maatstaf van de waarde in het economische verkeer, en afhankelijk verder van de fiscale kwalificatie van de aan die rechten gegeven juridische vorm, een (omvangrijke) stille reserve was begrepen; de door [G] aangegane licentieovereenkomsten zijn, zoals [naam 17] ter zitting van 5 november 2024 heeft verklaard, aangegaan onder dezelfde contractuele voorwaarden als die van de beëindigde licentieovereenkomsten; de vanaf juni 2016 aangevangen exploitatie van de ‘core trade marks’ door [G] heeft, naar [naam 17] ter zitting van 5 november 2024 heeft verklaard, voortgeduurd tot ten minste 5 november 2024. Dit komt overeen met de wijze waarop deze gang van zaken intern is gecommuniceerd, welke interne communicatie licht werpt op de eigenlijke bedoeling van de herstructurering. De ‘Base Case’ laat bovendien zien van hoeveel waarde de over te dragen activa voor het resultaat van [G] geacht werden te zijn. 7.5.18.8. Formeel zou een gelijkstelling met een driepartijenovereenkomst als hiervoor onder 7.5.18.3 (par. 9.67 van de Guidelines 2017) is bedoeld, hebben moeten leiden tot een vergoeding van de licensor aan de oude licensee en een (dezelfde) vergoeding van de nieuwe licensee aan de licensor. Materieel komt dit neer op een vergoeding van [G] aan [F] via de band van de (middellijk) aandeelhouder. Meer in fiscale termen: een (bedrijfsvreemde) onttrekking aan het vermogen van [F] ter grootte van de vergoeding waarop zij naar zakelijke maatstaven beoordeeld recht zou hebben ten gunste van haar aandeelhouder, zoals waartoe ook in rechtsoverweging 7.5.17.21 is geconcludeerd, en een storting ter grootte van het aan het vermogen van [F] onttrokken vermogensbestanddeel ten titel van (informeel) kapitaal in [G] , waarbij het Hof in het midden laat of die storting in [land 1] fiscaalrechtelijk wordt erkend.In dit opzicht vult hetgeen hiervoor vanaf 7.5.18.1 is overwogen, hetgeen is overwogen in 7.15.1 tot en met 7.5.17.21 aan. De waarde van hetgeen in 2016 aan het vermogen van belanghebbende is onttrokken 7.5.19.1. Naar het oordeel van het Hof kan het hiervoor geconstateerde onzakelijk handelen op geen ander activum betrekking hebben dan op de licentierechten waarvan de exploitatie door [F] vanaf 1 juni 2016 is beëindigd. De vraag is dan aan de orde welke compensatie belanghebbende bij zakelijke verhoudingen zou hebben dienen te verkrijgen als compensatie voor het aan haar vermogen onttrekken van de licentierechten als gevolg van de beëindiging van de licentieovereenkomsten. Naar het oordeel van het Hof is daarvoor de waarde in het economische verkeer van de aan het vermogen van de [F] onttrokken licentierechten een geschikt uitgangspunt. 7.5.19.2. Als wordt teruggegaan naar het moment waarop de licentierechten tot het vermogen van [O] / [F] zijn gaan behoren, dan bedroeg de waarde van de licentierechten op dat moment naar moet worden aangenomen € 1 miljard. Gesteld dat die rechten kort daarna – zonder vergoeding – zouden worden beëindigd (hetgeen op grond van de (meeste) destijds geldende overeenkomsten en op grond van de TMTAA mogelijk was), teneinde de rechten aan een buitenlandse concernvennootschap ter beschikking te stellen, dan zou op dat moment een bedrag van € 1 miljard aan het vermogen van [O] zijn onttrokken. In zakelijke verhoudingen zou [O] , naar het Hof aannemelijk acht, daarvoor dienen te worden gecompenseerd. De waarde van de compensatie zou, naar het Hof aannemelijk acht, in beginsel gelijk dienen te zijn aan de waarde van de onttrekking, te weten € 1 miljard. Dat was immers, onder in aanmerking neming destijds van alle relevante omstandigheden, de waarde van de licentierechten. Het Hof ziet in de bevindingen van het door de inspecteur verrichte boekenonderzoek en hetgeen hiervoor over de bedrijfsactiviteiten van [F] is vermeld, geen aanleiding te veronderstellen dat na 2008 tot het moment van beëindiging in 2016, de waarde van de licentierechten is verminderd. De waarderingen van de aandelen in [F] bij [Q] (tot en met 2014) vormen hiervan een bevestiging. Belanghebbende zou op dit punt meer inzicht hebben kunnen verschaffen door informatie te verstrekken over de resultaten van [G] na 2016, ter verificatie van de gegevens die zijn opgenomen in de Base Case (zie uitspraak 3, onder 1.7.18), maar dat inzicht is in deze procedure (nagenoeg) niet verstrekt. 7.5.19.3. Naast een benadering redenerend vanuit het verleden, is het mogelijk om de waarde van de licentierechten te bepalen op het moment voorafgaand aan de beëindiging van de licentierechten. Naar het oordeel van het Hof vormt daarvoor de in onderdeel 7.3.29.1 onder (b) bedoelde waardering van FTI Consulting (hierna: FTI) een geschikt uitgangspunt. Het Hof verwijst op dit punt naar hetgeen onder 7.1.9 is vermeld. Daarin is onder meer aangegeven dat de waardering van FTI is opgesteld in de veronderstelling dat [F] geen aanzegging (‘notice’) van de beëindiging van de licentieovereenkomsten heeft ontvangen. De waardering van FTI is geschikt als uitgangspunt, omdat deze is gebaseerd op de voorwaarden van de TMTAA, met dien verstande dat, door uit te gaan van een moment voorafgaand aan de beëindiging, naar dat moment bezien de waarde van de onttrekking wordt bepaald. Ook op deze wijze wordt het bedrag benaderd dat in zakelijke verhoudingen aan [F] als compensatie voor de beëindiging zou hebben toe te komen en dat door een bedrijfsvreemd handelen in concernverband aan het vermogen van [F] is onttrokken. Op basis van de waardering van FTI zou de waarde van de licentierechten voorafgaand aan de beëindiging ervan tenminste € 188.700.000 bedragen. 7.5.19.4. De waardering van de rechtbank, zowel als die van FTI, is gedaan met toepassing van de DCF-methode. Het Hof acht deze methode aanvaardbaar. Ook het Hof zal deze methode hierna volgen. Bij toepassing van deze methode zijn volgens partijen vijf elementen van belang: de kasstromen van [F] , de disconteringsvoet, de verwachte groei dan wel afname van de kasstroom, de brutering voor door – in casu – [F] verschuldigde belastingen, en een vergoeding voor het Tax Amortization Benefit (TAB). 7.5.19.5. Voor de bepaling van de hoogte van de kasstroom gaat het Hof uit van het FTI-rapport. Vertrekpunt is dan een kasstroom van € 73,9 miljoen per 31 mei 2016. Dit bedrag is gebaseerd op een benedenwaartse aanpassing voor 2016, van een door FTI voor 2015 berekende kasstroom van € 78 miljoen (FTI rapport onder 6.21). Op de kasstroom voor 2015 heeft de inspecteur aanpassingen aangebracht. Het betreft (nader stuk van 22 oktober 2024): (a) het uitgaan van het wettelijke belastingtarief in plaats van een effectieve belastingdruk van 33,8%, met als gevolg een € 6,4 miljoen hogere kasstroom, en(b) het bij het elimineren van het saldo van bruto baten en lasten uitgaan van netto (in plaats van bruto) financiële baten, met als gevolg een 0,9% hogere kasstroom.Deze aanpassingen brengen de kasstroom voor 2015 op € 85,3 miljoen. In de gedachtewisseling tussen FTI en de inspecteur die is gevolgd op de eerste reactie van de inspecteur op het FTI-rapport (respectievelijk het rapport van 4 oktober 2024 en het nader stuk van de inspecteur van 22 oktober 2024), ziet het Hof geen grond voor een verdere aanpassing van de op € 85,3 miljoen berekende kasstroom voor 2015. Weliswaar heeft de inspecteur met hetgeen hij in zijn nader stuk van 2 december 2024 naar voren heeft gebracht het standpunt van FTI/belanghebbende dat de kasstroom 2015 met € 1 miljoen zou moeten worden verlaagd, gemotiveerd weersproken, maar dat dit zou hebben te leiden tot een verdere verhoging van de kasstroom met € 3 miljoen acht het Hof niet aannemelijk. Dit in het bijzonder, omdat de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat de aanpassingen waar hij het in zijn nader stuk over heeft niet reeds zijn begrepen in de hiervoor vermelde punten (a) en (b). Zo geldt in ieder geval voor het in zijn stuk van 2 december 2024 vermelde elimineren van de betaalde belasting over rente-inkomsten, dat daarmee (onder ad (b)) ook al rekening is gehouden in de eerdere reactie van de inspecteur. Voor aanpassingen op grond van TAB en of brutering ziet het Hof geen reden (a fortiori) op de gronden die hierna, in het kader van de ‘redelijke schatting’, zijn vermeld onder 7.5.22.4 en 7.5.22.5. 7.5.19.6. De inspecteur heeft in zijn reacties op het FTI-rapport niet nader aangegeven hoe de kasstroom over 2015 moet worden vertaald in een kasstroom per 31 mei 2016. Op dit punt is in het FTI-rapport betoogd dat de kasstroom over 2015 met € 4,1 miljoen moet worden verminderd om op een kasstroom per 31 mei 2016 van € 73,9 miljoen uit te komen (FTI par. 6.22). Deze aanpassing is gebaseerd op negatieve groei-veronderstellingen. Naar het oordeel van het Hof is de door belanghebbende gestelde negatieve aanpassing van de kasstroom met 6%, gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door de inspecteur, niet aannemelijk geworden. Het gaat daarbij in het bijzonder erom dat FTI is uitgegaan van een neergaand resultaat van [F] , zonder daarbij rekening te houden met een inmiddels opgetreden verschuiving van activiteiten van [F] naar [G] en dat geen rekening is gehouden met de interne positieve groeiverwachtingen. De door FTI in aanmerking genomen negatieve groeiverwachting vindt bepaald geen steun in de (sterk stijgende) cijfers die voor de periode 2016 – 2022 als ‘Total Income bought [brought] in’ zijn vermeld in de Base Case (uitspraak 3, 1.7.9). Het zou anders kunnen zijn, indien belanghebbende informatie zou hebben verstrekt over de begrote en gerealiseerde resultaten van [G] . Dit inzicht heeft zij echter niet verstrekt, noch aan de inspecteur, noch aan FTI. Dit gebrek wordt niet opgeheven door hetgeen in hoofdstuk 7 van het FTI-rapport uiteen is gezet. Dit hoofdstuk is gebaseerd op meer algemene gegevens (in plaats van specifiek de budgets en realisaties van [G] ). Bovendien gaat het om gegevens die niet eenduidig en ook niet noodzakelijk tot de conclusie leiden die belanghebbende eraan heeft verbonden; zo wordt bijvoorbeeld gewezen op negatieve ontwikkelingen in hoeveelheden verkochte sigaretten (FTI Figure 7-1), maar daarbij gaat het om de jaren 2012 – 2015 waarvan de invloed reeds kan worden geacht te zijn verdisconteerd in de resultaten van [F] en het daaruit afgeleide kasstroomgegeven. Voor de jaren vanaf 2015 worden weliswaar – in algemene zin – dalingen in verwachte hoeveelheden verkochte sigaretten vermeld (TFI Figure 7-2), maar daar staat tegenover dat voor dezelfde periode een significant opwaartse beprijzing van sigaretten wordt verwacht (TFI Figure 7-4). Bovendien is uit de samenvattende ‘Table 7-3’ (FTI par. 7.96) niet – ook niet na een toelichting ter zitting van het Hof – goed te volgen hoe de verschillende daarin vermelde, uiteenlopende effecten, resulteren in een verwachte negatieve groei van -/-6%. 7.5.19.7. Het Hof acht de door belanghebbende gestelde (en in het FTI-rapport opgenomen) ‘Distribution Margin TP Adjustment in relation to [F] ’s related party distributors (the End Market Entities)’, gezien eveneens de gemotiveerde betwisting daarvan door de inspecteur, niet aannemelijk. 7.5.19.8. Het Hof volgt de inspecteur niet in het mee in aanmerking nemen van het resultaat van € 71,4 miljoen dat volgens hem betrekking heeft op profit split [D] , cost-plus [D] en I&T royalty’s. Het Hof heeft de desbetreffende bijtellingen vastgesteld met toepassing van de omkering en verzwaring van de bewijslast. Op die grond kunnen die bijtellingen bij het, naar maatstaf van aannemelijkheid maken, bepalen van de kasstroom niet in aanmerking worden genomen, omdat de inspecteur niet de feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt waaruit volgt dat deze bijtellingen ook bij het bepalen van de kasstroom moeten worden meegenomen. Een en ander, nog daargelaten dat het netto effect van die bijtellingen volgens FTI € 53,6 miljoen zou bedragen. 7.5.19.9. Volgens de inspecteur dient met een groeiverwachting rekening te worden gehouden. Naar het oordeel van het Hof kan bij de waardering van de onttrekking geen rekening worden gehouden met winststijgingen die – naar het Hof begrijpt en aannemelijk acht – een gevolg zijn van de herstructurering die heeft geleid tot de beëindiging van de activiteiten van [F] . Het Hof doelt dan in het bijzonder op de aan zijn groeiverwachting ten grondslag gelegde “centralisering van de [regio] activiteiten”. Naar het oordeel van het Hof kan het voorzetten van de exploitatie door [G] van de (voorheen) door [F] geëxploiteerde merken leiden tot doelmatigheids- en schaal- en synergievoordelen, maar dat zijn naar het oordeel van het Hof voordelen die mogelijk een effect zijn van een nieuwe wijze van exploitatie door een ander, welke niet geacht kunnen worden reeds tot uiting te komen in de meerwaarde van de licentierechten voorafgaand aan die nieuwe wijze van exploitatie. 7.5.19.10. In het FTI-rapport is uitvoerig aandacht besteed aan de door de inspecteur veronderstelde groei-ratio (pag. 97 t/m 124). Het Hof acht hetgeen belanghebbende door middel van het FTI-rapport naar voren heeft gebracht voldoende om de door de inspecteur in aanmerking genomen (autonome) groei van de resultaten die met de door [F] geëxploiteerde merken zou kunnen worden behaald (zie nader onder 7.4.22 tot en met 7.4.27), in twijfel te trekken. Ofschoon deze twijfel niet is gebaseerd op prognoses van [F] zelf, omdat deze er niet bleken te zijn dan wel (ook) voor FTI niet beschikbaar waren, acht het Hof de door FTI vermelde secundaire bronnen van voldoende gewicht. Op basis daarvan acht het Hof het niet aannemelijk om voor de waardering van de tot 1 juni 2016 door [F] geëxploiteerde merken van een daaraan toe te rekenen opwaartse groeiverwachting uit te gaan. Het Hof noemt in dit verband de door FTI in beeld gebrachte neerwaartse historische trend (Appendix 5 bij het FTI rapport), de invloed van de EU Tobacco Tax Directive van 21 juni 2011 en de EU Tobacco Products Directive van 3 april 2014, en de volgens Euromonitor verwachte (additionele) accijnsverhogingen. Deze gegevens acht het Hof overigens, zoals hiervoor onder 7.5.19.6 is overwogen, onvoldoende om een negatieve trend van -6% in aanmerking te nemen. 7.5.19.11. Het Hof is het derhalve met de rechtbank eens dat de inspecteur de door hem gestelde te verwachten stijging van de kasstroom niet aannemelijk heeft gemaakt. Derhalve zal het Hof, evenals de rechtbank, uitgaan van een gelijkblijvende kasstroom. Nu de inspecteur naar aanleiding van het FTI-rapport niet nader is ingegaan op de vertaling/doorwerking van de kasstroom van 2015 en belanghebbende de door FTI voorgestelde neerwaartse aanpassing naar 2016 niet aannemelijk heeft gemaakt, acht het Hof de hiervoor onder 7.5.19.5 op € 85,3 miljoen berekende kasstroom het meest aanvaardbare uitgangspunt voor de berekening van de waarde van de licentierechten. Het Hof zal daar derhalve van uitgaan. 7.5.19.12. Wat betreft de disconteringsvoet stelt de inspecteur zich op het standpunt dat deze 6,5% bedraagt, omdat deze ook in de Base Case is gebruikt en omdat de waardering van [land 23] en [land 22] deelnemingen van belanghebbende mede op een disconteringsvoet van 6,5% is gebaseerd (zie onder 7.4.29). Het Hof volgt de inspecteur hierin en acht een disconteringsvoet van 6,5% aannemelijk. Dit vindt bevestiging in het FTI-rapport, in zoverre daarin een disconteringsvoet van 6,5% tot 7% redelijk wordt geacht. 7.5.19.13. Over het eerst in hoger beroep door belanghebbende, op basis van het FTI rapport, gestelde waardeverlagende element dat verband houdt met de kans op beëindiging van de licentieovereenkomsten oordeelt het Hof als volgt. Naar het oordeel van het Hof volgt uit de voorwaarden van de licentieovereenkomsten dat er een kans op beëindiging bestaat. Dat is tussen partijen ook niet in geschil. Het Hof ziet desalniettemin geen reden om aan die voorwaarde een waardeverlagend effect toe te kennen. HetDe waardeverlagende effect van de beëindiging vindt immers grond in het ontbreken van een compensatie in geval van beëindiging van de licentieovereenkomsten. Zoals hiervoor is geconcludeerd, is het ontbreken van die compensatie een onzakelijk element in de licentieovereenkomsten die in 2008 tot het vermogen van [O] / [F] zijn gaan behoren. Een correctie van dit onzakelijke element, zoals het Hof deze voorstaat, houdt in dat er geen reden is om een waardeverlagend effect van de kans op beëindiging van de licentieovereenkomsten in aanmerking te nemen. Aan een oordeel van de mate waarin de kans op beëindiging invloed heeft op de waardering casu quo de onderbouwing van het door FTI daaraan gekoppelde percentage, komt het Hof dan niet toe. 7.5.19.14. Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat het Hof als waarde van de onttrekking een bedrag van afgerond € 1.312.307.692 (= 100/6,5 * € 85.300.000) aannemelijk acht. Bewustheid 7.5.20. Voor het toetsingskader van een op de voet van artikel 8b, eerste lid, van de Wet in aanmerking te nemen bijtelling is verwezen naar hoofdstuk 4 van deze uitspraak. Uit hetgeen hiervoor onder 7.5.17.1 tot en met 7.5.17.22 is overwogen volgt dat belanghebbende onzakelijk heeft gehandeld. Daarbij dient ervan te worden uitgegaan dat de bijtelling die het Hof aannemelijk acht € 1.312.307.692 bedraagt. Indien volledig zou worden aangesloten bij de door belanghebbende ingebrachte FTI-waardering, dan zou de bijtelling toch ook ten minste € 188.700.000 bedragen. Door in de aangifte vpb geen enkele vergoeding ter zake van de beëindiging van de licentierechten in aanmerking te nemen, kan, gezien reeds het grote verschil met een bijtelling van € 188.700.000, laat staan de door het Hof aannemelijk geachte bijtelling van € 1.312.307.692, niet worden geoordeeld dat het in de aangifte door belanghebbende ingenomen standpunt zich nog binnen een, bij de toepassing van artikel 8b, eerste lid, van de Wet in aanmerking te nemen, aanvaardbare bandbreedte heeft bevonden. Onder deze omstandigheid moet ervan worden uitgegaan dat het nadeel dat als gevolg van het aannemelijk geachte onzakelijk handelen voor belanghebbende is ontstaan, zijn oorzaak vindt in de – via een gemeenschappelijke aandeelhouder – gelieerde verhouding van de betrokken lichamen ( [F] , de TMO’s en [G] ). Deze omstandigheid levert (geobjectiveerd) het vermoeden op dat het onzakelijk handelen van belanghebbende (mede) op een bevoordelingsbedoeling van haar gebaseerd is geweest. Dit vermoeden is, zoals in hoofdstuk 4 is uiteengezet, voor tegenbewijs vatbaar. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende niet erin geslaagd feiten en omstandigheden aan te voeren op grond waarvan redelijkerwijs moet worden getwijfeld aan de juistheid van het vermoeden dat de gelieerdheid tussen de betrokken lichamen de oorzaak is van het onzakelijke handelen. De grieven van belanghebbende komen, evenals in eerste aanleg, neer op andere waarderingen van de feiten en van de daaraan te verbinden conclusies, dan die welke rechtbank en Hof daaraan hebben verbonden. Specifieke feiten en omstandigheden die, uitgaande van de waardering van de feiten door het Hof en de daaraan door het Hof verbonden conclusies, desondanks tot een ontzenuwen van voormeld bewijsvermoeden van de gelieerdheid als oorzaak van het onzakelijke handelen zouden leiden, zijn niet aangevoerd. Omkering van de bewijslast7.5.21.1. Naar niet in geschil is, is belanghebbende ook voor het jaar 2016 uitgenodigd tot het doen van aangifte. 7.5.21.2. Naar het oordeel van het Hof volgt uit de omvang van de bedrijfsvreemde onttrekking aan het vermogen van belanghebbende dat, door ter zake van die onttrekking geen bijtelling in de aangifte op te nemen, de volgens de aangifte verschuldigde belasting getalsmatig, zowel in absolute als in relatieve zin, aanzienlijk veel lager is dan de belasting die bij een juiste toepassing van de wet verschuldigd zou zijn. Deze conclusie volgt niet alleen uit het door het Hof aannemelijk geachte bedrag van de onttrekking ad € 1.312.307.692, maar ook, indien daarvan zou worden uitgegaan, uit de waarde van de licentierechten ad € 188.700.000, zoals deze in het FTI-rapport is berekend. Bij zowel het ene als het andere bedrag is naar het oordeel van het Hof voor het jaar 2016 een relatief aanzienlijk bedrag niet aangegeven. Naar deze norm beoordeeld is niet de vereiste aangifte gedaan als bedoeld in artikel 27e, eerste lid, AWR, en geldt op die grond, zoals de inspecteur heeft gesteld, de wettelijke omkering en verzwaring van de bewijslast. De omstandigheid dat belanghebbende voor het jaar 2016 een verliesaangifte heeft gedaan maakt dit niet anders. 7.5.21.3. Naar het oordeel van het Hof moet belanghebbende zich, gezien de rechtsoverwegingen die hebben geleid tot het oordeel dat zij onzakelijk heeft gehandeld door bij de beëindiging van de licentieovereenkomsten niet een aan [F] toekomende vergoeding van – naar het Hof aannemelijk acht – € 1.312.307.692, dan wel van € 188.700.000, in aanmerking te nemen, ervan bewust zijn geweest dat door de aangifte vpb 2016 te doen zoals zij heeft gedaan, een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven. Dit zou anders zijn, indien het standpunt dat belanghebbende in de aangifte heeft ingenomen, naar objectieve maatstaven pleitbaar zou zijn, maar dat is, gezien hetgeen het Hof onder 7.5.17.1 tot en met 7.5.18.6 heeft overwogen, niet het geval. Dit wordt niet anders op grond van hetgeen belanghebbende als subsidiaire standpunt heeft betoogd, op de gronden die onder 7.5.23.1 tot en met 7.5.23.7 zijn vermeld. Deze gronden houden primair in dat aan die subsidiaire stelling een feitelijke grondslag ontbreekt. Reeds om die reden kan op dat punt geen sprake zijn van een pleitbaar standpunt.7.5.21.4. De omstandigheid dat, naar belanghebbende heeft gesteld, de inspecteur ten tijde van het doen van aangifte op de hoogte was van de [F] -exit omdat belanghebbende voorafgaand aan het doen van aangifte daarover overleg met de inspecteur heeft gehad, leidt naar het oordeel van het Hof niet ertoe dat op die grond niet aan de voorwaarden voor de omkering van de bewijslast zou zijn voldaan. De voor de toepassing van artikel 27e, eerste lid, AWR vereiste bewustheid heeft betrekking op de vraag of het standpunt dat in de aangifte is ingenomen in overeenstemming is met de norm die bij het doen van aangifte in acht moet worden genomen. Daarvan uitgaande, moet belanghebbende zich bij het doen van aangifte, gezien hetgeen hiervoor over het materiële recht is overwogen, ervan bewust zijn geweest dat zij door ter zake van de [F] -exit in het geheel geen resultaat te verantwoorden niet de vereiste aangifte deed (vgl. Hof Amsterdam 11 juli 2024, ECLI:NL:GHAMS: 2024:1928, r.o. 5.7.14). Deze beoordeling staat los van de vraag of het aangiftegedrag een niet heffen van de materieel verschuldigde belasting tot gevolg heeft gehad of zou kunnen hebben gehad. Een en ander, nog ervan afgezien dat het boekenonderzoek dat op de [F] -exit was gericht, eerst na het doen van aangifte is ingesteld. 7.5.21.5. Aan hetgeen hiervoor (en onder 7.5.21.3) is overwogen staan de opinies van Hogan Lovells (UK) niet in de weg, omdat belanghebbende zich heeft behoren te realiseren dat, ongeacht hetgeen contractueel is overeengekomen, de tussen gelieerde partijen tot stand gekomen rechtsverhouding en de daaruit voortvloeiende handelingen altijd ook een beoordeling van de zakelijkheid daarvan vergt, in het bijzonder omdat het gaat om handelingen tussen gelieerde partijen. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende zich hiervan bewust dienen te zijn en heeft zij dat bij het doen van aangifte, door daarbij de bedrijfsvreemde onttrekking aan het vermogen van [F] volledig te negeren miskend. Het Hof verwijst ter zake van de niet-pleitbaarheid van belanghebbendes standpunt nader naar hetgeen hierover in hoofdstuk 17, onderdeel 17.5.4.9 tot en met 17.5.4.16, is overwogen. 7.5.21.6. Het Hof acht derhalve de wettelijke omkering van de bewijslast van toepassing. Deze sanctie strekt zich uit naar de gehele aanslag, zoals nader vastgesteld bij de bestreden uitspraak op bezwaar, zodat belanghebbende niet alleen overtuigend dient aan te tonen dat de – hierna te beoordelen – schatting van de inspecteur van de bijtelling ter zake van de [F] -exit te hoog is, maar, voor zover dat aan de orde is, dat ook de overige bijtellingen te hoog zijn, mits die bijtellingen berusten op redelijke schattingen van de inspecteur. Redelijke schatting 7.5.22.1. Indien ervan wordt uitgegaan dat de waarde van de onttrekking ten minste gelijk is aan de (laagste) waarde van de licentierechten ad € 188.700.000 die in het FTI-rapport is berekend, dan is het hiervoor vermelde bedrag van € 1.312.307.692, gezien de motivering waarop die berekening onder 7.5.19.1 tot en met 7.5.19.13 is gebaseerd, tevens te beschouwen als een redelijke schatting van de waarde van de onttrekking. 7.5.22.2. De vraag is nu of hetgeen de inspecteur naar voren heeft gebracht nog leidt tot een hoger bedrag, omdat de norm ‘aannemelijk maken’ bezien vanuit de optiek van de inspecteur strenger is dan de toets die bij een ‘redelijke schatting’ dient te worden gevolgd. In dit verband constateert het Hof dat de inspecteur op zichzelf terecht heeft gesteld dat de rechtbank zich nog over de redelijkheid van de schatting van de inspecteur, welke hoger was dan het bedrag van de onttrekking dat de rechtbank aannemelijk heeft geacht, had moeten uitlaten. 7.5.22.3. Gezien evenwel de elementen die onder 7.5.19.1 tot en met 7.5.19.13 zijn beoordeeld, ziet het Hof geen reden om tot een hoger bedrag van de ‘redelijke schatting’ uit te komen, dan het bedrag van de onttrekking dat het Hof hiervoor aannemelijk heeft geacht. 7.5.22.4. De inspecteur heeft gesteld dat zich een TAB voordoet. Het is niet helemaal duidelijk geworden wat de inspecteur hiermee heeft bedoeld. Enerzijds wordt aangevoerd dat de koper – vanuit een “tweezijdig perspectief” – bereid zal zijn een vergoeding te betalen voor de belastinglast (heffing) bij de verkoper, omdat anders, in de zienswijze van de inspecteur, geen verkoop tot stand zal komen. Anderzijds is gesteld dat de koopprijs moet worden gebruteerd, omdat de koper, althans de meest gunstige koper, over de verkregen en tegen kostprijs geactiveerde licentierechten zou kunnen afschrijven en die afschrijvingsmogelijkheid in een hogere koopprijs tot uiting zou komen. Het Hof laat de door de inspecteur gestelde TAB annex brutering buiten beschouwing, omdat het deze belastingeffecten en de daaraan ten grondslag liggende veronderstellingen in dit geval niet voldoende geconcretiseerd acht. Door de redelijke schatting mede op deze effecten te baseren, zou deze naar het oordeel van het Hof disproportioneel uitwerken. Het Hof kan zich vinden in het oordeel van de rechtbank dat is opgenomen in rechtsoverweging 3.2.30 van uitspraak 3, waarin de rechtbank heeft geconcludeerd dat er geen gronden aannemelijk zijn geworden op basis waarvan een TAB in aanmerking is te nemen. 7.5.22.5. De veronderstelling dat een verkrijger/koper – al dan niet [G] – voor de aan [F] onttrokken licentierechten een compensatie zou bieden voor de belastingheffing over die licentierechten is naar het oordeel van het Hof evenmin voldoende aannemelijk gemaakt. Hieraan, zowel als aan de hiervoor beoordeelde TAB, staat naar het oordeel van het Hof de omstandigheid in de weg, dat de in rechtsoverweging 7.5.18.1 tot en met 7.5.18.7 behandelde, met een overdracht van de licentierechten van [F] aan [G] gelijk te stellen gang van zaken, (in civielrechtelijke zin) niet op een contractuele overdracht van [F] aan [G] is gebaseerd, terwijl een dergelijke rechtsverhouding bij het rekening houden met een TAB en brutering wel wordt verondersteld aanwezig te zijn. Onder deze omstandigheid gaat het het Hof te ver om de door de inspecteur gestelde TAB en brutering in de redelijke schatting van de waarde van de onttrekking te laten doorwerken, nog daargelaten of een dergelijke doorwerking op grond van de Guidelines 2017 geoorloofd zou zijn. 7.5.22.6. In de onderdelen 8.5.2, 8.5.4 , 9.6.2 en 9.6.17 van deze uitspraak zijn de oordelen over de correcties die betrekking hebben op profit split [D] , cost-plus [D] en I&T royalty’s gebaseerd op de omkering van de bewijslast. Deze omstandigheid brengt naar het oordeel van het Hof met zich mee dat die bijtellingen niet, ook niet in het kader van een redelijke schatting, mee in aanmerking kunnen worden genomen bij de bepaling van de kasstroom voor de berekening van de waarde van de [F] -exit-onttrekking. Een mee in aanmerking nemen van de correcties die betrekking hebben op profit split [D] , cost-plus [D] en I&T royalty’s zou de verreikende sanctie van de omkering en verzwaring van de bewijslast naar het oordeel van het Hof te veel oprekken. 7.5.22.7. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende niet ervan doen blijken dat een ter zake van de [F] -exit in aanmerking te nemen bijtelling van € 1.312.307.692 te hoog is. In het bijzonder heeft belanghebbende niet ervan doen blijken dat met een 6% neerwaartse winstverwachtingen rekening moet worden gehouden. Daarvoor acht het Hof het op dit punt aangedragen bewijsmateriaal, zoals is overwogen onder 7.5.19.6, van onvoldoende gewicht; in het bijzonder niet, omdat geen inzicht is verstrekt in de prognoses en realisaties van [G] vanaf 2016, terwijl naast de negatieve invloed van met name tabaksgebruik beperkende regelgeving, de mogelijkheid aanwezig is, zoals gemotiveerd is gesteld door de inspecteur en is vermeld in het FTI-rapport, om dit effect door middel van hogere productprijzen te compenseren. Voorts acht het Hof de door belanghebbende gestelde ‘Distribution Margin TP Adjustment’ naar maatstaf van ‘doen blijken’ niet aannemelijk geworden, laat staan dat belanghebbende ervan heeft doen blijken. Subsidiair standpunt van belanghebbende 7.5.23.1. Het Hof verwerpt het subsidiaire standpunt van belanghebbende dat vanaf 2010 ter zake van de licentierechten die zijn opgenomen in de TMTAA alsnog een actiefpost van € 2.000.000.000 moet worden opgenomen waarover in de jaren 2010 tot en met 2016 jaarlijks € 200.000.000 kan worden afgeschreven. 7.5.23.2. Het Hof stelt voorop dat in de door belanghebbende ingediende aangifte over de jaren 2010 tot en met 2016 de door haar bedoelde actiefpost niet is opgevoerd. Belanghebbende heeft gesteld dat zij de licentierechten die in de TMTAA zijn begrepen om niet heeft verkregen. In deze visie zouden die rechten bij wijze van informele kapitaalstorting tot het vermogen van [F] zijn gaan behoren. De bewijslast voor een dergelijke kapitaalstorting rust op degene die stelt dat deze heeft plaatsgevonden, in dit geval derhalve op belanghebbende. 7.5.23.3. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt, laat staan – voor de jaren 2011 tot en met 2016, omdat voor die jaren de omkering en verzwaring van de bewijslast van toepassing is – dat zij ervan heeft doen blijken, dat de in de TMTAA opgenomen licentierechten ten titel van informeel kapitaal tot het vermogen van belanghebbende zijn gaan behoren. Vastleggingen van boekingen waarin de gestelde passiefpost tot uiting komt en daarop betrekking hebbende berekeningen zijn niet voorhanden en het bestaan ervan is ook niet aannemelijk geworden. Daarmee strookt dat de licentierechten die vanaf 1 januari 2010 in de TMTAA zijn vastgelegd naar het oordeel van het Hof niet wezenlijk – in ieder geval niet op de in onderdeel 7.5.17.13 vermelde, meest relevante aspecten – afweken van de licentierechten die in Schedule 2 van de TMTAA zijn vermeld. De overeenkomsten tussen de vóór en na 1 januari 2010 geldende licentierechten van [F] doen veeleer vermoeden dat belanghebbende bij het doen van aangifte ervan is uitgegaan dat de oude, vóór 1 januari geldende, licentierechten in de TMTAA zijn overgegaan of opgegaan en dat er, daarvan uitgaande, in 2010 – met toepassing van de ruilgedachte – ook niet behoefde te worden afgerekend over de beëindiging van de licentierechten die kort daarvoor, in 2010, met een waarde van € 1 miljard tot het vermogen van [F] zijn gaan behoren. Deze veronderstelling vindt naar het oordeel van het Hof voldoende steun in de feiten. 7.5.23.4. Het standpunt dat belanghebbende (eerst) in hoger beroep inneemt, zou erop neerkomen dat alsnog lasten ter zake van de afschrijving over een in 2010 gecreëerde actiefpost in aanmerking dienen te worden genomen, zonder dat alsnog in 2010 zou kunnen worden afgerekend over de meerwaarde die was begrepen in de licentierechten die in 2008 tot het vermogen van [F] zijn gaan behoren.Het standpunt houdt in dat een in het verleden gemaakte fout, door toepassing van de foutenleer in 2010 wordt hersteld, door in dat jaar alsnog een actiefpost op te nemen. 7.5.23.5. Voor zover, anders dan hetgeen hiervoor onder 7.5.23.3 is overwogen, toepassing van de foutenleer aan de orde zou komen, dient daarbij naar het oordeel van het Hof, gelet op de samenhang tussen de beëindiging in 2010 van de in Schedule 2 van de TMTAA vermelde licentierechten en de licentierechten die daarvoor blijkens de TMTAA in de plaats komen, mede de onttrekking aan het vermogen in hetzelfde jaar in aanmerking te worden genomen, doordat de in Schedule 2 vermelde licentierechten in 2010 het vermogen van [F] hebben verlaten, zonder dat [F] daarvoor een tegenprestatie heeft ontvangen. Dat [F] daarop in 2010 recht zou hebben gehad, volgt niet alleen – mutatis mutandis – uit al hetgeen hiervoor over de [F] -exit in 2016 is overwogen, maar tevens uit het subsidiaire standpunt van belanghebbende over de waarde die de in de TMTAA belichaamde rechten vertegenwoordigen. 7.5.23.6. Zo al sprake zou zijn van een informele kapitaalstorting in 2010, dan zou, gezien de samenhang met de onttrekking aan het vermogen van [F] – zo al niet uitdeling – die bij gelegenheid van de TMTAA heeft plaatsgevonden, de waarde van de door belanghebbende gestelde informele kapitaalstorting behoren te worden verminderd met de waarde van de hiervoor vermelde onttrekking. Dat er bij deze saldering nog ruimte overblijft voor een actiefpost is niet aannemelijk geworden. Toepassing van de – in de sleutel van een juiste heffing over de totaalwinst staande – foutenleer heeft zich naar het oordeel van het Hof te beperken tot een balanscorrectie ter grootte van het verschil tussen de waarde van de onttrekking en de waarde van de informele kapitaalstorting. Dat dat verschil groter is – anders dan belanghebbende in haar pleitnota voor de zittingen van 5, 6 en 7 november 2024 heeft betoogd – dan nihil is niet aannemelijk geworden. Door in die pleitnota (pag. 10) uit te gaan van een waarde van de oude licenties van € 1.690 miljoen, gaat belanghebbende eraan voorbij dat de oude (vóór 2010 geldende) licenties op een boekwaarde van nihil waren gewaardeerd. Zodat er in de opstelling in die pleitnota in 2010 € 1.700 miljoen te belasten zou zijn. Belanghebbende heeft op geen enkele wijze te kennen gegeven bereid te zijn om dat bedrag, bij toepassing van de foutenleer, alsnog in de heffing te doen betrekken. Ook op deze gronden faalt de subsidiaire stelling van belanghebbende. Op grond van bovenstaande worden de TP rapporten uit 2008, 2010 en 2013 verworpen als geschikte documentatie voor artikel 8b van de Wet op de vennootschapsbelasting. (…) 4.3.5 [bedrijfsnaam 2] [I] heeft in de periode oktober 2007 t/m juni 2009 nagenoeg het gehele kredietrisico afgedekt bij een externe verzekeringsmaatschappij ( [bedrijfsnaam 2] ). Hiervoor betaalde [I] een gemiddelde premie van 4,5 bps. Ondanks deze verzekering is [I] een factoringfee aan [H] blijven betalen. Op zijn minst zou verwacht mogen worden dat rekening gehouden zou zijn met de reeds extern afgedekte risico's. Een zakelijk handelende onderneming zou de factoringfee niet onveranderd in stand hebben willen laten. Zeker ook omdat de factoringovereenkomsten voorzien in de mogelijkheid de contracten met een opzegtermijn van 6 maanden te beëindigen. Het standpunt van [A] dat [H] een kredietrisico loopt van € 660 miljoen en daarom niet vergeleken kan worden met het door [bedrijfsnaam 2] overgenomen risico is onjuist. Het is niet reëel om voor het kredietrisico uit te gaan van de totale jaaromzet. Gezien de door [I] gehanteerde betalingstermijn van maximaal een maand kan gesteld worden dat [H] een risico loopt van ongeveer een twaalfde van de omzet over een geheel jaar. Bovendien dient rekening gehouden te worden met de mogelijkheid dat de afgedragen BTW in het geval van oninbaar leiden van vorderingen kan worden terug geclaimd. Op dat deel van de vorderingen wordt materieel geen risico gelopen. Hiermee rekening houdende kan de gemiddelde omvang van de vorderingen waarover [H] enig risico loopt worden ingeschat op ongeveer € 46 miljoen. Hierin zijn ook nog vorderingen op groepsmaatschappijen opgenomen die ongeveer € 20 miljoen bedragen. Hierop wordt in het geheel geen risico gelopen. Het is dan ook niet zakelijk dat [E] daarvoor wel een vergoeding aan [H] betaalt. Zoals uit de door [bedrijfsnaam 2] gehanteerde voorwaarden blijkt, zouden onafhankelijke partijen dergelijke intercompany vorderingen buiten beschouwing laten. In ieder geval lijkt er geen verschil te bestaan tussen de door [bedrijfsnaam 2] gehanteerde maximale omvang van debiteurenvorderingen van € 30 miljoen en de gemiddelde omvang van openstaande debiteurenvorderingen op onafhankelijke partijen die door [I] en [E] zijn overgedragen aan [H] .Bovendien is het opmerkelijk dat [bedrijfsnaam 2] ondanks de aanwezigheid van zeer dubieuze vorderingen op [bedrijfsnaam 1] een premie vraagt die aanmerkelijk lager ligt dan de aan [H] betaalde premie. Aan [bedrijfsnaam 2] wordt 4,5 bps [vergoed], terwijl voor het kredietrisico aan [H] 22,83 bps moet worden betaald. Dat is ruim het vijfvoudige. (…) 4.3.7. Vorderingen op groepsmaatschappijen Voor vorderingen op groepsmaatschappijen wordt een fee van 0,17% in rekening gebracht door [H] . Voor onderlinge vorderingen en schulden tussen groepsmaatschappijen hoeven geen inningsmaatregelen te worden uitgevoerd. Daarnaast kan voor deze vorderingen geen sprake zijn van enig risico. Het is dan ook volkomen onbegrijpelijk dat [A] van mening lijkt te zijn dat zelfs een hogere vergoeding dan de volgens [A] voor routinematige werkzaamheden verschuldigde vergoeding van 0,10% van toepassing behoort te zijn. Gezien de zeer beperkt benodigde of zelfs afwezigheid van werkzaamheden en de afwezigheid van risico's is er geen plaats voor enige vergoeding aan [H] voor vorderingen op groepsmaatschappijen. [E] heeft bijna uitsluitend vorderingen op groepsmaatschappijen terwijl [I] geen vorderingen op groepsmaatschappijen heeft. 4.5. (…) De door [H] uitgeoefende functies kunnen worden aangemerkt als routinematige werkzaamheden. [H] verricht ondersteunende en administratieve werkzaamheden waar door haar weinig waarde aan toegevoegd wordt. Een cost-plus beloning in lijn met de [A] -TP-policy voor intercompany diensten is daarbij meer op zijn plaats. In de Global Services Masterfile heeft [A] onderbouwd dat voor dergelijke diensten een opslag van 6% zakelijk is. Dit komt ook overeen met de kwalificatie die [A] zelf hanteert in de gepubliceerde jaarrekeningen van [H] . In het bij de jaarrekeningen gevoegde managementverslag [voetnoot 40: Verslag van het college van mandatarissen] wordt [H] aangemerkt als een onderdeel van [naam 6] (hierna: " [naam 6] "). [H] rapporteert rechtstreeks aan het head finance van [naam 6] . [naam 6] verricht diverse ondersteunende diensten voor concernvennootschappen waaronder ondersteuning op het gebied van IT en administratieve werkzaamheden. [naam 6] heeft vestigingen in onder andere [plaatsnaam 8] en Boekarest. [naam 6] ontvangt een routinematige beloning met een opslag van 6% op de eigen kosten. De factoring wordt als een shared service aangemerkt in de Global Services Masterfile. Voor alle andere shared services wordt een cost-plus beloning toegepast. [A] noemt zelf als ratio achter de shared services:[voetnoot 41: Global Services Master-file over 2014, pagina 2] "Shared services are aggregated 'above-market' in order to capture synergies and cost efficiencies, obtain lower costs for the group overall, provide a better quality cost service and enable individual end-markets to focus on their national priorities " Dit zijn typisch voordelen die volgens de OESO-Richtlijnen behoren neer te slaan bij de Eind Markten. Een cost-plus beloningswijze sluit daar het best op aan. Zoals in onderdeel 4.3.1 is weergegeven, kan [H] niet worden vergeleken met een onafhankelijke factoringonderneming. De toekenning van een routinematige beloning is dan ook in overeenstemming met het arm's length beginsel. De door [H] voor de factoring gemaakte kosten kunnen worden ontleend aan de door [H] in de [land 5] aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 2009 tot en met 2011 in het kader van de afgesloten excess profit ruling gespecificeerde kosten voor de factoringactiviteiten. Deze waren voor de jaren 2009 tot en met 2011 respectievelijk € 1.175.502, € 1.053.870 en € 1.257.227. Uitgaande van de verhouding van deze kosten ten opzichte van de ontvangen factoringfees over 2011 kunnen de aan de factoringactiviteiten toerekenbare kosten worden benaderd. Vervolgens kunnen deze totale kosten worden gealloceerd aan de voor de Nederlandse aangifte relevante activiteiten naar rato van de betaalde factoringfees. Correcties Totale fee Maximaal Correctie 2015 3.158.000 332.355 € 2.825.645 2014 3.113.609 327.683 2.785.926 2013 3.475.000 365.717 3.109.283 2012 4.513.000 474.958 4.038.042 2011 4.434.112 466.656 3.967.456 2010 4.205.989 384.991 3.820.998 2009 4.344.672 396.032 3.948.640 2008 4.184.973 440.436 3.744.537 Totaal € 28.240.526 (…) Het belang over 2016 bedraagt € 1.320.662.” 5.1.7.2. In bijlage 1 bij het hiervoor aangehaalde controlerapport is het volgende vermeld: 2016 2015 2014 2013 2012 2011 2010 [H] Factoring fees 11.690.184 13.211.096 12.662.786 12.204.228 Bedrijfskosten [H] 16.122.684 14.832.672 16.468.774 14.235.150 14.025.058 kosten factoring vlgs [land 5] aangifte 1.160.662 1.1311.666 1.257.227 1.053.870 als perc. 5.2.1. De rechtbank heeft in uitspraak 1 – voor zover in hoger beroep voor het onderwerp factoring van belang – het volgende overwogen: “Beoordeling 3.2.3. De rechtbank overweegt als volgt. In het rapport van PricewaterhouseCoopers uit 2008 is een vergelijking gemaakt tussen de RPA overeenkomst met [H] en de kredietovereenkomst met de onafhankelijke verzekeraar [bedrijfsnaam 2] . Daaruit valt niet af te leiden dat bij de opzet van beide overeenkomsten is uitgegaan van afwijkende feitelijke omstandigheden, zoals bijvoorbeeld door [I] gehanteerde betalingscondities. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat de omstandigheden die voor het bepalen van het risico relevant zijn en bij de inrichting van beide overeenkomsten in aanmerking zijn genomen, vergelijkbaar zijn. 3.2.4. Vast staat dat het risico met betrekking tot de vorderingen op de zeer risicovolle debiteur [bedrijfsnaam 1] binnen een week na de totstandkoming van de RPA overeenkomst in 1999 met een beroep op artikel 7(d) is teruggelegd bij [I] . Vast staat dan ook dat de aan [H] in de onderhavige jaren betaalde premie van € 2.500.000 betrekking had op het risico op de gehele debiteurenportefeuille met uitzondering van [bedrijfsnaam 1] . 3.2.5. De rechtbank is van oordeel dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat [bedrijfsnaam 2] bij het bepalen van de premie tot uitgangspunt heeft genomen dat de kredietverzekering dekking biedt voor de gehele debiteurenportefeuille. Dit volgt uit de tekst van de polis van de kredietverzekering, en [I] heeft in haar brief van 21 mei 2015 aan verweerder ook bevestigd dat [bedrijfsnaam 2] als voorwaarde voor het afsluiten van de verzekering heeft gesteld dat het gehele klantenportfolio zou worden verzekerd. In het licht hiervan is de enkele verklaring van [naam 4] van 10 juli 2020 dat het voor beide partijen duidelijk was dat de polis als gevolg van de toepasselijke ‘na-u-clausule’ effectief slechts dekking zou bieden voor [bedrijfsnaam 1] , onvoldoende om tot het oordeel te komen dat de dekking beperkt was tot [bedrijfsnaam 1] . Bij beëindiging van de RPA overeenkomst zou [bedrijfsnaam 2] op grond van de tekst van de polis van de kredietverzekering immers voor de gehele debiteurenportefeuille kunnen worden aangesproken. Bovendien valt niet in te zien waarom een professionele verzekeraar als [bedrijfsnaam 2] enig risico zou nemen aangesproken te worden tot vergoeding van schade die bij de berekening van de premie buiten beschouwing is gebleven. Hieruit volgt dat de aan [bedrijfsnaam 2] betaalde premie van € 438.000 betrekking had op het risico op de gehele debiteurenportefeuille, inclusief debiteur [bedrijfsnaam 1] . 3.2.6. In het rapport van PricewaterhouseCoopers uit 2008 wordt tot uitgangspunt genomen dat [H] jaarlijks een kredietrisico loopt over een bedrag van ongeveer € 660.000.000, overeenkomend met de trade receivables van klanten van [I] exclusief [bedrijfsnaam 1] . De rechtbank volgt verweerder in zijn betoog dat het risico in werkelijkheid aanzienlijk geringer is geweest dan dat. Op grond van artikel 7(d) van de RPA overeenkomst is [H] immers bevoegd eenzijdig het risico voor nieuwe facturen terug te leggen bij [I] op het moment dat de invorderbare schuld van een debiteur een bedrag van € 3.000.000 overschrijdt. In haar tiendagenstuk van 31 juli 2020 heeft eiseres toegelicht dat het (na [bedrijfsnaam 1] ) nooit nodig is geweest het risico terug te leggen omdat [H] voldoende mogelijkheden had om er voor te zorgen dat het kredietbeleid van [I] in overeenstemming was met haar eigen opvattingen over verantwoord debiteurenrisico. De contractuele mogelijkheid om de vergoeding aan te passen nadat het risico is teruggelegd, mist daarom betekenis voor de vraag of de betaalde factoring fee zakelijk is in het licht van het daadwerkelijk gelopen risico. De rechtbank volgt verweerder in zijn betoog dat een onafhankelijke derde niet bereid zou zijn aan een verzekeraar een vergoeding te betalen voor het aanhouden van vermogen van een zodanige omvang als door [H] aangehouden voor het geval een schaderisico zich verwezenlijkt. Die omvang staat namelijk niet in verhouding tot de gelopen risico’s. De veel lagere aan [bedrijfsnaam 2] betaalde premie illustreert dat een onafhankelijke derde verzekeraar geen vermogenskosten tot deze omvang zal doorbelasten. De rechtbank acht in de gegeven omstandigheden niet aannemelijk dat de benodigde dekking voor het kredietrisico van [H] uitging boven de dekking die geboden werd onder de kredietverzekering van [bedrijfsnaam 2] . 3.2.7. Aangezien [I] zelf partij is bij de kredietverzekeringsovereenkomst met [bedrijfsnaam 2] biedt deze naar het oordeel van de rechtbank een goed handvat om te beoordelen of de door [I] aan [H] betaalde factoring fee at arm’s length is waar het de risicovergoeding betreft. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de rechtbank van oordeel dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat een onafhankelijke derde niet bereid zou zijn geweest een risicovergoeding te betalen van € 2.500.000 ter afdekking van het risico op de debiteurenportefeuille exclusief [bedrijfsnaam 1] , terwijl hij dit risico inclusief [bedrijfsnaam 1] op de markt kan verzekeren voor € 438.000. Daarmee moet de aan [H] betaalde risicopremie en gelet op [het] zowel absoluut als relatief grote aandeel daarvan in de factoring fee daarmee ook de gehele factoring fee als onzakelijk worden gekwalificeerd. 3.2.8. Voor het toepasselijk wettelijk kader van het bewustheidsvereiste verwijst de rechtbank naar 3.1.16 en verder. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is het vermoeden ontstaan - en daarmee is het begin van bewijs geleverd - dat het nadeel dat door de betaling van factoring fees voor eiseres is ontstaan, zijn oorzaak vindt in de gelieerdheid tussen eiseres en [H] . Dit is (zowel gezamenlijk als voor ieder jaar afzonderlijk) een sterk vermoeden, gelet op de grote discrepantie tussen de aan [H] betaalde risicovergoeding en de aan [bedrijfsnaam 2] betaalde premie en daarmee ook tussen de totale aan [H] betaalde factoring fee en een zakelijk te achten factoring fee. Eiseres kan dit vermoeden weerleggen door twijfel op te roepen over de vraag of het door eiseres geleden nadeel een andere oorzaak heeft dan de gelieerdheid tussen eiseres en [H] . Eiseres heeft evenwel geen stellingen aangevoerd die bij de rechtbank twijfel hebben opgeroepen over een andere oorzaak van het door eiseres geleden nadeel dan die gelieerdheid. Voor zover eiseres heeft gesteld dat eiseres en/of [H] zich niet bewust zou(den) zijn geweest van een (verkapte) winstuitdeling, acht de rechtbank dat in dit kader niet van belang. De rechtbank concludeert dat aan het bewustheidsvereiste is voldaan. Hoogte van de correcties 3.2.9. De rechtbank leidt uit hetgeen eiseres in het tiendagenstuk van 31 juli 2020 opmerkt af dat zij de berekening van de correctie conform het primaire standpunt van verweerder geheel betwist (zie blz. 19-20 en blz. 28-29). Verweerder heeft in reactie hierop onvoldoende toegelicht waarop het bedrag van de looncomponent is terug te voeren en hoe de toedeling van bedrijfskosten heeft plaatsgevonden. Verweerder heeft zijn primaire standpunt daarmee niet aannemelijk gemaakt. Wel heeft verweerder zijn subsidiaire standpunt voor wat betreft de hoogte van de correcties aannemelijk gemaakt, gelet op het volgende. 3.2.10. Uit het TP rapport van PricewaterhouseCoopers uit 2008 leidt de rechtbank af dat de factoringactiviteiten van [H] bestonden uit onderzoek en analyse van de kredietwaardigheid van debiteuren, beslissen over het verlenen van krediet en administratie en inning van openstaande bedragen. (…) Bovendien is er op basis van het arm's length beginsel gezien het feit dat [X1] als een coreconcernvennootschap kan worden aangemerkt geen plaats voor een garantiefee. In een dergelijk geval zal de rating van [X1] gelijk zijn aan de concernrating. In ieder geval zijn de garantiefees niet at arm's length. [A] heeft ten onrechte geen rekening gehouden met de afgeleide rating. Ten principale zal die gelijk vallen met de concernrating, maar in ieder geval hoger uitkomen dan de door [A] gehanteerde stand-alone rating. Ook zouden zakelijk handelende partijen onderhandelen over de pricing van de fees. De handelswijze van [A] !evert [X1] geen enkel voordeel op. Uit het felt dat verschillende banken ook een verschillende pricing hanteren en ook met ranges werken, blijkt eveneens dat [X1] zich een voordeel heeft laten ontgaan. Bovendien oefent [B] directe invloed uit op [X1] waardoor het risico bezien vanuit [B] aanmerkelijk lager is dan bezien vanuit een willekeurige derde. Het gehele verschil aan rente gebaseerd op de stand-alone rating van [X1] ten opzichte van de daadwerkelijk betaalde rente op basis van de concern rating is dan ook een onjuist uitgangspunt. De hoge dividend pay-out ratio van [X1] heeft een negatieve invloed op de stand alone rating. Als zelfstandige onderneming zou [X1] - gezien de stand-alone ratings die rondom investment grade liggen - niet een dergelijk dividendbeleid hebben gehanteerd. Op basis van de door de ratingbureaus gehanteerde uitgangspunten dient de rating van [X1] met 1 notch te worden verhoogd. Bovenstaande betekent dat de ratings tussen [B] en [X1] nagenoeg gelijk zullen zijn geweest en zeker niet meer dan 1 notch van elkaar zullen hebben afgeweken. Zoals door Damodaran beschreven [noot 15: Equity Risk Premiums (ERP): Determinants, Estimation and Implications - The 2010 Edition - Aswath Damodaran - Stern School of Business, Table 12: Default Spreads by Sovereign Ratings Class - January 2010] zal de spread in een dergelijk geval maximaal 15 basispunten bedragen. Met ingang van 2010 lijkt geen ruimte meer aanwezig voor enige garantiefee. Daarnaast zouden onafhankelijke partijen het voordeel van de lagere spread onderling verdelen. Dan resteert nog slechts een geringe vergoeding. Bovendien kan gesteld worden dat [X1] een compensatie behoort te ontvangen voor de aan [C] afgegeven expliciete garanties. Alles overwegende kan worden geconcludeerd dat de betalingen van de garantiefees zich in de vennootschappelijke sfeer afspelen en niet in aftrek kunnen worden gebracht. Bovendien zouden zakelijk handelende partijen onder de omstandigheden zoals van toepassing tussen [B] , [C] en [X1] volledig hebben afgezien van enige garantiefee. Correcties 2015 22.174.000 2014 25.956.000 2013 26.872.667 2012 25.114.112 2011 27.156.835 2010 34.007.698 2009 36.277.944 2008 36.190.515 Totaal € 233.749.771 In 2016 is ten onrechte een garantiefee van € 8.191.000 in rekening gebracht aan [X2] .” 6.1.13. In een nader stuk van de inspecteur van 27 november 2020 is onder meer het volgende vermeld: “Relevante criteria Nadat we in het vorige hoofdstuk het verschijnsel IS gedefinieerd hebben als: “het verschijnsel, dat een concernvennootschap gunstiger leningsvoorwaarden zou kunnen bedingen als gevolg van de veronderstelling van de kapitaalmarkt, dat het concern de betreffende concernvennootschap in staat zal stellen aan haar verplichtingen te voldoen zonder dat er sprake is van een expliciete garantie” zal ik in dit hoofdstuk nader ingaan op de criteria die relevant zijn voor het bestaan van IS. Daarvoor maak ik gebruik van een publicatie van Crisil, een dochtervennootschap van S&P genaamd “Criteria for notching up standalone ratings of companies based on parent support” (Bijlage 6). In deze publicatie zijn criteria opgenomen: “.. to estimate the extent of notch-up to be provided tot he standalone rating of the subsidiary. The framework assesses the willingness of the parent to provide distress support..” De door Crisil gebruikte criteria zijn in opgenomen in het volgende overzicht: De criteria zien zowel op economische en morele factoren evenals de relatieve positie op de kapitaalmarkt en zijn breder dan de focus op de status van de dochtervennootschap als Core-business. In ieder geval staat vast dat deze criteria door de rating agencies als relevant worden aangemerkt voor de bepaling van de impact van implicit support. Wanneer deze factoren worden bezien voor [X1] dan wel het [A] concern dan kan het volgende worden opgemerkt: Economische factoren A1: Strategic importance to the parent Het is relevant of de betreffende dochtervennootschap strategisch relevant is voor het concern. Ditzelfde criterium komt ook terug in de S&P criteria voor een Core vennootschap. Ik ben, mede gezien de significante omvang van [X1] , er van overtuigd dat [X1] als Core vennootschap moet worden beschouwd.(…) A2: Extent of parent holding Naarmate het belang van de Moeder in de Dochtervennootschap omvangrijker is zal de IS van het concern toenemen. Het (middellijke) belang van [B] . in [X1] is 100%. A3: Economic incentive to the parent Een moedervennootschap zal een dochter eerder ondersteunen naarmate deze winstgevender is. [X1] is door de jaren altijd zeer winstgevend geweest. Morele factoren B1: Extent of management control Dit betreft de omvang van ‘control’ van uit de moedervennootschap. Naarmate er meer ‘control’ is zal er eerder een morele verplichting voor IS bestaan. In de board van de belangrijkste Nederlandse vennootschappen wordt door verschillende vertegenwoordigers van [B] . deelgenomen.(…) Een factor die daarbij eveneens van belang wordt geacht is het bestaan van een groepstreasury, zoals dat ook bij [A] het geval is. B2: Shared name Wanneer de moeder en dochtervennootschap een gezamenlijke naam hebben zal er eerder (vanuit reputationeel oogpunt) van IS sprake zijn. [X1] draagt dezelfde naam als [B] . B3: Domiciliary status Dit aspect ziet o.m. op de relatieve mogelijkheid om financiële ondersteuning te bieden en dat er daadwerkelijk fondsen kunnen worden overgeboekt naar de betreffende dochtervennootschap. Vast staat dat dit element bij [A] geen enkele beletsel zal vormen.(…) In de voorbije jaren is dat onder meer gebleken in de diverse novaties van obligatieleningen die over een weer binnen het concern hebben plaatsgevonden. B4: Stated posture of the management Het niveau van commitment van het management is mede afhankelijk van de juridische afdwingbaarheid, cross-garanties en een track record van implicit support. Bij [A] is er voor wat betreft IS geen sprake van een juridisch afdwingbare garantie. Wel zijn er bij [A] cross garanties afgegeven.(…) Kapitaalmarkt C. Listing status / Propensity to raise funds from capital markets Voor een beursgenoteerde onderneming die voor haar financiering afhankelijk is van de kapitaalmarkten is het belang van IS over het algemeen groot. 6.3.1. De rechtbank heeft in uitspraak 1 – voor zover van belang in hoger beroep – het volgende overwogen en beslist: “Garantiefees Paraplukredietarrest (…) Onzakelijke garantstellingen 3.1.5. Verweerder heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat de aanvaarding van de garantstellingen door [B] moet worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, en dus voor eiseres geen sprake kan zijn van een van de belastbare winst aftrekbare garantiefee. Verweerder voert daarbij aan dat de aanvaarding van aansprakelijkheid van [B] niet alleen betrekking heeft op de obligatieleningen van circa € 3 miljard van eiseres, maar dat deze tevens betrekking heeft op de obligatieleningen van circa € 6 miljard van [C] , gelet op de crossgarantie tussen eiseres en [C] . Onder zakelijke omstandigheden komt het niet voor dat een garantie wordt gegeven voor obligatieleningen van eiseres en, omdat eiseres zich daarvoor garant heeft gesteld, ook een garantie voor de obligatieleningen van [C] . En zou een partij een dergelijke garantie willen geven, dan is de prijs dermate hoog dat eiseres niet bereid zou zijn die prijs te betalen, zo vervolgt verweerder. Voorts kent verweerder bij zijn standpunt belang toe aan de omstandigheid dat [C] geen garantiefee aan [B] heeft betaald. 3.1.6. Voor beantwoording van de vraag of de aanvaarding van de garantstellingen (genoemd in 1.3.5) moet worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, is - zoals verweerder ook heeft aangevoerd - beslissend of een (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden (zie HR 17 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2984). Op verweerder rust de bewijslast ter zake. 3.1.7. De rechtbank is van oordeel dat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat geen (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. De rechtbank heeft daarbij het volgende overwogen. 3.1.7.1. Anders dan waarvan verweerder uitgaat bij zijn stellingen, is de rechtbank van oordeel dat bij beantwoording van de vraag of sprake is van een handelen van een aandeelhouder als zodanig niet van belang is dat [B] geen vergoeding heeft ontvangen tegenover de aan [C] verstrekte garanties. Ook is niet van belang dat eiseres geen vergoeding heeft ontvangen tegenover de aan [C] verstrekte crossgarantie. De hier te beoordelen garantstellingen zien op de door eiseres (in diverse tranches) uitgegeven obligatieleningen. De omstandigheid dat [B] noch eiseres (een) (cross)garantievergoeding(en) in rekening heeft gebracht aan [C] , is geen omstandigheid die een onafhankelijke derde zou meewegen bij de vraag of en onder welke voorwaarden hij aan eiseres een garantie zou willen afgeven ter zake van de door eiseres uitgegeven obligatieleningen. 3.1.7.2. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat een derde zich nimmer garant zou stellen voor een obligatielening onder het EMTN Programme, omdat de derde, als hij éénmaal garant heeft gestaan onder de voorwaarden van het EMTN Programme, ook voor de volgende ‘tranches’ garant dient te staan, waardoor een onbeheersbaar risico ontstaat. De rechtbank volgt dit standpunt niet. Bij de bepaling van de bereidheid van een onafhankelijke derde om eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, dienen overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden in aanmerking te worden genomen. Aangezien [B] mede bepaalt door wie, wanneer en voor welke bedragen de obligatieleningen worden uitgegeven, moet de derde ook geacht worden invloed te hebben op de toekomstige uitgiftes zodat hij zijn risico in de toekomst, gelijk [B] kan beheersen. Dit standpunt van verweerder faalt daarom. 3.1.7.3. Verweerders betoog houdt - naar de rechtbank begrijpt - op dit punt verder in dat de crossgarantie meebrengt dat het niet mogelijk is een (niet van de winst afhankelijke) vergoeding te bepalen waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, omdat moet worden aangenomen dat de derde daarbij mede aansprakelijkheid en dus extra risico aanvaardt voor de door [C] uitgegeven obligatieleningen. Voor zover verweerder er hierbij van uitgaat dat een vergoeding niet kan worden bepaald omdat bij de bepaling van de hoogte daarvan in aanmerking moet worden genomen dat de onafhankelijke derde via de door eiseres afgegeven crossgarantie mede garant staat voor de door [C] verstrekte obligatieleningen, volgt de rechtbank dat niet. Een obligatiehouder van door [C] uitgegeven obligaties kan eiseres aanspreken als garantiegever voor aflossing van de schuld van [C] indien is voldaan aan de garantievoorwaarden, maar niet een derde die aan eiseres een garantie heeft verstrekt, voor de door eiseres uitgegeven obligaties. In zoverre gaat verweerder uit van een onjuiste vooronderstelling bij de hier toepasselijke toetsing. En hoewel de door eiseres aan [C] verstrekte garanties mogelijk een risico zouden kunnen inhouden ten aanzien van de kredietwaardigheid van eiseres zelf, is daarmee nog niet gezegd dat geen (niet van de winst afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald voor de garantstellingen door een onafhankelijke derde voor de door eiseres uitgegeven obligatieleningen. Daarbij acht de rechtbank onder meer van belang dat eiseres onweersproken heeft gesteld dat de kredietwaardigheid van [C] hoog is (even hoog of bijna even hoog als die van [B] ) en dat eiseres een regresrecht heeft op [B] indien zij als garantiegever voor de door [C] uitgegeven obligaties zou worden aangesproken. Verweerder heeft daarentegen geen concrete feiten en omstandigheden aangevoerd die de conclusie kunnen dragen dat de crossgarantie een onoverkomelijk risico vormt voor de aan eiseres te verstrekken garantstellingen door een onafhankelijke derde tegen een niet winstafhankelijke vergoeding. Verweerder heeft ook overigens geen feiten en omstandigheden aangevoerd met betrekking tot het risico dat voor een derde verbonden zou zijn aan de aan eiseres te verstrekken garantstellingen, noch heeft hij anderszins onderbouwd dat een derde niet tegen een (niet van de winst afhankelijke) vergoeding bereid zou zijn garanties te verstrekken voor de door eiseres uitgegeven obligatieleningen. Dat een dergelijke vergoeding heel hoog zou zijn, zoals verweerder stelt, impliceert niet dat een (niet van de winst afhankelijke) vergoeding onbepaalbaar is. Verder heeft verweerder deze stelling ook op geen enkele wijze onderbouwd, zodat niet aannemelijk is geworden dat de vergoeding dermate hoog zou zijn dat die feitelijk als onbepaalbaar of winstdelend zou moeten gelden. Uit de stand-alone letters volgt bovendien, zoals eiseres heeft aangevoerd, dat een (niet winstafhankelijke) rente te bepalen is waartegen een onafhankelijke derde zonder enige garantie van het [A] concern de obligatieleningen aan eiseres zou verstrekken. Dit vormt tevens een aanwijzing dat een (niet winstafhankelijke) vergoeding te bepalen is waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest zich garant te stellen voor de door eiseres uitgegeven obligatieleningen. Bij de bepaling van de rente op stand-alone basis is immers tevens een debiteurenrisico verdisconteerd dat ook door [B] wordt aanvaard bij de door haar verstrekte garantie. 3.1.35. Verweerder heeft terecht en tot de juiste hoogte correcties aangebracht ter zake van de door eiseres op haar resultaat in mindering gebrachte garantiefees.” 6.3.2. De rechtbank heeft in uitspraak 2 – voor zover van belang in hoger beroep – het volgende overwogen en beslist: “Garantiefees 3.3.1. De rechtbank verwijst voor de overwegingen inzake de garantiefees naar de overwegingen ter zake in de uitspraak van heden in de zaken met nummers HAA 18/876 tot en met HAA 18/878 (ro. 3.1.1 tot en met 3.1.20 en 3.1.31 tot en met 3.1.34). Weliswaar geldt voor een deel van de overwegingen dat daarbij de bewijslast op verweerder lag, terwijl in de onderhavige zaken op eiseres de verzwaarde bewijslast rust, maar de eindconclusie in die zaken is al dat eiseres de garantiefees niet ten laste van haar winst kan brengen. De rechtbank volstaat dan ook met verwijzing naar die overwegingen, aangezien de eindconclusie in de onderhavige zaken voor eiseres immers dezelfde is. 3.3.2. Dit betekent dat de door verweerder bij de aanslagoplegging aangebrachte correcties ter zake van de garantiefees voor de jaren 2011, 2012 en 2013 terecht zijn.” 6.3.3. De rechtbank heeft in uitspraak 3 – voor zover van belang in hoger beroep en voor zover anders is overwogen dan in de uitspraken 1 en 2 – het volgende overwogen en beslist: “Garantiefees Paraplukredietarrest (…) Onzakelijke garantstellingen 3.4.6. Voor beantwoording van de vraag of de aanvaarding van de garantstellingen (genoemd in 1.3.5) moet worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, is - zoals verweerder ook heeft aangevoerd - beslissend of een (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden (zie HR 17 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2984). Gelet op de omkering en verzwaring van de bewijslast, dient eiseres de daarvoor benodigde feiten te doen blijken, voor zover deze in geschil zijn. 3.4.7. De rechtbank is van oordeel dat eiseres heeft doen blijken dat een (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. De rechtbank heeft daarbij het volgende overwogen. 3.4.7.1. (…) 3.4.7.3. (…) Uit de stand-alone letters volgt, zoals eiseres heeft aangevoerd, dat een (niet winstafhankelijke) rente te bepalen is waartegen een onafhankelijke derde zonder enige garantie van het [A] -concern de obligatieleningen aan eiseres zou verstrekken. Op grond hiervan acht de rechtbank door eiseres aangetoond dat een (niet winstafhankelijke) vergoeding te bepalen is waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest zich garant te stellen voor de door eiseres uitgegeven obligatieleningen. Bij de bepaling van de rente op stand-alone basis is immers tevens een debiteurenrisico verdisconteerd dat ook door [B] wordt aanvaard bij de door haar verstrekte garantie. Hetgeen verweerder heeft gesteld met betrekking tot de crossgarantie is onvoldoende om tot een andere conclusie te komen. Dat de door [X1] aan een derde te betalen garantievergoeding heel hoog zou zijn, zoals verweerder stelt, impliceert niet dat een (niet van de winst afhankelijke) vergoeding onbepaalbaar is. At arm’s length garantievergoeding en impliciete garantie 3.4.10. Gelet op de omkering van de bewijslast rust op eiseres de last om aan te tonen dat verweerder de garantiefees ten onrechte buiten aanmerking heeft gelaten bij het bepalen van de winst van eiseres. Naar het oordeel van de rechtbank is eiseres daarin niet geslaagd. Daarbij is het volgende overwogen. 3.4.12. Bij de bepaling van een at arm’s length garantievergoeding dient naar het oordeel van de rechtbank tot uitgangspunt te worden genomen dat indien en voor zover er sprake is van een door [X1] genoten impliciete garantie, daartegenover geen garantievergoeding dient te worden betaald aan [B] , aangezien er in zoverre geen sprake is van een concerndienst. Voor zover eiseres onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:355, van een andere opvatting uitgaat, is dat naar het oordeel van de rechtbank onjuist. 3.4.15. Bij het standpunt van verweerder dat de afgeleide rating van [X1] overeenkomt met de rating van het [A] -concern als geheel en dus geen sprake is van een concerndienst, heeft verweerder gesteld dat [X1] een zogenoemde ‘core’ vennootschap is; een vennootschap met een groot strategisch belang voor het concern. Verweerder verwijst ter onderbouwing van deze stelling met name naar de onder 1.3.12 weergegeven passage uit het rapport van het boekenonderzoek onder ‘(iii) Afgeleide rating’. Voorts heeft verweerder gemotiveerd betoogd dat een zeer substantieel deel van de omzet van het [A] -concern door [X1] loopt en dat ook de financiering van het concern voor een groot deel via [X1] loopt. Het [A] -concern zou het zich niet kunnen veroorloven de door [X1] aangegane obligatieleningen niet af te lossen. Mede gezien de relatieve en absolute omvang van haar financiering met beursgenoteerde obligaties zou het niet aflossen onherroepelijk tot gevolg hebben dat de toegang tot financiële markten voor het [A] -concern zodanig zou worden beperkt, dat dit tot betalingsproblemen voor het gehele concern zou leiden, zo vervolgt verweerder. 3.4.16. Verweerder heeft (in het kader van de redelijke schatting) zijn standpunt dat de afgeleide rating van [X1] overeenkomt met de rating van het [A] -concern als geheel, gelet op het strategische belang van [X1] binnen het concern voldoende feitelijk onderbouwd gelet op de bevindingen in het boekenonderzoek onder ‘(iii) Afgeleide rating’ en gelet op de relatieve en absolute omvang van haar financiering met beursgenoteerde obligaties. Naar het oordeel van de rechtbank is eiseres er tegenover hetgeen verweerder heeft aangevoerd, niet in geslaagd te doen blijken dat [X1] in de jaren dat de onderhavige garanties zijn verstrekt (2006, 2010, 2011, 2012 en 2014) niet een dermate groot strategisch belang had voor het concern, dat de afgeleide rating van [X1] niet aansloot bij de concernrating. 3.4.17. Voor zover eiseres zich op het standpunt stelt dat geen gebruik mag worden gemaakt van ‘hindsight’ en dat de criteria van S&P uit 2013 niet relevant zijn bij de vraag of sprake is van een ‘core’ vennootschap, ziet de rechtbank daarin geen aanleiding om tot een andere conclusie te komen. De criteria van S&P uit 2013 geven een nadere invulling aan hetgeen al in de publicatie van S&P uit 2004 tot uitgangspunt wordt genomen. Weliswaar wordt in 2013 naast andere factoren mede van belang geacht of een dochtervennootschap in hetzelfde land als de moedermaatschappij is gevestigd, maar een doorslaggevende rol komt hieraan niet toe, zoals in de publicatie ook wordt opgemerkt: “There is no magic formula for the combination of these factors that would lead to one analytical approach or another”. 3.4.24. De door verweerder bij de aanslagen aangebrachte correcties van € 25.956.000 (2014), € 22.174.000 (2015) en € 8.191.000 (2016) zijn derhalve terecht. Hetgeen verweerder overigens nog meer subsidiair heeft gesteld, behoeft gelet op het voorgaande geen behandeling meer.” 6.4. Standpunten belanghebbende Nieuw feit, ambtelijk verzuim 6.4.1. De rechtbank heeft volgens belanghebbende ten onrechte geoordeeld dat er voor de jaren 2008 tot en met 2010 sprake was van een nieuw feit aangezien de inspecteur al vóór het opleggen van de definitieve aanslagen bekend was met de garantiefees en dat deze vergoeding ten laste van het fiscale resultaat van belanghebbende kwam. Volgens belanghebbende gaat het daarbij in de kern om de volgende feiten: ( i) de ‘10a-discussie’ met de inspecteur in 2005, waarin het bestaan van de garantie van [B] aan de orde kwam en belanghebbende de stand-alone letters van verschillende banken aan de inspecteur heeft overhandigd. Volgens belanghebbende had de inspecteur al tijdens die discussie moeten doorvragen of er sprake was van een garantiefee voor de expliciet verstrekte garantie, en deze gelet op de volgens hem strategisch belangrijke positie van belanghebbende onder verwijzing naar de Guidelines 1995 integraal moeten weigeren. Het feit dat de discussie in 2005 is gevoerd met het oog op de toepassing van de renteaftrekbeperking van artikel 10a van de Wet, doet er niet aan af dat de inspecteur dus toen al op de hoogte was van de garantstellingen. Sterker nog, nu hij toch al bezig was met een onderzoek naar de aftrekbaarheid van de rente, waarom heeft hij zich dan beperkt tot artikel 10a? Maar ook daarna had de inspecteur volgens belanghebbende nog ruim de gelegenheid om alsnog een onderzoek in te stellen, gegeven de hierna opgenomen contactmomenten; (ii) het telefonische overleg tussen belanghebbende en de inspecteur in 2007 waar hij vroeg naar de toename van de "overige kosten" in de aangifte 2004. Die toename werd voor een groot deel, namelijk voor € 13,5 miljoen, veroorzaakt door een toename van de garantiefees. Volgens belanghebbende is te verwachten dat daarop is geantwoord dat het ging om rentekosten en borgstellingsprovisie. Belanghebbende wijst daarbij op de interne schriftelijke communicatie van 10 januari 2007 hierover tussen [naam 3] en [naam 9] , beide werknemers van belanghebbende. Daarmee stelt zij aannemelijk te hebben gemaakt dat de betreffende vraag is besproken met [naam 10] en dat hem daarbij is verteld dat er garantiefees ten laste van het resultaat zijn gebracht; (iii) tijdens het reguliere overleg op 20 juni 2008 is tussen belanghebbende en de Belastingdienst de wijze waarop [A] de rentepercentages op groepsleningen vaststelt aan de orde geweest. Tijdens dit overleg is door de inspecteur niet de vraag aan de orde gesteld of bij het bepalen van de rentetarieven rekening was gehouden met implicit support, en ook naar aanleiding van de door [A] verstrekte informatie is implicit support niet aan de orde gesteld. Echter in dit overleg, dat werd gehouden met het doel van de horizontalisering van de verhoudingen tussen de Belastingdienst en belanghebbende en waar de pricing van rentevergoedingen concreet aan de orde was, had er voor de inspecteur juist, gelet op de nagestreefde horizontalisering, meer dan genoeg aanleiding moeten bestaan om open kaart te spelen en het vraagstuk van implicit support te benoemen; (iv) het rechtstreeks per e-mail van 21 september 2012 toezenden aan de inspecteur van de aangifte Vpb 2010 met alle bijlagen, waaronder de als bijlage "Moeder (2a)" opgenomen uitsplitsing van de in aftrek gebrachte kosten. Daarin is expliciet vermeld dat garantiefees in aftrek werden gebracht; de definitieve aanslagen Vpb 2008, 2009 en 2010 zijn daarna in 2013 opgelegd; ( v) de discussie tussen partijen in maart en april 2013 over de beoordeling van de aangifte Vpb 2010, waarbij belanghebbende in het voorjaar van 2013 al exemplarisch aan de hand van een bond issue in 2012 had laten zien hoe de garantiefees werden bepaald. Daarnaast wijst belanghebbende nog op punt 8 van het verslag van de inspecteur van de bespreking van 27 maart 2013 en punt 2 van de handgeschreven gespreksnotities van [naam 9] en [naam 3] . In deze aantekeningen is de bepaling van de garantiefees uitdrukkelijk als vraagstuk voor de beoordeling van de aangifte 2010 genoemd. Deze gespreksnotities passen volgens belanghebbende in het rijtje discussies over de bonds en de groepsleningen die belanghebbende sinds 2005 met de inspecteur heeft gevoerd. Belanghebbende verwijst overigens in dit verband nog naar al hetgeen zij in eerste aanleg ter zake heeft aangevoerd. De inspecteur heeft na de bespreking van maart 2013 en de reactie daarop van belanghebbende van april 2013 geen vragen gesteld en in november 2013 is de aanslag 2010 overeenkomstig de aangifte opgelegd. Pas in 2014 is hij formeel een onderzoek gestart naar de garantiefees. 6.4.2. Volgens belanghebbende heeft [A] in 2005 de inspecteur op diens verzoek kopieën verstrekt van ‘stand-alone letters’ van verschillende banken. Uit deze opinies was volgens belanghebbende duidelijk op te maken dat: ( a) er een garantie van [B] ten aanzien van de leningen bestond en ( b) de garantstellingen tot een verschillende beprijzing van de leningen leidden. In de brief van ABN Amro van 19 maart 2004 stond bijvoorbeeld: “Clearly, a guarantee by [B] Plc or another form of security would have an impact on pricing.” Belanghebbende wijst erop dat die brief reeds op 13 oktober 2005 aan de inspecteur was verstrekt in het kader van de beantwoording van de volgende vraag van de inspecteur in een vragenbrief van 24 mei 2005: “De hiervoor vermelde lening (...) is extern ingeleend onder garantstelling van [B] . (...) Tijdens de bespreking van 9 mei 2005 heeft u aangegeven te beschikken over documenten van de bank, waaruit zou blijken dat [I] BV de desbetreffende lening ook op "eigen kracht" had kunnen verkrijgen. Graag ontvang ik deze documenten ter inzage.” In de brief van 13 oktober 2005 is daarop als volgt geantwoord: “(...) [I] BV is door novatie schuldenaar geworden van de (...) European Medium Term Notes die oorspronkelijk onder het bestaande European Medium Term Note Programma waren uitgegeven door [L] Ltd. De Notes worden gehouden via de markt door het beleggende publiek. (...) Daarnaast beschikken wij over "stand-alone"-verklaringen en uitgebreide rapporten van ABN-Amro en HSBC dat [I] in 2004 nog eens € 1 miljard op "eigen kracht" zou kunnen lenen (bijlage 9 en 10).” Belanghebbende wijst er op dat in de hier vermelde bijlage 9, de brief van 19 maart 2004 van ABN AMRO is opgenomen. Uit deze gang van zaken is volgens belanghebbende af te leiden dat de inspecteur reeds in 2005: ( i) wist, dat er sprake was van een gestructureerd programma voor de uitgifte van obligaties (het EMTN programma); (ii) wist, dat er sprake was van een door [B] expliciet gegarandeerde uitgifte van obligaties door [X1] ; (iii) wist, dat er sprake was van stand-alone ratings op het niveau van [X1] die afweken van de rating van [B] , en wist wat die ratings inhielden; (iv) en dus wist, dat de obligaties anders geprijsd zouden zijn zonder de garantie van [B] . 6.4.3. Anders dan de inspecteur stelt, acht belanghebbende het duidelijk welke vragen door de inspecteur in 2007 over de aangifte 2004 zijn gesteld en wat daarop is geantwoord. 6.6.35. Hetgeen hiervoor is overwogen leidt ertoe dat de inspecteur de correctie garantiefees voor alle in geschil zijnde jaren tot het volle bedrag aannemelijk heeft gemaakt. Dit leidt tot het oordeel dat het hoger beroep ter zake van dit geschilpunt voor alle jaren ongegrond is. 7 [F] -exit 7.1. 7.2.1. De rechtbank heeft in uitspraak 3 – voor zover in hoger beroep voor het onderwerp [F] -Exit van belang – het volgende overwogen en beslist: “Beoordeling 3.2.4. Tussen partijen is niet in geschil dat als er een overdrachtswinst in aanmerking dient te worden genomen, dit in het jaar 2016 dient te gebeuren, tenzij de overdrachtswinst ook betrekking heeft op de routinematige hoofdkantooractiviteiten van [F] . Verweerder betrekt de afbouw van deze activiteiten niet in de berekening van de overdrachtswinst. Nu verweerder ter zake van de overdrachtswinst ter behoud van rechten ook in de jaren 2013-2015 correcties heeft aangebracht, is derhalve niet in geschil dat deze correcties ten onrechte zijn geschied en moeten komen te vervallen. De stelling van eiseres dat verweerder niet beschikt over een nieuw feit ten aanzien van de navordering in 2013 voor wat betreft de overdrachtswinst, behoeft gelet op het voorgaande ook geen behandeling. 3.2.5. Bij de beoordeling van de vraag of in het jaar 2016 een overdrachtswinst in aanmerking dient te worden genomen, gaat de rechtbank ervan uit dat voor [F] op grond van de overeenkomsten die zij met gelieerde partijen had gesloten niet een recht bestond op een vergoeding wegens de beëindiging van haar activiteiten. Meer in het bijzonder is de rechtbank van oordeel dat – anders dan verweerder heeft betoogd – de TMTAA en andere op hetzelfde model geschoeide licentieovereenkomsten voor [F] niet een zodanig recht scheppen. Artikel 3 van de TMTAA bevat een regeling op grond waarvan opzegging mogelijk is met een opzegtermijn van ten minste drie maanden, maar de overeenkomst bevat geen bepalingen waaruit af te leiden valt dat ter zake van een zodanige opzegging een vergoeding is verschuldigd. Voor gevallen waarin de opzegtermijn niet in acht wordt genomen, bepaalt de overeenkomst juist uitdrukkelijk dat geen recht bestaat op een schadevergoeding. Het ligt naar het oordeel van de rechtbank daarom veeleer in de rede dat partijen bij een reguliere opzegging helemaal niet aan een vergoeding hebben gedacht, dan dat zij - kennelijk stilzwijgend - zijn overeengekomen dat alsdan wél een vergoeding verschuldigd is. Dat deze lezing ook naar Engels recht, dat de overeenkomst regeert, de juiste is wordt bevestigd door de opinies van Hogan & Lovells die door eiseres in de procedure zijn ingebracht. De rechtbank heeft geen aanleiding om te twijfelen aan de inhoud van deze opinies. 3.2.6. Het standpunt van verweerder voor het overige berust op de opvatting dat eiseres, in afwijking van de overeenkomsten die zij met gelieerde partijen had gesloten, een zakelijke vergoeding in aanmerking dient te nemen voor de overdracht van een onderneming door [F] . Het ligt alsdan op de weg van verweerder om feiten en omstandigheden te stellen en, bij gemotiveerde betwisting daarvan, ook aannemelijk te maken, waaruit volgt dat dit voordeel is opgekomen bij eiseres en wat de omvang daarvan was (zie ook 3.1.5 hiervoor). 3.2.7. De rechtbank is van oordeel dat inderdaad een zodanig voordeel bij eiseres tot de winst gerekend moet worden. Zij overweegt daartoe als volgt. 3.2.8. De vraag die eerst dient te worden beantwoord, is of zich in het kader van de reorganisatie een overdracht van iets van waarde dan wel een beëindiging of wezenlijke heronderhandeling van bestaande overeenkomsten heeft voorgedaan waarvoor tussen onafhankelijke partijen in vergelijkbare omstandigheden een vergoeding zou zijn overeengekomen (zie § 9.65 van de OESO-richtlijnen 2010). Om vast te stellen welke transacties hebben plaatsgevonden in het kader van een reorganisatie, kan het dienstig zijn een vergelijking te maken tussen de situatie vóór en na de reorganisatie, waarbij acht wordt geslagen op de functies, risico’s en activa van de betrokken entiteiten, alsmede hun rechten en verplichtingen (zie § 9.54 van de OESO-richtlijnen 2010). 3.2.9. Met betrekking tot de situatie vóór Project Tomorrow en Project Mint zijn naar het oordeel van de rechtbank de volgende feiten aannemelijk geworden. Uit de jaarrekeningen van [F] blijkt dat zij zich bezighield met de distributie, marketing en verkoop van tabaksproducten. De voornaamste overeenkomsten op basis waarvan [F] deze werkzaamheden uitvoerde waren de volgende. Met [R] sloot zij de TMTAA die haar het recht verleende onder een aantal ‘Core Trade Marks’ tabaksproducten te verkopen in [land 12] , de [regio 2] , [land 10] , [land 28] , [land 6] , [land 8] , [land 11] . Ze was daarvoor een trade mark royalty verschuldigd ter hoogte van 5% van de netto omzet. Daarnaast was zij een royalty verschuldigd ter hoogte van 2% (vanaf januari 2015 3%) van de netto omzet voor het gebruik van innovatie en technologie. Met andere TMO’s sloot [F] vergelijkbare overeenkomsten. Met [D] sloot [F] de SA en later de FGSA, op basis waarvan zij tabaksproducten inkocht (zie hiervoor onder 1.6.3 en 1.6.4). Daarbij werd de prijs mede bepaald aan de hand van een winstopslag van 10% (later 12%) op de productiekosten (materiaal, invoerrechten, productie). Verder kwamen tussen [F] en de lokale distributiemaatschappijen ‘Distribution Agreements’ tot stand, op grond waarvan [F] de van [D] ingekochte tabaksproducten doorverkocht. Bij deze verkopen werd de prijs bepaald door een netto winstmarge in mindering te brengen op de door de distributiemaatschappijen in rekening gebrachte prijzen. 3.2.10. Deze handelwijze van het concern had tot gevolg dat een zeer groot deel van de winst uit de door [F] bediende markten – na aftrek van onder andere een winstaandeel voor [D] – neersloeg bij [F] . In de jaren 2012-2014 ging het bijvoorbeeld om 52% tot 62% van de winst. Deze bestendige gedragslijn bij de toedeling van de overwinst veronderstelt de aanwezigheid bij [F] van significante functies, risico’s en activa, waarmee zij een bijzondere bijdrage leverde aan het waardeketen van het concern. Die veronderstelling vindt bevestiging in de verrekenprijsdocumentatie van het concern. De rechtbank wijst bijvoorbeeld op een transfer-pricingrapport over het jaar 2012, getiteld ‘ [A] : Netherlands - Supply Chain Pricing’, gedateerd september 2011 (hiervoor aangehaald onder 1.6.2), waarin [F] wordt aangemerkt als eindverantwoordelijke voor de verkoop van sigaretten en andere tabaksproducten aan de handel. Ze moest zorgdragen voor de algehele commerciële prestaties van de door haar bediende markt en het leveren van financiële prestaties voor die markt. Ze droeg in dit verband risico’s in verband met de toeleveringsketen, waaronder die op het gebied van marktontwikkelingen, debiteuren, valuta’s, productkwaliteit en inbreuken op intellectueel eigendom. Ze beschikte ook over diverse activa, waaronder voorraden, lokale merken en licentierechten. Uit de ‘Case for Change’ (hiervoor aangehaald onder 1.7.10) leidt de rechtbank verder af dat de lokale distributiemaatschappijen zogeheten ‘limited risk distributors’ waren die slechts routinematige functies uitvoerden en voor de strategische richting van hun distributieactiviteiten afhankelijk waren van [F] . Ook in een brief aan verweerder van 21 augustus 2008 (zie hiervoor onder 1.7.4) verwees eiseres overigens naar de strakke aansturing van de distributiemaatschappijen vanuit (de voorloper van) [F] . Uit de stukken komt ten slotte naar voren dat [F] voor de uitvoering van deze activiteiten kon beschikken over het ‘ [team 1] ’, dat bestond uit 25 fte. 7.3.31.1. Belanghebbende concludeert primair dat er in 2016 geen grond is voor een bijtelling ter zake van de [F] -exit. 7.3.31.2. Indien het Hof wel een compensatie van [F] geboden acht voor een veronderstelde overdracht van de [F] -onderneming in 2016, dan zou – subsidiair – die compensatie rekening moeten houden met de omstandigheid dat de licenties per 1 juni 2016 eindigden dan wel een opzegtermijn van drie maanden hadden. De in aanmerking te nemen waarde beloopt dan volgens belanghebbende nihil respectievelijk € 188.700.000; en bij eeuwigdurende rechten € 498.900.000. 7.3.31.3. En in dat geval moet bij de aanvang van de licenties in 2010 een compensatie in aanmerking worden genomen van € 386.200.000 respectievelijk € 886.900.000. De jaarlijkse afschrijving bedraagt dan in de jaren 2010 – 2015 € 38.600.000 respectievelijk € 88.700.000. De in 2016 in aanmerking te nemen restwaarde bedraagt dan € 154.400.000 respectievelijk € 354.800.000. 7.3.31.4. Indien ermee rekening wordt gehouden dat van de licenties die in 2016 zijn beëindigd de licenties die in de TMTAA zijn begrepen als de ‘Core Trade Marks’ kunnen worden beschouwd, terwijl andere licentierechten overwegend na 2010 zijn verkregen, dan kan aan die Core Trade Marks naar schatting van belanghebbende 75% van de waarde worden toegerekend. Daarvan uitgaande zou de waarde van de in 2010 door [F] verkregen licenties bij het onder 7.3.30.2 vermelde scenario (a) € 665.200.000 bedragen en bij scenario (b) € 289.700.000. 7.4. Standpunten inspecteur 7.4.1. De inspecteur betwist dat niet in geschil zou zijn dat geen activa en personeel van [F] naar [G] is overgegaan, dat de werkzaamheden van het personeel van [F] beperkt zouden zijn geweest en dat daarvoor geen belangrijke activa en/of passiva nodig waren. 7.4.2. De inspecteur is het eens met vaststelling door de rechtbank dat (in de woorden van de inspecteur) ‘de activiteiten, functies en risico’s van [F] , en de daarbij behorende winstpotentie, met ingang van 1 juni 2016 zijn verplaatst naar [G] , teneinde bij die vennootschap de bedrijfsprocessen te centraliseren’. TP-documentatie 7.4.3.1. Volgens de inspecteur zijn de feiten zoals belanghebbende die in haar hogerberoepschrift weergeeft niet in overeenstemming met haar eigen Transfer Pricing (TP) -documentatie, in welk verband wordt verwezen naar het geschrift ‘ [regio] Operating Model – Commercial Analysis 2015. De inspecteur wijst in dit verband erop dat de eindmarkten, zoals [F] , in geschriften van belanghebbende als “entrepreneur” werden beschouwd, als “fully fledged distributors” die de verantwoordelijkheid draagt en de besluiten neemt: “The end-markets bear the majority of the risks in relation to the operations supply chain, including market risk, bad debt risk, foreign exchange risk, product quality risk and IP infringement risk”, welk citaat is ontleend aan pag. 29 van het tot de stukken behorende TP-rapport ‘ [A] : Supply Chain [regio] ’ van 31 december 2011. 7.4.3.2. Volgens de inspecteur heeft de rechtbank in de rechtsoverwegingen 3.2.10 en 3.2.11 van uitspraak 3 uitvoerig de functies en het belang van [F] binnen de groep aan, in rechtsoverweging 3.2.13 samengevat als ‘commerciële spilfunctie’. Doordat [F] over de licentierechten beschikte was zij gerechtigd wereldbekende sigarettenmerken te (laten) produceren en verkopen. Deze centrale rol stelde haar in staat de hoge winstmarge te behalen tussen de kosten van tabak en de overige bestanddelen van een sigaret enerzijds en de verkoopprijs van een pakje sigaretten anderzijds. In de periode 2008 – 2016 heeft die functie bij [F] geleid tot een gemiddelde jaarlijkse winst en cash flow van meer dan € 100.000.000. Het is volgens de inspecteur deze onderneming die in 2008 door belanghebbende op € 1.000.000.000 is gewaardeerd. 7.4.3.3. In de winst die [F] heeft genoten is – anders dan belanghebbende heeft gesteld – niet een deel begrepen dat (door de licensor en de licensee) is bedoeld te fungeren als vergoeding voor het risico dat de licentieovereenkomst op elk moment met inachtneming van een termijn van drie maanden kon worden beëindigd (het opzeggingsrisico). Weliswaar heeft De Ruiter een dergelijke vergoeding ‘not unlikely’ geacht, maar daarvoor is geen enkel bewijs. De omstandigheid dat [F] een behoorlijke jaarlijkse winst heeft genoten is volgens de inspecteur terug te voeren op de hiervoor genoemde spilfunctie die [F] als de centrale entrepreneur in de waardeketen vervulde. 7.4.3.4. Volgens de inspecteur heeft belanghebbende gesteld dat haar eigen TP documentatie geen juist beeld geeft van de werkelijke taakverdeling tussen de concernonderdelen. Volgens de inspecteur dient belanghebbende dan de feiten en omstandigheden aannemelijk te maken waarop die stelling is gebaseerd. Volgens de inspecteur heeft belanghebbende dat bewijs ook in hoger beroep niet geleverd. In dit verband heeft de inspecteur verwezen naar rechtsoverweging 3.2.12 van de uitspraak van de rechtbank. De inspecteur gaat derhalve (mede) uit van de feiten die – zijns inziens correct – zijn beschreven in de TP-documentatie en andere stukken van belanghebbende. Personeelsbestand 7.4.4.1. De werkzaamheden van [F] werden volgens de inspecteur verricht vanuit de vennootschap zelf, zoals door het [team 2] – volgens de inspecteur een omvangrijke afdeling met zeer relevante functies – en vanuit verschillende gelieerde vennootschappen in Nederland en [land 1] . Die werkzaamheden werden volgens de inspecteur in de loop van enkele jaren door middel van opeenvolgende reorganisatieprojecten afgebouwd en geleidelijk overgeheveld naar [D] / [G] . De inspecteur wijst op een tot de stukken behorende verklaring van de heer Welsh waarin wordt gesproken van een nieuw management reporting team bij [G] dat zich ging bezig houden met de markten die voorheen door [F] werden bediend. Wat betreft het [team 2] heeft de inspecteur gewezen op bijlage 1 bij zijn nader stuk van 22 oktober 2024, waarin de diverse functies van het [team 2] zijn vermeld, zoals Finance (21 medewerkers in 2010) en Marketing (46 medewerkers in 2010), en waarin is aangegeven hoe die afdeling geleidelijk is gekrompen, van 96 medewerkers in 2010 naar 15 medewerkers in 2015 (zeven in 2016). De inspecteur benadrukt dat door [F] derhalve meer functies werden uitgeoefend dan de activiteiten die door ACO werden uitgeoefend, in welk verband hij onder meer verwijst naar onderdeel 3.3 van het controlerapport van 7 februari 2020. 7.4.4.2. De ondernemingsorganisatie van [F] lijkt volgens de inspecteur in de loop van een aantal jaren te zijn afgebouwd. Door uitsluitend te kijken naar een moment vlak voor de feitelijke beëindiging van de licentierechten wordt geen rekening gehouden met de werkelijke rol die [F] in eerdere jaren in de waardeketen vervulde. Daarbij moet worden bedacht dat het in casu gaat om een intercompany overdracht van een onderneming volgens een vooropgezet plan, in welk verband de inspecteur verwijst naar rechtsoverweging 3.2.16 van uitspraak 3, waarin is geoordeeld dat sprake was van ‘een samenhangend geheel van rechtshandelingen gericht op de overdracht van ondernemingsactiviteiten’. 7.4.4.3. Van de hiervoor vermelde spilfunctie is volgens de inspecteur door de rechtbank vastgesteld dat die na de reorganisatie niet meer door [F] werd uitgeoefend. In dat verband begrijpt de inspecteur de stelling van belanghebbende niet dat de inspecteur nooit zou hebben gesteld dat bepaalde functies wél in Nederland worden vervuld. Something of value 7.4.5.1. 8.2.1. De rechtbank heeft in uitspraak 2 het volgende overwogen en beslist omtrent de verrekenprijscorrecties [F] - [D] en [E] - [D] : “Beoordeling [D] – [F] profit split 3.7.3. Aangezien sprake is van omkering en verzwaring van de bewijslast en verweerder betwist dat [D] een unieke en waardevolle bijdrage levert die een profit split rechtvaardigt, rust op eiseres de last de feiten en omstandigheden ter zake te doen blijken. De functionele analyse in het rapport “ [A] : Supply Chain [regio] Transfer Pricing Report Period ended 31 December 2012” van april 2013 waarnaar eiseres in het stuk van 30 september 2020 verwijst, behelst niet meer dan een zeer algemeen betoog over kostenbesparende activiteiten die het [A] -concern sinds 2008 heeft ontplooid. Welke activiteiten dit concreet zijn geweest, welke activiteiten aan [D] kunnen worden toegerekend en tot welke besparingen deze hebben geleid die ten goede zijn gekomen aan [F] , valt hieruit niet af te leiden. In zijn brief van 10 maart 2014 aan eiseres heeft verweerder onder andere verzocht om een gedetailleerde specificatie en onderbouwing per project van in 2012 en 2013 gerealiseerde besparingen bij [F] . Uit de toelichting in de brief van eiseres van 23 juli 2014 waarnaar eiseres in voormeld stuk verwijst, kunnen deze gegevens naar het oordeel van de rechtbank niet afdoende worden afgeleid. Hetzelfde geldt voor bijlage 4 bij de brief van eiseres aan verweerder van 24 december 2014, aangezien dit overzicht slechts steekwoorden bevat met daaraan gekoppeld een bedrag. Ook de brief met bijlagen van eiseres van 20 juli 2015 en de presentatie ‘ [D] Overview’ van [naam 18] bevatten ter zake te algemene en daarmee onvoldoende gegevens. Naar het oordeel van de rechtbank is eiseres niet geslaagd het van haar verlangde bewijs te leveren. Daarmee is niet vast komen te staan dat [D] een unieke bijdrage levert aan de activiteiten van het [A] -concern die de met [F] overeengekomen profit-split kan rechtvaardigen. Verweerder heeft zich primair op het standpunt gesteld dat het gehele recht van [D] op de winst van [F] moet worden gecorrigeerd met bedragen van € 14.134.000 (2012) en € 14.395.000 (2013). Naar het oordeel van de rechtbank is in zoverre sprake van redelijke schattingen. Dit betekent dat de bij uitspraak op bezwaar gehandhaafde correctie van € 232.000.000 (2012) zal worden verminderd overeenkomstig het primaire standpunt in beroep van verweerder en dat de correctie voor 2013 in stand blijft. Hetgeen partijen met betrekking tot de profit-split vergoeding overigens nog hebben aangevoerd, kan onbesproken blijven. 8.5.4.20. De slotsom van het hiervoor overwogene is dat de bij de aanslagen voor de jaren 2012 tot en met 2016 in aanmerking genomen verrekenprijscorrecties [E] - [D] volledig dienen te vervallen. Met betrekking tot de verrekenprijscorrecties [F] - [D] voor het jaar 2011 (met een beroep op interne compensatie) en de jaren 2012 tot en met 2016 komt het Hof tot de onderstaande aanpassingen op de door de inspecteur in hoger beroep voorgestane, onder 8.4.5.13 weergegeven berekening (aanpassingen vanaf kolom J). Hierbij heeft het Hof in kolom N uitsluitend de in de aanslagen opgenomen correctiebedragen [F] - [D] weergegeven, gelet op zijn oordeel dat de verrekenprijscorrectie [E] - [D] volledig dient te vervallen. Voorts heeft het Hof voor het jaar 2016 een verschrijving van de inspecteur gecorrigeerd in de door hem weergegeven correctie profit split in de aanslag (deze bedraagt € 6.202.502 in plaats van € 6.200.502). Cost-plus berekening 2011 2012 2013 2014 2015 2016 Totale operating profit [regio] E=[C+D] 70.192.435 138.471.889 168.883.696 229.972.525 296.252.895 182.793.114 Totale operating expenses [regio] I=[G+H] 151.184.797 180.637.006 175.587.297 187.097.922 226.148.268 206.010.811 Mark-up 10% J=10%*[I] 15.118.479 18.063.700 17.558.729 18.709.792 22.614.826 20.601.081 Excess profit [regio] K=[E-J] 55.073.956 120.408.189 151.324.967 211.262.733 273.638.069 162.192.033 Aandeel [F] L 12,7% 21,1% 22,9% 25,3% 25,3% 20,0% Correctie [F] M=[K*L] 6.994.392 25.406.127 34.653.417 53.449.471 69.230.431 32.438.406 Totale correcties in aanslagen N - 14.134.000 14.395.000 34.352.386 48.892.244 21.419.093 Beroep op interne compensatie [M-N] 6.994.392 11.272.127 20.258.417 19.097.085 20.338.187 11.019.313 8.5.4.21. In hoofdstuk 16 wordt door het Hof beoordeeld of en, zo ja, in hoeverre belanghebbende terecht heeft gesteld dat het beroep van de inspecteur op interne compensatie moet worden afgewezen omdat hij daarmee in strijd handelt met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer specifiek het vertrouwensbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel. Zoals hiervoor onder 8.5.3.7 is overwogen, heeft de inspecteur zich ook ter zake van de teruggenomen correctiebedragen [E] - [D] beroepen op interne compensatie. 9I&T royalty’s 9.1. 9.3.1. De rechtbank heeft in uitspraak 2 het volgende overwogen en beslist: “3.10. I&T royalty’s 3.10.1. [F] betaalt aan [R] 5% trade mark royalty’s en daarbovenop nog 2% I&T royalty’s (totaal 7%). Verweerder heeft een beroep gedaan op interne compensatie voor wat betreft de 2% I&T royalty’s die door [F] betaald zijn aan [R] . Verweerder stelt zich daarbij op het standpunt dat deze I&T royalty’s ten bedrage van € 7.766.172 (2011), € 10.386.934 (2012) en € 14.376.219 (2013) niet at arm’s length zijn en daarom niet in mindering komen op de belastbare winst van eiseres. Dat de 5% trade mark royalty’s at arm’s length zijn, is niet in geschil. 3.10.2. Bij de beoordeling dient de bewijslast te worden omgekeerd en verzwaard op de voet van artikel 27e van de Awr. De rechtbank stelt hierbij het volgende voorop. Aan de orde is een verrekenprijsgeschil (artikel 8b van de Wet Vpb). Verweerder neemt daarbij (onder meer) het standpunt in dat een royalty van in totaal 7% buiten de bandbreedte ligt van wat tussen onafhankelijke partijen overeen zou worden gekomen, en dat er naast de trade mark royalty van 5% geen ruimte is voor een afzonderlijke bandbreedte voor een I&T royalty. 3.10.3. Indien de omkering en verzwaring van de bewijslast strikt zou worden toegepast, zou eiseres dienen te doen blijken dat een royalty van niet meer dan 5% zoals verweerder die (tot de grens van interne compensatie is bereikt) in aanmerking wil nemen, onjuist is. Het doen blijken door eiseres dat een totale 7% royalty of een afzonderlijke 2% I&T royalty binnen de bandbreedte valt van wat tussen onafhankelijke partijen overeen zou worden gekomen, zou in dat kader onvoldoende zijn, omdat daarmee nog niet gezegd is dat de 5% die verweerder voorstaat niet ook binnen die bandbreedte valt. Zij zou dan dus ook moeten doen blijken dat 5% binnen de bandbreedte valt. Gelet op de aard van het geschil (een verrekenprijsgeschil waarbij de vergoeding zich binnen een bepaalde bandbreedte mag bevinden) zou een dergelijke bewijsopdracht geen recht doen aan de rechtspositie van eiseres. De rechtbank acht eiseres dan ook in haar bewijs geslaagd indien zij doet blijken dat de totale 7% royalty of de afzonderlijke 2% I&T royalty naast de 5% trade mark royalty at arm’s length is. 3.10.4. Eiseres neemt het standpunt in dat een royalty van in totaal 7% binnen de bandbreedte ligt van wat tussen onafhankelijke partijen overeen zou worden gekomen en dat ook afzonderlijk bezien een 2% I&T royalty binnen de bandbreedte ligt van wat tussen onafhankelijke partijen overeen zou worden gekomen, waarbij zij heeft verwezen naar de ter zake opgemaakte TP rapporten voor 2010 en 2014. Eiseres heeft daarbij onder meer verklaard dat alleen de Core Trade Marks gebruik kunnen maken van de innovatie en technologie waarop de I&T royalty’s zien, dat derden daarvan geen gebruik kunnen maken en dat zij daarom ook geen I&T royalty’s betalen. 3.10.5. Verweerder heeft ter zitting van 3 november 2020 verklaard dat hij op zich niet (langer) betwist dat de 2% I&T royalty alleen wordt gehanteerd bij Core Trade Marks. Wel betwist verweerder onder meer dat de innovatie en technologie die verband houdt met de I&T royalty’s slechts ter beschikking worden gesteld aan de Core Trade Marks. Verweerder stelt dat alle gebruikers van [A] -licenties, zowel gelieerde als ongelieerde, met de verleende licentie(s) ook gebruik maken van deze technologie en innovaties, maar daarvoor, anders dan [F] , geen I&T royalty betalen. In het TP rapport zijn de bestaande licentiecontracten waarin [A] licentiegever is en een derde licentienemer, in het onderdeel betreffende de ‘Innovation and Technology’-royalty niet meegenomen, terwijl zij volgens verweerder wel vergelijkbaar zijn. De TP rapporten zijn dan ook niet bruikbaar volgens verweerder. 3.10.6. De verklaring van eiseres dat de innovatie en technologie die verband houdt met de I&T royalty’s slechts ter beschikking wordt gesteld aan de Core Trade Marks en niet ook aan andere (gelieerde en ongelieerde) gebruikers van [A] -licenties die geen I&T royalty betalen, is tegenover de weerspreking van verweerder niet dan wel onvoldoende nader onderbouwd. Eiseres heeft wel verklaard dat technologieën zoals ‘tube filter technology’, ‘capsule technology’ en bepaalde ‘blending’ alleen in de Core Trade Marks worden gebruikt, dat andere, met [A] vergelijkbare ondernemingen veelal hun eigen technologie hebben ontwikkeld en dat er door [A] geen licenties zijn verleend waarmee derden het recht kregen deze technologie te gebruiken, maar die verklaringen zijn zoals gezegd niet nader onderbouwd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres met haar enkele verklaringen dan ook niet doen blijken dat andere gebruikers van [A] -licenties die geen I&T royalty’s betalen geen gebruik kunnen maken van de innovatie en technologie waarop de I&T royalty’s zien. Dat betekent dat de rechtbank er bij de beoordeling vanuit dient te gaan dat ook die anderen gebruik kunnen maken van de innovatie en technologie waarvoor [F] aan [R] 2% I&T royalty’s betaalt. Aangezien die anderen geen I&T royalty’s betalen, terwijl moet worden aangenomen dat zij wel gebruik kunnen maken van de daarmee samenhangende innovatie en technologie en in de TP rapporten geen rekening is gehouden met dit uitgangspunt, volstaan de rapporten niet ter onderbouwing van de zakelijkheid van de door [F] betaalde I&T royalty’s. 3.10.7. De door eiseres overgelegde licentieovereenkomst uit 2008 tussen [bedrijfsnaam 37] en [bedrijfsnaam 34] is ook onvoldoende om de zakelijkheid van de I&T royalty’s te doen blijken. Deze enkele overeenkomst is gesloten tussen niet geheel onafhankelijke partijen en ziet bovendien op een heel specifieke in die overeenkomst omschreven technologie die leidt tot een royalty van 1,3%. Eiseres heeft niet doen blijken in hoeverre het gaat om een vergelijkbare transactie en dat hieruit volgt dat de onderhavige 2% I&T royalty zakelijk is. 3.10.8. Voor zover eiseres ten aanzien van de I&T royalty’s eveneens een beroep doet op het Hornbacharrest, faalt dat om dezelfde redenen als genoemd in 3.8.3. 3.10.9. Het hiervoor overwogene leidt tot de conclusie dat interne compensatie kan plaatsvinden, waarbij voor 2011 een bedrag van € 7.766.172 aan I&T royalty’s wordt gecorrigeerd en voor 2012 een bedrag van € 10.386.934.” 9.3.2. De rechtbank heeft in uitspraak 3 het volgende overwogen en beslist: “3.9.1. [F] betaalt aan [R] 5% trade mark royalty’s en daarbovenop nog 2% en vanaf 2015 3% I&T royalty’s (totaal 7%/8%). Verweerder heeft de 2%/3% I&T royalty’s die door [F] betaald zijn aan [R] bij de aanslagregeling gecorrigeerd en heeft bedragen van € 15.698.529 (2014), € 20.297.994 (2015) en € 12.048.127 (2016) niet in mindering gebracht op de belastbare winst van eiseres. Verweerder stelt zich in beroep (voor 2015 en 2016 met een beroep op interne compensatie) op het standpunt dat de I&T royalty’s ten bedrage van € 13.038.171 (2014), € 22.558.667 (2015) en €12.490.819 (2016) niet at arm’s length zijn en daarom niet in mindering komen op de belastbare winst van eiseres. Dat de 5% trade mark royalty’s wel at arm’s length zijn, is niet in geschil. 3.9.2. Bij de beoordeling dient de bewijslast te worden omgekeerd en verzwaard op de voet van artikel 27e van de Awr. De rechtbank stelt hierbij het volgende voorop. Aan de orde is een verrekenprijsgeschil (artikel 8b van de Wet Vpb). Factoringfees 9,9% 9,9% 9,9% 9,9% 9,9% 9,9% 9,9% Door NL betaalde fees 1.476.000 3.158.000 3.113.609 3.475.000 4.513.000 4.434.112 4.205.989 toerekenbare kosten aan NL 146.545 313.543 309.135 345.016 448.074 440.242 363.199 Cost+6% 155.338 332.355 324.683 365.717 474.958 466.656 384.991 correctie 1320.662 2.825.645 2.785.926 3.109.283 4.038.042 3.967.456 3.820.998 2009 2008 2007 2006 2005 2004 [H] Factoring fees 13.669.594 12.901.190 Bedrijfskosten [H] 14.481.176 14.682.394 kosten factoring vlgs [land 5] aangifte 1.175.502 1.280.897 als perc. Uit het TP rapport van [H] uit 2010 leidt de rechtbank af dat het onderzoek en de analyse van de kredietwaardigheid bestond uit het opvragen en analyseren van bestaande verslagen en analyse van vertoond betaalgedrag. Uit de conceptversie van een transfer-pricing studie van Baker & McKenzie van 8 juni 2005 volgt dat [H] in de jaren 2002-2004 maandelijks in totaal acht (fte) dagen kwijt was aan factoringactiviteiten voor [I] . Uit de correspondentie tussen partijen in de periode november-december 2015 leidt de rechtbank af dat in de jaren 2008-2010 bij [H] 2,6 fte werd ingezet op factoringactiviteiten ten behoeve van de debiteuren in Nederland, [land 10] , [land 11] en [land 8] . Tussen partijen is niet in geschil dat de desbetreffende medewerkers administratieve werkzaamheden verrichtten. De rechtbank acht niet aannemelijk gemaakt dat [H] in het kader van haar factoringactiviteiten ten behoeve van [I] daarnaast hoger opgeleid personeel heeft ingezet. Uit de brief van 20 november 2015 waarin verweerder verzoekt om nadere informatie over de activiteiten van [H] inzake debiteuren moet worden afgeleid dat eiseres een eerder verzoek ter zake juist heeft uitgelegd als een verzoek om de factoringactiviteiten integraal te beschrijven. Eiseres kan deze brief ook niet hebben begrepen als een specifieke vraag naar administratieve werkzaamheden, aangezien verweerder daarin te kennen heeft gegeven dat het verzoek niet beperkt maar juist zo ruim mogelijk moet worden geïnterpreteerd, waarbij de vraagstelling evident is gericht op het verkrijgen van een compleet beeld. De rechtbank heeft geen reden te veronderstellen dat eiseres met de beantwoording van deze brief - waarin zij uitsluitend de inzet van administratief personeel noemt - geen compleet beeld heeft gegeven. De gedingstukken bieden overigens geen steun aan het andersluidende betoog van eiseres. 3.2.11. Uit het memorandum van Price Waterhouse van 10 oktober 1995 volgt dat [H] in het verleden voor het advieswerk over kredietlimieten een vergoeding heeft ontvangen van de kosten vermeerderd met een opslag, wat - naar tussen partijen niet in geschil is - past bij activiteiten met een routinematig karakter. Uit de relatief beperkte inzet van personeel voor de factoringactiviteiten van [H] in 2002-2004 en in de onderhavige jaren leidt de rechtbank af dat de aard van de werkzaamheden nadien niet wezenlijk is gewijzigd. Uit de toelichting in punt 77 van het tiendagenstuk van eiseres van 31 juli 2020 leidt de rechtbank af dat de intensieve betrokkenheid van [H] bij de beoordeling van de kredietwaardigheid van de klanten van [I] vooral gericht was op het beperken van de risico’s van [H] zelf. Deze betrokkenheid impliceert naar het oordeel van de rechtbank daarom niet dat de factoringactiviteiten van [H] ten behoeve van [I] het karakter van routinematige dienstverlening overstijgen. De rechtbank leidt uit het TP rapport van [H] van november 2010 af dat zij voor werkzaamheden als deze een vergoeding van de kosten vermeerderd met een opslag van 6% in rekening pleegt te brengen. Verweerder heeft gelet op het voorgaande voldoende aannemelijk gemaakt dat dit opslagpercentage bij de berekening van de correctie tot uitgangspunt heeft te gelden. 3.2.12. Verweerder heeft de correcties die ten grondslag liggen aan de navorderingsaanslagen blijkens het controlerapport voorts gebaseerd op de door [H] in de [land 5] aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 2009 tot en met 2011 in het kader van de afgesloten excess profit ruling gespecificeerde kosten voor de factoringactiviteiten. De rechtbank gaat als onvoldoende onderbouwd voorbij aan het betoog van eiseres dat deze kosten verkeerd zijn bepaald. Als door eiseres niet weersproken staat immers vast dat zij bij haar ter illustratie in haar tiendagenstuk opgestelde berekening is uitgegaan van de kosten voor alle factoringactiviteiten van [H] , dus niet alleen de kosten die betrekking hebben op [I] . Eiseres heeft over het door verweerder aan Nederland toegerekende deel van de factoringkosten van [H] niets opgemerkt. De rechtbank is van oordeel dat de correcties van verweerder kunnen worden gevolgd, aangezien deze zijn gebaseerd op deze kosten vermeerderd met een opslag van 6% conform het beleid van [H] voor routinematige dienstverlening. Aan het door eiseres tijdens de zitting van 1 oktober 2020 gedane verzoek om in de gelegenheid te worden gesteld te reageren op de stelling van verweerder dat er sprake was van een afwijking van 1.000%, gaat de rechtbank voorbij, omdat die stelling geen rol heeft gespeeld bij het oordeel van de rechtbank. 3.2.13. De conclusie is dat verweerder de factoring fees bij de navorderingsaanslagen terecht heeft gecorrigeerd tot bedragen van € 3.744.537 (2008) € 3.948.640 (2009) en € 3.820.998 (2010).” 5.2.2. De rechtbank heeft in uitspraak 2 – voor zover in hoger beroep voor het onderwerp factoring van belang – het volgende overwogen: “3.1. Factoring fees 3.1.1. Partijen hebben met betrekking tot de jaren 2011 tot en met 2013 volstaan met een verwijzing naar respectievelijk de gronden van het beroep en het verweerschrift in de zaken met zaaknummers HAA 18/876 tot en met HAA 18/878. De rechtbank verwijst voor de beoordeling in dit verband naar de overwegingen 3.2.3 tot en met 3.2.12 in de uitspraken van heden in die zaken. 3.1.2. Dit betekent dat de bij de aanslagoplegging aangebrachte correcties ter zake van de factoring fees voor de jaren 2011 (€ 4.110.000), 2012 (€ 4.038.042) en 2013 (€ 3.109.283) terecht zijn. (…) 3.2.2. De omkering en de verzwaring van de bewijslast als bedoeld in artikel 27e, eerste lid, van de Awr vindt plaats onder meer in het geval dat de belastingplichtige niet de vereiste aangifte heeft gedaan. Bij inhoudelijke gebreken in de aangifte kan slechts dan worden aangenomen dat de vereiste aangifte niet is gedaan, indien aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast een of meer gebreken in de aangifte worden vastgesteld die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. Tevens is vereist dat het bedrag van de belasting dat als gevolg van de hiervoor bedoelde gebreken niet zou zijn geheven, op zichzelf beschouwd aanzienlijk is. Inhoudelijke gebreken in de aangifte leiden alleen tot de conclusie dat de vereiste aangifte niet is gedaan indien de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven (zie HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1083). Bij die bewustheid geldt dat kennis en inzicht van personen aan wie een belastingplichtige het doen van aangifte overlaat of die de belastingplichtige anderszins behulpzaam zijn geweest bij de nakoming van zijn verplichting tot het doen van aangifte, in dit verband aan die belastingplichtige moeten worden toegerekend (zie HR 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0663). 3.2.4. Niet in geschil is dat eiseres voor de onderhavige jaren is uitgenodigd tot het doen van aangifte vennootschapsbelasting. De conclusies van de rechtbank ter zake van de factoring leiden er toe dat de volgens de aangiften verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting voor de jaren 2011 tot en met 2013. Ook zijn de bedragen van de belasting die als gevolg van de deze gebreken niet zijn geheven, op zichzelf beschouwd aanzienlijk. Gelet op hetgeen is overwogen in r.o. 3.6.6 van de uitspraak van heden in de zaken met zaaknummers HAA 18/876 tot en met HAA 18/878 is de rechtbank van oordeel dat eiseres ten tijde van het doen van de aangiften wist dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven. Bij [A] is daar sprake van, het concern is voor haar financieringsbehoefte in hoge mate afhankelijk van beursgenoteerde obligatieleningen. In de publicatie van Crisil wordt dat aldus omschreven: “If the parent is a public limited company listed on a stock exchange, the propensity to support its subsidiary will be high as a default on a debt obligation by the subsidiary may adversely affect any plans of the parent to raise funds from the capital market.” Uit het voorgaande blijkt dat er bij [A] sprake is van significante economische, morele en kapitaalmarkt factoren waaruit blijkt dat bij [A] en bij [X1] in het bijzonder sprake zal zijn van IS.(…) Deze IS zal tot uiting komen in de rating van [X1] . (…) 6. Kwantificering implicit support 6.1 Implicit support in notches De kwantificering van IS is afhankelijk van vele factoren, zoals ik die hiervoor heb toegelicht. De in hoofdstuk 4.1 door Crisil gehanteerde criteria acht ik daarvoor relevant en toepasbaar. Op basis van deze criteria is de IS ten aanzien van [X1] evident. Niet alleen is [X1] aan te merken als een 100% core-dochtervennootschap, maar bovendien is er sprake van een sterke invloed van [B] . o.m. door middel van de Group Treasury, is er sprake van dezelfde naamvoering en is er een groot belang voor de toegang tot de kapitaalmarkt voor [A] o.m. vanwege het tweeledige reputatie-risico. Op basis van deze criteria kan geconcludeerd worden dat IS bij [X1] van grote betekenis is geweest. Indien en voor zover de kwantificering van de IS zou leiden tot een bepaalde bandbreedte brengt dat met zich mee dat de positie van [X1] zich bovenin deze bandbreedte zal bevinden. Uit de diverse bronnen blijkt dat de IS gemiddeld wordt ingeschat op 2 notches, met lichte uitschieters naar boven en naar beneden. Allereerst refereer ik aan het artikel met betrekking tot de TBTF banken.(…) In het artikel wordt ingegaan op de impliciete overheidsgarantie aan TBTF-banken. Deze banken genieten impliciete overheidsgarantie vanwege het feit dat de overheid het zich niet lijkt te kunnen permitteren om deze banken failliet te laten gaan. Deze vorm van garantie is qua werking vergelijkbaar met de garantie tussen [B] . en [X1] . Er is naar zijn aard geen verschil tussen de implicit support van de overheid naar TBTF banken en die tussen [B] en [X1] . Er is, zoals ik eerder onder hoofdstuk 3.1 aangaf, geen reden waarom de betekenis van de implicit support in economische zin bij banken anders zou zijn dan bij tabaksfabrikanten. Er is sprake van een empirisch onderzoek van 123 grote banken in 17 Europese landen. Onderzocht is het verschil tussen de all-in rating (inclusief de implicit support) en de SAR van de betreffende banken. Het artikel gaat uit van credit ratings om de omvang van IS te meten. Hoewel de verschillen in credit rating in de loo[p] der tijd kunnen wijzigen is dat in beginsel niet relevant, omdat de omvang van IS slechts wordt gemeten op het uitgifte moment van het schuldinstrument. Het verschil in credit rating van dat moment is vervolgens relevant voor de omvang van de IS gedurende de gehele looptijd van het betreffende instrument. Rating agencies geven volgens het onderzoek voor banken een tweetal ratings af. Een all-in credit rating (AICR) uitgaande van implicit support door de moedervennootschap of de overheid en een Stand Alone credit rating (SACR) zonder deze support. Het verschil tussen de beide ratings wordt aangemerkt als het verschil uit implicit support. Het verschil tussen AICR en SACR wordt de Uplift genoemd en komt in het artikel uit op gemiddeld 2,2 notches. Het voorgaande wordt in de tijd met het volgende overzicht geïllustreerd: In het onderzoek wordt tevens een grafiek getoond waarbij het verschil uitgedrukt in basispunten wordt weergegeven: In de grafiek wordt ingezoomd op een verschil van 5 notches, wat overeenkom[t] met een verschil in spread van 560 bps. Een verschil van 2 notches, zoals het verschil tussen Baa3 en Baa1, is volgens deze grafiek te benaderen op ongeveer 150-200 bps. (…) worden twee voorbeelden aangehaald van implicit support, die als volgt worden ingeleid. “Below are two cases that illustrate situations that involve subsidiary or affiliated issuers that are financially, strategically, and operationally intertwined with higher-rated issuers. Both cases involve subsidiaries/affiliates with well-established profitable business that are financially independent of the parent, and are essential to the ongoing operations of there respective parents. On a stand alone basis, both subsidiaries benefit economically from the association with their parent, a factor incorporated into the subsidiaries’ ratings.” Het eerste voorbeeld betreft Coca Cola: “Coca cola Enterprises Inc. (CCE) – A2 - sr. unsecured) is 37,8% owned by The Coca Cola Company (KO) – (Aa3 – sr. unsecured)… … KO does not guarantee or otherwise explicity support CCE’s debt. However, CCE’s ratings are significant higher than they would be on a stand-alone basis, based on the company’s inextricable ties to KO. On a stand-alone basis, CCE’s leverage is more consistent with speculative grade than investment grade ratings.” Zoals uit het schema 2 blijkt, is het verschil tussen de Speculative grade / Investment grade rating (bijvoorbeeld Baa3) en de werkelijke rating van A2 een verschil van (minimaal) 4 notches. Het tweede voorbeeld dat Moody’s geeft, betreft Schlumberger Technology Corporation. “Schlumberger Technology Corporation ( [U] ) – (A2 sr. unsecured), is a wholly owned U.S. domiciled subsidiary of Schlumberger Ltd. (SLB) – (A1 sr. unsecured). [U] is an oil field service company… … The Debt incurred bij [U] is not guaranteed by SLB. On a standalone basis, [U] has a moderate investment grade profile. The ratings lift provided by Schlumberger Ltd is a result of the financial and strategic importance and operational alignment with the rest of the SLB group.” De SA-rating van [U] ’s is ‘moderate investment grade’, uit het schema blijkt dat dit uitkomt op een rating Baa1/A3. De werkelijke rating van [U] is echter A2. Het verschil in rating als gevolg van implicit support bedraagt aldus 1 á 2 notches. Uit de voorgaande onderzoeken en praktijkgevallen blijkt dat de omvang van implicit support varieert van 1 tot een uitschieter van 5 notches. De meeste waarnemingen en bevindingen bevinden zich evenwel rond de twee notches. De waarnemingen variëren nauwelijks in de loop der tijd en zien op gegevens uit de periode 2003 tot en met 2014.” 6.2. Nadere geschilomschrijving Voor alle jaren (2008 tot en met 2016) is in geschil of de inspecteur de garantiefees die belanghebbende is verschuldigd aan [B] vanwege het door [B] verstrekken van garanties in verband met de uitgifte van obligaties, terecht en volledig heeft gecorrigeerd. Tevens is voor die jaren in geschil of belanghebbende de vereiste aangifte heeft gedaan met als gevolg omkering en verzwaring van de bewijslast, zoals de inspecteur bepleit en belanghebbende betwist. In het bijzonder is voor de jaren 2008 tot en met 2010 in geschil of sprake is van een navordering rechtvaardigend nieuw feit dan wel of sprake is van een ambtelijk verzuim. De inspecteur heeft zich bij het ontbreken van een nieuw feit, voor die jaren beroepen op kwade trouw van belanghebbende. Verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank gelet op het vorenoverwogene niet voldaan aan zijn bewijslast. At arm’s length garantievergoeding en impliciete garantie 3.1.8. Met ingang van 1 januari 2002 is artikel 8b van de Wet Vpb ingevoerd. Dit artikel luidt, voor zover van belang, als volgt: “1. Indien een lichaam, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of het toezicht op, dan wel in het kapitaal van een ander lichaam en tussen deze lichamen ter zake van hun onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd (verrekenprijzen) die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, wordt de winst van die lichamen bepaald alsof die laatstbedoelde voorwaarden zouden zijn overeengekomen.” 3.1.9. Verweerder heeft zich meer subsidiair op het standpunt gesteld dat de door eiseres aan [B] betaalde garantiefees niet ‘at arm’s length’ zijn in de zin van artikel 8b van de Wet Vpb. Dit omdat bij de bepaling van de hoogte van de garantiefees geen rekening is gehouden met de zogenoemde impliciete garantie die geldt voor eiseres omdat zij deel uitmaakt van het [A] concern. Daarbij heeft verweerder het standpunt ingenomen dat de betaling van garantiefees onder zakelijke omstandigheden in het geheel niet zou hebben plaatsgevonden. Verweerder betoogt dat het belang van eiseres voor het [A] concern dermate groot is dat de afgeleide rating van eiseres overeenkomt met de rating van het [A] concern als geheel, waardoor de door [B] afgegeven expliciete garantie geen enkele meerwaarde heeft. De door eiseres betaalde garantiefees dienen daarom volgens verweerder als winstuitdeling(en) te worden aangemerkt. 3.1.10. Op verweerder rust (naar tussen partijen ook niet in geschil is) in beginsel de bewijslast dat de gehanteerde garantiefees niet at arm’s length zijn. Voor zover verweerder ter zitting van 1 oktober 2020 heeft gesteld dat er onvoldoende transfer-pricing documentatie in de administratie is opgenomen, begrijpt de rechtbank dat overigens gelet op de overige stellingen en onderbouwingen van verweerder in die zin dat verweerder meent dat de transfer-pricing rapporten inhoudelijk onvoldoende zijn ter onderbouwing van de gehanteerde garantiefees, maar dat hij zich niet op het standpunt stelt dat artikel 8b, derde lid, van de Wet Vpb is geschonden. 3.1.11. De rechtbank overweegt bij de beoordeling allereerst het volgende. Met de term impliciete garantie (of implicit support) wordt hier aangeduid de veronderstelling van de kapitaalmarkt dat het concern de betreffende vennootschap (ook zonder expliciete garantie) in staat zal stellen aan haar verplichtingen te voldoen, zodat zij tegen gunstiger voorwaarden kapitaal kan aantrekken dan wanneer zij een zelfstandige onderneming was. 3.1.12. Bij de bepaling van een at arm’s length garantievergoeding dient naar het oordeel van de rechtbank tot uitgangspunt te worden genomen dat indien en voor zover er sprake is van een door eiseres genoten impliciete garantie, daartegenover geen garantievergoeding dient te worden betaald aan [B] , aangezien er in zoverre geen sprake is van een concerndienst. De rechtbank passeert in dit verband het betoog van eiseres dat de implicit support benadering in de onderhavige jaren nog geen onderdeel uitmaakte van de verrekenprijsdiscussie omdat deze pas eind 2009 zou zijn opgekomen. In artikel 7.13 van de ‘Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations’ (OESO-richtlijnen) 1995 is over concerndiensten immers reeds opgenomen: “Similarly, an associated enterprise should not be considered to receive an intra-group service when it obtains incidental benefits attributable solely to its being part of a larger concern, and not to any specific activity being performed. For example, no service would be received where an associated enterprise by reason of its affiliation alone has a credit-rating higher than it would if it were unaffiliated, but an intra-group service would usually exist where the higher credit rating were due to a guarantee by another group member, or where the enterprise benefitted from the group’s reputation deriving from global marketing and public relations campaigns. In this respect, passive association should be distinguished from active promotion of the MNE group’s attributes that positively enhances the profit-making potential of particular members of the group. Each case must be determined according to its own facts and circumstances.” Voor zover eiseres onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:355, van een andere opvatting uitgaat, is dat naar het oordeel van de rechtbank onjuist. 3.1.13. Indien en voor zover de expliciete garantie van een gelieerde vennootschap - naast impliciete garantie - wel tot gevolg heeft dat gunstiger leenvoorwaarden kunnen worden verkregen, is sprake van een concerndienst waar tegenover een vergoeding (garantiefee) in rekening gebracht dient te worden. Het antwoord op de vraag of en zo ja in hoeverre sprake is van impliciete garantie dan wel een concerndienst, kan naar het oordeel van de rechtbank worden afgeleid uit het verschil in rentepercentage dat de kapitaalmarkt rekent op basis van de creditrating van het concern als geheel en de afgeleide rating van de betreffende vennootschap. De afgeleide (credit)rating is daarbij de rating van een vennootschap die niet alleen gebaseerd is op de eigen relevante indicatoren als zelfstandige onderneming (stand-alone), maar ook op de relevante indicatoren van het concern als geheel waartoe zij behoort en op de positie die zij binnen het concern inneemt. De afgeleide rating van een concernvennootschap bevindt zich tussen de stand-alone rating van deze vennootschap en de concernrating, waarbij het afhankelijk van de situatie ook mogelijk is dat de afgeleide rating gelijk is aan de stand-alone rating of de concernrating. Naarmate het strategisch belang van de concernvennootschap voor het concern als geheel toeneemt, zal de afgeleide rating de concernrating meer benaderen. 3.1.14. Bij het standpunt van verweerder dat de afgeleide rating van eiseres overeenkomt met de rating van het [A] concern als geheel en dus geen sprake is van een concerndienst, heeft verweerder gesteld dat eiseres een zogenoemde ‘core’ vennootschap is; een vennootschap met een groot strategisch belang voor het concern. Verweerder verwijst ter onderbouwing van deze stelling met name naar de onder 1.3.18 weergegeven passage uit het rapport van het boekenonderzoek onder ‘(iii) Afgeleide rating’. Eiseres heeft de door verweerder daarin opgenomen feiten ten aanzien van eiseres en [X2] alsmede de daaruit te trekken conclusie dat volgens de in 2013 gepubliceerde criteria van S&P eiseres is aan te merken als een core vennootschap en dat S&P voor core vennootschappen uitgaat van een creditrating overeenkomend met de concernrating, onvoldoende weersproken. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder hiermee voldoende concreet onderbouwd dat eiseres in de jaren dat de garanties zijn verstrekt (2004, 2006 en 2010) een dermate groot strategisch belang had voor het concern, dat de afgeleide rating van eiseres aansloot bij de concernrating. Voor zover eiseres verwijst naar de publicatie van S&P van 28 oktober 2004, ziet de rechtbank daarin geen aanleiding om tot een andere conclusie te komen. De criteria van S&P uit 2013 geven een nadere invulling aan hetgeen al in de publicatie van 2004 tot uitgangspunt wordt genomen. Het staat verweerder dan ook vrij om zijn stelling aannemelijk te maken aan de hand van de later gepubliceerde criteria. Feiten of omstandigheden die het voor [B] - door het enkele feit dat zij niet in hetzelfde land als [X1] is gevestigd - makkelijker zouden maken om zich te distantiëren van [X1] in het geval zij in financiële problemen zou komen, heeft eiseres tegenover de door verweerder genoemde omstandigheden die juist voor vergaande ondersteuning door [B] pleiten, niet doen blijken. 3.4.18. Bij het oordeel in 3.4.16 is tevens het volgende in aanmerking genomen. Anders dan eiseres betoogt, is verweerder niet bij de normale bewijslastverdeling, maar al helemaal niet bij de hier toepasselijke omkering van de bewijslast, gehouden naast de toetsing aan de criteria van S&P aannemelijk te maken dat geen enkele andere rating agency tot een ander oordeel zou zijn gekomen. Eiseres heeft over het strategische belang van [X1] voor het concern aangevoerd dat dit niet al te groot was, aangezien in de jaren tot 2016 haar activiteiten grotendeels verdwenen en sublicenties werden opgezegd, zij nooit eigenares was van de wezenlijke merken, zij geen research & development deed, haar personeel niet over unieke kennis beschikte en zij alleen tussenfuncties leverde en geen bijdrage die voor het concern als elementair kon worden beschouwd. Zij verwijst in dit verband naar het rapport van EY UK van 20 april 2023 (zie 1.3.15), dat een gemotiveerde betwisting bevat van het door verweerder onderbouwde standpunt dat [X1] een ‘core’ vennootschap is. Deze argumenten en betwistingen van eiseres zijn tegenover hetgeen door verweerder onderbouwd is aangevoerd, echter van onvoldoende gewicht om te doen blijken dat aan [X1] geen dermate zwaarwegend strategisch belang toekwam dat de creditrating van [X1] niet gelijk was aan die van het concern. De rechtbank gaat dan ook voorbij aan de conclusies in het rapport van EY UK. Voor zover eiseres heeft gesteld dat het belang van [X1] is gewijzigd door reorganisaties binnen het concern vanaf 2010, heeft zij die stelling onvoldoende onderbouwd en heeft zij niet doen blijken dat en in hoeverre deze reorganisaties ten tijde van de hier aan de orde zijnde garantstellingen in de jaren 2010, 2011, 2012 en/of 2014 van invloed waren op het strategische belang van [X1] binnen het concern. De enkele mogelijkheid dat bepaalde operationele activiteiten van een vennootschap kunnen worden overgedragen aan een ander concernonderdeel dan wel dat activiteiten in de toekomst zouden kunnen worden gestaakt, betekent ook nog niet dat aan de vennootschap geen groot strategisch belang toekomt. Van (een voornemen tot) opzegging van de aan [X1] verstrekte licenties was in 2014 nog niets bekend, zodat daarmee (nog) geen rekening behoefde te worden gehouden bij de beoordeling welk strategisch belang [X1] binnen het concern innam. Eiseres heeft voorts gesteld dat weliswaar denkbaar is dat een bank die het concern kent , bereid zou zijn om op basis van implicit support een lagere rente te bedingen, maar dat dit niet geldt voor investeerders in bonds zoals die door [X1] zijn uitgegeven, omdat deze investeerders veel waarde hechten aan een juridisch afdwingbare expliciete garantie. Dit is volgens eiseres met name het geval in de tabaksindustrie, waar een relatief groot risico bestaat op schade- en gezondheidsclaims van zulke omvang dat het voortbestaan van een onderneming bedreigd kan worden. Eiseres heeft ter onderbouwing van deze stelling een verklaring overgelegd van [naam 13] van 25 februari 2023 (zie 1.3.14). Daarin wordt onder meer verklaard: - dat institutionele beleggers (de kopers van obligaties) weinig tot geen waarde hechten aan impliciete steun; - dat zij sterk leunen op de analyse van de credit rating agency’s, - dat institutionele beleggers er van uit gaan dat een concern niet bereid is de dochter bij te staan in geval van problemen als een emissie niet gegarandeerd is door het concern; en - dat credit rating agency’s in ieder geval tot 2013 nauwelijks waarde hechtten aan de eventuele impliciete steun vanuit een concern. Naar het oordeel van de rechtbank komt aan deze verklaring die is opgesteld op verzoek van en naar aanleiding van vragen van eiseres en waarin de persoonlijke mening van [naam 13] is verwoord op basis van zijn professionele ervaringen, een vergelijkbare bewijskracht toe als aan een partijverklaring. Eiseres heeft daarmee, tegenover hetgeen verweerder heeft aangevoerd, niet doen blijken dat investeerders in bonds hun risico’s op een andere wijze zouden wegen dan dat banken dat doen. Daarbij zij nog opgemerkt dat eiseres voor de bepaling van de hoogte van de garantiefees zelf ook steeds de analyse met betrekking tot de kredietwaardigheid en de rente van de bank(en) tot uitgangspunt neemt. 3.4.19. Uit het hiervoor overwogene volgt dat de rechtbank als vaststaand aanneemt dat bij de garantstellingen door [B] aan [X1] geen sprake was van een concerndienst, zodat de aan [B] betaalde garantiefees in het geheel niet voldoen aan het at arm’s length beginsel. Verrekenprijzen die niet voldoen aan het arm’s length beginsel kunnen gecorrigeerd worden via een (verkapte) winstuitdeling of een informele kapitaalstorting. In dit geval kan de correctie van de garantiefees, zoals verweerder heeft gesteld, plaatsvinden door deze aan te merken als winstuitdelingen van [X1] aan [B] . Bewustheidsvereiste 3.4.20. (…) Voorts voert eiseres aan dat verweerder zijn analyse uitsluitend baseert op criteria van S&P die pas in 2013 zijn gepubliceerd, terwijl de hier aan de orde zijnde garantstellingen onder meer dateren van 2006, 2010, 2011 en 2012. Uit de ten tijde van de uitgiftes (garantstellingen) gepubliceerde criteria van S&P blijkt dat men zich wel bewust was van enige relevantie van de link tussen moeder- en dochtervennootschappen, maar die criteria waren nog niet zo helder uitgewerkt. Bij het bepalen van de garantiefees kon geen rekening worden gehouden met de in 2013 gepubliceerde criteria, en de term implicit support was nog niet zo uitgekristalliseerd, zo vervolgt eiseres. Eiseres verwijst ter onderbouwing van haar standpunt naar de verklaring van [naam 12] van 10 juli 2020, naar de publicatie van S&P van 28 oktober 2004 (zie 1.3.8), naar het rapport van EY UK (zie 1.3.15) en naar de verklaring van [naam 13] . Eiseres heeft voorts aangeboden [naam 12] als getuige te horen. Voor de bonduitgifte in 2014 stelt eiseres nog dat zij Barclays heeft gevraagd in hoeverre zij rekening diende te houden met implicit support. Daarop zou Barclays hebben geantwoord dat [X1] hooguit een 1-10 bps lagere garantiefee zou moeten toepassen. 3.4.21. (…) Eiseres heeft evenwel geen stellingen aangevoerd die bij de rechtbank twijfel hebben opgeroepen over een andere oorzaak van het door [X1] geleden nadeel dan die gelieerdheid. Dat [X1] en/of [B] zich feitelijk niet bewust zou(den) zijn geweest van een (verkapte) winstuitdeling, is in dit kader niet van belang, aangezien het bewustheidsvereiste is geobjectiveerd (zie 3.1.4 - 3.1.7) en zij zich dus van een winstuitdeling bewust hadden behoren te zijn. Deze conclusie geldt al zonder omkering en verzwaring van de bewijslast, laat staan dat eiseres heeft doen blijken dat het door [X1] geleden nadeel een andere oorzaak heeft dan de gelieerdheid tussen [X1] en het [A] -concern. Getuigenaanbod [naam 12] 3.4.23. Eiseres heeft bij conclusie van repliek bewijs aangeboden in de vorm van een getuigenverklaring van [naam 12] om te bewijzen dat [X1] en [B] zich niet bewust waren van (de relevantie van) implicit support. Ter zitting van 25 mei 2023 heeft eiseres de strekking van dit aanbod bevestigd. Ten aanzien van dit getuigenaanbod overweegt de rechtbank het volgende. [naam 12] heeft op 10 juli 2020 een uitgebreide schriftelijke verklaring afgelegd ten aanzien van de bewustheid bij het [A] -concern van (de relevantie van) implicit support. Belanghebbende acht in dat verband de interne e-mail van [naam 3] van 10 januari 2007 aan [naam 9] , die bij het bezwaarschrift 2009 aan de inspecteur is overgelegd, kraakhelder (zie onder 1.3.11 van uitspraak 1). Volgens belanghebbende is hiermee duidelijk wat de vraag van de inspecteur was en ook wat het antwoord op die vraag was. Belanghebbende acht het onaannemelijk dat dat antwoord niet is doorgegeven aan de inspecteur. 6.4.4. De rechtbank meet volgens belanghebbende met twee maten. Zo oordeelt zij in uitspraak 1 onderdeel 3.1.18 dat de betekenis van ‘implicit support’ al sinds de Guidelines 1995 duidelijk is, dat in de methodologie van rating agencies daar ook al jaren rekening mee wordt gehouden, en dat het feit dat S&P pas sinds 2013 met een duidelijke methodologie komt voor implicit support, slechts een meer heldere omschrijving van de criteria is. De strategische positie van belanghebbende binnen de groep liet daarom volgens de rechtbank geen ruimte voor de aftrek van enige garantiefee aangezien geen sprake is van een concerndienst. Ervan uitgaande dat dit oordeel juist is, wat belanghebbende bestrijdt, dan wist de inspecteur dus al sinds 1995 dat iedere garantiefee die een concerndochter aan een concernmoeder betaalt, mogelijk in het geheel niet aftrekbaar is. Evenzeer waren de elementen op basis waarvan de inspecteur in 2014 tot de conclusie kwam dat belanghebbende een zogenoemde core vennootschap is (en dus een strategisch uiterst belangrijke concernvennootschap - zie de opsomming in uitspraak 1 onderdeel 1.3.18), hem al vele jaren genoegzaam bekend. Immers, belanghebbende voerde met de inspecteur in het kader van het horizontaal toezicht regelmatig een regulier overleg (zie 6.4.1) en hield de inspecteur daarbij op de hoogte van alle relevante ontwikkelingen. De inspecteur kende de business van belanghebbende. De inspecteur wist dus al tijdens de 10a-discussie in 2005 dat belanghebbende in zijn ogen een strategisch uiterst belangrijke vennootschap was. De rechtbank is evenwel van oordeel dat de inspecteur tijdens zijn onderzoek in 2014 een reeks nieuwe feiten boven water heeft gehaald die niet eerder onderzocht hadden behoeven te worden. Volgens belanghebbende is de uitspraak daarmee inconsequent. 6.4.5. Dat de inspecteur pas in 2014 een onderzoek is gestart, vindt belanghebbende logisch: de inspecteur wist eerder nog helemaal niet wat ‘implicit support’ was evenmin als belanghebbende. Deze kennis verkreeg de inspecteur pas in het kader van het Verrekenprijsbesluit, gepubliceerd 26 november 2013. Maar dit is volgens belanghebbende nieuwe juridische kennis en dus geen nieuw feit; het gaat om voortschrijdend inzicht. Voorts wijst belanghebbende er nog op dat, indien de inspecteur van mening is dat het onderzoek al sinds maart 2013 liep, hij een ambtelijk verzuim heeft begaan door de definitieve aanslag Vpb 2010 zonder correctie op te leggen en dus zonder het resultaat van het onderzoek af te wachten. 6.4.6. Het is daarom naar belanghebbende meent van tweeën een: (i) ofwel er bestond in de hier relevante jaren nog niet de verplichting om rekening te houden met ‘implicit support’ (althans in gevallen waar een expliciete garantie is afgegeven), dan had de inspecteur inderdaad geen onderzoeksplicht, maar dan had hij ook geen mogelijkheid om achteraf alsnog correcties toe te passen, (ii) ofwel uit de Guidelines 1995 was inderdaad altijd al duidelijk dat ook in gevallen met externe garanties rekening moest worden met ‘implicit support’ en de betreffende criteria voor strategisch belang waren toen al duidelijk, zoals de rechtbank heeft geoordeeld. Maar dan beschikte de inspecteur wel al meteen in 2005 over voldoende aanwijzingen om onderzoek te moeten doen, en kwamen daar in de loop der jaren steeds meer aanwijzingen bij die hij telkens heeft genegeerd. In dat geval heeft de inspecteur een ambtelijk verzuim begaan door zijn onderzoeksplicht niet na te komen. Vertrouwensbeginsel 6.4.7. Met een beroep op het vertrouwensbeginsel meent belanghebbende dat de navorderingsaanslagen ter zake van de correctie garantiefees niet in stand kunnen blijven, althans niet voor de jaren 2008 tot en met 2013. Ten eerste wijst zij daartoe op hetgeen zij heeft aangevoerd in het kader van het – ontbreken van het – nieuwe feit en ambtelijk verzuim. Tevens acht zij de inspecteur gebonden aan het volgen van de aangiftes bij het vaststellen van de definitieve aanslagen omdat hij in 2005, 2007 en 2013 vragen heeft gesteld over de obligatieleningen, en, naar belanghebbende stelt, hij in 2013 expliciet heeft gevraagd naar de garantiefees. Ten tweede stelt zij dat de rechtbank ten onrechte met name aan hetgeen in het tiendagenstuk naar voren is gebracht voorbij is gegaan. Anders dan de rechtbank heeft vastgesteld, is de bonduitgifte 2012 in het kader van de discussie met de inspecteur in maart en april 2013 juist als exemplarisch voor alle bonduitgiften besproken, uitdrukkelijk ook in het kader van de afdoening van de aangifte 2010. Voor dit laatste wijst belanghebbende naar het verslag onder punt 8.3 dat de inspecteur zelf heeft opgesteld en waarin is vermeld: “Aantal vraagpunten uit de aangifte 2010 besproken:”, waarna een opsomming volgt van de besproken vraagpunten. Het derde daarvan luidt: "Obligatielening: komt [A] op terug (zie ook punt 10)". Het lijdt volgens belanghebbende dus geen twijfel dat de vragen over de obligatieleningen (tenminste mede) gesteld werden met het oog op het regelen van de aanslag 2010. Er waren ook vragen van de inspecteur over de nieuwe obligatielening die was uitgegeven in 2012. Die komen aan de orde onder punt 10 van het verslag. Belanghebbende heeft - nog steeds blijkens het verslag dat de inspecteur zelf heeft opgesteld - haar antwoord op die beide vragen gecombineerd in de e-mail van 24 april 2013, waarin is uitgelegd waarom aan de ‘cross guarantees' tussen belanghebbende en [C] , anders dan aan de garantie van [B] , geen waarde werd toegekend. Belanghebbende mocht dan ook aan het feit dat de inspecteur haar standpunt omtrent de garantiefees bij de aanslagoplegging 2010 in de herfst van 2013 heeft gevolgd, een gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat het standpunt in de aangifte de goedkeuring van de inspecteur kon wegdragen. Kwade trouw 6.4.8. Het door de inspecteur gelegde verband tussen pleitbaarheid en kwade trouw ontgaat belanghebbende. Van kwade trouw is pas sprake indien de belastingplichtige ten aanzien van een feit de inspecteur opzettelijk de juiste inlichtingen heeft onthouden of opzettelijk onjuiste inlichtingen heeft verstrekt. Belanghebbende verwijt de inspecteur dat hij niet een begin van bewijs heeft geleverd dat hiervan sprake zou zijn. Aangezien het gaat om nieuwe inzichten van de inspecteur in de toepassing van het recht, is voor kwade trouw aan de kant van belanghebbende geen plaats aldus belanghebbende; hoe kon zij immers weten dat de inspecteur jaren na het indienen van de aangiftes op grond van gewijzigd beleid anders tegen de bepaling van de hoogte van garantiefees aan zou kijken? 6.4.9. De onzekerheid over wat een juiste verrekenprijs precies is en hoe zo’n prijs kan worden bepaald, moet er, meent belanghebbende, toe leiden dat belastingplichtigen die aantoonbaar redelijke inspanningen hebben geleverd om een juiste prijs te bepalen tot op zekere hoogte het voordeel van de twijfel krijgen. Uit deze stukken tezamen rijst het beeld van een vennootschap die binnen het concern een commerciële spilfunctie vervulde bij de export van tabaksproducten naar ruim twintig landen in [regio] , die de daarbij behorende risico’s droeg en die daartoe geëquipeerd was qua personeel, merkrechten en activa. 3.2.11. De rechtbank heeft eiseres ter zitting voorgehouden dat het beeld dat uit de stukken naar voren komt zich moeizaam verhoudt tot haar betoog dat [F] geen wezenlijke functie in het eigenlijke bedrijfsproces vervulde, nauwelijks personeel hoefde in te zetten, nauwelijks risico’s liep en daarom moet worden beschouwd als juridische huls die slechts fungeerde als verzamelplaats voor overwinst. Ter verklaring van deze discrepantie heeft eiseres naar voren gebracht dat de presentatie van de feiten in de zojuist aangehaalde stukken sterk is gekleurd door de contractuele vormgeving van de verhoudingen binnen het concern, hetgeen wortels had in een verder verleden waarin een dergelijke benadering van verrekenprijsvraagstukken gebruikelijk was. De rechtbank acht deze verklaring ontoereikend. In de eerste plaats geven de contracten binnen een concern mede vorm aan de verhoudingen tussen de tot dat concern behorende vennootschappen. Uit de door de rechtbank aangehaalde stukken blijkt bovendien nergens dat de presentatie van daarin opgenomen feiten geheel of vrijwel geheel op de gesloten overeenkomsten zijn gebaseerd. Een zodanige handelwijze zou voor zover het om verrekenprijsdocumentatie gaat ook – anders dan eiseres heeft betoogd – in strijd zijn met de voorschriften uit de OESO-richtlijnen zoals die sinds jaar en dag golden op het moment dat de stukken werden opgemaakt. De rechtbank wijst ter illustratie hiervan op de §§ 1.20-1.28 van de OESO-richtlijnen 1995, waaruit reeds volgt dat een goede functionele analyse weliswaar ingaat op de tussen gelieerde partijen overeengekomen voorwaarden, maar daartoe zeker niet beperkt is. Dat ligt om meerdere redenen ook in de rede. Het at arm’s length-beginsel strekt namelijk mede ertoe de economische realiteit van de specifieke feiten en omstandigheden van de tot een concern behorende belastingplichtige te weerspiegelen (zie § 1.13 van de OESO-richtlijnen 1995). Een analyse van de binnen een concern gesloten overeenkomsten zou daartoe niet zonder meer volstaan, omdat die overeenkomsten naar believen kunnen worden aangepast aan de (fiscale of andere) strategieën van het concern als geheel (zie § 1.39 van de OESO-richtlijnen 1995). 3.2.12. Voor zover eiseres zich erop beroept dat haar eigen verrekenprijsdocumentatie – tot het opmaken waarvan zij op grond van artikel 8b, derde lid, van de Wet Vpb wettelijk verplicht was – geen juiste weerspiegeling geeft van de werkelijke taakverdeling tussen de concernvennootschappen, brengt een redelijke verdeling van de bewijslast naar het oordeel van de rechtbank mee dat zij op dat punt klare wijn schenkt, gestaafd met objectieve bescheiden. Het gaat per slot van rekening om haar eigen onderneming en aan verweerder kan in redelijkheid niet worden tegengeworpen dat hij is afgegaan op de gegevens die eiseres daarover heeft verstrekt. Eiseres heeft evenwel geen informatie bijgebracht die bij de rechtbank twijfel wekt over de juistheid van de hiervoor besproken gegevens uit haar verrekenprijsdocumentatie. 3.2.13. Vervolgens dient de situatie na de uitvoering van Project Tomorrow en Project Mint te worden onderzocht. Tussen partijen is niet in geschil dat de hiervoor beschreven commerciële spilfunctie nadien niet meer wordt uitgeoefend door [F] . Zij is vanaf 2016 geen partij meer bij de overeenkomsten op grond waarvan zij dit deed. De werknemers van het [team 1] beëindigen in de loop van 2016 (en, voor een klein deel, 2017) hun werkzaamheden voor [F] . Het voorgaande heeft tot gevolg dat ook de hiervoor besproken risico’s niet langer berusten bij [F] en dat zij niet langer recht heeft op overwinst. De aansturing van de distributiemaatschappijen geschiedt nu vanuit [D] (na de reorganisatie [G] geheten), op wie ook de contractuele rechten en verplichtingen rusten die voorheen bij [F] waren ondergebracht. 3.2.14. Een vergelijking van de situaties voor en na Project Tomorrow en Project Mint vormt naar het oordeel van de rechtbank een belangrijke aanwijzing dat [F] het gedeelte van haar onderneming dat betrekking heeft op de distributie van tabaksproducten in [regio] heeft overgedragen aan [G] . Die aanwijzing wordt bevestigd door interne presentaties van 9 en 14 juli 2015 (aangehaald hiervoor onder 1.7.22 en 1.7.23), waarin sprake is van een overdracht (‘transfer’ of ‘handover’) van deze activiteiten van [F] naar (toen nog) [D] . Dat hier sprake zou zijn van onzorgvuldige spreektaal – zoals eiseres heeft gesteld – vermag de rechtbank niet in te zien. Dat geldt te meer nu een zodanige overdracht goed past bij de doelstellingen van Project Tomorrow zoals die bijvoorbeeld blijken uit de ‘Case for Change’ (zie hiervoor onder 1.7.10) en de ‘Note to the Standing Committee’ (zie hiervoor onder 1.7.17), te weten de creatie van een nieuwe spilvennootschap voor [regio] , waarin functies die voorheen werden vervuld door [R] , [D] en [F] zouden worden geconsolideerd, zodat een enkele principaal voor [regio] zou ontstaan die rechtstreeks aan de End Markets zou verkopen ( [G] ). Deze centralisatie was gericht op het bereiken van efficiëntievoordelen door een betere besluitvorming, een doelmatiger inzet van middelen, een duidelijkere rolverdeling, een eenvoudiger business model en een afname van overeenkomsten en vergoedingen binnen het concern. Voor het oordeel dat functies zijn overgedragen pleit verder dat het ACO, dat mede verantwoordelijk was voor het reilen en zeilen van [F] , gedurende een overgangsperiode van 13 maanden ondersteuning heeft verleend aan [G] . Binnen het concern werd als voordeel van deze sterke betrokkenheid van het ACO gezien dat het ACO kennis van en ervaring met het ‘spilmodel’ en de daarbij gebruikte systemen had, zo blijkt uit een document met de bestandsnaam ‘Headcount_movements_Strawman.pdf’, dat afkomstig is van [A] . De rechtbank leidt daaruit af dat sprake is geweest van een actieve kennisoverdracht naar [G] . Uit de ‘Base Case’ (zie hiervoor onder 1.7.18) kan verder worden afgeleid dat van de centralisatie in financiële zin uitsluitend een fiscaal voordeel werd verwacht, te weten een vermindering van de ‘overseas tax charge’ die vele malen hoger zou zijn dan de toename van de ‘ [land 1] tax charge’ als gevolg van de reorganisatie. Dit veronderstelt dat ook de overdracht van de met de activiteiten, functies en risico’s samenhangende winstpotentie tot de hoofddoelen van de reorganisatie behoorde. 3.2.15. Eiseres brengt hier op zichzelf terecht tegenin dat [F] geen balansposten heeft overgebracht naar [G] en dat de werknemers van het [team 1] (op één na) het concern hebben verlaten. In zoverre kan dus niet van een overdracht worden gesproken. Dat neemt echter niet weg dat de hiervoor beschreven activiteiten, functies en risico’s van [F] en de daarbij behorende winstpotentie zijn verplaatst naar [G] . Dat laatste blijkt overigens ook uit de ‘Base Case’ (zie hiervoor onder 1.7.18), waarin wordt gesproken over ‘income b[r]ought in to [land 1] ’ en ‘profits moved’. De rechtbank gaat er mede gelet op de toelichting van eiseres op deze passage vanuit dat voor ‘bought’ moet worden gelezen ‘brought’. 3.2.16. In het licht van die verplaatsing acht de rechtbank de omstandigheid dat de door [F] met groepsvennootschappen gesloten overeenkomsten niet zijn overgenomen door [G] , maar zijn beëindigd en vervolgens opnieuw zijn aangegaan door [G] , van ondergeschikt belang. Uit de stukken maakt de rechtbank op dat deze rechtshandelingen zijn verricht in het kader van de hiervoor bedoelde verplaatsing van functies en risico’s en dat zij daaraan dienstbaar waren. De inspecteur betwist dat de rechtbank niet zou hebben onderzocht of zich een ‘transfer of something of value’ heeft voorgedaan. Volgens de inspecteur heeft de rechtbank een en ander wel onderzocht. In dit verband wijst de inspecteur erop dat par. 9.65 van de Guidelines 2010 in rechtsoverweging 3.2.8 van de uitspraak van de rechtbank is aangehaald. Voorts wijst de inspecteur erop dat in die par. 9.65 ook wordt gesproken van ‘a termination … of existing arrangements’. De rechten van [F] zijn opgezegd en verstrekt aan [G] , hetgeen volgens de rechtbank neerkomt op een overdracht van die rechten, aldus de inspecteur. Als gevolg daarvan heeft [G] volgens de inspecteur feitelijk de onderneming van [F] overgenomen, met inbegrip van de daaraan verbonden winstcapaciteit. Volgens de inspecteur zijn de waardeketen en de licentierechten van [F] overgegaan naar [G] . Onder zakelijke omstandigheden zou [G] de waarde van de overgedragen onderneming/licenties hebben vergoed. 7.4.5.2. De inspecteur beschouwt het als ondenkbaar dat belanghebbende met een willekeurige derde een zelfde overdracht van functies, activa en risico’s (als die welke volgens de inspecteur met [G] is overeengekomen) zou zijn overeengekomen, zonder daarvoor een vergoeding te vragen. Volgens de inspecteur heeft belanghebbende, behoudens de nieuw ingebrachte SLA, in hoger beroep geen feiten aangedragen en onderbouwd die tot een ander oordeel leiden. 7.4.5.3. Onder verwijzing naar de onderdelen 5.2.1 en 5.2.2 van het controlerapport van 7 februari 2020 betwist de inspecteur dat belanghebbende met derden transacties zou zijn aangegaan die qua feiten en omstandigheden vergelijkbaar zijn met ‘de overdracht van de onderneming’ van [F] aan [G] . Licentiecontracten 7.4.6.1. Ter zake van het vijftiental in eerste aanleg door belanghebbende overgelegde licentiecontracten acht de inspecteur het ondenkbaar dat de licentienemer daarin € 1.000.000.000 zou hebben geïnvesteerd en dan genoegen zou hebben genomen met een opzegtermijn van drie maanden, zonder vergoeding. Geen zakelijk handelende derde zou volgens de inspecteur in een onderneming een investering doen van € 1.000.000.000 op basis van een licentiecontract, zonder vergoeding bij opzegging en met een opzegkans – zoals is vermeld in het FTI rapport – van 20% per jaar. Een dergelijke transactie tussen gelieerde partijen acht de inspecteur onzakelijk. 7.4.6.2. De inspecteur wijst voorts op andere overdrachten van licenties/ondernemingen binnen het concern, zoals de overdracht van de [land 4] , [land 3] , [land 23] en [land 22] licentierechten/ondernemingen. In die gevallen is volgens de inspecteur steeds de DCF-methode gehanteerd voor het bepalen van de waarde van de licentie of de onderneming. 7.4.6.3. Naar aanleiding van de ‘vergelijkbare contracten’ met derden die belanghebbende bij haar brief van 15 november 2024 heeft overgelegd merkt de inspecteur in zijn nader stuk van 2 december 2024 op dat bij geen van deze drie contracten sprake is geweest van – wat de inspecteur noemt – een ‘entree betaling’ zoals bij [F] (van € 1.000.000.000). De overeenkomst met [U] betreft er een met als de licensee een onderdeel van het [land 27] staatsbedrijf [W] . Zonder de bemoeienis van dit bedrijf kan [V] niet produceren en verkopen op de [land 27] markt. Tegen die achtergrond is het volgens de inspecteur begrijpelijk dat [V] bij beëindiging van het contract geen vergoeding verschuldigd is. De waarde van het door [U] opgebouwde marktaandeel kan volgens de inspecteur niet door [A] op een andere manier worden ontsloten, dan via een overeenkomst met [U] . De inspecteur acht dit contract, vanwege de monopoliepositie van [U] /Minataba derhalve niet vergelijkbaar met de relatie tussen [F] en de TMO’s. Voorts blijkt uit de overgelegde overeenkomst met [U] dat deze deel uitmaakt van een Framework Agreement. Dit stuk zou volgens de inspecteur nadere juridische kaders kunnen bevatten en relevant kunnen zijn, maar het is niet overgelegd. Dat geldt ook voor afspraken die op joint venture niveau kunnen zijn gemaakt, nu de inspecteur is gebleken dat [A] en [W] twee joint ventures hebben opgericht (in 2001 en in 2014). De overeenkomst tussen NBA Properties Inc. en Crystal Magic Inc is volgens de inspecteur niet vergelijkbaar met de situatie bij [F] , omdat de producten die Crystal Magic met het NBA merk/logo mag maken alleen aan NBA verkooppunten mogen worden verkocht. NBA behoudt derhalve de volledige controle over de verkoop aan de consument, aldus de inspecteur. Daarnaast heeft Crystal Magic haar marktpositie volgens de inspecteur vergaand gediversifieerd, hetgeen eveneens een reden is waarom zij niet met [F] vergelijkbaar is. De overeenkomst tussen CS Sportswear en Yes Clothing is volgens de inspecteur geen duurovereenkomst; deze overeenkomst rolt volgens de inspecteur na iedere contractperiode door en er kan alleen aan het eind van de overeenkomst worden opgezegd. Dit betekent volgens de inspecteur dat belanghebbende slechts twee contracten heeft aangetroffen met dezelfde opzeggingsclausule als in de TMTAA. Gezien de onvergelijkbaarheid overigens van deze contracten en de verschillende door de inspecteur aangeduide situaties waarin deze contracten gelden, heeft belanghebbende daarmee niet ‘aangetoond’ dat contracten als de TMTAA tussen onafhankelijke partijen regelmatig voorkomen. In dit verband heeft de inspecteur verduidelijkt dat hij niet stelt dat de licenties van [F] in feite eeuwigdurend zijn en nooit zouden kunnen worden opgezegd; en dat zijn standpunt inhoudt dat de licentiecontracten van [F] weliswaar “opzegbaar/overdraagbaar” zijn, maar dat dan sprake moet zijn van een zakelijke compensatie. 7.4.6.4. Naar aanleiding van de twaalf contracten die zijn vermeld in productie 2 van de brief van belanghebbende van 15 november 2024 verwijst de inspecteur, voor zover het gaat om de onder 7.4.6.3 vermelde contracten, naar hetgeen hij daarover heeft opgemerkt (als vermeld onder 7.4.6.3). Met betrekking tot al deze contracten stelt de inspecteur voorts dat, voor zover het gaat om contracten met een beperkte looptijd, die niet vergelijkbaar zijn met de TMTAA-licenties. Voorts betwist de inspecteur dat de licencees van de twaalf contracten in dezelfde positie verkeren als [F] , in die zin dat bij de opzegging van de contracten een volledige onderneming, inclusief alle licentierechten, overgaat naar de licensor dan wel een andere licensee, en dat bij deze contracten geen sprake is geweest van wat de inspecteur noemt een ‘entreebetaling’ van € 1.000.000.000. Civielrechtelijke procedures 7.4.7. Van de door belanghebbende als productie 3 bij haar brief van 15 november 2024 gevoegde uitspraken in civiele procedures betwist de inspecteur de vergelijkbaarheid met de situatie bij [F] . Een ook voor [F] geldende algemene regel dat, indien er sprake zou zijn van een arm’s length aanpassing van de looptijd en/of opzegtermijn van de TMTAA, zou moeten worden uitgegaan van een initiële looptijd van één jaar en een opzegtermijn van twaalf maanden, kan volgens de inspecteur uit die uitspraken niet worden afgeleid. Waardering licenties 2008 7.4.8. Volgens de inspecteur zijn de aandelen in [F] in 2008 als dividend uitgekeerd door [I] – van wie [F] (via een juridische splitsing binnen de fiscale eenheid [X1] ( [X1] )) de [regio] activiteiten en de bijbehorende licenties heeft verkregen –aan haar aandeelhouder [Q] . In dat kader zijn volgens de inspecteur de aandelen in [F] door [Q] op € 1.000.000.000 gewaardeerd. Verweerder neemt daarbij (onder meer) het standpunt in dat een royalty van in totaal 7% buiten de bandbreedte ligt van wat tussen onafhankelijke partijen overeen zou worden gekomen, en dat er naast de trade mark royalty van 5% geen ruimte is voor een afzonderlijke bandbreedte voor een I&T royalty. 3.9.3. Indien de omkering en verzwaring van de bewijslast strikt zou worden toegepast, zou eiseres dienen te doen blijken dat een royalty van niet meer dan 5% zoals verweerder die (tot de grens van interne compensatie is bereikt) in aanmerking wil nemen, onjuist is. Het doen blijken door eiseres dat een totale 7% royalty of een afzonderlijke 2%/3% I&T royalty binnen de bandbreedte valt van wat tussen onafhankelijke partijen overeen zou worden gekomen, zou in dat kader onvoldoende zijn, omdat daarmee nog niet gezegd is dat de 5% die verweerder voorstaat niet ook binnen die bandbreedte valt. Zij zou dan dus ook moeten doen blijken dat 5% niet binnen de bandbreedte valt. Gelet op de aard van het geschil (een verrekenprijsgeschil waarbij de vergoeding zich binnen een bepaalde bandbreedte mag bevinden) zou een dergelijke bewijsopdracht geen recht doen aan de rechtspositie van eiseres. De rechtbank acht eiseres dan ook in haar bewijs geslaagd indien zij doet blijken dat de totale 7%/8% royalty of de afzonderlijke 2%/3% I&T royalty naast de 5% trade mark royalty at arm’s length is. 3.9.4. Eiseres neemt het standpunt in dat een royalty van in totaal 7%/8% binnen de bandbreedte ligt van wat tussen onafhankelijke partijen overeen zou worden gekomen en dat ook afzonderlijk bezien een 2%/3% I&T royalty binnen de bandbreedte ligt van wat tussen onafhankelijke partijen overeen zou worden gekomen, waarbij zij heeft verwezen naar de ter zake opgemaakte TP rapporten voor 2010 en 2014. Eiseres heeft daarbij onder meer verklaard dat alleen de Core Trade Marks gebruik kunnen maken van de innovatie en technologie waarop de I&T royalty’s zien, dat derden daarvan geen gebruik kunnen maken en dat zij daarom ook geen I&T royalty’s betalen. 3.9.5. Verweerder heeft ter zitting van 3 november 2020 verklaard (hetgeen hij voor de onderhavige zaken heeft herhaald) dat hij op zich niet (langer) betwist dat de 2%/3% I&T royalty alleen wordt gehanteerd bij Core Trade Marks. Wel betwist verweerder onder meer dat de innovatie en technologie die verband houdt met de I&T royalty’s slechts ter beschikking worden gesteld aan de Core Trade Marks. Verweerder stelt dat alle gebruikers van [A] -licenties, zowel gelieerde als ongelieerde, met de verleende licentie(s) ook gebruik maken van deze technologie en innovaties, maar dat zij daarvoor, anders dan [F] , geen I&T royalty betalen. In het TP rapport zijn de bestaande licentiecontracten waarin [A] licentiegever is en een derde licentienemer, in het onderdeel betreffende de ‘Innovation and Technology’-royalty niet meegenomen, terwijl zij volgens verweerder wel vergelijkbaar zijn. De TP rapporten zijn dan ook niet bruikbaar volgens verweerder. 3.9.6. De verklaringen van eiseres en [naam 19] (zie 1.8.8) dat de innovatie en technologie die verband houdt met de I&T royalty’s slechts ter beschikking wordt gesteld aan de Core Trade Marks en niet ook aan andere (gelieerde en ongelieerde) gebruikers van [A] -licenties die geen I&T royalty betalen, is tegenover de weerspreking van verweerder onvoldoende om dat te doen blijken. Eiseres heeft verklaard dat technologieën zoals ‘tube filter technology’, ‘capsule technology’ en bepaalde ‘blending’ alleen in de Core Trade Marks worden gebruikt, dat andere, met [A] vergelijkbare ondernemingen veelal hun eigen technologie hebben ontwikkeld en dat er door [A] geen licenties zijn verleend waarmee derden het recht kregen deze technologie te gebruiken. De verklaring van [naam 19] heeft een vergelijkbare strekking. De overgelegde verklaringen zijn op relevante onderdelen niet nader onderbouwd met andere verifieerbare bronnen. Omdat de verklaringen voorts moeten worden aangemerkt als partijverklaring of daarmee voor wat betreft het daaraan toe te kennen gewicht op één lijn zijn te stellen ( [naam 19] is immers een werknemer van het [A] -concern), heeft eiseres naar het oordeel van de rechtbank hiermee niet doen blijken dat andere gebruikers van [A] -licenties die geen I&T royalty’s betalen geen gebruik kunnen maken van de innovatie en technologie waarop de I&T royalty’s zien. Onduidelijk is gebleven voor welke innovaties en technologieën 2%/3% royalty’s worden betaald door [F] aan [R] en daardoor ook of andere groepsvennootschappen of derde partijen van diezelfde innovaties en technologieën gebruik kunnen maken zonder dat daarvoor een royaltyvergoeding wordt betaald. Dat [bedrijfsnaam 34] Ltd. op 1 januari 2010 een exclusieve licentie heeft verstrekt aan [R] voor het gebruik van de in die overeenkomst genoemde I&T rechten die zij (uit hoofde van eigendom of licentie) onder zich had, betekent niet zonder meer dat (een deel van) de I&T rechten waar [F] [R] een royalty vergoeding voor betaalt door [R] niet ook aan andere vennootschappen dan [F] in gebruik kan zijn gegeven zonder royaltyvergoeding. [R] was op grond van de overeenkomst met [bedrijfsnaam 34] Ltd. immers bevoegd om sub-licenties te verstrekken. [R] heeft een niet-exclusieve sub-licentie verstrekt aan [F] en kan de I&T rechten dus ook aan andere (derde) vennootschappen hebben verstrekt zonder royalty vergoeding. Voor zover eiseres en [naam 19] hierover anders hebben verklaard, zijn die verklaringen niet onderbouwd met verifieerbare stukken, en zijn die verklaringen van onvoldoende gewicht. Het voorgaande betekent dat de rechtbank er bij de beoordeling vanuit dient te gaan dat ook die derden gebruik kunnen maken van de innovatie en technologie waarvoor [F] aan [R] 2%/3% I&T royalty’s betaalt. Aangezien die anderen geen I&T royalty’s betalen, terwijl moet worden aangenomen dat zij wel gebruik kunnen maken van de daarmee samenhangende innovatie en technologie en in de TP rapporten geen rekening is gehouden met dit uitgangspunt, volstaan de rapporten niet ter onderbouwing van de zakelijkheid van de door [F] betaalde I&T royalty’s. 3.9.7. De stelling van eiseres dat de vijftien licentie overeenkomsten genoemd in 1.8.5 voorzagen in royalty’s tussen 0% en 20% met een interkwartiele range van 5% tot 9,4%, zodat een totale royalty van 7% dan wel 8% alsnog binnen een zakelijke bandbreedte valt, is door verweerder verder gemotiveerd bestreden. Verweerder heeft uit diezelfde overeenkomsten onder meer geconcludeerd: - dat de negen contracten waarin een vennootschap van [A] als licentiegever optreedt, en dus een derde als licentienemer optreedt het meest maatgevend zijn, omdat dat de best vergelijkbare situatie is met de onderhavige, waarin [F] de licentienemer is; - dat in de negen contracten waarin een [A] vennootschap licentiegever is, de royaltypercentages zijn: 0% (2x), 5% (5x), 6% en 15%; - dat in geen van die contracten de royalty is verhoogd (na 21 december 2010); - dat het gemiddelde royalty-percentage van die ongelieerde contracten nog geen 3% is; en - dat het enige contract met een percentage van 15% een duidelijke uitschieter naar boven is, die als mogelijk niet maatgevend geëlimineerd dient te worden. 3.9.8. Naar het oordeel van de rechtbank snijden de conclusies van verweerder (deels) hout en kan voor de vergelijking het best worden aangesloten bij de negen contracten waarbij [A] zelf als licentiegever optreedt. Het gemiddelde royalty-percentage van deze negen ongelieerde contracten waarbij [A] als licentiegever optreedt bedraagt 5,1% (waarbij het contract van 15% wel is meegewogen). Daarbij geldt dat de royaltyvergoeding in acht van deze negen contracten niet uitgaat boven de 6%. Factoringfees 8,6% 9,9% 9,9% 9,9% 9,9% 9,9% Door NL betaalde fees 4.344.672 4.184.973 3.743.328 3.629.412 3.468.559 3.008.097 toerekenbare kosten aan NL 373.615 415.506 371.657 360.347 344.377 298.659 Cost+6% 396.032 440.436 393.956 381.968 365.039 316.579 correctie 3.948.640 3.744.537 3.349.372 3.247.444 3.103.520 2.691.158 5.1.7.3. Tot de stukken behoort een door de inspecteur verricht vergelijkbaarheidsonderzoek. Hierin is onder meer het volgende vermeld: “Samenvatting(…)Dit vergelijkbaarheidsonderzoek is gebaseerd op de zogenaamde transactional-net-marginmethode (“TNMM”). De Belastingdienst beschouwt deze verrekenprijsmethode, bij gebrek aan vergelijkbare ongelieerde transacties en betrouwbare financiële gegevens (…), als de meest geschikte methode om de intercompany-prijsbepaling van [H] voor de uitgevoerde factoringdiensten te testen.(…)Om vergelijkbare bedrijven te identificeren zijn verschillende zoekstappen toegepast (…).De zoekcriteria resulteerden in de identificatie van 106 potentieel vergelijkbare bedrijven. (…)Gebaseerd op dit vergelijkbaarheidsonderzoek wordt de vergoeding voor factoringdiensten als at arm’s length beschouwd als [H] een Cost Plus verkrijgt van tussen 4% en 23%. De vergoeding van [H] , een Cost Plus van meer dan 1000%, valt buiten het bereik van de interquartile range en kan niet beschouwd worden als at arm’s length.” 5.1.7.4. De pleitnota van de inspecteur voor de zitting van 1 oktober 2020 bevat een nadere analyse van de wijze waarop [bedrijfsnaam 2] enerzijds en [H] anderzijds de factoring fee hebben berekend: “ [A] haalt (…) twee zaken door elkaar: namelijk vaststelling van de risicopremie en inning van de risicopremies. Aan de hand van twee cijfervoorbeelden zal ik dit toelichten. [bedrijfsnaam 2] De door [bedrijfsnaam 2] verstrekte verzekering in 2007 dekt een risico van € 30 miljoen. (…) De daarvoor vastgestelde en door belanghebbende betaalde risicopremie bedraagt € 438.000. (…)Risico (percentage) derhalve 1,46% (€ 438.000/€ 30.000.000) De omzet (het totaal aantal facturen in het jaar) bedraagt: € 977.777.777. Volgens het standpunt van belanghebbende zou het percentage van 1,46% op de factuur moeten staan. Te betalen risicopremie dan: 1,46% x € 977.777.777 = € 14.275.555(…) Belanghebbende zou in dat geval het standpunt hebben ingenomen dat de risicopremie veel te hoog is omdat er onterecht van wordt uitgegaan dat [bedrijfsnaam 2] een schade dekt van € 977.000.000 in plaats van € 30.000.000. Het correcte percentage op de facturen wordt dan (circa): 0,045% (€ 438.000/€ 977.777.777) Het percentage van 0,045 staat ook daadwerkelijk op de facturen van [bedrijfsnaam 2] (want 0,045% x € 977.777.777 = € 438.000). [H] Nu hetzelfde voor [H] De door [H] verstrekte verzekering in 2007 dekt een risico van € 47.154.392 (…). Het risico bedraagt 0,228%, zodat de risicopremie € 107.512 zou moeten bedragen (…) (€ 107.512/€47.154.392 = 0,228). De omzet (het totaal aantal facturen in het jaar) bedraagt: € 660.000.000. Volgens het standpunt van belanghebbende zou het percentage van 0,228% op de factuur moeten staan. Te betalen risicopremie wordt dan:0,228% x € 660.000.000 = € 1.504.800. Deze risicopremie is een veelvoud (14 maal) van de eerder vastgestelde risicopremie van € 107.512. Een zakelijk handelende partij zou het standpunt hebben ingenomen dat de risicopremie veel te hoog is omdat er onterecht van wordt uitgegaan dat [H] een schade dekt van € 660.000.000 in plaats van € 47.154.392 Het correcte percentage op de facturen zou moeten zijn (circa): 0,0163% (€ 107.152/€ 660.000.000) Dit percentage is aanzienlijk lager (14 maal) dan het door [H] gehanteerde percentage van 0,228%. (…) Belanghebbende is zich er (…) van bewust dat de schade die wordt gedekt gelijk is aan een fractie van de jaaromzet, zoals ook blijkt uit het beroepschrift [Hof: verwezen wordt naar beroepschrift van 5 april 2018, pt. 47]: “Het door [H] ‘verzekerde’ risico – het bedrag van de uitstaande facturen – bedroeg gemiddeld ongeveer € 63 miljoen. De risicocomponent in de factoringfee was ongeveer € 2.100.000 per jaar, ofwel ongeveer 3,3% van het door [H] overgenomen risico.” De 3,3% komt uit de lucht vallen. Het risico bedroeg immers (volgens PWC en belanghebbende) 0,228%. De risicopremie bedraagt dan: 0,228% van € 63.000.000 = € 143.640. Van een pleitbaar standpunt is de rechtbank hierbij niet gebleken. Dit betekent bij het hiernavolgende dat de bewijslast wordt omgekeerd en verzwaard.” 5.2.3. De rechtbank heeft in uitspraak 3 – voor zover in hoger beroep voor het onderwerp factoring van belang – het volgende overwogen: “Beoordeling 3.1.8. De rechtbank overweegt als volgt. Voor de beoordeling van de zakelijkheid van een transactie als zodanig is, zoals blijkt uit de hiervoor aangehaalde passage uit de wetsgeschiedenis, enkel van belang of de tussen partijen overeengekomen voorwaarden vallen binnen een bandbreedte van zakelijke voorwaarden. De omstandigheid dat de factoring fees in [land 5] belast waren tegen een bepaald marginaal of gemiddeld tarief speelt daarbij geen rol. In het rapport van PwC uit 2008 is een vergelijking gemaakt tussen de RPA overeenkomst met [H] en de kredietovereenkomst met de onafhankelijke verzekeraar [bedrijfsnaam 2] . Daaruit valt niet af te leiden dat bij de opzet van beide overeenkomsten is uitgegaan van afwijkende feitelijke omstandigheden, zoals bijvoorbeeld door [I] gehanteerde betalingscondities. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat de omstandigheden die voor het bepalen van het risico relevant zijn en bij de inrichting van beide overeenkomsten in aanmerking zijn genomen, vergelijkbaar zijn. 3.1.9. Verweerder betoogt (conclusie van dupliek II en bijlage 17) onder verwijzing naar de uitspraak van de Rechtbank Amsterdam van 2 juni 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BP6011 terecht dat de kredietverzekering van [bedrijfsnaam 2] betrekking heeft op de gehele debiteurenportefeuille. Dit volgt uit de tekst van de polis en ook uit de brief van [I] van 21 mei 2015 aan verweerder. Eiseres heeft in de onderhavige zaken echter met stukken onderbouwd toegelicht dat [bedrijfsnaam 2] een debiteurenrisico alleen daadwerkelijk in dekking nam voor zover zij voor de betreffende debiteur een kredietlimiet had afgegeven, en dat het al dan niet afgeven van een kredietlimiet geen gevolgen had voor de hoogte van de risicopremie. Verweerder heeft een en ander onvoldoende weersproken. De rechtbank acht bij deze stand van zaken niet aannemelijk dat de kredietverzekering van [bedrijfsnaam 2] zodanig vergelijkbaar is met de RPA overeenkomst dat de hoogte van de betaalde premie voor deze kredietverzekering bruikbaar is voor de beoordeling van de zakelijkheid van de factoring fees. 3.1.10. In het rapport van PwC uit 2008 wordt tot uitgangspunt genomen dat [H] jaarlijks een kredietrisico loopt over een bedrag van ongeveer € 660.000.000, overeenkomend met de trade receivables (omzet) van klanten van [I] exclusief [bedrijfsnaam 1] . De rechtbank volgt verweerder in zijn betoog dat het risico in werkelijkheid aanzienlijk geringer is geweest. Op grond van artikel 7(d) van de RPA overeenkomst is [H] immers bevoegd eenzijdig het risico voor nieuwe facturen terug te leggen bij [I] op het moment dat de invorderbare schuld van een debiteur een bedrag van € 3.000.000 overschrijdt. In haar tiendagenstuk van 31 juli 2020 heeft eiseres toegelicht dat het na [bedrijfsnaam 1] in 1999 nooit nodig is geweest het risico terug te leggen omdat [H] voldoende mogelijkheden had om er voor te zorgen dat het kredietbeleid van [I] in overeenstemming was met haar eigen opvattingen over verantwoord debiteurenrisico. De contractuele mogelijkheid om de vergoeding aan te passen nadat het risico is teruggelegd, mist daarom betekenis voor de vraag of de betaalde factoring fee zakelijk is in het licht van het daadwerkelijk gelopen risico. Indien het – zoals eiseres stelt – gebruikelijk is om een factoring fee te bepalen als percentage van het factuurbedrag betreft dit alleen de wijze waarop de factoring fee in rekening wordt gebracht. Ter beoordeling blijft of de omvang van de aldus ontvangen fees in een zakelijke verhouding staan tot het gelopen risico. Naar eiseres stelt corresponderen de jaarlijks ontvangen factoring fees van € 2.500.000 met een incassorisico van € 1,1 miljard aan facturen. De rechtbank acht aannemelijk dat [H] op grond van de RPA overeenkomst en haar invloed op het kredietbeleid van [I] slechts beperkt incassorisico loopt over het bedrag van de uitstaande debiteuren. Eiseres betwist niet dat verweerder bij zijn berekening van een zakelijke risicopremie de uitgangspunten van PwC heeft gevolgd. Aangezien verweerder exact heeft aangegeven hoe hij volgens deze uitgangspunten een totale risicopremie van € 60.000 heeft berekend, heeft eiseres ter betwisting hiervan - mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen - niet kunnen volstaan met de stelling dat deze berekening speculatief is. De rechtbank is daarom van oordeel dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat een onafhankelijke derde niet bereid zou zijn geweest een risicovergoeding te betalen van € 2.500.000 ter afdekking van het risico op de debiteurenportefeuille exclusief [bedrijfsnaam 1] . 3.1.11. Uit het TP rapport van PwC uit 2008 leidt de rechtbank af dat de factoringactiviteiten van [H] bestonden uit onderzoek en analyse van de kredietwaardigheid van debiteuren, beslissen over het verlenen van krediet en administratie en inning van openstaande bedragen. Uit het TP rapport van [H] uit 2010 leidt de rechtbank af dat het onderzoek en de analyse van de kredietwaardigheid bestond uit het opvragen en analyseren van bestaande verslagen en analyse van vertoond betaalgedrag. Uit de conceptversie van een transfer-pricingstudie van Baker & McKenzie van 8 juni 2005 volgt dat [H] in de jaren 2002-2004 maandelijks in totaal acht (fte) dagen kwijt was aan factoringactiviteiten voor [I] . Uit de correspondentie tussen partijen in de periode november-december 2015 leidt de rechtbank af dat in de jaren 2008-2010 bij [H] 2,6 fte werd ingezet op factoringactiviteiten ten behoeve van de debiteuren in Nederland, [land 10] , [land 11] en [land 8] . Tussen partijen is niet in geschil dat de desbetreffende medewerkers administratieve werkzaamheden verrichtten. De rechtbank acht niet aannemelijk gemaakt dat [H] in het kader van haar factoringactiviteiten ten behoeve van [I] daarnaast hoger opgeleid personeel heeft ingezet. Uit de brief van 20 november 2015 waarin verweerder verzoekt om nadere informatie over de activiteiten van [H] inzake debiteuren moet worden afgeleid dat eiseres een eerder verzoek ter zake juist heeft uitgelegd als een verzoek om de factoringactiviteiten integraal te beschrijven. Eiseres kan deze brief ook redelijkerwijs niet hebben begrepen als een specifieke vraag naar administratieve werkzaamheden, aangezien verweerder daarin te kennen heeft gegeven dat het verzoek niet beperkt maar juist zo ruim mogelijk moet worden geïnterpreteerd, waarbij de vraagstelling evident is gericht op het verkrijgen van een compleet beeld. De rechtbank heeft geen reden te veronderstellen dat eiseres met de beantwoording van deze brief - waarin zij uitsluitend de inzet van administratief personeel noemt - geen compleet beeld heeft gegeven. De gedingstukken bieden ook overigens geen steun aan het andersluidende betoog van eiseres. 3.1.12. Uit het memorandum van PwC van 10 oktober 1995 volgt dat [H] in het verleden voor het advieswerk over kredietlimieten een vergoeding heeft ontvangen van de kosten vermeerderd met een opslag, wat - naar tussen partijen terecht niet in geschil is - past bij activiteiten met een routinematig karakter. Uit de relatief beperkte inzet van personeel voor de factoringactiviteiten van [H] in 2002-2004 en in de onderhavige jaren leidt de rechtbank af dat de aard van de werkzaamheden nadien niet wezenlijk is gewijzigd. Uit de toelichting in punt 77 van het tiendagenstuk van eiseres van 31 juli 2020 leidt de rechtbank af dat de intensieve betrokkenheid van [H] bij de beoordeling van de kredietwaardigheid van de klanten van [I] vooral gericht was op het beperken van de risico’s van [H] zelf. Weliswaar wordt daarin naast andere factoren mede van belang geacht of een dochtervennootschap in hetzelfde land als de moedermaatschappij is gevestigd, maar een doorslaggevende rol komt hieraan niet toe, zoals in de publicatie ook wordt opgemerkt: “There is no magic formula for the combination of these factors that would lead to one analytical approach or another”. Feiten of omstandigheden die het voor [B] - door het enkele feit dat zij niet in hetzelfde land als eiseres is gevestigd - makkelijker zouden maken om zich te distantiëren van eiseres in het geval zij in financiële problemen zou komen, zijn tegenover de door verweerder genoemde omstandigheden die juist voor vergaande ondersteuning door [B] pleiten, onvoldoende gesteld of gebleken. Bij dit oordeel is tevens het volgende in aanmerking genomen. Anders dan eiseres betoogt, is verweerder (gelet op de vrije bewijsleer) niet gehouden naast de toetsing aan de criteria van S&P aannemelijk te maken dat geen enkele andere rating agency tot een ander oordeel zou zijn gekomen. Eiseres heeft over haar strategische belang voor het concern aangevoerd dat dit niet al te groot was, aangezien in de jaren tot 2016 haar activiteiten grotendeels verdwenen en sublicenties werden opgezegd, zij nooit eigenares was van de wezenlijke merken, zij geen research & development deed, haar personeel niet over unieke kennis beschikte en zij alleen tussenfuncties leverde en geen bijdrage die voor het concern als elementair kon worden beschouwd. Deze argumenten van eiseres zijn tegenover hetgeen door verweerder onderbouwd is aangevoerd, van onvoldoende gewicht. Daarbij geldt dat voor zover het belang van eiseres voor het concern na 2010 is gewijzigd of beperkter is geworden, dat niet van belang is voor de garantstellingen in de jaren 2004, 2006 en 2010. De enkele mogelijkheid dat bepaalde operationele activiteiten van een vennootschap kunnen worden overgedragen aan een ander concernonderdeel, betekent ook nog niet dat aan de vennootschap geen groot strategisch belang toekomt. Eiseres heeft voorts gesteld dat weliswaar denkbaar is dat een bank die het concern kent , bereid zou zijn om op basis van implicit support een lagere rente te bedingen, maar dat dit niet geldt voor investeerders in bonds zoals die door eiseres zijn uitgegeven, omdat investeerders veel waarde hechten aan een juridisch afdwingbare expliciete garantie. Dit is volgens eiseres met name het geval in de tabaksindustrie, waar een relatief groot risico bestaat op schade- en gezondheidsclaims van zulke omvang dat het voortbestaan van een onderneming bedreigd kan worden. Deze stelling is zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, onvoldoende tegenover hetgeen verweerder gemotiveerd heeft gesteld. De rechtbank merkt daarbij op dat de zinsnede op blz. 9, punt 33 in de pleitnota van eiseres van 1 oktober 2020 dat dit één van de onderwerpen is waarover [naam 12] “meer zou kunnen vertellen” onvoldoende concreet is als bewijsaanbod, zodat de rechtbank daaraan voorbij gaat. Niet kan zonder meer worden aangenomen dat investeerders in bonds hun risico’s op een andere wijze zouden wegen dan dat banken dat doen. Daarbij zij opgemerkt dat eiseres voor de bepaling van de hoogte van de garantiefees zelf ook steeds de analyse met betrekking tot de kredietwaardigheid en de rente van de bank(en) tot uitgangspunt neemt. Weliswaar heeft verweerder de toepasselijke afgeleide rating voor eiseres in de jaren 2004, 2006 en 2010 niet onderbouwd met rapporten van banken, maar gelet op het grote strategische belang van eiseres voor het concern en gelet op hetgeen partijen over en weer (gemotiveerd) hebben gesteld, acht de rechtbank ook zonder deze nadere kwantificering voldoende aannemelijk gemaakt dat de afgeleide rating van eiseres overeen kwam met de concernrating. De rechtbank merkt bij het voorgaande op dat de nadere onderbouwing ten aanzien van implicit support van verweerder in zijn stuk van 27 november 2020 door de rechtbank niet in de overwegingen is betrokken (zie ook hierna 3.1.20). 3.1.15. Uit het hiervoor overwogene volgt dat de rechtbank als vaststaand aanneemt dat bij de garantstellingen door [B] aan eiseres geen sprake was van een concerndienst, zodat de aan [B] betaalde garantiefees in het geheel niet voldoen aan het at arm’s length beginsel. Verrekenprijzen die niet voldoen aan het arm’s length beginsel kunnen gecorrigeerd worden via een (verkapte) winstuitdeling of een informele kapitaalstorting. In dit geval kan de correctie van de garantiefees, zoals verweerder heeft gesteld, plaatsvinden door deze aan te merken als winstuitdelingen van eiseres aan [B] . De door verweerder bij de navorderingsaanslagen aangebrachte correcties van € 36.190.515 (2008), € 36.277.944 (2009) en € 34.007.698 (2010) zijn derhalve terecht. Hetgeen verweerder overigens nog meer subsidiair heeft gesteld, behoeft gelet op het voorgaande geen behandeling meer. Bewustheidsvereiste 3.1.16. In de rechtspraak van vóór invoering van artikel 8b van de Wet Vpb per 1 januari 2002, werd voor het aanbrengen van een dergelijke correctie de eis gesteld dat zowel de belastingplichtige als zijn aandeelhouder zich (in enige mate) bewust moesten zijn van de bevoordeling. Deze bewustheidseis is (verdergaand) geobjectiveerd bij de invoering van artikel 8b van de Wet Vpb per 1 januari 2002. In de memorie van toelichting bij invoering van deze bepaling is over de bevoordelingsbedoeling en de daarbij vereiste bewustheid bij verrekenprijscorrecties het volgende opgemerkt: “Overigens wordt nog opgemerkt dat ten aanzien van verrekenprijscorrecties de bevoordelingsbedoeling wordt geobjectiveerd. Het arm’s lengthbeginsel levert een objectieve maatstaf voor de bepaling van een zakelijke verrekenprijs. Een afwijking van deze objectieve maatstaf betekent tevens dat het vermoeden ontstaat – en daarmee het begin van bewijs is geleverd – dat het voor- of nadeel dat hierdoor voor het betrokken lichaam is ontstaan, zijn oorzaak vindt in de gelieerdheid tussen de betrokken lichamen. Dit wordt bedoeld met de hiervoor genoemde objectivering van de bewustheid. Het arm’s-lengthbeginsel houdt in dat de voorwaarden zoals die gelden voor transacties tussen gelieerde partijen worden vergeleken met de voorwaarden die in soortgelijke situaties worden overeengekomen tussen onafhankelijke derden. In zeer incidentele gevallen zal in soortgelijke situaties tussen onafhankelijke partijen een specifieke prijs resulteren. In de meeste gevallen zal het echter zo zijn dat in soortgelijke gevallen tussen onafhankelijke derden een prijs kan resulteren die zich bevindt tussen bepaalde marges. De uiteindelijke prijs die wordt overeengekomen is afhankelijk van de omstandigheden, zoals bijvoorbeeld de onderhandelingspositie van ieder van de betrokken partijen. Uit de toepassing van het arm’s-lengthbeginsel volgt dat iedere prijs die zich tussen deze marges bevindt als een acceptabele verrekenprijs wordt aangemerkt. Slechts indien de prijs zich buiten deze marges beweegt, wordt niet meer gesproken van een arm’s-lengthprijs daar een zakelijk handelende derde nooit een prijs zou zijn overeengekomen die buiten deze marges valt. Indien in gelieerde verhoudingen toch een prijs wordt overeengekomen die buiten deze marges valt, dan hadden de betrokken gelieerde partijen zich ervan bewust moeten zijn dat de prijsstelling niet als zakelijk is aan te merken.” (Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 034, nr. 3, blz. 21) 3.1.17. Eiseres heeft naar voren gebracht dat ten aanzien van de correctie van de garantiefees niet voldaan zou zijn aan het bewustheidsvereiste. Eiseres heeft daarbij aangevoerd dat zij transfer-pricingdocumentatie heeft opgemaakt en dat de intentie om zakelijk te handelen blijkt uit feit dat steeds een deskundige advies is gevraagd over de te hanteren verrekenprijzen en dat naar die adviezen is gehandeld. De inspecteur zou in een dergelijk geval niet voetstoots moeten aannemen dat elke afwijking van de door hem juist geachte prijs bewustheid impliceert, laat staan, zoals de inspecteur in deze zaak lijkt te stellen, kwade trouw of opzet. Bewijslastverdeling 6.4.10. De meer algemene standpunten van belanghebbende over de bewijslastverdeling bij de toepassing van artikel 8b van de Wet respectievelijk artikel 27e AWR zijn vermeld in hoofdstuk 4. 6.4.11. De nadelige gevolgen van omkering en verzwaring van de bewijslast voor belanghebbende zijn enorm, terwijl in casu geen sprake is van bewijsnood aan de zijde van de inspecteur waarvoor de omkering en verzwaring van de bewijslast compensatie moet bieden. Belanghebbende meent daarom dat toepassing van de sanctie van omkering en verzwaring van de bewijslast tot disproportionele uitkomsten leidt en ook daarom achterwege dient te blijven. 6.4.12. Een terugkerend patroon in de beoordeling door de rechtbank is dat verklaringen en rapporten van getuigen en deskundigen zonder aanvullend bewijs, door de rechtbank a priori worden beschouwd als onvoldoende om te voldoen aan de verzwaarde bewijslast van artikel 27e AWR. Eenzelfde lot treft in onderdeel 3.4.18 de verklaring over implicit support in verband met de garantiefees van de deskundige [naam 13] (die overigens geen werknemer van het concern is): "Naar het oordeel van de Rechtbank komt aan deze verklaring die is opgesteld op verzoek van en naar aanleiding van vragen van eiseres en waarin de persoonlijke mening van [naam 13] is verwoord op basis van zijn professionele ervaringen een vergelijkbare bewijskracht toe als aan een partijverklaring. Eiseres heeft daarmee tegenover hetgeen verweerder heeft aangevoerd niet doen blijken (...)" Naar de mening van belanghebbende heeft de rechtbank daarmee ten onrechte een belangrijke categorie van bewijsmiddelen effectief uitgesloten. Het resultaat is een verdergaande verzwaring van de bewijslast dan in art 27e AWR is voorzien. 6.4.13. Meer specifiek inzake de garantiefees acht belanghebbende door de rechtbank ten onrechte overwogen dat vaststaat dat belanghebbende ten aanzien van de garantiefees een bevoordelingsbedoeling had in de zin van het geobjectiveerde bewustheidsvereiste, nu volgens de rechtbank aannemelijk is dat in de hier relevante jaren (vanaf 2004) bij kredietbeoordelingen rekening werd gehouden met een impliciete garantie in geval van een strategisch belang voor het concern. 6.4.14. In haar nader stuk van 27 september 2024 heeft belanghebbende een aanvulling gegeven op haar hogerberoepschrift. In het kader van de ‘bewustheid’ wijst belanghebbende op par. 73 van haar aanvullend hoger beroepschrift waarin zij verwijst naar het rapport van ABN AMRO uit 2004, waaruit blijkt dat deze bank in het kader van een rating-analyse de gelieerdheid van belanghebbende en [B] uitdrukkelijk heeft meegewogen. Er is weliswaar destijds niet expliciet gevraagd om een afgeleide rating, maar bij de bepaling van de stand-alone rating heeft de bank wel degelijk rekening gehouden met de bestaande band tussen belanghebbende en [B] . Er was dus - binnen de destijds gebruikelijke kaders - wel sprake van een afgeleide rating. Een en ander blijkt uit de tweede bullet van het uittreksel uit het rapport (zie onder 6.4.2). 6.4.15. Volgens belanghebbende citeert de inspecteur in dit verband een rapport van PwC, te weten ‘Navigating the Complexity' in voetnoot 133 van zijn verweerschrift in eerste aanleg, op een misleidende manier. Het betreffende rapport geeft de stand van zaken per 1 januari 2013 weer. Ter zake van intercompany loans is daarin inderdaad op blz. 226 het door de inspecteur vermelde citaat opgenomen. Echter, ter zake van ‘intercompany guarantees’ is op blz. 228 het volgende te lezen: “How is passive association/implicit support taken into account in substantiating the arm's length guarantee fee? There is no formal guidance from the Dutch tax authorities whether the arm's length principle requires the beneficiary's relationship with its parent to be disregarded (i.e. the standalone approach) or to be regarded as having an impact on the guarantee fee (i.e. passive association/implicit support approach). However, based on informal discussion with the Dutch tax authorities, passive association could be required to be taken into account in substantiating the arm's length guarantee fee." (onderstreping toegevoegd door gemachtigde)” Dit is volgens belanghebbende iets anders dan het door de inspecteur geciteerde "it becomes very clear that passive association needs to be taken into account". Implicit support en S&P-methode(n) 6.4.16. Belanghebbende huldigt als primair standpunt dat zij recht heeft op volledige aftrek van de aan [B] betaalde garantiefees voor emissies van obligaties tot 2013; voor de emissie in 2014 stelt zij wel al rekening te hebben gehouden met implicit support bij het bepalen van de garantiefees. Indien in de jaren vóór 2014 sprake is geweest van implicit support, dan heeft de rechtbank volgens belanghebbende ten onrechte geoordeeld dat in het geheel geen aftrek mogelijk is van een garantievergoeding aan [B] . Volgens belanghebbende is daarbij een onjuiste uitleg gegeven aan paragraaf 7.13 van de Guidelines 1995. Daarin staat weliswaar dat geen sprake is van een dienstverlening binnen de groep (intra group service) indien voordelen worden verkregen uitsluitend omdat een vennootschap tot een groep behoort, maar er staat ook dat wel sprake is van dienstverlening binnen de groep indien een hogere credit rating het gevolg is van een expliciete garantie door een andere concernvennootschap. Belanghebbende acht zich daarom gesteund door het gestelde in die paragraaf aangezien in haar geval sprake is van een expliciete garantie door [B] . 6.4.17. Belanghebbende wijst in dit verband op een artikel van Hafkenscheid, ‘Leningen en garanties onder het Verrekenprijsbesluit 2022’, WFR 2022/211, waarin een overzicht is gegeven van ontwikkelingen rond ‘implicit support’. De auteur zet uiteen dat zowel de European Banking Authority als de hoogste belastingrechters in [land 15] en [land 10] zich terughoudend opstellen en in beginsel geen rekening houden met de mogelijkheid van implicit support wanneer die niet is gebaseerd op een juridisch afdwingbare verplichting. 6.4.18. De rechtbank heeft de argumentatie van belanghebbende dat investeerders en ook rating agencies altijd meer waarde toekennen aan een expliciete dan een impliciete garantie, ten onrechte verworpen (onderdeel 3.1.14 van uitspraak 1). Rating agencies kijken niet hetzelfde naar garanties als investeerders in obligaties en daarom vindt belanghebbende dat ratings niet noodzakelijk een goede afspiegeling zijn van het sentiment onder beleggers. Beleggers kennen veel meer waarde toe aan een expliciete garantie dan aan de enkele mogelijkheid dat het concern in geval van crisis steun zal verlenen. Belanghebbende wijst op de ingebrachte verklaring van [naam 13] : het ontbreken van een expliciete garantie zou niet alleen bij banken en investeerders, maar ook bij rating agencies wantrouwen kweken en juist reden zijn voor een terughoudende stand-alone rating. Het is volgens belanghebbende ondenkbaar dat zij, zonder de expliciete garantie van [B] , eenzelfde credit rating zou hebben gekregen en daardoor een gunstiger rente op de obligatielening. Belanghebbende benadrukt nogmaals dat het rekening houden met implicit support bij uitgifte van haar obligaties in de markt niet aan de orde was. Zij maakten dus deel uit van een samenhangend geheel van rechtshandelingen gericht op de overdracht van ondernemingsactiviteiten van [F] naar [G] . Dit brengt mee dat de rechtbank de zienswijze van eiseres, waarin de uitvoering van Project Tomorrow en Project Mint ten aanzien van [F] wordt gekenschetst als (slechts) een kwestie van contractsopzegging, verwerpt, niet omdat deze zienswijze op zichzelf onjuist is, maar omdat ze selectief is. Eiseres ziet immers voorbij aan de context waarin de opzegging van de overeenkomsten plaatsvond, te weten de centralisatie van bedrijfsprocessen in [G] . 3.2.17. Of eiseres grote investeringen heeft gedaan om de onderneming van [F] op te bouwen, doet in dit verband naar het oordeel van de rechtbank niet ter zake. In bepaalde gevallen kan ook zonder grote investeringen een waardevolle onderneming worden opgebouwd. 3.2.18. Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot de slotsom dat [F] iets van waarde heeft overgedragen aan [G] , te weten haar ondernemingsactiviteiten op het gebied van de export van tabaksproducten, inclusief de functies die bij die ondernemingsactiviteiten worden uitgeoefend, de risico’s die daarbij worden gelopen en de gehele winstpotentie die daaraan is verbonden. In dit verband zijn ook alle contractuele rechten en verplichtingen van [F] neergelegd bij [G] . Gelet op de aanzienlijke winsten die [F] in het verleden heeft behaald met deze activiteiten, acht de rechtbank aannemelijk dat tussen onafhankelijke derden een vergoeding zou zijn overeengekomen voor een zodanige overdracht. Het voorgaande brengt mee dat het antwoord op de vraag of [F] moet worden aangemerkt als de economisch eigenaar van de licenties, zoals verweerder heeft gesteld en eiseres betwist, in dit verband niet ter zake doet en derhalve in het midden kan blijven. Hoogte van de correctie 3.2.19. Uit het arrest van de Hoge Raad van 14 april 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA2724, r.o. 3.3 leidt de rechtbank af dat de overdracht van winstgevende activiteiten aan een gelieerde vennootschap moet leiden tot correctie van de winst van de overdragende vennootschap ten belope van het bedrag dat onder vergelijkbare omstandigheden van een onafhankelijke derde zou zijn bedongen, mits ter zake van de overdracht is voldaan aan de voorwaarden om een winstuitdeling te constateren. 3.2.20. Eiseres heeft betoogd dat de winst die is behaald tijdens de verlengde opzegtermijn voor de licentiecontracten als een zodanige vergoeding moet worden beschouwd. De rechtbank gaat daarin niet mee. In de eerste plaats blijkt uit de stukken met betrekking tot de opzegging van de TMTAA geenszins dat de opzegtermijn is bedoeld als een vergoeding voor de overdracht van de hiervoor bedoelde ondernemingsactiviteiten. Dat ligt ook niet voor de hand, omdat de opbrengsten die [F] tijdens deze periode heeft genoten voortvloeien uit de voortzetting van haar bedrijfsactiviteiten – waarbij zij ook de bijbehorende risico’s heeft gedragen – en de beloning vormen voor die activiteiten. Bovendien heeft [F] – naar tussen partijen niet in geschil is – ook gedurende de opzegtermijn een zakelijke vergoeding betaald voor de licentierechten, zodat haar in zoverre geen voordeel is toegekomen. Een andere vergoeding ter zake van de overdracht van de ondernemingsactiviteiten is gesteld noch gebleken. Derhalve moet ervan worden uitgegaan dat geen vergoeding in aanmerking is genomen. 3.2.21. Vervolgens dient te worden nagegaan welk bedrag onder vergelijkbare omstandigheden van een onafhankelijke derde zou zijn bedongen voor overdracht van de ondernemingsactiviteiten. Dat bedrag is naar het oordeel van de rechtbank in dit geval gelijk aan de waarde in het economische verkeer van de onderneming bij voortzetting van de activiteiten. Ook op dit punt rust de bewijslast, zoals hiervoor onder 3.1.5 besproken, op verweerder. 3.2.22. Verweerder heeft de waarde in het economische verkeer van de onderneming berekend aan de hand van geprognosticeerde kasstromen uit de onderneming, die hij contant heeft gemaakt (‘discounted cash flows’). Naar het oordeel van de rechtbank ligt het gebruik van deze methode in de rede. Vervolgens zal moeten worden beoordeeld van welke kasstromen kan worden uitgegaan en tegen welke disconteringsvoet zij contant gemaakt moeten worden. De vaststelling van deze variabelen zal telkens dienen te geschieden door een inschatting aan de hand van de informatie die bekend was op het moment dat tot de overdracht werd besloten. Bij het maken van die inschatting kent de rechtbank groot belang toe aan de cijfers die zijn te vinden in de zogeheten ‘Base Case’ (zie hiervoor onder 1.7.18). Die cijfers zijn opgesteld door [naam 17] (de tax manager van het concern) en zijn in mei 2015 gebruikt om het Standing Committee (het topmanagement van het concern) te informeren over de omvang van de verwachte voordelen die zouden worden behaald met de centralisatie van de verkoop- en marketactiviteiten voor [regio] in [G] . 3.2.23. In de ‘Base Case’ wordt de commerciële winst uit de onderneming van [F] in de jaren 2016-2022 geschat op £ 76,13 miljoen per jaar. Deze schatting valt samen met de geprognosticeerde ‘underlying operating profit’ uit de activiteiten op basis van de internationale licenties over het jaar 2015, die in de spreadsheet op £ 76.128.168 wordt gesteld, en is kennelijk daarop gebaseerd. Dit uitgangspunt voor de raming van de toekomstige kasstromen vertoont raakvlakken met de berekeningen in annex II en III van het rapport van Huygens Quantitative Consulting van 21 juni 2023 (getiteld ‘ [F] License rights – Evaluation of DTA calculations and alternative calculations’). Daarin wordt de raming van de toekomstige kasstromen gebaseerd op de winsten die zijn behaald in 2015 en de eerste helft van 2016 (gemiddeld € 70,425 miljoen per jaar; zie ook hiervoor onder 1.7.14), omdat dit volgens Huygens Quantitative Consulting beter de toestand van de licentierechten weergeeft op de datum dat zij werden beëindigd, dan de ramingen van verweerder die zijn gebaseerd op de gemiddelde winst in de periode 2012-2016. Nu eiseres haar financiële prognoses voor managementdoeleinden baseerde op gegevens van relatief kort voor de aanvang van de reorganisatie, ziet de rechtbank geen aanleiding om acht te slaan op de langere periode die in aanmerking is genomen door verweerder. De rechtbank zal bij haar beoordeling uitgaan van de gemiddelde kasstroom over 2015 en de eerste helft van 2016 zoals berekend door Huygens Quantitative Consulting (die € 70,425 miljoen per jaar bedraagt en derhalve lager is dan de prognoses in de ‘Base Case’). 3.2.24. De prognoses in de ‘Base Case’ gaan ervan uit dat de winst in de jaren 2016-2022 gelijk blijft. Ook verweerder is daarvan uitgegaan. Eiseres meent dat dit niet realistisch is. Prognoses zijn niet hetzelfde als historische cijfers. De tabaksmarkt in [regio] krimpt structureel. Bovendien was in 2016 voorzienbaar dat de tabaksmarkt strenger zou worden gereguleerd. [F] kon ook niet profiteren van de opkomst van alternatieve producten, zoals vaping, zo merkt eiseres op. In de hiervoor genoemde annex II en III gaat zij uit van een lineaire afname van de omzet met 6,7% per jaar respectievelijk een winstdaling van 2% per jaar. Verweerder stelt daar tegenover dat in een interne presentatie van 15 april 2016 een scenario wordt gepresenteerd waarin voor de [regio] markten van het concern wordt uitgegaan van een groei van 2%-2,5% per jaar. Dit betekent volgens de inspecteur dat [F] (destijds) een reële investering van € 1.000.000.000 heeft gedaan, althans dat [O] / [F] die € 1.000.000.000 onder zakelijke omstandigheden in 2008 voor de verkrijging van de licentierechten zou hebben betaald. Dat sprake is geweest van een reële investering van € 1.000.000.000 in 2008, blijkt volgens de inspecteur tevens uit de omstandigheid dat [Q] , door een afboeking van de waarde van de deelneming in belanghebbende, in haar commerciële jaarrekeningen van 2015 en 2016 een verlies van bijna € 1.000.000.000 in aanmerking heeft genomen. Aan deze gang van zaken is in de opinie van De Ruiter – volgens de inspecteur ten onrechte – voorbij gegaan. 7.4.9. Tegenover de stelling van belanghebbende dat, vanwege een contractuele opzegtermijn van drie maanden van de licentieovereenkomsten, bij de beëindiging van de licentieovereenkomsten geen vergoeding verschuldigd was, stelt de inspecteur dat in 2008 een onderneming met waarde naar [F] is overgegaan, omdat anders [Q] de als dividend verkregen aandelen in [F] niet op € 1 miljard heeft kunnen waarderen, onder verwijzing naar een berekening, ontleend aan ‘Valuation [O] II’. Bij die waardering is belanghebbende volgens de inspecteur uitgegaan van een eeuwigdurende kasstroom. Met een opzegtermijn van drie maanden, zonder vergoeding, is daarbij op geen enkele wijze rekening gehouden. Volgens de inspecteur is deze beëindigingsvoorwaarde onzakelijk en is het terecht dat die voorwaarde bij de waardering van [F] in 2008 genegeerd. 7.4.10. Uit het – door de inspecteur als feitelijk gekwalificeerde – oordeel van de rechtbank dat onafhankelijke derden ter zake van de overdracht van de activiteiten door [F] een vergoeding zouden zijn overeengekomen (uitspraak rechtbank onderdeel 3.2.18), volgt volgens de inspecteur dat tussen zakelijk handelende partijen een opzegtermijn van drie maanden, zonder vergoeding, ‘niet in aanmerking zou worden genomen’. Het oordeel van de rechtbank houdt volgens de inspecteur – anders dan belanghebbende heeft gesteld – niet een ‘negeren’ van de driemaands opzegtermijn (zonder vergoeding) in. De inspecteur erkent het bestaan – in civielrechtelijke zin – van die voorwaarde en vindt dat die voorwaarde niet slechts ‘in schijn’ bestaat. Maar daarbij kan volgens de inspecteur, gezien de context waarin de beëindiging van de licentieovereenkomsten plaatsvond (onder verwijzing naar onderdeel 3.2.16 en 3.2.33 uitspraak rechtbank), niet worden voorbij gegaan aan de werkelijke (fiscale) betekenis van die voorwaarde: het overhevelen van winst naar – in casu – [G] . Volgens de inspecteur heeft [F] door haar aandeelhouder een overdracht van haar onderneming/licenties aan een zustervennootschap ( [G] ) opgelegd gekregen, waarvoor zij, naar zakelijke maatstaven, een vergoeding had moeten toekomen. 7.4.11. De positie van de licensor/TMO heeft volgens de inspecteur geen rol gespeeld. Vanuit het perspectief van de TMO maakte het volgens de inspecteur niets uit of de licentierechten van [F] dan wel van [G] waren. Het voordeel van de (door de inspecteur gestelde) overdracht lag in kostenbesparingen. Daar profiteerde de TMO niet van (de TMO ontving een omzetgerelateerde royalty). Compensatie 7.4.12. Voor een toepassing van het zogeheten tweezijdig perspectief verwijst de inspecteur naar een cijfervoorbeeld in zijn pleitnota van 6 juli 2023. Als een willekeurige derde zou hebben voorzien efficiencyvoordelen te kunnen behalen bij het overnemen van de activiteiten van [F] (zoals bij [G] het geval is), dan zou [F] daarvoor gecompenseerd wensen te worden, omdat zij de geprognosticeerde winst plus een geprognosticeerde herstructureringswinst gaat missen. Die derde zou volgens de inspecteur bereid zijn de door [F] verlangde compensatie te betalen, omdat zij (als gevolg van de efficiencywinst) jaarlijks een hogere winst verwacht dan door [F] werd gerealiseerd. Zo anders de gang van zaken bij [F] en [G] , nu [G] haar omvangrijke jaarlijkse winst kwijt is en daar niets voor heeft ontvangen, terwijl [G] om niet de waardevolle licentierechten heeft verkregen. Deze gang van zaken gaat volgens de inspecteur geheel voorbij aan de waarde in het economische verkeer die de licentierechten in 2016 hadden. 7.4.13. De inspecteur betwist dat de rechten die bij de afsplitsing in 2008 aan [F] zijn overgedragen, wezenlijk andere rechten zijn dan de licenties die in 2016 zijn beëindigd. Uit stukken afkomstig van de administratie van belanghebbende blijkt volgens de inspecteur dat [F] in 2008 over alle licenties beschikte die volgens belanghebbende in het jaar 2010 zouden zijn ingebracht. Daarnaast beschikte belanghebbende over een aantal andere licenties die ongewijzigd doorliepen. En voorts, zo stelt de inspecteur, zijn in met name de jaren 2012 en 2013 aanvullende licentierechten ingebracht in [F] . Dit betrof volgens de inspecteur vergelijkbare rechten die binnen de fiscale eenheid zijn verschoven van [N] B.V. naar [F] en de zogenoemde Helix-rechten. Er is volgens de inspecteur geen toename van het aantal licenties in 2010 en er is na 2009 – behoudens een onzakelijke I&T-royalty, met ingang van 2010, van 2% – geen noemenswaardige stijging van de royalty’s, aldus de inspecteur. De omvang van het (eventuele) exitresultaat 7.4.14. Waar het betreft de hoogte van de in aanmerking te nemen exit-vergoeding stelt de inspecteur dat de rechtbank daarbij terecht de correcties inzake [D] en royalty’s mee in aanmerking heeft genomen. 7.4.15. In hoger beroep handhaaft de inspecteur zijn stelling dat de hoogte van de exitvergoeding € 2.750.000.000 dan wel € 3.083.000.000 bedraagt. 7.4.16. Volgens de inspecteur had de rechtbank, vanwege de op grond van de door de rechtbank aannemelijk geachte exit-correctie, (vervolgens) met toepassing van de omkering van de bewijslast uit moeten gaan van een exit-correctie van € 2,75 miljard en had de rechtbank moeten beoordelen of belanghebbende overtuigend heeft aangetoond dat die bijtelling te hoog was. Ervan uitgaande dat belanghebbende daar niet in is geslaagd, zo stelt de inspecteur, had de rechtbank vervolgens moeten beoordelen of de € 2,75 miljard redelijk is geschat. Volgens de inspecteur heeft de rechtbank – ten onrechte – nagelaten de ‘omkering en verzwaring’ van de bewijslast toe te passen op de [F] -exit-correctie. Uitgaande van het bedrag dat door de rechtbank aannemelijk is geacht, zou dan kunnen worden geoordeeld dat op basis van dat (niet verantwoorde) bedrag de vereiste aangifte niet is gedaan en zou vervolgens de redelijkheid van de (aanzienlijk) hogere schatting van de inspecteur beoordeeld dienen te worden. Het zou dan volgens de inspecteur niet meer aan hem zijn om aannemelijk te maken dat een onafhankelijke derde (in plaats van de door de rechtbank aannemelijk geachte bijtelling) € 2,75 miljard voor de door [F] aan [G] overgedragen onderneming zou hebben willen betalen, maar aan belanghebbende om overtuigend aan te tonen dat een onafhankelijke koper niet het door de inspecteur berekende bedrag zou willen vergoeden. 7.4.17. Volgens de inspecteur heeft hij ook naar de maatstaf van ‘aannemelijk maken’ bewezen dat een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest € 2,75 miljard te betalen voor de door [F] aan [G] overgedragen onderneming. Volgens de inspecteur heeft de rechtbank een te lage gemiddelde kasstroom in aanmerking genomen. Voorts heeft de rechtbank volgens de inspecteur geen rekening gehouden met de door [A] geprognosticeerde winstontwikkelingen na 2016. Eiseres heeft in het licht daarvan met de door haar aangevoerde gegevens niet doen blijken dat een totale royalty van 7%/8% binnen een zakelijke bandbreedte valt. 3.9.9. De door eiseres overgelegde licentieovereenkomst uit 2008 tussen [bedrijfsnaam 37] en [bedrijfsnaam 34] is ook onvoldoende om de zakelijkheid van de I&T royalty’s te doen blijken. Deze (enkele) overeenkomst is gesloten tussen niet geheel onafhankelijke partijen en ziet bovendien op een heel specifieke in die overeenkomst omschreven technologie die leidt tot een royalty van 1,3%. Eiseres heeft niet doen blijken in hoeverre het gaat om een vergelijkbare transactie en dat hieruit volgt dat de onderhavige 2%/3% I&T royalty zakelijk is. 3.9.10. Voor zover eiseres ten behoeve van haar standpunt heeft gesteld dat de 50-50 joint venture [bedrijfsnaam 41] vanaf 2019 3% I&T royalty betaalt voor een licentie waarbij door [R] slechts twee onderdelen van de I&T aan [bedrijfsnaam 41] zijn verleend (de Reloc-technologie en Capsule-technologie), leidt die stelling niet tot een andere conclusie aangezien dat gegeven onvoldoende zegt over de at arm’s length vergoeding in 2014 tot en met 2016. Daarbij merkt de rechtbank nog op dat in de jaren 2016 tot en met 2018 [bedrijfsnaam 41] in het geheel geen royalty vergoeding betaalde voor de door [R] verleende licentie voor de Reloc-technologie, hetgeen in ieder geval geen onderbouwing vormt voor de zakelijkheid van de 2%/3% I&T royalty in 2014 tot en met 2016. 3.9.11. Eiseres heeft ter zitting van 25 mei 2023 een (voorwaardelijk) getuigenaanbod gedaan, waarbij is aangeboden [naam 19] vragen van de rechtbank over zijn schriftelijke verklaring te laten beantwoorden indien de rechtbank daarover nog vragen heeft of indien de rechtbank twijfel heeft aan de conclusies die eiseres uit die verklaring heeft getrokken. De rechtbank is van oordeel dat eiseres aldus onvoldoende heeft toegelicht in hoeverre de getuige meer of anders kan verklaren dan hij al heeft gedaan in zijn schriftelijke verklaring, zodat het aanbod als onvoldoende gespecificeerd wordt gepasseerd (vgl. HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2924). 3.9.12. Het voorgaande betekent dat de correcties I&T royalty’s tot bedragen van € 13.038.171 (2014), € 22.558.667 (2015) en € 12.490.819 (2016) terecht zijn. Deze bedragen zijn op zichzelf tussen partijen niet (meer) in geschil. De I&T correctie van 2015 en 2016 zijn hiermee echter € 2.260.673 respectievelijk € 442.692 hoger dan in de aanslag opgenomen. In hoeverre ruimte is voor interne compensatie zal hierna uit 3.15 volgen. (…) 3.15. Uit al het voorgaande volgt dat de beroepen gegrond moeten worden verklaard, de uitspraken op bezwaar moeten worden vernietigd, de navorderingsaanslag 2013 en de daarbij behorende beschikking belastingrente moeten worden vernietigd en de aanslagen 2014 tot en met 2016 moeten worden verminderd tot aanslagen berekend naar belastbare bedragen van € 84.786.447 (2014), € 96.347.089 (2015) en € 1.646.235.599 (2016): (bedragen in €) 2014 2015 2016 (…) - I&T royalty’s 13.038.171 22.558.667 12.490.819 (…) Dit betekent dat er in ieder jaar voldoende ruimte bestaat voor interne compensatie, ook buiten het vervallen van de correcties in verband met de beëindiging van de activiteiten van [F] in de jaren 2014 en 2015.” 9.4. Standpunten belanghebbende Bewijslastverdeling 9.4.1. De meer algemene standpunten van belanghebbende over de bewijslastverdeling bij de toepassing van artikel 8b van de Wet respectievelijk artikel 27e AWR zijn vermeld in hoofdstuk 4 van deze uitspraak. 9.4.2. Een terugkerend patroon in de beoordeling door de rechtbank is dat verklaringen en rapporten van getuigen en deskundigen zonder aanvullend bewijs door de rechtbank a priori worden beschouwd als onvoldoende om te voldoen aan de verzwaarde bewijslast van artikel 27e AWR. Dit blijkt bijvoorbeeld uit wat de rechtbank overweeg in onderdeel 3.9.6 van uitspraak 3 over de verklaring van [naam 19] met betrekking tot de I&T royalty's: "De overgelegde verklaringen zijn op relevante onderdelen niet nader onderbouwd met andere verifieerbare bronnen. Omdat de verklaringen voorts moeten worden aangemerkt als partijverklaring of daarmee voor wat betreft het daaraan toe te kennen gewicht op één lijn zijn te stellen ( [naam 19] is immers werknemer van het [A] -concern), heeft belanghebbende hiermee naar het oordeel van de Rechtbank niet doen blijken (...)" Naar de mening van belanghebbende heeft de rechtbank daarmee ten onrechte een belangrijke categorie van bewijsmiddelen effectief uitgesloten. Het resultaat is een verdergaande verzwaring van de bewijslast dan in artikel 27e AWR is voorzien. 9.4.3. De stelling van de inspecteur dat een zakelijke I&T royalty altijd 0% zou bedragen heeft geen enkele basis in de waarneembare realiteit. Daarom kan, meent belanghebbende, niet worden gesproken van een – in geval van omkering en verzwaring van de bewijslast – redelijke schatting. TMTAA 9.4.4. Omdat dit kennelijk bij de inspecteur aanleiding geeft tot misverstand, geeft belanghebbende weer hoe uit de TMTAA voortvloeit dat alleen I&T royalty’s betaald dienen te worden ingeval sprake is van licenties verstrekt voor – alleen – core trade marks: “(i) Art. 6.1 van de overeenkomst bepaalt dat belanghebbende twee royalty’s moet betalen: (A) de Trade Mark Royalty en (B) de Innovations and Technology Royalty. (ii) Art. 1.1 van de overeenkomst verwijst voor de betekenis van die beide termen naar Schedule 3 bij de overeenkomst. (iii) Schedule 3 stelt de Trade Mark Royalty op 5% van de Net Sales Revenue en de Innovations and Technology Royalty op 2% van de Net Sales Revenue (excluding the Products bearing the Core Trade Mark [merknaam 7] ). (iv) Art. 1.1 van de overeenkomst definieert Net Sales Revenue als de opbrengst die belanghebbende geniet uit de verkoop van the Products in the Territory to Third Parties. (v) Datzelfde art. 1.1 definieert Products als cigarettes, tobacco products and other tobacco related products bearing the Core Trade Marks en verwijst voor de betekenis van de term Core Trade Marks naar Schedule 1. (vi) Schedule 1 definieert Core Trade Marks als: [merknaam 4] , [merknaam 1] , [merknaam 2] , [merknaam 3] , [merknaam 7] en [merknaam 8] .” De I&T royalty wordt volgens belanghebbende berekend voor toegang tot de innovaties die centraal in [land 1] zijn en worden ontwikkeld. Belangrijke voorbeelden daarvan zijn de ‘tube filter technology’, de ‘capsule technology’ en verschillende ‘blending’-processen waarmee door middel van natuurlijke ingrediënten de smaak van tabaksmengsels wordt gevarieerd. 9.4.5. Belanghebbende betwist in dit verband de stelling van de inspecteur dat bepaalde door belanghebbende als voorbeeld genoemde technologieën (tube filter technology, capsule technology en bepaalde blendingprocessen) in alle sigaretten worden gebruikt; die technologieën worden volgens belanghebbende alleen in de core trade marks gebruikt. (…) Het percentage dat op de facturen dient te worden vermeld bedraagt: 0,0217% (€ 143.640/€ 660.000.000)” 5.1.7.5. Belanghebbende heeft bij het tiendagenstuk van 31 juli 2020 productie 10 als bijlage toegevoegd. In productie 10 is het volgende vermeld: 5.1.8. In een opinie, gedateerd 11 september 2024, die Storme van de Katholieke Universiteit Leuven heeft opgesteld, is onder meer het volgende vermeld: “Ik werd gevraagd door het advocatenkantoor Loyens & Loeff Nederland om een opinie naar [land 5] recht te geven over de interpretatie van een overeenkomst naar [land 5] recht, met name een “receivables purchase agreement” van 23 juni 1999 tussen [ [I] ] en [ [H] ].(…)Meer bepaald werd ik gevraagd advies te geven naar [land 5] recht over de werking van de recourse bepaling in art. 7(d) van de overeenkomst, en met name:“- [1] of [H] reeds overgenomen risico’s kon terugleggen, dan wel alleen kon weigeren verdere, nieuwe facturen over te nemen;- [2] of het op basis van deze bepaling mogelijk was dat [H] een factoringvergoeding (van 32 basispunten (0,32%), dus inclusief risicopremie) in rekening zou brengen voor facturen waarvoor zij (uiteindelijk) geen risico liep”. (…)Overigens is de ontwerp­ overeenkomst en dus ook dit beding [Hof: bedoeld is artikel 7(d) RPA] door [H] (…) opgesteld, zo werd mij op mijn vraag bevestigd door de opdrachtgever, wat ook daaruit blijkt dat hetzelfde ook voorkomt in overeenkomsten die [H] heeft gesloten met andere partijen. Het antwoord naar [land 5] recht op de eerste vraag is (…) dat [H] op basis van art. 7 (d) bij reeds bestaande debiteuren géén overgenomen risico’s kon terugleggen, maar alleen kon weigeren het risico bij verdere, nieuwe facturen over te nemen. Het beding, geïnterpreteerd volgens de toepasselijke uitlegregels, houdt eveneens in dat ook indien de reeds overgenomen risico’s hoger lagen dan 3.000.000 euro, er immers enkel voor de toekomst kon worden opgezegd c.q. omgezet in een recourse factoring.(…)Het antwoord naar [land 5] recht op de tweede vraag is dan ook dat het op basis van art. 7(d) niet mogelijk was dat [H] een factoringvergoeding van 32 basispunten, dus inclusief risicopremie, in rekening zou brengen voor de gevallen van non-recourse factoring.” 5.1.9. Bij haar tiendagenstuk van 22 november 2024 heeft belanghebbende als productie 6, een stuk overgelegd dat naar zij stelt voor het jaar 2009 een specificatie bevat van de kosten die betrekking hebben op de kostenplaats ‘credit controlles’ van [H] , naar een totaalbedrag van € 2.150.431. Naast deze kostenplaats waren er volgens belanghebbende nog andere kostenplaatsen, zoals Banking Operations, Finance Department en Credit Risk Management, welke – naar belanghebbende heeft gesteld – (nagenoeg) geheel dienstbaar waren aan de factoringactiviteiten van [H] . Het kostenoverzicht ziet er als volgt uit: 5.1.10. De inspecteur heeft de door belanghebbende ten laste van het resultaat gebrachte factoring fees als volgt gecorrigeerd (in €): 2008 € 3.744.5372009 € 3.948.6402010 € 3.820.9982011 € 4.110.0002012 € 4.038.0422013 € 3.109.2832014 € 2.785.9262015 € 2.825.6452016 € 1.320.662 5.1.11. Ter zitting van de rechtbank van 6 juli 2023 is door [naam 7] , Head of Tax van [H] in de periode 2007-2016, onder meer het volgende verklaard: “Hoe is de hoogte van de factoringvergoedingen bepaald? Welke factoren hebben daarbij een rol gespeeld? Was u daar steeds bij? [naam 7] : Wel, ik moet u mee terugnemen naar het begin van de factoring. Het is eigenlijk zo dat [H] op dat moment genoot van het gunstige regime voor coördinatiecentra. De belastbare basis werd op forfaitaire basis vastgesteld en op gunstige wijze belast. De [land 5] wetgever heeft een bepaling ingevoerd die zei: ‘Om te vermijden dat onrechtmatig winsten worden verschoven naar [land 5] , worden de benefits van coördinatiecentra bij de winst gevoegd.’ Wij hebben een ruling gesloten met de [land 5] fiscus. In eerste instantie van 1995 tot 2000 en daarna van 2000 tot 2005. Die ruling van de [land 5] fiscus bepaalde de hoogte van de factoring fee tot 2005. Nadien is die factoring fee redelijk stabiel gebleven door de jaren heen. Nadien hebben wij ons beroepen op studies van externe adviseurs. De afgesproken vergoeding met de andere vennootschappen was at arm 's length. Welke partijen waren ingeschakeld? [naam 7] : In eerste instantie PwC als externe adviseur, maar daarnaast ook Baker en McKenzie als ik mij niet vergis, maar niet voor Nederland specifiek geloof ik, en ook KPMG . U ging alleen uit van wat door die partijen bepaald werd? Of had u inbreng? [naam 7] : Wel, de beoordeling die hebben wij gedaan binnen het departement, maar wij hebben ervoor gekozen om die te baseren op de ruling met de fiscus en nadien op de rapporten van de externe adviseurs, die ons telkens bevestigden dat de factoring fees at arm’s length waren. Wij leverden informatie aan PwC. Welk informatie was dat? [naam 7] : De contracten, ik neem aan dat dat gaat over de hoogte van de vorderingen, maar in de meeste gevallen hebben de externe adviseurs zich gebaseerd op databases zoals Bloomberg. Op 5 oktober 2007 heeft [I] bij [bedrijfsnaam 2] een kredietverzekering afgesloten voor de duur van twee jaar. Was u bekend met deze polis bij het afsluiten/voortzetten van de factoringovereenkomsten? [naam 7] : Ja. Ik was bekend met de polis, maar niet met de details. Ik wist dat hij was afgesloten. Waarom is deze polis afgesloten? [naam 7] : Uit ons oogpunt dekte de polis het risico van [bedrijfsnaam 1] . De klant [bedrijfsnaam 1] was vanaf het begin geweigerd. De polis dekte alleen [bedrijfsnaam 1] , daar ging u van uit? [naam 7] : Ja. Is deze polis betrokken bij het bepalen van de hoogte van de factoringvergoeding tussen [H] en [I] / [E] ? [naam 7] : Nee, daar was geen aanleiding toe, in die zin dat wij ervan uitgingen dat de polis [bedrijfsnaam 1] dekte. Er was voor ons dus geen aanleiding om de factoring fee aan te passen. De studies die we hadden zeiden ook dat die at arm’s length waren. Heeft die polis op enig moment bij u of andere betrokkenen de vraag opgeroepen of de aan [I] / [E] in rekening gebrachte factoringvergoedingen zakelijk waren? [naam 7] : Nee, bij mijn weten niet. Was het mogelijk geweest de factoringovereenkomsten met [I] / [E] eind 2007/begin 2008 aan te passen of te beëindigen? [naam 7] : Ja, dat kan altijd natuurlijk, maar daar was geen aanleiding toe. Wat kunt u uit eigen wetenschap verklaren over de [land 5] belasting op de van [I] en [E] ontvangen factoringfees? [naam 7] : De factoring fees in de periode 2007 - 2016 vielen in de belastbare basis van [H] . We hadden toen wel de aftrek op basis van abnormale en goedgunstige voordelen. Deze betrokkenheid impliceert naar het oordeel van de rechtbank daarom niet dat de factoringactiviteiten van [H] ten behoeve van [I] het karakter van routinematige dienstverlening overstijgen. De rechtbank leidt uit het TP rapport van [H] van november 2010 af dat zij voor werkzaamheden als deze een vergoeding van de kosten vermeerderd met een opslag van 6% in rekening pleegt te brengen. Verweerder heeft gelet op het voorgaande voldoende aannemelijk gemaakt dat dit opslagpercentage bij de berekening van de correctie tot uitgangspunt heeft te gelden. Daarmee heeft verweerder tevens aannemelijk gemaakt dat een onafhankelijke derde niet bereid zou zijn geweest voor de accounts receivables management services en de credit risk analysis een omzet gerelateerde vergoeding van jaarlijks gemiddeld € 1.200.000 te betalen. 3.1.13. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de hoogte van beide componenten van de factoring fee als onzakelijk moet worden gekwalificeerd. 3.1.14. Voor het toepasselijk wettelijk kader van het bewustheidsvereiste verwijst de rechtbank naar 3.1.3 tot en met 3.1.7. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is het vermoeden ontstaan - en daarmee is het begin van bewijs geleverd - dat het nadeel dat door de betaling van factoring fees voor eiseres is ontstaan, zijn oorzaak vindt in de gelieerdheid tussen eiseres en [H] . Dit is (zowel gezamenlijk als voor ieder jaar afzonderlijk) een sterk vermoeden, gelet op het feit dat eiseres van een verkeerde verrekenprijsmethode is uitgegaan en op de grote discrepantie tussen de totale aan [H] betaalde factoring fee en een zakelijk te achten factoring fee. Eiseres kan dit vermoeden ontzenuwen door twijfel op te roepen over de vraag of het door eiseres geleden nadeel een andere oorzaak heeft dan de gelieerdheid tussen eiseres en [H] . Eiseres heeft evenwel geen stellingen aangevoerd die bij de rechtbank twijfel hebben opgeroepen over een andere oorzaak van het door eiseres geleden nadeel dan die gelieerdheid. De rechtbank heeft hierbij uitdrukkelijk ook het oog op de stelling dat de factoring fees in [land 5] belast waren. Het enkele eventuele feit dat het concern bij de onzakelijke hoge factoring fees die aan de Nederlandse vennootschappen in rekening werden gebracht niet direct een fiscaal belang had, neemt immers niet de mogelijkheid weg dat het bedoelde tarief is overeengekomen om een gelieerde vennootschap in die hoedanigheid te bevoordelen. Voor zover eiseres heeft gesteld dat eiseres en/of [H] zich niet bewust zou(den) zijn geweest van een (verkapte) winstuitdeling, acht de rechtbank dat in dit kader op zichzelf niet van belang, nu het bewustheidsvereiste is geobjectiveerd (zie 3.1.7) en zij zich daarvan bewust hadden moeten zijn. De rechtbank acht de verklaring van [naam 7] die als getuige is gehoord ter zitting van 6 juli 2023 in dat kader ook niet van belang. De rechtbank concludeert dat aan het bewustheidsvereiste is voldaan. Hoogte van de correcties 3.1.15. De rechtbank leidt uit hetgeen eiseres in het tiendagenstuk van 31 juli 2020 opmerkt af dat zij de berekening van de correctie conform het primaire standpunt van verweerder geheel betwist (zie blz. 19-20 en blz. 28-29). Verweerder heeft in reactie hierop onvoldoende toegelicht waarop het bedrag van de looncomponent is terug te voeren en hoe de toedeling van bedrijfskosten heeft plaatsgevonden. Verweerder heeft zijn primaire standpunt daarmee niet aannemelijk gemaakt. Gelet op hetgeen is overwogen in 3.1.11 en 3.1.12 en het navolgende dient uitgegaan te worden van de in 3.1.17 genoemde correcties. 3.1.16. Verweerder heeft de correcties die ten grondslag liggen aan de aanslagen blijkens het controlerapport gebaseerd op de door [H] in de [land 5] aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 2009 tot en met 2013 in het kader van de afgesloten excess profit ruling gespecificeerde kosten voor de factoringactiviteiten. De rechtbank gaat als onvoldoende onderbouwd voorbij aan het betoog van eiseres dat deze kosten verkeerd zijn bepaald. Als door eiseres niet weersproken staat immers vast dat zij bij haar ter illustratie in haar tiendagenstuk opgestelde berekening is uitgegaan van de kosten voor alle factoringactiviteiten van [H] , dus niet alleen de kosten die betrekking hebben op [I] . Verweerder heeft uit de kosten voor factoring opgenomen in de [land 5] aangiften 2011 tot en met 2013 en de in deze jaren ontvangen factoring fees afgeleid dat de kosten die met de factoring verband houden 9,9% van de ontvangen factoring fees bedragen. Uitgaande van de vanuit Nederland betaalde factoring fees heeft verweerder vervolgens de aan Nederland toerekenbare kosten bepaald, en een zakelijke fee berekend, uitgaande van die kosten, vermeerderd met 6%. Verweerder heeft niet weersproken dat de aldus berekende correcties ook betrekking hebben op factoring fees die op grond van andere overeenkomsten dan de RPA overeenkomst in rekening zijn gebracht aan distributiemaatschappijen in andere [regio] landen, en dat hij geen onderzoek heeft gedaan naar de zakelijkheid van deze factoring fees. Eiseres heeft de conclusie van verweerder ter zitting niet weersproken dat uit haar toelichting ter zake volgt dat ook de Spaanse distributeur een factoring fee betaalde van 0,32% van de omzet. Daarmee is niet aannemelijk dat de door de [land 10] , [land 7] , [land 29] en [land 47] distributeur betaalde factoring fees als onzakelijk moeten worden gekwalificeerd. Deze dienen daarom buiten de correcties te blijven. Verweerder heeft in reactie op het betoog van eiseres dat hij ten onrechte geen rekening heeft gehouden met een vergoeding voor het kredietrisico alleen opgemerkt dat het klopt dat de risicocomponent van de factoring fee geheel is geschrapt, maar dat de correcties conform zijn primaire standpunt hoger dienen te zijn dan vermeld in het controlerapport. Aangezien verweerder zijn primaire standpunt niet aannemelijk heeft gemaakt (zie 3.1.9), tussen partijen niet in geschil is dat enige vergoeding voor het kredietrisico in casu onderdeel uitmaakt van een zakelijke factoring fee en eiseres de berekening van verweerder ter zake onvoldoende heeft betwist (zie 3.1.10), zal de rechtbank bij het bepalen van de correcties nog een risicovergoeding van € 60.000 in aanmerking nemen. 3.1.17. De conclusie is dat de bij aangifte in aanmerking genomen factoring fees als volgt dienen te worden gecorrigeerd (in €): 2014 2015 2016 Factoring fees volgens aangifte (a) 3.113.609 3.158.000 1.476.000 Correctie buitenlandse distributeurs (exclusief [land 11] ) (b) 358.713 703.790 305.996 Voor correctie in aanmerking te nemen betaalde fee NL 2.754.896 2.454.210 1.170.004 Toerekenbare kosten aan NL (9,9%) 272.735 242.967 115.830 Cost+ 6% (c) 289.099 257.545 122.780 Kredietvergoeding (d) 60.000 60.000 60.000 Correctie (a-b-c-d) 2.405.797 2.136.665 987.224 (…) 3.7.6 (…) Verweerder heeft erkend dat de correctie op de factoring fees die [E] betaalt gepaard moet gaan met een correctie op de manufacturing fees die [E] in rekening brengt aan [D] , voor zover het gaat om productie voor andere licentiehouders dan [F] in 2014. Eiseres heeft echter geen cijfermatige conclusies verbonden aan haar betoog dat een en ander leidt tot verlaging van de winst. De rechtbank ziet geen aanleiding anders te oordelen dan dat sprake is van redelijke schattingen. Zij heeft voorts onder meer gesteld dat de implicit support gedachte pas voor het voetlicht is gekomen na een geruchtmakende uitspraak in Canada eind 2009 in de zaak ‘General Electric Capital Canada Inc’ en dat deze gedachte pas in Nederland zijn intrede deed in het Besluit verrekenprijzen (Besluit Staatssecretaris van Financiën van 14 november 2013, Stcrt. 2013, 32854), zodat eiseres daarmee eerder geen rekening heeft kunnen houden bij het bepalen van de garantiefees. Voorts voert eiseres aan dat verweerder zijn analyse uitsluitend baseert op criteria van S&P die pas in 2013 zijn gepubliceerd, terwijl de hier aan de orde zijnde garantstellingen al dateren van 2004, 2006 en 2010. Uit de ten tijde van de uitgiftes (garantstellingen) gepubliceerde criteria van S&P blijkt dat men zich wel bewust was van enige relevantie van de link tussen moeder - en dochtervennootschappen, maar die criteria waren nog niet zo helder uitgewerkt. Bij het bepalen van de garantiefees kon geen rekening worden gehouden met de in 2013 gepubliceerde criteria, en de term implicit support was nog niet zo uitgekristalliseerd, zo vervolgt eiseres. Eiseres verwijst mede naar de verklaring van [naam 12] van 10 juli 2020 en naar de publicatie van S&P van 28 oktober 2004 (1.3.8). 3.1.18. De stellingen van eiseres zien er goeddeels aan voorbij dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een bevoordelingsbedoeling, wordt getoetst of voldaan is aan het geobjectiveerde bewustheidsvereiste, zoals in de memorie van toelichting verwoord. Gelet op hetgeen in 3.1.15 is overwogen, is het vermoeden ontstaan - en daarmee is het begin van bewijs geleverd - dat het nadeel dat door de betaling van garantievergoedingen voor eiseres is ontstaan, zijn oorzaak vindt in de gelieerdheid tussen eiseres en [B] . Dit is (zowel gezamenlijk als voor ieder jaar afzonderlijk) een sterk vermoeden gelet op de omvang van de correcties, namelijk de gehele garantievergoeding. Eiseres kan dit vermoeden weerleggen door twijfel op te roepen over de vraag of het door eiseres geleden nadeel een andere oorzaak heeft dan de gelieerdheid tussen eiseres en [B] . Eiseres heeft evenwel geen stellingen aangevoerd die bij de rechtbank twijfel hebben opgeroepen over een andere oorzaak van het door eiseres geleden nadeel dan die gelieerdheid. Dat eiseres en/of [B] zich niet bewust zou(den) zijn geweest van een (verkapte) winstuitdeling, is in dit kader niet van belang. Het enkele feit dat er transfer-pricingdocumentatie is opgemaakt is ook onvoldoende voor een ander oordeel. Bovendien bestaat die documentatie alleen uit een omschrijving van de wijze waarop de garantiefees zijn bepaald aan de hand van de van de bank(en) verkregen ratings en rentetarieven op stand-alone basis en op basis van een garantie van [B] . Van een door een deskundige gegeven advies over de juistheid en of hoogte van de garantiefees is, anders dan eiseres stelt, niet gebleken. Dat door de banken geen afgeleide rating voor eiseres is bepaald in de stand-alone letters, vormt hier eveneens geen indicatie dat die rating niet van belang was voor de bepaling van de hoogte van een garantiefee, omdat de banken daarbij alleen is gevraagd om een inschatting van de te betalen rentetarieven te maken indien eiseres de obligaties zonder garantie van [B] , op stand-alone basis in de markt zou willen zetten. Er is met andere woorden alleen gevraagd om een stand-alone rating te bepalen en niet om een afgeleide rating te bepalen. Dit volgt ook uit de verklaring van [naam 12] van 6 mei 2014, alsmede uit het feit dat eiseres de stand-alone letters, zoals zij zelf heeft verklaard, mede liet opmaken om in het kader van de toepassing van artikel 10a van de Wet Vpb aannemelijk te maken dat zij ook zonder garantie vergelijkbare leningen had kunnen aantrekken, zij het tegen een hogere rente. Uit de OESO-richtlijnen uit 1995 (zie 3.1.12) volgt dat al ver voor de aan eiseres verstrekte garanties duidelijk was dat tegenover een hogere kredietrating van een concernvennootschap als gevolg van het deel uit maken van een concern geen vergoeding dient te worden betaald. Verweerder heeft ter zitting voorts onweersproken verklaard dat in een rapport van S&P uit 2000 al het volgende is opgenomen: “Ratings for subsidiaries viewed as strategic can range anywhere between stand alone and grouprating, leaning on explicit and implicit system support.” Ook in de door eiseres overgelegde publicatie van S&P van 28 oktober 2004 wordt uitgebreid ingegaan op de (afgeleide) creditrating van een dochtervennootschap in het geval sprake is van ‘support’ (zonder expliciete garantie) van de moedervennootschap of andere groepsvennootschappen. Dat de term implicit support daarin niet letterlijk wordt genoemd doet daaraan niet af. Naar het oordeel van de rechtbank is dan ook aannemelijk dat in de hier te beoordelen jaren (2004, 2006 en 2010) bij kredietbeoordelingen rekening werd gehouden met impliciete garantie indien sprake was van concernvennootschappen met een strategisch belang voor het concern. Dat het [A] concern en mogelijk ook andere concerns in de praktijk geen rekening hielden met implicit support bij het bepalen van garantievergoedingen, zoals [naam 12] schriftelijk heeft verklaard, doet daaraan niet af. Dat implicit support pas op een later moment in (fiscale) procedures is betrokken, meer voor het voetlicht is gekomen en de term meer is uitgekristalliseerd zoals eiseres (onder meer onder verwijzing naar de schriftelijke verklaring van [naam 12] van 10 juli 2020) heeft gesteld, maakt niet dat daarmee in eerdere jaren geen rekening behoefde te worden gehouden bij het bepalen van de verrekenprijzen. Ook het feit dat S&P in de publicatie van 2013 pas meer helder de criteria zou hebben omschreven voor het antwoord op de vraag wanneer sprake is van een core vennootschap, maakt niet dat in eerdere jaren geheel voorbij kon worden gegaan aan het bestaan van impliciete garantie zoals eiseres heeft gedaan door bij de bepaling van de garantiefees alleen de stand-alone rating van eiseres in aanmerking te nemen en niet haar afgeleide rating. Getuigenaanbod [naam 12] 3.1.19. Eiseres heeft (in aanvulling op de schriftelijke verklaring van 10 juli 2020 van [naam 12] ) bewijs aangeboden in de vorm van een getuigenverklaring van [naam 12] ten aanzien van de vraag of sprake is van implicit support. Ten aanzien van dit getuigenaanbod overweegt de rechtbank het volgende. Het aanbod dat [naam 12] kan uitleggen waarom de stellingen van verweerder betreffende de onzakelijkheid van de garantiefees, de betekenis van de crossgaranties en de verhouding tussen de verschillende garanties onjuist zijn, betreft een aanbod tot weerspreking van stellingen en betreft (nog) geen getuigenaanbod als zodanig. Nadat de rechtbank ter zitting van 1 oktober 2020 heeft gevraagd over welke feiten [naam 12] zou kunnen verklaren, heeft eiseres aangegeven dat [naam 12] kan verklaren over: (1) welke garanties aan welke partij zijn verstrekt, (2) implicit support, (3) de waarde van de garanties en (4) de garantie van eiseres aan [C] . Naar het oordeel van de rechtbank is het getuigenaanbod daarmee nog steeds onvoldoende specifiek en ter zake dienend. Onduidelijk is gebleven over welke feiten [naam 12] kan verklaren. [naam 12] heeft bovendien ook al een uitgebreide schriftelijke verklaring afgelegd ten aanzien van implicit support. Eiseres heeft onvoldoende toegelicht in hoeverre de getuige meer of anders kan verklaren dan hij al heeft gedaan (vgl. HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2924). De Belastingdienst bedient zich in dit geval van hindsight bij de bepaling van verrekenprijzen hetgeen niet mogelijk moet zijn. 6.4.19. Belanghebbende houdt staande dat de garantie van [B] geprijsd was in overeenstemming met het arm’s length beginsel, dat wil zeggen dat de vergoedingen die [B] in rekening bracht, binnen de bandbreedte lagen van wat onafhankelijke partijen op dat punt overeen hadden kunnen komen. Belanghebbende baseert zich daarbij op de rapporten van de banken, die steeds een duidelijk verschil lieten zien tussen de rente die belanghebbende had moeten vergoeden wanneer zij op eigen kracht de obligaties had uitgegeven en de rente die zij de facto betaalde op obligaties met een garantie van [B] . 6.4.20. Volgens belanghebbende moet de zakelijkheid van de garantiefees worden beoordeeld naar het moment waarop de garanties zijn overeengekomen en niet naar de situatie in het jaar waarin de vergoedingen uiteindelijk werden betaald. Het gaat dus in deze zaken vooral om de vraag wat onafhankelijke derden in de jaren 2004-2006 zouden zijn overeengekomen. Belanghebbende acht het van belang in het oog te houden dat de garantiefees die zij verschuldigd werd voor het overgrote deel hun oorsprong vinden in overeenkomsten die zijn afgesloten in 2004 en 2006. 6.4.21. Van alle door S&P vermelde factoren licht dit agency er één volgens belanghebbende (op pag. 6) prominent uit, te weten foreign ownership: "In the opposite case of weak subsidiaries and strong foreign parents, the ratings gap tends to be larger than if both were domestic entities. Sovereign boundaries impede integration and make it easier for a foreign parent to distance itself in the event of problems at the subsidiary.” Het feit dat belanghebbende en [B] in verschillende landen zijn gevestigd is volgens belanghebbende dan ook een sterke aanwijzing voor een groter verschil in rating, omdat een buitenlandse moeder sneller geneigd zal zijn haar dochter in tijden van crisis niet te steunen; zo heeft [B] in het verleden een [land 7] vennootschap niet gesteund. Daar komt bij dat de mogelijkheid om tabaksproducten te verkopen in de meeste jurisdicties steeds sterker wordt gereguleerd en dat tabak steeds hoger wordt belast. Op het moment dat de business in de betreffende landen niet langer houdbaar zou zijn, ligt het juist in de tabak-industrie niet voor de hand de betreffende groepsvennootschappen te steunen. Hieruit blijkt volgens belanghebbende dat het risico van reputatieschade niet per se ertoe leidt dat dochtervennootschappen kunnen rekenen op steun. Implicit support en core vennootschap 6.4.22. Anders dan de rechtbank oordeelt in onderdeel 3.1.14 van haar uitspraak, weerspreekt belanghebbende dat zij is aan te merken als een zogenoemde core vennootschap; zij is niet van groot strategisch belang voor het concern. In dat verband benadrukt belanghebbende dat: (i) [A] in het verleden een belangrijke dochtervennootschap, [M] , juist niet financieel heeft gesteund; (ii) belanghebbende niet de eigenaar was van de belangrijke intellectuele eigendommen; (iii) zij geen kernfuncties van de groep heeft uitgeoefend; zij was tussenholding en houdster van sublicenties (deed zelf niet aan R&D), en (iv) in de tabaksindustrie een verhoogd risico op schadeclaims bestaat, met als gevolg dat in die industrie dochterondernemingen minder snel op steun van de concernmoeder kunnen rekenen zolang deze steun niet expliciet vastgelegd is. Ook de twee fabrieken die in 2004 nog in de Nederlandse groep zaten waren gemeten aan de wereldwijde productieomvang niet onvervangbaar; veruit de grootste fabriek is in 2007 zelfs gesloten. 6.4.23. Voor wat betreft het oordeel van de rechtbank (aan het eind van onderdeel 3.1.14 van uitspraak 1) dat de inspecteur de kwalificatie van belanghebbende als core vennootschap ook zonder nadere onderbouwing aannemelijk heeft gemaakt, is belanghebbende opnieuw van mening dat de rechtbank in het nadeel van belanghebbende met twee maten meet. Zij voelde zich hierdoor genoodzaakt om extern expert-advies in te winnen over een cijfermatige onderbouwing van de pricing van de garantiefees, terwijl een dergelijke onderbouwing op de weg van de inspecteur had gelegen. 6.4.24. Het Capital Markets Team van EY heeft een onafhankelijke, deskundige analyse gemaakt van de vraag of belanghebbende in de betreffende jaren als een zogenoemde core vennootschap gekwalificeerd moet worden; belanghebbende wijst met name op pagina’s 6, 11 en 12 van dat rapport. De conclusie luidt dat geen sprake is van een core vennootschap. Deze analyse heeft EY niet enkel vanuit fiscale expertise, maar juist vanuit de expertise op het gebied van kapitaalmarkten en de werkwijze van rating agencies uitgevoerd. Het Capital Markets Team van EY heeft de analyse gebaseerd op de criteria uit de S&P methodology "Corporate Criteria – Parent/Subsidiary Links" uit 2004 zoals die golden tot november 2013. Dit omdat de bonduitgiftes – met uitzondering van die in 2014 waarbij al rekening is gehouden met implicit support – in die jaren zijn gedaan. De rechtbank lijkt in onderdeel 3.4.17 ook te erkennen dat deze criteria gebruikt zouden moeten worden, maar zij volgt grotendeels toch de analyse van de inspecteur die – met volgens belanghebbende – onrechtmatige toepassing van hindsight op de S&P rating Methodology uit 2013 is gebaseerd, waarbij belanghebbende wijst op pagina’s 6 en 14 van het rapport van EY Capital Markets Team. 6.4.25. De inspecteur heeft zijn analyse van de S&P rating Methodology uit 2013 enkel gebaseerd op een eigen interpretatie zonder dat een ter zake deskundige partij dan wel een externe bron uit de literatuur is aangehaald. De relevante criteria uit de S&P methodology van 2004 blijven ten onrechte onderbelicht. De onderbouwing van de inspecteur van de verschillende criteria is bovendien kort en laat achterwege in welke context S&P de criteria plaatst. Zo kent S&P uitdrukkelijk waarde toe aan een expliciete garantie ("formal support"). Belanghebbende wijst daarbij op pagina 12 van het rapport van het Capital Markets Team van EY en op de laatste alinea van het onderdeel "Subsidiaries/Joint Ventures/Nonrecourse Projects" van de S&P methodology uit 2004. 6.4.26. Over het aspect van het belang van een expliciete garantie vanuit het perspectief van banken en institutionele beleggers in bonds heeft naast het EY Capital Markets Team ook [naam 13] een deskundigenverklaring afgelegd. Deze verklaring dient gekwalificeerd te worden als een onafhankelijke deskundigenverklaring en niet als een partijverklaring, zoals de rechtbank in onderdeel 3.4.18 van uitspraak 1 ten onrechte heeft gedaan. lmmers, [naam 13] is niet gelieerd aan [A] , noch aan haar adviseurs of gemachtigden; hij heeft relevante deskundigheid en er zijn geen twijfels over zijn integriteit. 6.4.27. Belanghebbende vindt het merkwaardig dat de door haar ingebrachte deskundigenanalyses door de rechtbank als "van onvoldoende gewicht" worden afgedaan tegenover de onderbouwingen van de inspecteur die op het gebied van ratings juist geen specifiek deskundige is. Volgens belanghebbende heeft de rechtbank bovendien haar uitspraak naar de mening van belanghebbende onvoldoende gemotiveerd. Op een aantal standpunten van belanghebbende gaat de rechtbank enkel heel summier in, zonder de ingediende verklaringen en rapporten grondig in haar ovenwegingen te betrekken. Gelet op de inschattingen in de ‘Base Case’ en het geringe bewijs dat partijen over en weer ten grondslag hebben gelegd aan hun stellingen omtrent de toekomstige ontwikkeling van de winstcijfers ziet de rechtbank geen aanleiding om uit te gaan van mutaties in de in aanmerking te nemen kasstromen. 3.2.25. Het dossier bevat naar het oordeel van de rechtbank ook geen concrete aanwijzingen dat de overgedragen onderneming op korte of lange termijn gestaakt zou moeten worden. De rechtbank zal daarom het door verweerder gehanteerde uitgangspunt van eeuwigdurende kasstromen volgen. 3.2.26. Ook zal de rechtbank verweerder volgen in zijn betoog dat de in aanmerking te nemen winst dient te worden geschoond van onzakelijke elementen. Een onafhankelijke koper van de onderneming zal immers ervan uitgaan dat hij de desbetreffende transacties na de overname tegen zakelijke prijzen zal moeten aangaan. De rechtbank zal in het hierna volgende tot de slotsom komen dat de zakelijkheidscorrecties van verweerder met betrekking tot de tussen [D] en [F] overeengekomen vergoedingen en de I&T royalty’s in stand blijven. Voor de bedragen van de correcties sluit de rechtbank aan bij hetgeen hierna onder 3.6.3.7, 3.6.5 en 3.8.12 daarover wordt geoordeeld, hetgeen neerkomt op (bedragen in € 1.000): 2015 2016 Totaal Profit split [D] 10.861 6.203 17.064 Cost-plus [D] 38.031 6.782 44.813 I&T royalty’s 22.559 12.491 35.050 96.927 De totale correctie bedraagt € 96.927.000 / 1,5 = € 64.618.000 op jaarbasis vóór belastingen. Uitgaande van 25% vennootschapsbelasting komt de correctie neer op € 48.464.000. De totale in aanmerking te nemen kasstromen komen daarmee op € 70.425.000 + € 48.464.000 = € 118.889.000. 3.2.27. Eiseres heeft nog naar voren gebracht dat zij bij de VSO met verweerder is overeengekomen dat zij bij beëindiging of overdracht van de licenties voor [land 29] , [land 30] , [land 31] en [land 32] geen vergoeding in aanmerking behoeft te nemen. Verweerder heeft in reactie daarop betoogd dat deze afspraak geen invloed heeft op de in aanmerking te nemen kasstromen, aangezien het hier gaat om verlieslatende markten. De rechtbank volgt verweerder in dit standpunt, waarvan de feitelijke onderbouwing door eiseres niet is weersproken. Aangezien verweerder de hoogte van de verliezen niet heeft gespecificeerd, bestaat geen aanleiding de in aanmerking te nemen kasstromen met het bedrag daarvan te verhogen. Uit de berekeningen die zijn overgelegd door eiseres blijkt overigens evenmin dat enige correctie is aangebracht voor de winst uit de genoemde markten. 3.2.28. De voordelen als gevolg van de centralisatie worden in de ‘Base Case’ contant gemaakt tegen 6,5%. De rechtbank ziet hierin een aanwijzing dat de door verweerder gehanteerde disconteringsvoet van 7%, die gelijk is aan de gemiddelde vermogenskostenvoet uit de jaarrekening van het concern, eerder te hoog is dan te laag. In de omstandigheid dat eiseres zelf voordelen die rechtstreeks samenhangen met de onderneming van [F] , contant maakt tegen deze disconteringsvoet, ziet de rechtbank een aanwijzing dat verhoging van de disconteringsvoet in verband met de marktspecifieke risico’s van de onderneming of de daarin gebruikte immateriële activa, niet aangewezen is. De rechtbank acht aannemelijk dat deze risico’s reeds zijn verdisconteerd in hoogte van zowel de geschatte toekomstige kasstromen als de gehanteerde disconteringsvoet, zoals betoogd door verweerder. 3.2.29. Uitgaande van het vorenstaande acht de rechtbank aannemelijk dat een onafhankelijke derde voor de onderneming van [F] een bedrag van (100 / 7) * € 118.889.000 = € 1.698.414.000 zou willen betalen. Gelet op de vele onzekerheden die aan een waardering als de onderhavige inherent zijn, rondt de rechtbank dit bedrag in het voordeel van eiseres af op € 1.698.000.000. Dat een onafhankelijke koper een hogere prijs zou willen voldoen, acht de rechtbank op basis van de door verweerder ingenomen stellingen en overgelegde stukken en hetgeen eiseres daartegen heeft ingebracht, niet aannemelijk. 3.2.30. De rechtbank overweegt daartoe in het bijzonder dat zij verweerder niet volgt in zijn betoog dat de waarde dient te worden verhoogd met door de koper te behalen afschrijvings- en efficiëntievoordelen. Met betrekking tot het afschrijvingsvoordeel heeft eiseres betoogd dat de wetgeving in [land 1] die afschrijving over gekochte goodwill mogelijk maakt pas in werking is getreden in 2019. Verweerder heeft daartegen niets ingebracht en voor zover de rechtbank kan nagaan is deze opvatting van eiseres ook juist. Met betrekking tot de efficiëntievoordelen heeft verweerder gewezen op een losse opmerking in een interne presentatie van het concern van eiseres, waarin wordt opgemerkt dat in vergelijking met de financiële prestaties van een belangrijke concurrent, nog 5 à 6 procentpunt efficiëntievoordeel te behalen valt. De rechtbank acht daarmee niet voldoende onderbouwd dat deze efficiëntievoordelen ook daadwerkelijk te verwachten vielen, laat staan dat een onafhankelijke koper bereid zou zijn daarvoor een meerprijs te betalen. 3.2.31. Ten slotte dient te worden beoordeeld of ter zake van de overdracht van de onderneming van [F] is voldaan aan de voorwaarden om een winstuitdeling te constateren. Deze voorwaarden, zoals die gelden sinds de invoering van artikel 8b van de Wet Vpb per 1 januari 2002, zijn hiervoor onder 3.1.3 tot en met 3.1.7 reeds nader uitgewerkt. De rechtbank is van oordeel dat aan deze vereisten is voldaan. Door haar waardevolle onderneming zonder enige tegenprestatie over te dragen aan [G] heeft [F] haar een zeer aanzienlijk voordeel doen toekomen. De gelieerdheid van de beide vennootschappen en de omvang van het voordeel volstaan voor het bewijsvermoeden dat dit voordeel zijn oorzaak vindt in de gelieerdheid tussen [F] en [G] , en dus ook dat een bevoordelingsbedoeling aanwezig was. 3.2.32. Eiseres heeft betwist dat zij bewust onzakelijk heeft gehandeld, aangezien de opzegging van de licenties rechtmatig was, zoals bleek uit de door [F] opgevraagde opinies van Hogan & Lovells. Voorts verwijst eiseres naar een advies van PwC uit december 2015. Dit advies bevestigt volgens eiseres dat de opzegging van de licenties op zakelijke voorwaarden heeft plaatsgevonden en dat [F] de licentiegevers niet onzakelijk heeft bevoordeeld. Verweerder heeft nog gewezen op interne presentaties waarin de overdracht wordt onderkend en de binnen het concern aanwezige fiscale deskundigheid op grond waarvan eiseres zich bewust heeft moeten zijn van de uitdeling. Verder betoogt verweerder dat de adviezen van Hogan Lovells en PwC berusten op discutabele argumenten, slechts een juridische onderbouwing geven van reeds ingenomen standpunten en essentiële informatie buiten beschouwing laten. 3.2.33. Naar het oordeel van de rechtbank is eiseres niet erin geslaagd het hiervoor genoemde bewijsvermoeden te ontzenuwen. De opinies van Hogan Lovells bevatten een civielrechtelijke analyse die van beperkt belang is voor de vraag of zich naar fiscaal recht een uitdeling heeft voorgedaan. Het advies van PwC van december 2015 beschrijft uitgebreid dat reorganisaties zoals de onderhavige kunnen resulteren in een overdracht van materiële of immateriële activa of van activiteiten waar een zakelijke vergoeding tegenover dient te staan. Volgens PwC is dat in de voorgenomen reorganisatie niet aan de orde. Dit wordt mede gebaseerd op de veronderstelling dat (‘technically’) geen activa of functies zijn overgedragen tussen groepsvennootschappen of zijn verschoven over landsgrenzen. Daarvan uitgaande beperkt de analyse zich vervolgens tot de vraag of de opzegging van de licenties at arm’s length was. Tevens had de rechtbank moeten uitgaan van een disconteringsvoet van 6,5% in plaats van 7%, en bovendien dient volgens de inspecteur rekening te worden gehouden met de omstandigheid dat bij belanghebbende over de winst die met de exit wordt gerealiseerd belasting wordt geheven (brutering van de koopprijs in verband met belastingheffing bij verkoper). 7.4.18. Volgens de inspecteur heeft de rechtbank de gemiddelde (netto) kasstroom waarvan zij – in navolging van Huygens Quantitative Consulting (Huygens) – is uitgegaan, niet geheel juist berekend. De over de periode 1 januari 2015 tot 1 juni 2016 behaalde resultaten van [F] moeten volgens de inspecteur worden omgerekend naar het gemiddelde genormaliseerde resultaat over een jaar, door het resultaat over de totale periode te delen door 1 jaar en vijf maanden (dat wil zeggen: delen door 1,416667 in plaats van door 1,5, zoals de rechtbank heeft gedaan). Dit leidt dan tot een jaarlijks nettoresultaat van € 125.882.000 in plaats van het bedrag van € 118.889.000 waar de rechtbank vanuit is gegaan. 7.4.19. Bij de bepaling van de jaarlijkse kasstroom heeft de rechtbank volgens de inspecteur nagelaten een incidentele last te elimineren. Het betreft een ‘impairment’ van € 26,8 miljoen. Hiervan uitgaande zou het genormaliseerde bedrijfsresultaat van [F] over 2015 € 71,840 miljoen bedragen, in plaats van de € 51,740 miljoen waar de rechtbank vanuit is gegaan. 7.4.20. Vervolgens dienen volgens de inspecteur, ter bepaling van het genormaliseerde zakelijke resultaat van [F] , zoals de rechtbank ook heeft gedaan, de correcties inzake de profit split, de cost-plus beloning voor [D] en de I&T royalty’s nog bij de jaarwinsten te worden opgeteld. Aldus komt de inspecteur uit op een genormaliseerde kasstroom (na belastingen) van [F] van € 140,070 miljoen. 7.4.21. Anders dan de rechtbank die van een disconteringsvoet van 7% is uitgegaan, dient volgens de inspecteur te worden uitgegaan van een disconteringsvoet van 6,5%. Ter onderbouwing verwijst de inspecteur naar de Base Case waarin door belanghebbende eveneens een disconteringsvoet van 6,5% is gehanteerd. Bovendien is die disconteringsvoet door belanghebbende gehanteerd bij de waardering van de Deense en [land 22] ondernemingen die in 2016 in concernverband zijn overgedragen. Volgens de inspecteur dient belanghebbende overtuigend aan te tonen dat een disconteringsvoet van 6,5% te laag zou zijn. 7.4.22. Volgens de inspecteur dient bij de bepaling van de waarde van de exit rekening te worden gehouden met groeiverwachtingen. Het gaat dan om een stijging van de winst die wordt veroorzaakt door verwachte synergievoordelen die voortvloeien uit centralisering van de [regio] activiteiten, voordelen door besparingsinitiatieven, autonome groei (inclusief inflatie) en een te verwachten stijging van het marktaandeel. Volgens de inspecteur heeft de rechtbank verwezen naar een interne presentatie van belanghebbende waarin een jaarlijks groei van 2-2,5% is genoemd. Volgens de inspecteur betreft het onder meer groeiverwachtingen van [A] die het gevolg zijn van te verwachten kostenbesparingen; de inspecteur verwijst op dit punt naar de presentaties ‘Investing in Key Markets’ en ‘Growing our Op[erating] Margin’. Volgens de inspecteur wordt er in de stukken van belanghebbende uitgegaan van een stijging van het marktaandeel in [regio] van 22,5% naar 25%. Uit diverse andere stukken valt volgens de inspecteur eveneens op te maken dat belanghebbende uitging van een groei van de resultaten. Uit een cijferopstelling ‘Final P&L’ is volgens de inspecteur een te verwachten jaarlijkse groei van de ‘underlying operating profit’ af te leiden van gemiddeld 8% per jaar. In de toekomstige verwachte winsten van [G] heeft belanghebbende nooit inzicht verstrekt. 7.4.23. Dat belanghebbende erin is geslaagd in de [F] -markten winstgroei te realiseren blijkt volgens de inspecteur voorts uit de geconsolideerde jaarrekeningen van [B] over 2015 (pag. 23 en 26) en 2016 (pag. 17 en 18). Volgens de inspecteur heeft [F] de – in de jaren die aan de exit zijn voorafgegaan – krimpende afzet van tabaksproducten (volumedaling), steeds meer dan goed weten te maken door de prijs van de producten te verhogen, waardoor in de jaren 2012 – 2016 de omzet is gestegen. De inspecteur wijst er meer in het bijzonder op dat in de jaarrekening over 2016 (pag. 13) verslag is uitgebracht van een record aan besparingen en dat zowel in de gepubliceerde jaarrekening 2015 als in de jaarrekening 2016 (pag. 12) van het concern wordt uitgegaan van een jaarlijkse groei van de winst van tussen de 5% en 7%. 7.4.24. De inspecteur betwist de stelling van belanghebbende dat de cijfers over de periode van 1 januari 2015 tot 1 juni 2016 een vertekend beeld zouden geven. Belanghebbende levert hiervoor volgens de inspecteur geen bewijs. In dit verband betwist de inspecteur de stelling dat het resultaat over het eerste half jaar 2016 hoger zou zijn dan het resultaat over geheel 2015. Daarbij is voorbij gegaan aan de bijzondere last in 2015, als gevolg waarvan belanghebbende een ten laste van het resultaat gebrachte ‘impairment’ niet heeft geëlimineerd (zie ook onder 7.4.16). Daarnaast heeft belanghebbende geen rekening gehouden met de aanpassingen van het resultaat in verband met onzakelijk handelen van [F] . Als met deze beide elementen rekening wordt gehouden bedragen de resultaten van [F] na belasting € 125,4 miljoen over 2015 en € 79,3 miljoen over de eerste vijf maanden van 2016. 7.4.25. [F] had volgens de inspecteur een aandeel van ongeveer 20% in de resultaten van geheel [regio] en de belangrijkste kasstromen daarvan waren [land 10] en [land 6] . Gezien de informatie in de jaarrekeningen 2015 (pag. 26) en 2016 (pag. 18) en de onder 7.4.22 vermelde interne stukken, acht de inspecteur het aannemelijk dat ook voor [F] een winstgroei van 5% tot 7% was te verwachten. De inspecteur acht het aannemelijk dat belanghebbende bij overdracht van de [F] -activiteiten aan een onafhankelijke partij zou zijn uitgegaan van de groei van de winst/cash flow in de toekomstige jaren en daarvoor een vergoeding zou willen verkrijgen. De inspecteur stelt deze groei – naar zijn zeggen conservatief – op 2%. Hij baseert dit percentage op de (“de onderkant van” de) verwachtingen die belanghebbende in de presentaties over de verwachte voordelen van de herstructurering heeft opgenomen. Dat de verwachtingen aanmerkelijk minder positief zouden zijn geweest is volgens de inspecteur – met toepassing van de omkering en verzwaring van de bewijslast –door belanghebbende niet overtuigend aangetoond. Daarvan uitgaande stelt de inspecteur het aan de [F] -markten toerekenbare deel van de in dat verband benodigde investeringen op € 30,108 miljoen.7.4.26. De inspecteur maakt een vergelijking met de overdracht binnen het concern van – wat betreft hun activiteiten met [F] vergelijkbare – [land 23] en [land 22] deelnemingen en betoogt dat bij de overdracht van die deelnemingen is uitgegaan van ‘Discount Rate Eindwaardes’ variërend van 3,626% tot 4,810%. 7.4.27. Volgens de inspecteur kan uit de omstandigheid dat – zoals de rechtbank heeft vastgesteld (uitspraak rechtbank 3.2.14) – in de Base Case uitsluitend de voordelen als gevolg van de verwachte lagere winstbelastingafdracht zijn opgenomen, niet worden afgeleid dat met de reorganisatie geen andere voordelen zijn beoogd. Het gaat de inspecteur dan om ‘non-buyer specific’ voordelen die het gevolg zijn van centralisatie van functies en de vorming van – wat de inspecteur aanduidt als – een “Europese principaal onderneming”. Er was nieuwe wetgeving uit 2006 van de [land 5] regering, die voorzag in aftrek van fictieve rente op gestort kapitaal van een vennootschap. Ik heb de cijfers niet in mijn hoofd, maar in de meeste gevallen neem ik aan dat de fictieve rente de rente-inkomsten dekten die [A] ook ontving. Alles daarboven werd belast aan 33,99%, het normale tarief in [land 5] . Alle factoringinkomsten die boven de renteaftrek, werden belast tegen 33,99%? [naam 7] : Ja. (…) De jongste rechter vraagt: Er is gesproken over de factoring fees door de Nederlandse vennootschappen aan [H] . Maar ook aan andere landen zijn factoring fees berekend. Gebeurde dat tegen dezelfde premies? [naam 7] : In de meeste gevallen wel, op een paar uitzonderingen na. Dat is logisch ook, omdat alles vertrekt van die ruling uit 1995. En daar is het percentage bepaald.” 5.1.12.1. Ter zitting van het Hof van 4 december 2024 is over het onderwerp factoring door partijen onder meer het volgende verklaard: “De gemachtigde van belanghebbende verklaart: De voorzitter vraagt mij of de [bedrijfsnaam 2] polis alleen geldt, indien en voor zover kredietlimieten zijn afgegeven. Het antwoord daarop is ja. De voorzitter vraagt mij vervolgens op welke bepaling dat is gebaseerd. Dat is te zien op bladzijde 17 van de PDF van de onderhavige polis, voorwaarde 09600. Dit is ook waar de verklaring van [naam 15] op ziet. Het werkt zo dat als [I] een bepaalde debiteur in dekking wil brengen, dan vraagt zij aan [bedrijfsnaam 2] per debiteur om een kredietlimiet. De voorzitter vraagt mij of ik die verzoeken heb kunnen vinden, daar hebben wij al over geschreven maar het komt er op neer dat zeer weinig kredietlimieten zijn afgegeven. Die limieten kunnen worden bijgesteld. Het is een momentopname. Onze stelling is altijd geweest dat het [I] alleen te doen was om [bedrijfsnaam 1] . We hebben wel proeflimieten gevonden. Die zijn in het kader van offertes door [bedrijfsnaam 2] afgegeven. De daadwerkelijke kredietlimiet is alleen voor [bedrijfsnaam 1] aangetroffen. De [bedrijfsnaam 2] polis heeft twee jaar gelopen, van 2007 tot 2009. De voorzitter vraagt naar de herkomst van het bedrag van € 2,7 miljoen. Die € 30 miljoen in de polis is een algemene limiet. De kredietlimieten bepalen het maximale bedrag. U moet kijken naar de kredietlimiet die is goedgekeurd door [bedrijfsnaam 2] voor [bedrijfsnaam 1] . Die zit bij productie 5 van ons stuk van 1 maart 2023 en die geeft een kredietlimiet van € 3.110.000 en 90% van dat bedrag is gedekt door [bedrijfsnaam 2] . Die 90% volgt uit de polis, zie bladzijde 3 van de PDF van de polis. Het is dus verhoogd van € 3 miljoen naar € 3.110.000. Als u het los ziet van de limieten, dan is er € 0 in dekking genomen en daar is jaarlijks € 450.000 voor betaald. Dus het premiepercentage ten opzichte van het gedekte is oneindig groot. De oudste raadsheer vraagt naar de minimum premie van € 300.000 (zie bladzijde 5 van het PDF van de polis). Ik zie het zo snel niet, maar dat bedrag is 1% van die € 30 miljoen. De werkwijze van verzekeraars is lastig te doorgronden, maar wat ik begrijp uit de verklaring van [naam 15] is dat je over de polis premie bent verschuldigd, maar dekking wordt pas later afgegeven. De voorzitter houdt mij voor dat wanneer een verzekering wordt overeengekomen, daarbij een prijs wordt overeengekomen op basis van gegevens zoals we die in de polis terugvinden. Dan is het aan belanghebbende om kredietlimieten af te geven, het is niet zo dat belanghebbende een korting krijgt. Zo heb ik het ook begrepen en ik verwijs naar het stuk van [naam 15] , u zult ook tot die conclusie komen als u dat stuk leest. Er waren geen nieuwe onderhandelingen. In het voorjaar van 2007 is voorgesteld om voor € 440.000 te verzekeren. Dat is toen niet geaccepteerd. In oktober van dat jaar was de situatie bij [bedrijfsnaam 1] zo slecht dat een premie van € 440.000 door [A] acceptabel werd bevonden. Ik betwist de € 973 miljoen aan geschatte omzet niet. De inspecteur verklaart: De voorzitter vraagt mij naar de dekking van € 2,7 miljoen. Die informatie heb ik van belanghebbende zelf van zijn nader stuk van 28 augustus 2020, onderdeel 3.1, pagina 5. Daar staat: “46. Later dat jaar … in dekking genomen.” De voorzitter vraagt mij of dat risico is verzekerd in deze polis, daarop is mijn antwoord ja. De voorzitter vraagt mij hoe ik aan die € 2,7 miljoen kom, want dat bedrag komt niet terug in de polis. Het is verzekerd tot maximaal € 30 miljoen, dat staat in de polis. Ook verwijs ik naar mijn verweerschrift in hoger beroep van 31 juli 2023, punt 24. Ik lees het geciteerde uit punt 24 voor. Daar wordt een percentage genoemd van 14,7%. Je ziet de relatie tussen de € 3 miljoen en de premie. De premie is in dit geval dus € 440.000. Ik verwijs vervolgens naar punt 28 van mijn verweerschrift van 31 juli 2023, daar wordt het percentage genoemd van 0,045%. Dat is mijn standpunt. Na nieuwe onderhandelingsrondes heeft [bedrijfsnaam 2] aangeboden om voor een premie van € 440.000 [bedrijfsnaam 1] te verzekeren. De voorzitter houdt mij voor dat de premie van € 440.000 dus volgens mij enkel ziet op [bedrijfsnaam 1] , maar dan zou naar mijn mening in de polis moeten staan dat de premie maar op één debiteur betrekking heeft. Als u kijkt naar pagina 8 en 9 van de polis, daar gaat het over de mogelijkheid van zelfbeoordeling. Het komt erop neer dat [A] zelf de kredietlimieten mag bepalen voor debiteuren in Nederland. De € 973 miljoen komt voort uit de geschatte omzet door beide partijen. In het stuk wat ik zojuist voorlas is ook het onderscheid tussen het risicopercentage van 14,7% en het inningspercentage van 0,045% goed te zien. De oudste raadsheer vraagt mij hoe ik de maximale schadevergoeding van € 30 miljoen verklaar, dat bedrag ziet ook op alle debiteuren, op het totaal. De raadsheer houdt mij voor dat ik niet van dat bedrag uitga in mijn berekening. In antwoord daarop verklaar ik dat het grootste gedeelte van de premie ziet op [bedrijfsnaam 1] . De overige debiteuren hebben een veel kleiner risico. [bedrijfsnaam 2] wilde het geheel verzekeren. Dat is in de stukken in de procedure tussen [bedrijfsnaam 2] en [A] naar voren gebracht. De stukken omtrent deze civiele procedure zitten in het dossier. Ik verwijs ook nog naar pagina 1 van de polis van 5 oktober 2007, nummering 08400, nummering 08500 en nummering 08700. Op de vraag van de voorzitter of het uitmaakt of kredietlimieten zijn afgegeven, antwoord ik dat deze premieberekening is bepaald op de veronderstelling dat dat voor alle debiteuren zou gebeuren. De voorzitter vraagt mij vervolgens wanneer dat niet wordt gedaan, of dan de premie alsnog verschuldigd is. Of ziet daar de minimumpremie op? Volgens mij ziet die minimumpremie er op dat de omzet minder zou zijn. Dit hebben wij ook in de stukken beschreven naar aanleiding van de uitspraak van de rechtbank. Het lijkt ons onwaarschijnlijk dat je geen kredietlimieten gaat aanvragen. De gemachtigde van belanghebbende verklaart verder: Ons standpunt is altijd geweest dat je niet uit de polis een zakelijke prijs kan opmaken. Het was [A] altijd te doen om [bedrijfsnaam 1] . Dan is er dus ruim € 400.000 betaald voor een risico van € 3 miljoen. [bedrijfsnaam 1] was er slecht aan toe toen het in dekking werd genomen dus een hoog percentage is niet zo gek. Als je de inspecteur zou volgen, dan heb je dus een omzet van € 1 miljard en je neemt het lage percentage van 0,045%; ook daar kan je niets aan ontlenen want het was niet de bedoeling om alle debiteurs te verzekeren. Hetgeen partijen met betrekking tot de vergoeding aan [E] overigens nog hebben aangevoerd, kan onbesproken blijven.” 5.3. Standpunten belanghebbende 5.3.1. In hoger beroep voert belanghebbende aan dat de [bedrijfsnaam 2] -polis geen geschikte vergelijkingsmaatstaf oplevert, omdat [bedrijfsnaam 2] alleen de debiteuren verzekerde waarvoor een zogeheten kredietlimiet was afgegeven, en dan tot slechts 90% van die limiet. Belanghebbende heeft in haar administratie – naar zij stelt – geen andere kredietlimieten aangetroffen dan de door haar overgelegde limietaanhangsels voor [bedrijfsnaam 1] . Volgens belanghebbende heeft het op de weg van de inspecteur gelegen om op dit punt nader bewijs te leveren. Belanghebbende acht het derhalve niet aannemelijk dat [bedrijfsnaam 2] de volledige debiteurenportefeuille verzekerde. 5.3.2. Voorts was de dekking door [bedrijfsnaam 2] beperkt tot € 30.000.000 per verzekeringsjaar en kon [bedrijfsnaam 2] eenmaal afgegeven kredietlimieten op elk moment intrekken of bijstellen, zonder aanpassing van de desbetreffende risicovergoeding in de factoring fee, aldus belanghebbende. 5.3.3. Anders dan de rechtbank heeft aangenomen acht belanghebbende het zeer wel denkbaar dat [bedrijfsnaam 2] de commerciële afweging heeft gemaakt dat de polis de mogelijkheid niet uitsloot dat de factoring met [H] zou worden beëindigd, maar dat dat, gegeven de uitlatingen van onder andere [naam 4] , hoogst onwaarschijnlijk was en dat [bedrijfsnaam 2] de facto derhalve alleen met betrekking tot debiteur [bedrijfsnaam 1] risico zou lopen. Facturen van [bedrijfsnaam 1] zijn overigens door [H] nooit in dekking genomen en voor het daarmee verband houdende betalingsrisico heeft [H] ook nooit een fee in rekening gebracht. 5.3.4. Belanghebbende acht het juist dat de rechtbank in haar uitspraak van 15 december 2023 heeft geoordeeld dat de [bedrijfsnaam 2] -polis voor de beoordeling van de zakelijkheid van de factoring fees niet bruikbaar is. 5.3.5. In hoger beroep gaat belanghebbende ervan uit dat een zakelijke risicovergoeding ter zake van de door [H] verrichte factoring volgens de inspecteur € 60.000 bedraagt, anders dus dan nihil, zoals de rechtbank in uitspraak 1 en 2 heeft geoordeeld. Het bedrag van € 60.000 dat in uitspraak 3 van de rechtbank is gevolgd, is volgens belanghebbende (mede) gebaseerd op de (volgens haar) onjuiste aanname dat het risico dat [H] liep beperkt was tot € 3.000.000 per afnemer. In dat verband heeft belanghebbende aangevoerd dat de inspecteur ten onrechte is uitgegaan van een totaalbedrag aan facturen van € 670 miljoen (onder verwijzing naar tabel I van het PwC-rapport), omdat dat oude cijfers zijn. Het juiste totaalbedrag aan facturen is volgens belanghebbende € 1,1 miljard. 5.3.6. Volgens belanghebbende heeft de rechtbank in uitspraak 3 artikel 7(d) van de Receivables Purchase Agreement (RPA) verkeerd uitgelegd. Daartoe voert zij het volgende aan: de analyse van de inspecteur van de verhouding tussen de risicopremie in de factoring fees en het daadwerkelijk door [H] gelopen risico berust op een onjuist begrip van de feiten; volgens belanghebbende is het niet zo dat [H] gemiddeld jaarlijks een risicopremie in rekening heeft gebracht van ca. € 2,5 miljoen, terwijl de maximale schade in een jaar niet hoger was dan € 3 miljoen, zodat er daarom een wanverhouding zou zijn; de risicopremie in de factoring fee bedroeg volgens belanghebbende 0,22% van de omzet. Er is volgens belanghebbende nooit risicopremie in rekening gebracht met betrekking tot facturen waarvoor [H] niet het debiteurenrisico heeft gelopen; [H] heeft jaarlijks gemiddeld ongeveer € 2,5 miljoen risicopremie in rekening gebracht, omdat zij elk jaar het debiteurenrisico overnam met betrekking tot meer dan € 1,1 miljard aan facturen; in beginsel verplicht artikel 1 RPA [H] tot overname van het debiteurenrisico op alle facturen die [I] aan haar afnemers verstuurt; artikel 7(d) RPA bevat een uitzondering en geeft [H] de bevoegdheid te weigeren nog meer vorderingen op een bepaalde debiteur over te nemen als de betalingsachterstand van die debiteur zes maanden of € 3 miljoen overschrijdt. De functie daarvan is het voorkomen van het verder oplopen van de schade in het hypothetische geval dat er bij een bepaalde debiteur duidelijke signalen zijn van naderend onheil, maar [I] tegen beter weten in zou weigeren de leveringen aan die afnemer te beperken of op te schorten; in de praktijk is het nooit nodig geweest artikel 7(d) RPA in te roepen, omdat [H] intensief betrokken was bij het beoordelen van de kredietwaardigheid van de afnemers en het vaststellen van het kredietbeleid van [I] . Artikel 7(d) RPA was meer een noodrem; het is een denkfout van de inspecteur dat [H] door het inroepen van 7(d) RPA haar risico tot € 3 miljoen per jaar zou kunnen beperken: ten eerste is pas sprake van een betalingsachterstand als de reguliere betalingstermijn van 30 dagen is verstreken (er is dus altijd tenminste één maand omzet geleverd, gefactureerd en overgenomen; bij de grotere afnemers gaat het dan al om tientallen miljoenen); en ten tweede geldt de grens van € 3 miljoen of zes maanden betalingsachterstand per debiteur. Het risico dat [H] loopt voordat artikel 7(d) RPA wordt ingeroepen moet derhalve met het aantal afnemers worden vermenigvuldigd, en als [H] op enig moment artikel 7(d) RPA zou inroepen, dan zou zij vanaf dat moment op nieuwe facturen alleen nog ‘recourse factoring’ hebben toegepast. In dat geval bepaalt de slotzin van artikel 7(d) RPA dat vanaf dat moment een nader overeen te komen gereduceerde vergoeding zal gelden, logischerwijs een vergoeding zonder risicocomponent. Voorts betoogt belanghebbende dat artikel 7(d) RPA, gelet op de bewoordingen ervan, alleen gold voor nieuwe facturen. Het betalingsrisico op de, voorafgaand aan de in artikel 7(d) RPA bedoelde notificatie, reeds verzonden facturen valt niet onder de ‘recourse’. 5.3.7. Vanaf 5 september 2013 is de RPA vervangen door de RPSLA (zie onder 5.1.6). De RPSLA kent volgens belanghebbende niet een bepaling die met artikel 7(d) RPA vergelijkbaar is. De op die bepaling gebaseerde overweging(en) van de rechtbank in uitspraak 3 gaan om die reden volgens belanghebbende voor de periode vanaf 5 september 2013 niet op. Belanghebbende weerspreekt de uitleg die de inspecteur in zijn nader stuk van 15 november 2024 aan in het bijzonder artikel 14.4 van de RPSLA heeft gegeven. Die bepaling vermeldt volgens belanghebbende slechts dat bij het beëindigen van de overeenkomst nog niet geïnde vorderingen zullen worden teruggegeven aan [I] , en niet dat [I] daarvoor een compensatie verschuldigd is die hoger is dan de werkelijke waarde van die vorderingen op dat moment. 5.3.8. [H] heeft ten behoeve van de factoringactiviteiten volgens belanghebbende wel degelijk hoger opgeleid personeel ingezet. Zo beoordeelde en beheerde het hoger opgeleide personeel onder meer de kredietrisico’s van [H] . 5.3.9. Belanghebbende betwist de berekening van de inspecteur die is opgenomen in bijlage 1 bij het controlerapport (als vermeld onder 5.1.7.2), meer in het bijzonder de toerekening van kosten aan factoringactiviteiten van [H] . Belanghebbende verwijst op dit punt nader naar hetgeen zij naar voren heeft gebracht in haar tiendagenstuk van 31 juli 2020, par. 100 e.v. en productie 10 bij dat stuk (zie ook onder 5.1.7.5). De rechtbank gaat daarom voorbij aan dit getuigenaanbod. Verzoek eiseres reactie nadere stukken 3.1.20. De rechtbank heeft partijen naar aanleiding van de zitting van 1 oktober 2020 bij brief van 29 oktober 2020 verzocht een cijfermatig uitgewerkt standpunt te geven voor het geval - kort gezegd - de at arm’s length vergoeding voor de garantiefees zich ergens zou bevinden in de range tussen een vergoeding op basis van de stand-alone rating en een vergoeding op basis van de concernrating. Verweerder heeft hierop gereageerd bij brief van 27 november 2020. Eiseres heeft ter zitting van 3 december 2020 verzocht om nader (schriftelijk) te mogen reageren op deze schriftelijke reactie van verweerder. De rechtbank gaat aan dit verzoek voorbij, aangezien de reactie van verweerder van 27 november 2020 niet is betrokken in de voorgaande overwegingen voor zover daarin wordt ingegaan op andere kwesties dan die waarover de rechtbank partijen om een cijfermatig uitgewerkt standpunt heeft verzocht. Nieuw feit, ambtelijk verzuim, kwade trouw 3.1.21. Eiseres heeft gesteld dat de navorderingsaanslagen 2008, 2009 en 2010 dienen te worden verminderd met de correctie van de garantiefees, omdat verweerder niet de beschikking heeft over een voor navordering noodzakelijk nieuwe feit. Ten tijde van het opleggen van de primitieve aanslagen over de onderhavige jaren beschikte verweerder volgens eiseres gelet op de onder 1.3.10 tot en met 1.3.13 opgenomen feiten over dusdanige informatie dat - indien hij meende dat de garantiefees te hoog waren - een behoorlijke taakvervulling hem er redelijkerwijs toe had moeten brengen een nader onderzoek in te stellen naar de ingediende aangiften, in plaats van deze aanslagen zonder nader onderzoek conform de aangiften vast te stellen. Eiseres stelt derhalve dat verweerder een ambtelijk verzuim heeft begaan dat aan navordering in de weg staat. 3.1.22. Verweerder heeft het standpunt ingenomen dat geen sprake is van een ambtelijk verzuim en hij derhalve wel (voor ieder jaar) de beschikking heeft over een nieuw feit. Mocht de rechtbank daarover anders oordelen, dan stelt verweerder dat eiseres te kwader trouw is ten aanzien van de garantiefees en dat navordering van de garantiefees om die reden mogelijk is. 3.1.23. Op grond van artikel 16, eerste lid, van de Awr kan, indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag ten onrechte achterwege is gebleven of tot een te laag bedrag is vastgesteld, de inspecteur de te weinig geheven belasting navorderen. Een feit, dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond voor navordering opleveren, behoudens in de gevallen waarin de belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw is. Op verweerder rust de bewijslast aannemelijk te maken dat aan de vereisten van dit artikel is voldaan. 3.1.24. Blijkens vaste jurisprudentie mag de inspecteur bij het vaststellen van een aanslag vennootschapsbelasting uitgaan van de juistheid van de gegevens die een belastingplichtige in zijn aangifte heeft vermeld. Dat neemt niet weg dat de inspecteur, indien hij, na met een normale zorgvuldigheid kennis te hebben genomen van de inhoud van de aangifte, aan de juistheid van enig daarin opgenomen gegeven in redelijkheid behoort te twijfelen, gehouden is daarnaar onderzoek te doen (vgl. HR 11 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1005 en HR 9 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG9068). Voor twijfel is geen aanleiding indien de niet onwaarschijnlijke mogelijkheid bestaat dat de in de aangifte opgenomen gegevens juist zijn (vgl. HR 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7184). 3.1.25. De rechtbank is van oordeel dat verweerder, na met een normale zorgvuldigheid kennis te hebben genomen van de inhoud van de aangiften 2008, 2009 en 2010 (en de daarbij behorende bijlagen), niet in redelijkheid behoefde te twijfelen aan de juistheid van de in die aangiften opgenomen gegevens met betrekking tot de garantiefees. In 2008 en 2009 wordt nergens in de aangiften of bijlagen melding gemaakt van garantiefees en overigens zijn ten aanzien van die aangiften geen omstandigheden gesteld die aanleiding zouden moeten geven voor twijfel. De vermelding van “Borgstellingsprovisie gelieerde ondernemingen (obl. Lening)” met de bedragen € 34.008.000 (2010) en € 36.278.000 (2009) in een (rechtstreeks aan de bevoegde inspecteur toegezonden) bijlage bij de aangifte 2010 (zie 1.3.13) is geen reden voor een ander oordeel voor wat betreft die aangifte. Er bestond ten aanzien van die gegevens in de aangiften van eiseres, gelet ook op de omvang van alle posten, een niet onwaarschijnlijke mogelijkheid dat deze juist waren. De inhoud van de aangiften en de bijlagen daarbij noopten derhalve niet tot het instellen van een nader onderzoek door verweerder. Deze conclusie wordt niet anders indien de aangiften worden bezien in onderling verband en in samenhang met de feiten die zijn opgenomen onder 1.3.10 tot en met 1.3.12. De rechtbank overweegt daarbij het volgende. 3.1.26. Eiseres heeft verweerder in 2005 in het kader van een discussie over de toepassing van de renteaftrekbeperking van artikel 10a van de Wet Vpb kopieën verstrekt van de stand-alone letters. Uit deze gegevens behoefde verweerder in redelijkheid niet af te leiden dat eiseres garantiefees betaalde aan [B] , zodat daaraan geen betekenis toekomt voor de vraag of sprake is van een ambtelijk verzuim. Dat in 2005 de garantstelling voor het eerst ter discussie zou zijn gesteld, zoals eiseres in haar beroepschrift stelt, volgt geenszins uit de gepresenteerde feiten. 3.1.27. Uit de interne e-mailcorrespondentie tussen [naam 3] en [naam 9] van 10 januari 2007 volgt, gelet op de betwisting door verweerder, nog niet dat verweerder ook in kennis is gesteld van alle daarbij uitgewisselde gegevens (met name de toename van de daarin genoemde borgstellingsprovisie). Bovendien geldt, zo de in de e-mail vermelde gegevens al aan verweerder zijn verstrekt, dat er een niet onwaarschijnlijke mogelijkheid bestond dat deze gegevens juist waren. Eiseres heeft geen gegevens verstrekt over de wijze waarop de hoogte van de garantiefees is bepaald, en verweerder beschikte dan ook niet over die informatie. 3.1.28. Dat verweerder tijdens een overleg op 20 juni 2008 niet de vraag aan de orde heeft gesteld of bij het bepalen van de rentetarieven bij groepsleningen rekening was gehouden met implicit support, zoals eiseres heeft gesteld, vormt evenmin grond voor het aannemen van een ambtelijk verzuim ter zake van de garantiefees. Zoals hiervoor overwogen beschikte verweerder hooguit over het gegeven dat er bepaalde bedragen aan garantiefees werden betaald door eiseres, maar informatie ten aanzien van de wijze waarop de hoogte van de garantiefees was bepaald, had hij niet. De tot dan toe verkregen informatie bracht naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen onderzoeksplicht voor verweerder mee, aangezien er een niet onwaarschijnlijke mogelijkheid bestond dat deze gegevens juist waren. Verweerder heeft bovendien nog aangevoerd dat de discussie tijdens het overleg op 20 juni 2008 niet zag op eiseres, maar op gelieerde groepsvennootschappen (er werden in die jaren door [A] zo’n 50 aangiften vennootschapsbelasting ingediend), zodat ook om die reden al niet kan worden gezegd dat dit overleg voor verweerder een onderzoeksplicht meebracht ten aanzien van de door eiseres betaalde garantiefees. 3.1.29. Op grond van het hiervoor overwogene is de rechtbank van oordeel dat verweerder geen ambtelijk verzuim heeft begaan. Voorts is de rechtbank van oordeel dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat hij over een nieuw feit beschikt als bedoeld in artikel 16, eerste lid, van de Awr. Op andere standpunten gaat de rechtbank in het geheel niet in, te weten: (i) In het rapport van EY (en overigens ook al eerder in paragraaf 164 van het tiendagenstuk in eerste aanleg van 31 juli 2020) zijn concrete, vergelijkbare voorbeelden genoemd uit het verleden waarbij [A] aan een dochtervennootschap, die net zoals belanghebbende in een andere jurisdictie is gevestigd juist geen steun heeft verleend. Op basis van de S&P criteria uit 2004 is deze "track record' juist een van de relevante criteria. (ii) Belanghebbende had in eerdere jaren deels een eigen treasury-functie en had daardoor een zwakkere link met haar moedervennootschap dan bij een volledige integratie van de treasury (zie p. 6 en 11 van het rapport van EY en paragraaf 13 van de pleitnota van belanghebbende voor de zitting bij de rechtbank van 25 mei 2023). (iii) De rechtbank heeft geen aandacht besteed aan het feit dat in de tabaksindustrie als geheel risicofactoren bestaan die het nodig kunnen maken om steun aan een dochtervennootschap in te trekken (Zie pagina’s 6 en 11 van het rapport van EY (bij "Management’s stated posture" op pagina 11 staat: "(...) there are factors indicative to the tobacco industry that could have triggered a change in the level of support from the Group. These factors include increased litigation risk, risk of regulatory changes and changes to local tax laws.”). 6.4.28. Wat de rechtbank wel noemt (uitspraak 3, onderdeel 3.4.15) is de stelling van de inspecteur dat het [A] -concern het zich niet zou kunnen veroorloven de obligatieleningen niet af te lossen. Uit de uitspraak wordt niet duidelijk welke waarde de rechtbank aan deze stelling toekent, omdat een eigen overweging van de rechtbank hierover ontbreekt. Echter belanghebbende heeft de indruk dat de rechtbank dit argument van de inspecteur welwillend tot zich heeft genomen. De inspecteur herhaalt zijn argument ook in hoger beroep in paragraaf 53 van het verweerschrift van 31 juli 2023. Het grote belang van bonds voor de groep als geheel moge duidelijk zijn. Juist daarom heeft [B] een expliciete garantie afgegeven. Er waren - juist in de volatiele jaren rond de financiële crisis in 2008 - geen aanwijzingen dat de markt bonds van belanghebbende zonder een expliciete garantie van [B] , maar wel tegen op de groepsrating gebaseerde rentetarieven, zou accepteren. Belanghebbende wijst ook in dit verband op de verklaring van [naam 13] . 6.4.29. Belanghebbende wijst erop dat het fijn zou zijn als de markt hetzelfde onverstoorbare vertrouwen zou hebben in impliciete steun als de inspecteur, maar dat is volgens haar helaas niet het geval. Zonder expliciete garantie had er altijd een zeker risico bestaan dat [B] geen steun zou verlenen in een geval waarin belanghebbende door onvoorziene tegenvallers een of meer bond(s) (deels) niet zou kunnen terugbetalen. Een reputatie van een emittent als wanbetaler is in principe niet goed voor de capaciteit van het concern als geheel om bonds in de markt te kunnen zetten. Aan de andere kant moeten er in onvoorziene omstandigheden soms drastische beslissingen genomen worden, en drastische maatregelen worden zeker niet altijd afgestraft door de markt, maar soms juist toegejuicht. Stel dat er geen expliciete garantie was en stel dat belanghebbende in Nederland in zwaar weer geraakt was door bijvoorbeeld een verbod op de verkoop van tabaksproducten op het Europese continent, waardoor zij een bond niet had kunnen terugbetalen. In die situatie is het niet ondenkbaar dat de markt juist positief had gereageerd op een beslissing door [B] om de bond niet terug te betalen, de activiteiten op het Europese continent te staken en verder te gaan in de andere regio's. [B] zou dan juist weer financiering kunnen aantrekken, iets dat nagenoeg onmogelijk zou zijn als zij via impliciete steun belanghebbende in leven zou moeten houden. Kortom, het is zeker geen gegeven dat [B] in alle gevallen ook zonder impliciete garantie was ingesprongen als belanghebbende haar verplichtingen onder de bonds niet was nagekomen. 6.4.30. Los van de gebrekkige motivering heeft de rechtbank blijk ervan gegeven dat zij de analyse in hoeverre er sprake is van een core vennootschap niet op de juiste manier heeft gemaakt. Zo gaat de rechtbank ervan uit dat een core vennootschap een vennootschap is met "een groot strategisch belang voor het concern" (zie onderdeel 3.4.15). De kwalificatie "van groot strategisch belang" is volgens belanghebbende onvoldoende om een vennootschap als "core" aan te merken. De door de inspecteur en in zoverre ook door de rechtbank gebruikte Rating Methodology 2013 van S&P is veel genuanceerder dan dat. Ook vennootschappen die volgens S&P als "highly strategic" of "strategically important" worden gekwalificeerd, zijn "van groot strategisch belang". Zij ontvangen van S&P echter juist een lagere afgeleide rating, dus een rating die niet gelijk is aan de rating van de moedervennootschap (onderdeel ll. Summary of the criteria, paragraaf 13 van de Rating Methodology 2013 van S&P). Uit de vaststelling van de rechtbank dat er sprake is van "een groot strategisch belang voor het concern" kan dus – volgens de logica van de S&P Methodology 2013 – juist niet de conclusie worden getrokken dat de afgeleide rating van belanghebbende gelijk dient te zijn aan die van [B] . Belanghebbende heeft de indruk dat de rechtbank niet goed heeft begrepen dat het zijn van "core" vennootschap een heel uitzonderlijke situatie is, anders dan het zijn van "strategically important". De rechtbank heeft dan ook – evenals de inspecteur – naar de mening van belanghebbende een verkeerde beoordelingsmaatstaf aangelegd. Implicit support en bewustheidseis 6.4.31. Volgens belanghebbende wees niets in het beleid van de belastingdiensten van [land 1] ( [land 1] ) en Nederland in de jaren 2004 t/m 2013 – jaren waarin de bonds werden uitgegeven – erop dat belanghebbende rekening diende te houden met ‘implicit support’. Zelfs paragraaf 7.13 van de Guidelines 1995 was daar - anders dan de rechtbank oordeelt - allesbehalve duidelijk over, en bovendien zweeg het Nederlandse beleid destijds erover in hoeverre de Guidelines voor de toepassing van artikel 8b van de Wet bindend werden geacht. De Guidelines gingen tot 2017 niet specifiek op het onderwerp in. Eerdere versies van de Guidelines bevatten wel passages die soms worden aangehaald als ondersteuning van de implicit-supportgedachte, maar de eerste concrete verwijzing naar het begrip in een OECD-publicatie dateert pas van 2013. Het is waar dat uit de bankrapporten niet uitdrukkelijk blijkt dat aandacht is besteed aan implicit support. De banken spreken slechts van een “stand alone credit profile analysis” of een “debt capacity and access to capital analysis”. Zo verwonderlijk is dat niet, gegeven het feit dat de term implicit support pas vele jaren later in zwang raakte. Publicaties die de inspecteur noemt, dateren bovendien alle van lang na de periode waarin de garanties waar het hier om gaat zijn overeengekomen. Het is niet vanzelfsprekend dat publicaties van latere datum enig inzicht geven in wat in de markt in 2004-2006 gebruikelijk was. Dat geldt zeker voor het begrip implicit support en de gedachte erachter, omdat die juist in de periode rond 2010 een stormachtige ontwikkeling hebben doorgemaakt. De invloed van de GE-zaak heeft zich tot ver buiten Canada doen voelen. In de jaren die volgden is wereldwijd een stortvloed aan publicaties verschenen over de zaak. De Nederlandse fiscus heeft in het nieuwe Besluit verrekenprijzen van november 2013 voor het eerst aandacht besteed aan implicit support. Zoals hiervoor onder 3.2.16 werd overwogen, geeft dat blijk van een te beperkte blik op het feitencomplex, dat – naar redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar is – in zijn volle omvang aan eiseres bekend was. Daar komt nog bij dat ook in de hiervoor onder 1.7.22 en 1.7.23 aangehaalde interne presentaties van eiseres uitdrukkelijk van een overdracht wordt gesproken. Om deze redenen ziet de rechtbank in hetgeen eiseres heeft aangevoerd redelijkerwijs geen grond om te twijfelen dat bij [F] een bevoordelingsbedoeling aanwezig was ter zake van de overdracht van de onderneming. 3.2.34. Het vorenoverwogene brengt met zich dat verweerder voor het jaar 2016 terecht een winst in aanmerking heeft genomen ter zake van de overdracht van de activiteiten van [F] , doch dat deze correctie dient te worden verminderd tot een bedrag van € 1.698.000.000. Voor de jaren 2013, 2014 en 2015 dient de correctie ter zake van de overdracht van de activiteiten van [F] geheel te vervallen. 3.3. Omkering bewijslast 3.3.1. Ingevolge het bepaalde in artikel 27e van de Awr verklaart de rechtbank, indien de vereiste aangifte niet is gedaan, het beroep ongegrond, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is (omkering en verzwaring van de bewijslast). 3.3.2. De omkering en de verzwaring van de bewijslast als bedoeld in artikel 27e, eerste lid, van de Awr vindt plaats onder meer in het geval dat de belastingplichtige niet de vereiste aangifte heeft gedaan. Bij inhoudelijke gebreken in de aangifte kan slechts dan worden aangenomen dat de vereiste aangifte niet is gedaan, indien aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast een of meer gebreken in de aangifte worden vastgesteld die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. Tevens is vereist dat het bedrag van de belasting dat als gevolg van de hiervoor bedoelde gebreken niet zou zijn geheven, op zichzelf beschouwd aanzienlijk is. Bij de beoordeling of aan deze maatstaf is voldaan, dienen alle feiten en omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen (zie HR 17 augustus 2018, ECLI:NL:HR:2018:1312). Anders dan eiseres heeft betoogd, is de rechtbank van oordeel dat omkering en verzwaring van de bewijslast ook aan de orde kan komen in gevallen waarin de belastbare winst negatief is. Een andersluidende rechtsopvatting zou – mede gelet op de mogelijkheid van verliesverrekening – leiden tot willekeurige uitkomsten. Dit oordeel wordt ondersteund door het arrest van de Hoge Raad van 14 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY6047 in een procedure over een verliesvaststellingsbeschikking, waarin niettemin kwam vast te staan dat de aangifte een gebrek vertoonde dat ertoe leidde dat een verhoudingsgewijs en op zichzelf beschouwd aanzienlijk bedrag aan belasting niet zou worden geheven. 3.3.3. Inhoudelijke gebreken in de aangifte leiden alleen tot de conclusie dat de vereiste aangifte niet is gedaan indien de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven (zie HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1083). In dit verband geldt dat de woorden ‘zich ervan bewust moest zijn’ niet hetzelfde betekenen als ‘weten’. In het kader van de vraag of de vereiste aangifte is gedaan, betekenen deze woorden dat, ook als de aangifteplichtige niet wist (en zich dus ook niet ervan bewust was) dat door inhoudelijke gebreken in zijn aangifte een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven, hij zich daarvan in de gegeven omstandigheden wel bewust had moeten zijn, in die zin dat hij dit had behoren te weten (zie HR 8 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:526). Bij de vereiste bewustheid geldt dat kennis en inzicht van personen aan wie een belastingplichtige het doen van aangifte overlaat of die de belastingplichtige anderszins behulpzaam zijn geweest bij de nakoming van zijn verplichting tot het doen van aangifte, in dit verband aan die belastingplichtige moeten worden toegerekend (zie HR 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0663). 3.3.4. Voor de omkering en de verzwaring van de bewijslast vanwege het niet doen van de vereiste aangifte is in geen geval plaats als de belastingplichtige bij het doen van de aangifte een pleitbaar standpunt heeft ingenomen. Dat is het geval indien het standpunt van de belastingplichtige gebaseerd kan worden op een pleitbare uitleg van het (fiscale) recht, in die zin dat de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte - naar objectieve maatstaven gemeten - redelijkerwijs kon en mocht menen dat deze uitleg en daarmee de door hem gedane aangifte juist was. In zo’n geval kan, net zomin als bij het ontbreken van de hiervoor in 3.3.3 bedoelde wetenschap of bewustheid, niet worden gezegd dat de belastingplichtige de vereiste aangifte niet heeft gedaan. Van een pleitbaar standpunt als hiervoor bedoeld kan uitsluitend worden gesproken indien het een standpunt over de interpretatie van het (fiscale) recht betreft, dus om een - geheel of gedeeltelijk - rechtskundig standpunt. Daaronder is mede te begrijpen de rechtskundige duiding van de feiten. Als de belastingplichtige door de rechtbank (geheel of gedeeltelijk) op rechtskundige gronden in het gelijk is gesteld, zal daarom in volgende instantie het ervoor moeten worden gehouden dat hij een pleitbaar standpunt innam (vgl. HR 5 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:970). 3.3.5. Niet in geschil is dat eiseres voor de onderhavige jaren is uitgenodigd tot het doen van aangifte vpb. De conclusies van de rechtbank ter zake van de factoring (2014 en 2015) en de factoring in combinatie met de beëindiging van de activiteiten van [F] (2016) leiden ertoe dat voor ieder van de jaren 2014 tot en met 2016 sprake is van een gebrek in de aangifte. Voor wat betreft de daaropvolgende vraag of dit gebrek in de aangifte kan leiden tot de conclusie dat de vereiste aangifte niet is gedaan, overweegt de rechtbank als volgt. 2014 en 2016 Op grond van de door eiseres gedane aangiften voor de jaren 2014 tot en met 2016 is sprake van een te betalen bedrag aan belasting van nihil (er zijn belastbare bedragen aangegeven van - € 1.250.374, - € 7.226.475 respectievelijk - € 282.460.000). Na correctie van de factoring en de beëindiging van de activiteiten van [F] ontstaat voor de jaren 2014 en 2016 een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting, zodat naar het oordeel van de rechtbank voor die jaren de vereiste aangifte niet is gedaan. Bij dit oordeel dient te worden onderkend dat de rechtbank de omvang van de in aanmerking te nemen winst in verband met de beëindiging van de activiteiten van [F] heeft berekend aan de hand van ingeschatte kasstromen die zijn gecorrigeerd voor de profit split [D] , de cost-plus [D] en de I&T royalty’s. De bedragen van die correcties komen vast te staan met toepassing van de omkering en verzwaring van de bewijslast, en kunnen dus niet dienen ter beantwoording van de vraag of de bewijslast voor het jaar 2016 dient te worden omgekeerd en verzwaard. Dit leidt evenwel niet tot een andere beantwoording van die vraag, omdat de winst ter zake van de beëindiging van de activiteiten van [F] ook zonder de genoemde correcties op de kasstromen zo hoog zou zijn dat voor het jaar 2016 nog steeds een aanzienlijk bedrag aan belasting verschuldigd zou zijn. 2015 Na correctie van de factoring blijft in het jaar 2015 de verschuldigde belasting nihil. Van een situatie waarbij de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting (na correctie van de factoring) is in dit geval dan ook geen sprake. Voor de economische achtergrond van de reorganisatie [F] – [G] verwijst de inspecteur nader naar het stuk ‘ [F] Case for Change, [regio] Operating Model Commercial Analysis – 2015, alsmede naar de voordelen van de reorganisatie die in onderdeel 7.1.1 onder 1.7.16 en 1.7.17 zijn vermeld en waartoe volgens de inspecteur ook de (strategisch) beoogde winstgroei behoort. 7.4.28. Volgens de inspecteur bedraagt de (netto) disconteringsvoet 4,5%, door hem berekend op basis van een Weighted Average Cost of Capital (WACC) van 6,5%, verminderd met de door hem op 2% gestelde verwachte winstgroei. 7.4.29. Volgens de inspecteur stelt belanghebbende dat hij (de inspecteur) ten onrechte van een WACC van 6,5% uitgaat. De inspecteur wijst erop dat in de waarderingen van de [land 23] en [land 22] deelnemingen van belanghebbende en in de waardering van het belastingvoordeel van de gehele reorganisatie in de ‘Base Case’, welke zijn opgesteld op of omstreeks de overdracht van de ondernemingsactiviteiten van [F] naar [G] in 2016, een concern-WACC van 6,5% is gehanteerd. Bij aanwezigheid van een concern-WACC acht de inspecteur het niet nodig om voor de bepaling van de WACC een range toe te passen (zoals in het FTI rapport). Op de concern-WACC zou volgens de inspecteur nog een risico-opslag of risico-afslag kunnen worden toegepast, maar het heeft op de weg van belanghebbende gelegen daarvoor concrete feiten aan te dragen en dat heeft zij niet gedaan, aldus de inspecteur. Een hogere discontovoet dan 6,5% is volgens de inspecteur door belanghebbende niet onderbouwd. 7.4.30. Samenvattend dient de waarde van de door [F] aan [G] overgedragen ondernemingsactiviteiten volgens de inspecteur te worden bepaald aan de hand van vier parameters, te weten: de gemiddelde jaarlijkse kasstroom, de disconteringsvoet, de groei en de brutering. Volgens de inspecteur zou bij toepassing van de DCF-methode onder zakelijke omstandigheden zijn uitgegaan van eeuwigdurende kasstromen, die in casu – conform de uitgangspunten van de rechtbank – € 140,070 miljoen bedragen en van een disconteringsvoet van 4,5%. Dit leidt volgens de inspecteur tot een ‘multiple’ van 22 en, daarvan uitgaande, een waarde van de overgedragen ondernemingsactiviteiten van € 3.082.000.000. 7.4.31. Naar aanleiding van de betwisting door belanghebbende van de door de inspecteur gehanteerde groeiverwachting van 2% merkt de inspecteur op dat deze 2% ‘conservatief’ is geraamd. Weliswaar bieden de verwachtingen geen garantie, maar dat houdt niet in dat ze ‘boterzacht’ zijn. De inspecteur acht de binnen [A] gehanteerde verwachtingen relevanter dan algemene studies over ontwikkelingen binnen de gehele sector; zulks te meer indien dergelijke verwachtingen ook in presentaties aan investeerders en in de jaarrekening van belanghebbende zijn gecommuniceerd. De inspecteur verwijst in het bijzonder naar de notitie ‘ [A] [regio] Operating Model – Commercial Analysis – 2015’, waarin (volgens de inspecteur) onder meer het door belanghebbende genoemde Euromonitor-rapport is verwerkt. Die notitie laat volgens de inspecteur een winstgroei zien. Volgens de inspecteur heeft belanghebbende het ontbreken van de door hem vastgestelde winstgroei niet aannemelijk gemaakt dan wel daarvan doen blijken. 7.4.32. Naar aanleiding van de kritiek van belanghebbende op de door de inspecteur gehanteerde DCF-methode verwijst de inspecteur naar zijn pleitnota van 6 juli 2023, waarin hij is ingegaan op de analyse in onderdeel 2 van het Huygens-rapport. Volgens de inspecteur kan geen waardering volgens de standaarden van het Nederlands Instituut voor Register Valuators (NIRV) worden gemaakt, omdat de daarvoor benodigde gegevens, zoals prognoses van toekomstige resultaten, door belanghebbende niet zijn aangeleverd en deze – aldus de inspecteur – volgens belanghebbende niet zouden bestaan. Om die reden heeft de inspecteur aansluiting gezocht bij diverse andere, vergelijkbare transacties van belanghebbende. Volgens de inspecteur heeft de rechtbank dezelfde systematiek gevolgd, conform de door belanghebbende ingeschakelde waarderingsdeskundige Huygens. Brutering 7.4.33. De stelling van belanghebbende dat geen brutering in aanmerking moet worden genomen gaat volgens de inspecteur voorbij aan het tweezijdig perspectief dat volgens hem bij transacties tussen gelieerde partijen in aanmerking moet worden genomen. In dit verband gaat de inspecteur ervan uit dat [F] over de overdrachtswaarde van de licenties belasting verschuldigd is, vanwege de in die activa begrepen stille reserves. Indien daarvoor bij vervreemding van die activa geen vergoeding in aanmerking zou worden genomen, dan zou [F] bij vervreemding in een nadeliger positie verkeren, dan wanneer zij de activiteiten zelf zou hebben voortgezet. Volgens de inspecteur zou belanghebbende dan 25% van de netto-kasstromen mislopen. Een zakelijk handelende verkoper zou daarvoor gecompenseerd willen worden. Dat [G] in [land 1] niet kan afschrijven over de waarde van het door haar verworven immaterieel actief, maakt dat volgens de inspecteur niet anders, omdat er volgens hem andere kopers (derden) zijn die wel zouden kunnen afschrijven. Bovendien kan [G] bij vervreemding van het verworven immaterieel actief de verwervingsprijs op het verkoopresultaat afboeken, aldus nog steeds de inspecteur. 7.4.34. Als ervan wordt uitgegaan, hetgeen de inspecteur aannemelijk acht, dat de koper in zakelijke verhoudingen de belastingclaim over de overdracht van de ondernemingsactiviteiten zal vergoeden, dan bedraagt de waarde van de overgedragen ondernemingsactiviteiten € 4.110.083.000 (= € 3.082.563.000 / (100/75)). De inspecteur stelt dat hij een waarde van € 1.698.000.000 – zoals ook door de rechtbank is beslist – aannemelijk heeft gemaakt. De waarde van € 4.110.083.000 beschouwt de inspecteur als een redelijke schatting, bij toepassing van de omkering en verzwaring van de bewijslast. Interne compensatie 7.4.35. Bij het opleggen van de aanslag is uitgegaan van een zakelijke waarde van de – in de visie van de inspecteur – door [F] overgedragen ondernemingsactiviteiten ten bedrage van € 2.750.000.000. Indien en voor zover één of meer van de overige bijtellingen voor het jaar 2016 niet worden gevolgd, beroept de inspecteur zich op interne compensatie. Die overige bijtellingen bedragen volgens de inspecteur in totaal € 600.090.743, zodat, daarvan uitgaande, de waarde van de door [F] overgedragen ondernemingsactiviteiten maximaal op € 3.350.090.743 is vast te stellen. 7.4.36. De waardering van de door [F] overgedragen ondernemingsactiviteiten is volgens de inspecteur – qua systematiek en uitkomst – in lijn met de waarderingen die belanghebbende in 2016 bij andere transacties heeft gevolgd. In dat verband gaat de inspecteur uit van een EBITDA (Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization)-waarde van de door [F] overgedragen ondernemingsactiviteiten van € 107.964.003 en een EBITDA-multiple van 16, hetgeen uitkomt op een exit-waarde (vóór brutering ter zake van de belasting over het exitresultaat) van € 3.083.000.000. Waar FTI uitgaat van een andere EBITDA heeft FTI voorts 80% respectievelijk 50% van de uitkomst van haar EBITDA-multiple afgehaald. Deze percentages zijn volgens de inspecteur niet onderbouwd. FTI rapport 7.4.37. Volgens de inspecteur voldoet het FTI rapport – evenals het in eerste aanleg door belanghebbende overgelegde Huygens rapport – niet aan algemeen aanvaarde waarderingsstandaarden. De conclusie moet zijn dat je uit [bedrijfsnaam 2] polis niet kunt afleiden of het zakelijke vergoeding was voor de debiteuren anders dan [bedrijfsnaam 1] . De inspecteur verklaart verder: Ik hoor de gemachtigde verklaren dat uit de [bedrijfsnaam 2] polis niets is af te leiden, maar kijkend naar het citaat in onderdeel 24 van mijn verweerschrift van 31 juli 2023 bestrijd ik dat.” 5.1.12.2. Ter zitting van het Hof van 5 december 2024 is over het onderwerp factoring door partijen onder meer het volgende verklaard: “Hierop verklaart de gemachtigde van belanghebbende: (…) De nieuwe contracten hebben een andere aanpak. Er wordt geen vaste factoring fee in rekening gebracht, maar per debiteur en tijdvak bekeken wat de betalingstermijn van de debiteur is. Ook wordt opnieuw gekeken naar de kredietwaardigheid. Wij blijven bij het standpunt – en dat is ook gevolgd door de rechtbank – dat de inspecteur niet de feiten aannemelijk heeft gemaakt dat de factoring fees onzakelijk zijn vanaf 2013. Voor de periode daarvoor geldt dat ook, want de factoring fees waren gelijk in die periode. Maar het is goed mogelijk dat de kredietwaardigheid per debiteur anders is na 2013. De kredietwaardigheid is niet verdisconteerd in de hoogte van de factoring fees, want de factoring fees waren allemaal gelijk. Om te weten of het risico-element excessief is, moet je de werkelijk in rekening gebrachte fee van 22 bps vergelijken met de kredietwaardigheid van de onderhavige debiteur. Die vergelijking is door de inspecteur nooit gemaakt. (…) De inspecteur verklaart in reactie op de openstaande punten: (…) Dan kom ik nog terug op uw vraag zoals gesteld tijdens de zitting van 4 december 2024 inzake de premie van € 60.000 voor het risico zoals genoemd in ons stuk van 28 augustus 2020. Aan die € 60.000 ligt geen exacte berekening ten grondslag. Gisteren is terecht besproken dat de omzet € 1,1 miljard is en niet moet worden uitgegaan van € 673 miljoen. Het belangrijkste wat ik daarover wil opmerken – en dat doe ik onder verwijzing naar onder andere de onderdelen 35 en 41 van het PwC-rapport uit 2008 – is dat meer dan 80% van de omzet afkomstig is van de 7 grootste klanten. Wie zijn dan die 7 klanten? [bedrijfsnaam 1] behoort niet tot die 7 grote debiteurs volgens het PwC-rapport. In onderdeel 41 staat dat meer dan 80% omzet afkomstig is van de 7 grootste klanten. Vervolgens hebben wij de kleinste debiteurs uit die lijst gehaald en [bedrijfsnaam 1] toegevoegd. Aan de hand van tabel 2, punt 54 van het PwC-rapport weten we dat de daar genoemde 10 debiteuren een omzet vertegenwoordigen van € 846 miljoen. [bedrijfsnaam 1] haal je er uit dus daar staan dan de 8 grootste klanten. Als je daar de kleinste uithaalt dan weet je dat 7 debiteuren een omzet van € 836 miljoen en dus 80% van de omzet van vertegenwoordigen. Als je dat bruteert, kom je ongeveer uit boven de € 1 miljard. Dit is een lange intro in antwoord op uw vraag naar de cijferopstelling van € 2.119. Is dan het bedrag van € 2.119 voor de ‘overige debiteuren’ passend? Met het inzicht van deze exercitie die ik u zojuist voorhoud, zijn wij waarschijnlijk te bescheiden geweest voor de ‘overige debiteuren’. Dus dan moet iets opgeteld worden bij de € 60.000. Ik mag u in dit stadium waarschijnlijk geen stukken meer geven, maar er moet ongeveer € 15.000 bij. Om het af te ronden zou wat ons betreft de premie € 80.000 moeten zijn, rekening houdend met deze toelichting en naar boven afgerond. (…) De gemachtigde van belanghebbende verklaart hierop: De voorzitter vraagt mij of ik er bezwaar tegen heb als de inspecteur over hetgeen hij zojuist verklaard heeft een cijfermatig overzicht verstrekt. Ik had moeite om het te volgen. Ik vond het te weinig en te laat om als onderbouwing voor de berekening te gelden. Ik verzoek u om de toelichting tardief te verklaren. De inspecteur baseert zich op een rapport uit 2008 met cijfers waarschijnlijk afkomstig uit 2006 of 2007. Die jaren zijn in deze zaak niet in geschil. Het is niet duidelijk wat in latere jaren gebeurd is. De voorzitter verklaart dat het Hof tijdens de eerstvolgende schorsing een beslissing zal nemen over het verzoek van de gemachtigde om de toelichting van de inspecteur tardief te verklaren.(…) De voorzitter gaat eerst in op de verzoeken van de gemachtigde van belanghebbende om toelichtingen van de inspecteur tardief te verklaren. Het eerste verzoek van belanghebbende ziet op de toelichting van de inspecteur inzake het bedrag van € 2.119 en de verhoging van € 60.000 naar € 80.000. Het Hof acht deze toelichting niet tardief, mede omdat het niet een berekening is waarbij gebruik is gemaakt van nieuwe feitelijke gegevens. Het betreft een redenering die nader ingaat op het standpunt met betrekking tot de omvang van de factoring fee. Overigens komt het belanghebbende gunstig uit, maar dat terzijde. Het Hof biedt belanghebbende vandaag alsnog de gelegenheid om te reageren op de toelichting van de inspecteur.(…) De gemachtigde van belanghebbende verklaart: Ik blijf moeite houden met de berekening. Een herhaling van de berekening van de inspecteur nu gaat niet helpen. Ik denk dat 40% van de correctie niet is onderbouwd en derhalve moet vervallen. Mijn bezwaar tegen de late berekening is niet weggenomen. Ik handhaaf mijn bezwaar tegen het late standpunt van de inspecteur.” 5.2. De factoringkosten van [H] bedroegen volgens de door belanghebbende verstrekte cijfers voor de jaren 2007 tot en met 2016 gemiddeld € 9.894.707 per jaar. De opbrengst uit factoring bedroeg volgens de door belanghebbende verstrekte cijfers voor de jaren 2007 tot en met 2016 gemiddeld € 14.283.917 per jaar. De totale kosten van [H] (die blijken uit de jaarrekeningen) houden volgens belanghebbende verband met twee activiteiten:(a) de EU-office, een afdeling die relaties onderhoudt met EU-instellingen in [plaatsnaam 3] en waarvan de kosten worden doorbelast met een winstopslag van 8%, en(b) de factoringactiviteiten.Daarvan uitgaande zou de vergoeding voor dienstverlening op cost plus 6-basis volgens belanghebbende in de jaren 2008 tot en met 2016 als volgt bedragen: Vergoeding dienstverlening [I] 2008 € 2.160.1332009 1.943.4312010 1.610.4432011 2.706.2572012 2.681.0992013 1.824.7282014 1.521.1032015 1.595.2302016 759.563 5.3.10. Belanghebbende beschouwt het als een drogreden van de rechtbank in uitspraak 3 te overwegen dat belanghebbende in haar tiendagenstuk van – naar het Hof begrijpt – 31 juli 2020 is uitgegaan van de kosten voor alle factoringactiviteiten van [H] , aangezien volgens haar ook het door de inspecteur in bijlage 1 bij zijn controlerapport gehanteerde percentage is gebaseerd op cijfers die zien op alle factoringactiviteiten van [H] en niet slechts die ten behoeve van [I] . 5.3.11. Volgens belanghebbende zijn er in de periode 2008 tot en met 2014 bij [H] 49 – 60 FTE’s werkzaam zijn geweest, waarvan 2,6 FTE’s zich exclusief bezig hielden met de debiteuren in de markten Nederland, [land 10] , [land 11] en [land 8] . Dat betekent volgens belanghebbende niet dat er geen ander, hoger opgeleid personeel was dat zich met andere aspecten van de factoring bezig hield, zoals kredietanalyse en debiteurenbeleid. Belanghebbende wijst in dit verband op haar brieven van 12 maart 2015 en van 16 oktober 2015. Daaruit volgt volgens belanghebbende dat [H] een veelheid van taken had waarvoor zij ‘responsible’ en/of ‘accountable’ was en dat zij zich intensief bemoeide met de individuele klanten van de eindmarkten. Uit de aangiften van [H] volgt hoeveel personeelsleden in dienst waren en wat hun opleidingsniveau was. Daaruit volgt volgens belanghebbende dat het personeel dat zich bij [H] met de factoringactiviteiten bezig hield voor een groot deel hoger opgeleid was. Het gaat volgens belanghebbende om medewerkers die zich weliswaar niet uitsluitend met de factoring voor [A] Nederland bezig hielden, maar die wel verantwoordelijk waren voor de factoringactiviteiten in het algemeen, dus mede voor [A] Nederland. In dit verband noemt en beschrijft belanghebbende de teams van [H] die zich met factoring bezig hielden: het Credit Risk Management Department, het Credit Control Department en het Credit Risk Management Committee. De rechtbank heeft derhalve volgens belanghebbende niet mogen volstaan met het oordeel dat slechts 2,6 FTE administratief personeel zich met het Nederlandse deel van de factoringactiviteiten bezig hield. 5.3.12. Voorts acht belanghebbende het ongerijmd dat de rechtbank weliswaar heeft geoordeeld dat een intensieve betrokkenheid van [H] bij de beoordeling van de kredietwaardigheid van de klanten van belanghebbende de inzet vergde van hoger opgeleid personeel, maar dat deze gericht was op het beperken van het risico van [H] zelf, zodat daarvoor kennelijk geen vergoeding in aanmerking kon worden genomen. Belanghebbende meent dat de rechtbank in uitspraak 3 ten onrechte heeft geoordeeld dat de kosten van [H] die moeten worden toegerekend aan de door haar verleende factoringdiensten niet meer bedragen dan 9,9% van de voor die diensten in rekening gebrachte vergoedingen. De door de inspecteur aan bijlagen bij de [land 5] aangiften van [H] ontleende gegevens betreffen volgens belanghebbende niet de integrale kosten van de factoringactiviteiten, omdat de [land 5] belastinginspecteur had goedgekeurd dat voor de berekening van het onder de [land 5] ruling vrij te stellen bedrag alleen de salariskosten in aanmerking behoefden te worden genomen van de medewerkers die direct betrokken waren bij de incasso van de overgenomen vorderingen. In dit verband verwijst belanghebbende naar een bij haar tiendagenstuk van 22 november 2024 gevoegde productie 6 (zie onder 5.1.9), waaruit volgens haar voor het jaar 2009 blijkt dat de kosten van de kostenplaats ‘Credit Controlles’ een totaal aan kosten vermeldt van € 2.150.431. Naast deze kostenplaats Credit Controlles waren er volgens belanghebbende meerdere andere kostenplaatsen die (nagenoeg) geheel dienstbaar waren aan de factoringactiviteit, zoals Banking Operations, Finance Department en Credit Risk Management. Belanghebbende acht het op deze gronden aannemelijk dat de totale kosten van de factoringactiviteiten aanzienlijk hoger waren dan de bedragen waar de inspecteur vanuit is gegaan. Dat volgt volgens belanghebbende ook uit een door haar bij het tiendagenstuk van 22 november 2024 overgelegd overzicht van medewerkers van [H] in 2014 en uit een gedetailleerde omschrijving van een zevental functies. Bovendien acht belanghebbende een winstopslag op de kosten van 6% te laag. 5.3.13. Naast de door belanghebbende aan de door haar gestelde zakelijkheid van de factoring fee ten grondslag gelegde TP-rapporten, heeft zij verwezen naar de bij haar tiendagenstuk van 31 juli 2020 overgelegde offerte van [bedrijfsnaam 28] . Met dat stuk stelt belanghebbende aannemelijk te hebben gemaakt dat een onafhankelijke factoringmaatschappij in 2001 rond de 43 bps van het factuurbedrag in rekening zou hebben gebracht. Deze vergoeding was volgens belanghebbende hoger dan de vergoeding die [H] destijds in rekening bracht. In dat verband stelt belanghebbende voorts dat tussen onafhankelijke partijen een hogere fee in aanmerking pleegt te worden genomen dan – zoals in casu – de optelsom van een afzonderlijke fee voor kredietverzekering en een afzonderlijke fee voor de daarmee verband houdende administratieve diensten. 5.3.14. Volgens belanghebbende kunnen de door de inspecteur voorgestelde correcties van de door [H] aan [I] in rekening gebrachte factoring fees alleen in stand blijven als komt vast te staan dat beide betrokken partijen zich van de in die fees begrepen bevoordeling bewust waren. Belanghebbende acht het aannemelijk dat zij en [H] oprecht ervan overtuigd waren zakelijk te handelen. Zij wijst erop dat een groot aantal adviseurs onafhankelijk van elkaar en verspreid over een langere periode heeft bevestigd dat de door [H] in rekening gebrachte vergoedingen de zakelijkheidstoets doorstaan. Datzelfde geldt volgens belanghebbende voor meerdere rulings en onderzoeken door de [land 5] fiscus en de offertes van onafhankelijke factoringmaatschappijen. Belanghebbende acht het dan ook niet aannemelijk dat zij en [H] vanwege de gelieerdheid opzettelijk (bewust) te hoge factoring fees zijn overeengekomen. 5.3.15. Een deel van de door de inspecteur gecorrigeerde fees heeft betrekking op factoring fees die niet aan belanghebbende in rekening zijn gebracht, maar aan distributiemaatschappijen in andere Europese landen. Het gaat dan om gemiddeld € 950.000 per jaar. Deze vergoedingen zijn verschuldigd uit hoofde van andere overeenkomsten van die maatschappijen met [H] , dan de met [I] overeengekomen RPA/RPSLA. De vergoedingen en voorwaarden van die overeenkomsten komen niet steeds overeen met de RPA/RPSLA. Volgens belanghebbende heeft de inspecteur de zakelijkheid van die overeenkomsten niet onderzocht. Pas nadat de onderhavige aanslagen zijn opgelegd, is verweerder na het instellen van een boekenonderzoek vanaf 2014 gebleken dat eiseres in de onderhavige jaren garantiefees betaalde aan [B] zonder dat daarbij rekening was gehouden met het feit dat eiseres impliciete garantie genoot. 3.1.30. De rechtbank komt dan ook tot het oordeel dat aan het vereiste van het nieuwe feit is voldaan. Gelet hierop komt de rechtbank niet toe aan de vraag of sprake was van kwade trouw. Vertrouwensbeginsel 3.1.31. Eiseres stelt bij haar beroep op het vertrouwensbeginsel ten eerste dat zij aan de uitlatingen van en overleggen met verweerder zoals opgenomen in de feiten onder 1.3.10 tot en met 1.3.13, het vertrouwen mocht ontlenen dat verweerder niet zou terugkomen op de hoogte van de garantiefees. Dat vertrouwen was volgens eiseres ook gerechtvaardigd, omdat verweerder sinds 2005 nimmer reden heeft gezien om een nader onderzoek in te stellen en alle aanslagen op dit punt overeenkomstig de ingediende aangiften heeft geregeld. Eiseres heeft ten tweede gesteld dat zij de berekeningswijze van de garantiefees bij e-mailbericht van 25 april 2013 (1.3.15) uitdrukkelijk en gemotiveerd aan de orde heeft gesteld, waarna de aanslag vennootschapsbelasting 2010 overeenkomstig de aangifte is opgelegd in november 2013. 3.1.32. De rechtbank verwerpt dit beroep op het vertrouwensbeginsel en overweegt daarbij als volgt. Er is door verweerder geen uitdrukkelijke toezegging gedaan of inlichting verstrekt. Evenmin is sprake van een gerechtvaardigde indruk van een bewuste standpuntbepaling door verweerder. Bij dit laatste stelt de rechtbank het volgende voorop. Voor de gerechtvaardigde indruk van een bewuste standpuntbepaling is meer vereist dan de enkele omstandigheid dat de inspecteur gedurende een aantal jaren bij het regelen van de aanslag op een bepaald punt de aangifte heeft gevolgd. Ook in die situatie hangt de gerechtvaardigdheid van het vertrouwen af van de waardering van - voor zoveel nodig in onderlinge samenhang te beoordelen - omstandigheden die bij de belastingplichtige de indruk hebben kunnen wekken dat een door de inspecteur gedurende een aantal jaren betreffende dezelfde aangelegenheid gevolgde gedragslijn berust op een weloverwogen standpuntbepaling. Tot die omstandigheden kan behoren de vaststelling van een aanslag in overeenstemming met een aangifte waarin de belastingplichtige de voor die aanslag van belang zijnde aangelegenheid uitdrukkelijk en gemotiveerd aan de orde heeft gesteld (vgl. HR 13 december 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC4179). Met het enkel bij een aangiftebiljet voegen van een specificatie is doorgaans het betrokken punt niet uitdrukkelijk en gemotiveerd aan de orde gesteld (vgl. HR 13 januari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC5229 en HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2996). Voorts geldt dat wanneer de inspecteur een aanslag heeft vastgesteld in overeenstemming met een aangifte waarin de belastingplichtige een voor die aanslag van belang zijnde aangelegenheid uitdrukkelijk en gemotiveerd aan de orde heeft gesteld, dat bovendien nog niet in alle gevallen meebrengt dat de betrokkene met succes een beroep kan doen op het vertrouwensbeginsel. Daarvoor is in ieder geval vereist dat de belastingplichtige in redelijkheid mocht aannemen dat de inspecteur kennis heeft genomen van alle vereiste bijzonderheden van het desbetreffende geval (zie HR 14 augustus 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ5128). 3.1.33. Voor zover eiseres stelt dat zij de wijze waarop de garantiefees zijn berekend, uitdrukkelijk en gemotiveerd aan de orde heeft gesteld in de jaren 2005 – 2008, is die stelling niet juist, gelet op hetgeen hiervoor in 3.1.26 tot en met 3.1.28 is overwogen. De enkele vermelding van de borgstellingsprovisie met de bedragen daarbij voor 2009 en 2010 in één de (vele) bijlagen bij de aangifte vennootschapsbelasting 2010 leidt niet tot een ander oordeel. 3.1.34. Voor zover eiseres (voor wat betreft de aanslagregeling 2010) stelt dat zij de garantiefees uitdrukkelijk en gemotiveerd aan de orde heeft gesteld in haar e-mailbericht van 25 april 2013, overweegt de rechtbank het volgende. Uit het verslag van de bespreking van 27 maart 2013 kan worden afgeleid dat partijen daarbij onder meer de aanslag 2010 aan de orde hebben gesteld, dat de handelwijze ten aanzien van de bonds daarbij ter sprake is gekomen, en dat is afgesproken dat eiseres daarop zal terugkomen met daarbij geplaatst de opmerking “zie ook punt 10”. Punt 10 van het verslag betreft de in 2012 afgesloten obligatielening waarbij onder meer opgemerkt wordt dat [B] garant staat, dat eiseres hiervoor een garantiefee betaalt, dat sprake is van crossgaranties en dat eiseres inzicht zal geven in de handelswijze rondom de bonds. In het e-mailbericht van 25 april 2013 wordt vervolgens door eiseres alleen melding gemaakt van de in 2012 afgesloten obligatielening en de daarbij behorende garantiefees en de wijze waarop die zijn bepaald. Naar het oordeel van de rechtbank is aldus geen sprake van het uitdrukkelijk en gemotiveerd aan de orde stellen van een voor de aanslag 2010 (of eerdere aanslagen) van belang zijnde aangelegenheid, zodat bij eiseres daarom niet de gerechtvaardigde indruk kan zijn ontstaan van een bewuste standpuntbepaling door verweerder. Het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt daarom. In de eerdere versies van het besluit verrekenprijzen uit 2001 en 2004 komt de implicit-supportgedachte niet voor. 6.4.32. Belanghebbende wijst erop dat zij naast bankrapporten, TP-rapporten heeft laten opstellen, een door PwC uit 2009 die ook ziet op de uitgifte 2006 en meerdere van belanghebbende zelf in de jaren 2010, 2011, 2012 en 2014. Deze rapporten geven in het onderdeel "Loan Guarantees” blijk van een deugdelijke onderbouwing van de verrekenprijzen onder verwijzing naar de diverse (al overhandigde) bankrapporten. Tevens volgt uit de rapporten dat het [A] -concern wereldwijd hetzelfde beleid heeft gevolgd, te weten dat de hoogte van een garantiefee werd bepaald door een vergelijking tussen de stand-alone rente en de rente met een garantie van [B] . 6.4.33. Belanghebbende kon zich dan ook niet bewust zijn van het feit dat een verrekenprijscorrectie voor ‘implicit support’ in aanmerking genomen moest worden. De ‘implicit support’ gedachte maakte destijds geen vaststaand deel uit van het at arm's length beginsel, nu de voorlopige gedachtevorming over ‘implicit support’ als onderdeel van het at arm’s length beginsel pas net was begonnen. Juist in een situatie waarin bewustheid in verregaande mate is geobjectiveerd, is het van groot belang om die bewustheid enkel te veronderstellen als deze veronderstelling geworteld is in duidelijk verrekenprijsbeleid. De bepaling van de juiste verrekenprijs is geen exacte wetenschap. Zowel vanuit praktisch als juridisch-theoretisch oogpunt (men denke aan het rechtszekerheidsbeginsel) zijn er volgens belanghebbende grote bezwaren tegen een eis om bij de bepaling van een verrekenprijs rekening te moeten houden met alle nieuwe gedachten en verschijnselen die hun weg in het gevestigde beleid en jurisprudentie nog niet hebben gevonden. 6.4.34. Volgens belanghebbende steunt de verklaring van [naam 13] de conclusies uit de eerdere verklaring van de Treasurer van [A] , [naam 12] . De rechtbank heeft diens verklaring en het aanbod om hem als getuige te horen ten onrechte als niet ter zake dienend afgedaan. Kortom, uit het bovenstaande blijkt dat belanghebbende ten tijde van de uitgifte van de bonds in de jaren 2004 tot 2013 geen rekening hoefde te houden met ‘implicit support’, omdat dit concept (i) nog onvoldoende was doorgedrongen in de fiscale wereld en dus geen bewustheid bij belanghebbende kan worden verondersteld (zie ook §§ 103-108 van het aanvullende beroepschrift in eerste aanleg van 5 april 2018); (ii) nog onvoldoende uitgekristalliseerd was op de financiële markten, en (iii) geen relevante verandering van de situatie bij kredietbeoordelingen teweeg bracht (zie de verklaringen van de voornoemde deskundigen) omdat banken en (institutionele) investeerders simpelweg een expliciete garantie eisten. Cross guarantees 6.4.35. De inspecteur stelt dat belanghebbende zichzelf tegenspreekt door aan de over en weer toegekende cross guarantees geen toegevoegde waarde toe te kennen, maar wel op het standpunt te staan dat iedere expliciete garantie een waarde heeft. Inderdaad, zo stelt belanghebbende, hebben ook de cross guarantees een zekere gevoelsmatige waarde, omdat deze aan schuldeisers het beeld geven dat [A] -concern als een blok achter de uitgegeven schuldpapieren staat. Feitelijk hebben de cross guarantees echter geen relevante economische waarde, omdat [B] als moedervennootschap van het concern over alle assets van haar dochtervennootschappen kan beschikken en de cross guarantees daar geen extra zekerheden (qua vermogenspositie) aan toevoegen. De cross guarantees hebben, anders dan de garantie van [B] , immers geen toegevoegde waarde; zij dienen alleen voor de consistentie van het EMTN Programme. Zie in dit verband ook onderdeel 3 van de statement van [naam 12] . 6.4.36. Uit het voorgaande volgt volgens belanghebbende dat er geen reden is om een garantiefee voor de cross guarantees te betalen. Daarbij komt dat [C] en [B] allebei in [land 1] gevestigd zijn en onderdeel uitmaken van dezelfde fiscale groep. Hierdoor zijn transacties tussen [B] en [C] fiscaal in [land 1] irrelevant. Van belang is voorts dat [C] , zoals [naam 12] in zijn verklaring uiteen heeft gezet, voor de wereldwijde [A] groep een wezenlijke rol vervult, de financiële assets houdt en op het gebied van groepsfinanciering als een verlengstuk van [B] kan worden gezien. Het [A] -concern is zonder de groepsfinancieringsfunctie van [C] niet denkbaar, maar zonder belanghebbende zou het [A] -concern wel kunnen functioneren. Dit rechtvaardigt volgens belanghebbende de gedachte van [A] dat een rating agency desgevraagd [C] niet snel een zelfstandige credit rating zou toekennen die wezenlijk anders is dan de rating van [B] . Totaalwinstbegrip 6.4.37. De garanties van [B] vallen volgens belanghebbende als geheel in de winstsfeer; zij kunnen niet voor een deel in de winst- en voor een ander deel in de kapitaalsfeer vallen. Dat heeft de Hoge Raad in HR 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:355, BNB 2019/113, beslist. De logische consequentie is dat ook de volledige beloning voor de borgstelling in de winst moet worden betrokken, ongeacht of er deels sprake is van mogelijke impliciete steun door de moedervennootschap. Alleen al daarom is binnen de Nederlandse rechtsorde geen ruimte voor implicit support. Een andere benadering is in strijd met het totaalwinstbegrip. Belanghebbende heeft dit als volgt nader toegelicht. Stel dat [B] aangesproken zou worden door schuldeisers, dan zou zij onder de expliciete garantie de schuldeisers moeten betalen. Omdat de garantie niet is verstrekt in de hoedanigheid van aandeelhouder, zal deze betaling voor haar aftrekbaar zijn (zie HR 17 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2984, BNB 2015/13) en wel, zoals volgt uit BNB 2019/113, volledig. Dat wordt niet anders wanneer zonder een expliciete garantie in geval van implicit support, [B] ook (gedeeltelijk) zou zijn bijgesprongen. In die situatie zou sprake zijn van een informele kapitaalstorting in belanghebbende, want [B] zou dan de steun onverplicht en derhalve in haar hoedanigheid van aandeelhouder verrichten. Bij een expliciete garantie door [B] ligt dat anders. De betaling is dan een gevolg van een aangegane - zich in de zakelijke sfeer bevindende - verplichting en bevindt zich derhalve geheel in de winstsfeer. Dat volgt ook uit BNB 2019/113 waarin de Hoge Raad oordeelde dat voor een informele kapitaalstorting vereist is dat de ene concernvennootschap een voordeel geniet van een andere concernvennootschap dat zijn oorzaak uitsluitend vindt in de vennootschappelijke betrekkingen tussen beide vennootschappen. Omdat de eventuele betaling door [B] in de winstsfeer ligt, zal hetzelfde moeten gelden voor de door haar ontvangen garantievergoeding. Die staat immers tegenover de mogelijk te betalen claim van de crediteuren. Op basis van de symmetrie zal dan de betaling van de garantiefee door [X1] geheel in de winstsfeer liggen, dus aftrekbaar zijn. 6.4.38. Hierbij wijst belanghebbende als voorbeeld op het volgende. Stel, een derde had in plaats van [B] garant willen staan voor de door [X1] uitgegeven bonds. Deze derde zou voor het volle bedrag van de bonds tegenover de schuldeisers aansprakelijk worden in geval [X1] de bonds niet terugbetaalt. In dat geval zou hij ter hoogte van de garantie een verlies hebben geleden. Zelfs als er sprake zou zijn van implicit support door [B] , zou deze derde geen rechten hebben tegen [B] op het daadwerkelijk verstrekken van steun. Tegenover het risico van de borgsteller moet logischerwijs een vergoeding staan die geen rekening houdt met de mogelijke, maar niet afdwingbare steun van [B] . Geen onafhankelijke derde zou in een dergelijke situatie bereid zijn genoegen te nemen met een lagere vergoeding. Naar het oordeel van de rechtbank is evenwel ook voor 2015 sprake van het niet doen van de vereiste aangifte. Indien de aangifte was gevolgd, dan had dit geleid tot een verliesbeschikking van € 7.226.475 in plaats van een na correctie van de factoring te nemen verliesbeschikking van € 5.089.810. Door middel van verliesverrekening had eiseres vervolgens kunnen bewerkstelligen dat er in andere jaren aanmerkelijk minder belasting verschuldigd zou zijn dan de werkelijk verschuldigde belasting. 2013 Dat de vereiste aangifte voor het jaar 2013 niet is gedaan is geconcludeerd in de uitspraak van 17 oktober 2022 ten aanzien van de primitieve aanslag voor dat jaar. Er is geen reden om die conclusie niet te volgen voor de beoordeling van de uitspraak op bezwaar inzake de navorderingsaanslag voor het jaar 2013. 3.3.6. Gelet op hetgeen hierna onder 3.14 over de boetes wordt overwogen, is de rechtbank van oordeel dat eiseres ten tijde van het doen van de aangiften wist dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven in ieder van die jaren. Van een pleitbaar standpunt is de rechtbank hierbij niet gebleken (zie ook hetgeen hierna onder 3.14 over de boetes wordt overwogen). Dit betekent bij het hiernavolgende dat de bewijslast wordt omgekeerd en verzwaard voor alle onderhavige uitspraken op bezwaar. 3.3.7. Verweerder dient ook bij omkering van de bewijslast aannemelijk te maken dat sprake is van een redelijke schatting. Op basis van de feiten en omstandigheden van het geval zal hij daarbij aanknopingspunten dienen te verschaffen waaruit is af te leiden dat zijn berekening van de aanslag(en) niet onredelijk en dus niet willekeurig is (vgl. HR 17 augustus 2018, ECLI:NL:HR:2018:1311). 3.3.8. De rechtbank merkt hierbij nog het volgende op. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 8 juli 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA2337 reeds geoordeeld dat de omkering en verzwaring van de bewijslast geen strafsanctie is in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). De rechtbank ziet in hetgeen eiseres heeft aangevoerd geen aanleiding om daar in het onderhavige geval anders over te oordelen. Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 8b van de Wet Vpb volgt dat bij toepassing van artikel 27e, eerste lid, van de Awr, in afwijking van die bepaling bij het niet voldoen aan de administratieplicht van artikel 8b, derde lid, van de Wet Vpb, slechts sprake is van omkering van de bewijslast en niet tevens een verzwaring van de bewijslast (Tweede Kamer, vergaderjaar 2001-2002, 28 034, nr. 3, blz. 22 en nr. 5, blz. 37). De opmerking van de staatssecretaris van Financiën in de nota naar aanleiding van het verslag dat niet het overtuigende bewijs zal worden gevraagd dat de verrekenprijzen juist zijn, is gemaakt in reactie op een vraag naar de gevolgen wanneer niet is voldaan aan de administratieplicht. Volgens de staatssecretaris kan in dat geval worden volstaan met het aannemelijk maken van het arm’s-lengthkarakter van de gehanteerde verrekenprijzen. De rechtbank heeft geen aanleiding te concluderen dat het de bedoeling van de wetgever is, verzwaring eveneens achterwege te laten wanneer niet de vereiste aangifte is gedaan vanwege het hanteren van een verrekenprijs die niet at arm’s length is, ook niet indien dat (uiteindelijk) is terug te voeren op een gebrekkige administratie. De omkering en verzwaring van de bewijslast van artikel 27e, eerste lid, van de Awr geldt daarom voor de gehele uitspraak op bezwaar.” 7.3. Standpunten belanghebbende 7.3.1. Belanghebbende handhaaft de stellingen die zij in eerste aanleg heeft ingenomen. 7.3.2. Volgens belanghebbende heeft de rechtbank terecht vastgesteld dat [F] op grond van de TMTAA geen recht had op een vergoeding wegens de beëindiging van haar activiteiten. 7.3.3.1. Volgens belanghebbende is niet in geschil dat bij de beëindiging van de activiteiten van [F] geen activa en passiva en ook geen personeel naar [G] is overgegaan. [G] heeft volgens belanghebbende niets van [F] overgenomen, althans niet iets waarvoor een derde bereid zou zijn geweest te betalen (onder verwijzing naar rechtsoverweging 3.2.15 van uitspraak 3), zodat er op dat punt niets valt te corrigeren. 7.3.3.2. In de keten van transacties die begint bij de inkoop van grondstoffen door de [S] , gevolgd door de levering aan [D] en uiteindelijk de verkoop aan externe afnemers door de distributiemaatschappijen in de eindmarkten, was [F] een tussenschakel tussen [D] en de distributiemaatschappijen. Doordat [F] in die keten over de licentierechten beschikte, kon zij daarbij een grote winstmarge realiseren; zij koopt producten in voor een prijs waarin de waarde van de merken niet is verdisconteerd, terwijl haar verkoopprijs gelijk is aan de marktwaarde van het merkartikel, verminderd met een marge voor de distributiemaatschappijen, aldus belanghebbende. In dat verband bevestigt belanghebbende dat de lokale distributiemaatschappijen voor de strategische richting van hun activiteiten afhankelijk waren van [F] (onder verwijzing naar uitspraak 3, r.o. 3.2.10), maar dat betekende volgens belanghebbende niet dat die strategische richting inhoudelijk door personeel van [F] werd bepaald. 7.3.4.1. [G] beschikte in 2016 volgens belanghebbende al over de organisatie om de rol van [F] over te nemen. 7.3.4.2. Volgens belanghebbende is er na beëindiging van de licentierechten van [F] uitsluitend nog sprake geweest van een tijdelijke ondersteuning door de ACO van belanghebbende voor [G] , en daarvoor is een afzonderlijke en zakelijke vergoeding betaald. Belanghebbende begrijpt dat de inspecteur dit met haar eens is. 7.3.5.1. Het gaat volgens belanghebbende derhalve alleen om de licentierechten die aan [F] zijn toegekend en in 2016 zijn beëindigd. Voor de verkrijging van die rechten heeft [F] in 2010 niets behoeven te betalen. De reden daarvoor was – aldus belanghebbende – dat de daaraan ten grondslag liggende overeenkomsten, met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden, konden worden opgezegd. Daarvan uitgaande acht belanghebbende het ‘vreemd’ dat bij de beëindiging van de rechten in 2016 een zeer omvangrijke vergoeding in aanmerking zou moeten worden genomen. 7.3.5.2. [F] heeft volgens belanghebbende steeds het risico gelopen dat de licenties op enig moment zouden worden opgezegd, maar zij is daardoor niet onzakelijk benadeeld, omdat tegenover dat risico aanzienlijke winsten stonden waarmee, zolang de licentierechten niet werden beëindigd, het risico van beëindiging van de licentierechten ruimschoots werd gecompenseerd. 7.3.5.3. In dat verband heeft belanghebbende gesteld dat het in de praktijk veelvuldig voorkomt dat ondernemingen voor hun winst volledig of in hoge mate afhankelijk zijn van een contractuele relatie met een niet-gelieerde derde en dat bij beëindiging van dergelijke overeenkomsten niet een vergoeding wordt betaald in de orde van grootte zoals door de inspecteur wordt bepleit. Volgens belanghebbende kan de opzegtermijn van drie maanden daarom niet als onzakelijk worden aangemerkt. 7.3.6. Volgens belanghebbende heeft bij de beoordeling van (een samenstel van) rechtshandelingen(en) de civielrechtelijke werkelijkheid als uitgangspunt te dienen. In dat opzicht is het een gegeven dat de licentieovereenkomsten met [F] zijn opgezegd, dat met [G] nieuwe licentieovereenkomsten zijn aangegaan en dat er geen activa/passiva en personeel van [F] naar [G] zijn overgegaan. Zo ontbreekt het ‘statement’ dat de waardering is opgesteld in lijn met de International Valuation Standards (IVS), en heeft FTI niet zelfstandig onderzoek verricht naar de informatie die in het rapport is gebruikt, aldus de inspecteur. 7.4.38. De door FTI gehanteerde DCF-methode komt volgens de inspecteur eigenlijk neer op de methode DCF-light, welke ook door de rechtbank is gehanteerd. Bij een volwaardige DCF-methode wordt gebruik gemaakt van forecasts die bestaan uit verwachtingen over toekomstige opbrengsten en kosten van het waarderingsobject en die forecasts zouden door de waarderingsdeskundige moeten worden gecontroleerd. In het FTI rapport zijn dergelijke forecasts niet opgenomen; belanghebbende heeft gedurende de looptijd van het onderzoek geen forecasts ter beschikking gesteld. 7.4.39. Volgens de inspecteur is in het FTI rapport de netto kasstroom niet correct berekend, doordat van een te hoge belastingdruk is uitgegaan en omdat de financiële baten en lasten niet correct zijn berekend. Volgens de inspecteur had FTI moeten uitkomen op een ‘ [merknaam 20] cash flow’ van € 85.300.000 (in plaats van € 78.000.000). Voorts zijn volgens de inspecteur door FTI ten onrechte geen aanpassingen aangebracht voor de onzakelijke elementen in de kasstroom, waarmee in 2015 € 71.400.000 is gemoeid. Na verhoging met € 3.000.000 door aanpassingen voor specifieke belastingaspecten bedraagt de kasstroom volgens de inspecteur € 159.700.000. 7.4.40. De door FTI gehanteerde negatieve groeivoet van 6% is volgens de inspecteur te laag, omdat voorbij is gegaan aan (a) de omstandigheid dat hogere kostprijzen en lagere resultaten voor een belangrijk deel werden veroorzaakt door de winstverschuivingen naar [G] en [R] , en (b) de interne verwachtingen van belanghebbende, waaronder de verwachtingen over een vergroting van het marktaandeel door [A] . De inspecteur acht een krimp van 6% onrealistisch, omdat dat zou inhouden dat na veertien jaar nog maar 20% van de veronderstelde waarde van [F] over zou zijn. Een dergelijk scenario vindt volgens de inspecteur in geen enkele marktverwachting onderbouwing. De inspecteur verklaart uit te zijn gegaan van een groei van 2% (louter) inflatoire groei, waarin tevens de synergievoordelen bij de koper zijn verdisconteerd. 7.4.41. De door FTI gehanteerde disconteringsvoet van 7% wijkt volgens de inspecteur af van de binnen het concern gehanteerde disconteringsvoet van 6,5%. 7.4.42. FTI past volgens de inspecteur ten onrechte geen brutering toe en gaat daarmee voorbij aan het ‘tweezijdig perspectief’. 7.4.43.1. In het FTI rapport is vermeld dat FTI zich niet uitlaat over de juistheid van de door de rechtbank toegepaste TP correcties. De inspecteur vindt dit vreemd, omdat FTI ter zake van die correcties wel een bedrag van € 693.000.000 op de waarde in mindering brengt. Voorts betwist de inspecteur dat de door hem aangebrachte aanpassingen ter zake van de TP correcties niet post-tax zouden zijn. 7.4.43.2. De ‘distribution margin TP adjustment’ van -/- € 131.000.000 heeft volgens de inspecteur betrekking op het kopersperspectief. Aangezien in casu geen waardering vanuit kopersperspectief plaats vindt, acht de inspecteur deze aanpassing niet relevant. 7.4.44. Bij het in aanmerking nemen van de ‘kans op opzegging’ is FTI ervan uitgegaan dat een beëindiging van de licentieovereenkomsten zonder vergoeding zou kunnen plaatsvinden. De inspecteur acht dit uitgangspunt niet juist; het wijkt af van de eigen waarderingen van [A] en gaat voorbij aan “de context”. Volgens de inspecteur hadden [F] en haar voorgangers de onderneming plus licenties al tientallen jaren. De aanname van FTI dat de jaarlijkse kans op beëindiging van de licenties 20% bedraagt is volgens de inspecteur niet onderbouwd. Bovendien stemt deze aanname volgens de inspecteur niet overeen met andere waarderingen van licentierechten en/of deelnemingen binnen het concern. Daarbij werd geen rekening gehouden met een opzegkans in verband met korte opzegtermijnen, omdat zulke opzegtermijnen niet in lijn waren met de bedoelingen van partijen (actual conduct), in welk verband de inspecteur verwijst naar een brief van belanghebbende aan de inspecteur van 25 april 2006. 7.4.45. Bij de door FTI op basis van een ‘market approach’ bepaalde waarde van de licentierechten zijn volgens de inspecteur dezelfde onjuiste uitgangspunten gehanteerd als bij de DCF-waardering van FTI. De inspecteur constateert dat de door hem bepaalde ‘multiple’ van 16,0 dichtbij de beurskoersen van tabaksondernemingen ligt. De inspecteur ziet dit als een bevestiging van zijn redelijke schatting. Het door FTI uitgaan van ‘multiples’ die (veel) lager zijn is volgens de inspecteur ongefundeerd. Subsidiaire standpunt van belanghebbende 7.4.46.1. De inspecteur is het niet eens met het subsidiaire standpunt van belanghebbende, welke voor het jaar 2016 inhoudt dat nog rekening moet worden gehouden met een afschrijving op de boekwaarde van de onderneming van [F] van € 800 miljoen omdat de waarde van die onderneming in 2008 en in latere jaren niet op de fiscale balans van [F] is geactiveerd. In dit verband verwijst de inspecteur naar een passage uit een brief van belanghebbende aan de Belastingdienst van 5 november 2007, naar aanleiding van de afsplitsing van aandelen en de overdracht van een onderneming. Uit die brief blijkt volgens de inspecteur dat destijds een afrekening over de waarde van de onderneming (bij de vennootschap die de ondernemingsactiviteiten afstond) achterwege is gebleven omdat sprake was van de overdracht van een onderneming binnen de fiscale eenheid door middel van een juridische afsplitsing; reden waarom de destijds binnen de fiscale eenheid overgedragen onderneming door [F] nimmer is geactiveerd. Deze omstandigheden staan volgens de inspecteur aan de door belanghebbende – subsidiair – bepleite activering en afschrijving in de weg. Een goede procesorde vergt volgens de inspecteur dat belanghebbende zijn subsidiaire stelling alsnog en tijdig in feitelijke zin onderbouwt. 7.4.46.2. Met haar stelling dat belanghebbende door haar aandeelhouder in 2010 met een informele kapitaalstorting van € 2.000.000.000 is bevoordeeld, wijkt belanghebbende volgens de inspecteur twaalf jaar na het indienen van haar aangifte van haar aangifte af. De inspecteur betwist de gronden waarop zou moeten worden aangenomen dat er toen € 2.000.000.000 informeel kapitaal is gestort. Gezien – zo stelt de inspecteur – de omkering van de bewijslast voor het jaar 2010, dient belanghebbende van deze stelling te doen blijken. De inspecteur acht belanghebbende daarin niet geslaagd. 7.4.47. Indien het Hof belanghebbende zou volgen in haar stelling dat er in 2010 in [F] een informele kapitaalstorting heeft plaatsgevonden, dan zou er in 2010 eveneens een uitdeling moeten worden geconstateerd in de vorm van de licentierechten die in 2008 – in het kader van de afsplitsing – geruisloos tot het vermogen van [F] zijn gaan behoren. De waarde van die uitdeling zal volgens de inspecteur gelijk zijn geweest aan de waarde van de informele kapitaalstorting, omdat de ‘oude’ licentierechten uit 2008 volgens de inspecteur niet wezenlijk verschilden van de ‘nieuwe’ licentierechten uit 2010. Aangezien het in aanmerking nemen van een winstuitdeling niet meer mogelijk is, zou er bij belanghebbende een gat ontstaan in de heffing over de totaalwinst. In een dergelijke situatie is de foutenleer niet van toepassing en is het derhalve niet toegestaan om de licentierechten die voorwerp zijn van de TMTAA vanaf 2010 te activeren. Weliswaar werken de kosten van die (buitenlandse) distributiemaatschappijen door in de prijs waarvoor [F] aan die maatschappijen tabaksproducten verkoopt, maar daarvan maken de factoring fees slechts een zeer klein deel uit, zodat de impact daarvan, gerelateerd aan de inkoopprijzen van de buitenlandse distributiemaatschappijen, heel gering zou zijn. Dit betekent volgens belanghebbende dat, zelfs indien de factoring fees die [H] aan de buitenlandse distributiemaatschappijen in rekening heeft gebracht onzakelijk hoog zouden zijn geweest, op die grond nog niet kan worden geconcludeerd dat uit hoofde daarvan bij belanghebbende een correctie moet worden aangebracht. Er bestaat volgens belanghebbende immers geen rechtstreeks verband tussen de factoring fees die [H] aan de buitenlandse distributiemaatschappijen in rekening heeft gebracht en de belaste winst van belanghebbende in Nederland. Volgens belanghebbende blijven de winstmarges van de Spaanse (buitenlandse) distributiemaatschappij(en) ook zonder aftrek van de factoring fees ruimschoots binnen een zakelijke bandbreedte. Het schrappen van de aan [H] betaalde vergoedingen zou dan wel leiden tot een hoger resultaat van de buitenlandse distributiemaatschappijen, maar daaruit volgt volgens belanghebbende niet dat de inkoopprijzen die [A] [land 11] /de buitenlandse distributiemaatschappijen aan [F] betaalden als onzakelijk zouden moeten worden beschouwd. Volgens belanghebbende zou de inspecteur aannemelijk moeten maken dat bij de door hem voorgestane correctie van de factoring fees de inkoopprijzen casu quo de marge van de buitenlandse distributiemaatschappijen buiten een aanvaardbare ‘arm’s length’-range zouden komen te liggen. Op dit punt heeft de inspecteur volgens belanghebbende niets gesteld. Belanghebbende acht het juist dat de rechtbank in uitspraak 3 de correcties van de inspecteur die betrekking hebben op de factoring fees van [H] aan de buitenlandse distributiemaatschappijen heeft geschrapt, maar vindt dat dat dan ook had moeten gelden voor de factoring fee die aan de Spaanse distributiemaatschappij in rekening is gebracht. 5.3.16. De correcties omvatten mede factoring fees die door [E] met een opslag van 10% aan [D] werden doorbelast. Het gaat dan om € 282.000 per jaar. Deze correcties dienen dan te leiden tot een vermindering van de doorbelasting aan [D] , zodat deze per saldo tot een verlaging van de winst leiden. 5.4. Standpunten inspecteur 5.4.1.1. In zijn verweerschrift tegen het hoger beroep dat is gericht tegen de uitspraken 1, 2 en 3 heeft de inspecteur gesteld dat de door [H] aan [I] – en vanaf 1 oktober 2007 ook aan [E] – in rekening gebrachte factoringfees onzakelijk zijn. Daarvoor heeft hij, in het spoor van de hiervoor vermelde uitspraken van de rechtbank en daarbij ervan uitgaande dat de factoringovereenkomst met [bedrijfsnaam 2] vergelijkbaar is met de RPA, het volgende aangevoerd: De vergoeding die verschuldigd is volgens de overeenkomst met [bedrijfsnaam 2] is veel lager dan de aan [H] verschuldigde vergoeding, ondanks dat [H] – door toepassing van artikel 7(d) van de RPA – niet en [bedrijfsnaam 2] wel het risico op debiteur [bedrijfsnaam 1] aanging; het risicopercentage voor [bedrijfsnaam 1] bedraagt 14,7%.Op 15 oktober 2007 is de debiteur [bedrijfsnaam 1] voor een maximum in dekking genomen, tegen een risicopremie van € 396.900 (14,7% x € 2.700.000). Volgens de inspecteur verzekerde [bedrijfsnaam 2] niet alleen [bedrijfsnaam 1] , maar ook de overige debiteuren van [I] . Dit blijkt volgens hem uit de verzekeringspolis, waarin een verzekerd risico van € 30 miljoen is genoemd, en uit de wijze waarop de premies worden geïnd, te weten over de totale omzet van [I] ; [H] kan niet worden vergeleken met een op de markt opererende factoringonderneming; De onzakelijkheid van de aan [H] verschuldigde factoring fee vindt bevestiging in de omstandigheid dat de [land 5] overheid een op deze fee gebaseerde resultaat voor 92,4% als ‘meerwinst’ heeft aangemerkt. Daarin ziet de inspecteur bevestigd dat de factoringwinst van [H] onder zakelijke omstandigheden niet door [H] zou zijn behaald; De kans op een faillissement van een grote debiteur wordt door belanghebbende geschat op 0,22831%. De maximale uitkering door [H] per debiteur bedraagt € 3 miljoen. Daarvan uitgaande zou de risicopremie per debiteur per jaar € 6.849 bedragen. De door [H] in rekening gebrachte risicopremie bedroeg echter gemiddeld ruim € 350.000 per debiteur per jaar; Bij de uitvoering van de factoringovereenkomst houden zich daarmee bij [H] slechts enkele medewerkers bezig. Rekening houdend met een winstopslag van 6% zou een zakelijke beloning daarvoor € 164.000 bedragen. Het element dienstverleningsvergoeding in de door [H] in rekening gebrachte factoring fee bedraagt echter € 1.200.000, en De met [bedrijfsnaam 2] gesloten kredietverzekeringsovereenkomst bood volgens de inspecteur dezelfde dekking als de RPA. Op grond van hetgeen hiervoor onder a. tot en met f. is vermeld moet belanghebbende zich volgens de inspecteur van de onzakelijkheid van de door [H] in rekening gebrachte factoring fees bewust zijn geweest. 5.4.1.2. In verband met hetgeen in 5.4.1.1 onder (a.) is vermeld heeft de inspecteur ter zitting van het Hof van 4 december 2024 gewezen op onderdeel 24 van zijn verweerschrift in hoger beroep van 31 juli 2023. Daarin is onder meer het volgende vermeld: “24. Afgezien hiervan geeft het verzekeringscontract dat is gesloten tussen belanghebbende en [bedrijfsnaam 2] inzicht in de wijze waarop belanghebbende met derden de hoogte van de te betalen risicopremie bepaalt. In het beroepschrift van 5 april 2018 merkt belanghebbende het volgende op over de wijze waarop belanghebbende en [bedrijfsnaam 2] de hoogte van de premie bepalen: "45. Uit de presentatie blijkt ook dat de mogelijkheid is onderzocht het risico op [bedrijfsnaam 1] elders onder te brengen. [I] heeft daartoe in maart 2007 contact opgenomen met een niet­ gelieerde kredietverzekeraar, [bedrijfsnaam 2] Credit lnsurance N.V. (" [bedrijfsnaam 2] "). Deze gaf als indicatie dat het verzekeren van het risico op [bedrijfsnaam 1] tot een maximum van € 3 miljoen (slechts een deel van uitstaande saldo dat structureel 11-16 miljoen bedroeg) jaarlijks ongeveer € 440.000 premie zou kosten (ofwel 14,7% van het verzekerde bedrag). De presentatie concludeerde dat extern verzekeren vanwege de hoge kosten "not an option" was" 46. Later dat jaar was de nood echter zo hoog gestegen dat [I] toch besloot met [bedrijfsnaam 2] in zee te gaan en op 15 oktober 2007 heeft [bedrijfsnaam 2] het kredietrisico op [bedrijfsnaam 1] voor een bedrag van maximaal € 2.700.000 in dekking genomen…………….."(…)” 5.4.1.3. Voorts heeft de inspecteur ter zitting van het Hof van 4 december 2024 gewezen op onderdeel 28 van zijn verweerschrift in hoger beroep van 31 juli 2023. Daarin is onder meer het volgende vermeld: “De vraag komt op hoe het toch komt dat [bedrijfsnaam 2] en ik de risicopremie voor de overige debiteuren becijferen op circa € 50.000 en belanghebbende die risicopremie becijfert op gemiddeld € 2.500.000 (dat is 50 maal hoger!). Dit zeer grote verschil wordt in ieder geval niet verklaard door de verschillen die er volgens de heer [naam 15] zouden bestaan tussen de verzekerde risico's. Ik verwijs voor mijn reactie op de verklaring van de heer [naam 15] naar bijlage 17 van de conclusie van dupliek, deel 2, van 18 april 2023. Dit zeer grote verschil wordt verklaard door iets anders: het verschil wordt namelijk veroorzaakt door het feit dat belanghebbende het risicopercentage tevens hanteert als premiepercentage en daarmee bewust winst heeft overgeheveld van [I] naar [H] . De inspecteur - op hem rust hier de bewijslast - heeft geen voorbeelden gegeven waaruit het tegenovergestelde blijkt. Hoogte correctie primair 6.4.39. Belanghebbende heeft zich voor de onderbouwing van de arm’s length prijs van de garantiefees gebaseerd op de ingebrachte bankrapporten en de door PwC en [A] opgestelde TP-rapporten. Daarentegen bevatten de stukken van de inspecteur geen enkele kwantitatieve analyse. Hij baseert zich slechts op algemene publicaties van onder andere S&P en de OECD. Een concrete, op de zaak zelf gerichte onderbouwing met feiten en cijfers ontbreekt. Belanghebbende wijst in dit verband nog op hetgeen de inspecteur in dit verband heeft aangevoerd: “Ook uit gesprekken met Nederlandse grootbanken is ons gebleken dat zij rekening houden met implicit guarantee”. Niet duidelijk is volgens belanghebbende hoe en in welke concrete omstandigheden de groot-banken dat doen en wat precies de consequentie zou zijn voor het geval van belanghebbende. Bovendien bevat het dossier geen enkele weergave van die gesprekken, zodat onduidelijk is om welke banken het gaat en in welke context het bovenstaande is besproken. Belanghebbende gaat er daarom vanuit dat de gesprekken die de inspecteur heeft gevoerd een tamelijk terloops karakter hebben gehad en onvoldoende diepgang om een standpunt ten aanzien van de zakelijkheid van garantiefees in haar concrete geval te kunnen dragen. Tenslotte heeft de inspecteur, die op dit punt volgens belanghebbende de bewijslast draagt, niet aannemelijk gemaakt dat de vergoedingen die belanghebbende overeen is gekomen buiten de bandbreedte lagen van transacties tussen onafhankelijke derden. Zijn onderbouwing van die stelling laat zich als volgt samenvatten: (i) er bestaat (nu) zoiets als implicit support (ii) dus een zakelijke vergoeding (destijds) zou nihil zijn geweest. Iedere verdere nuance, kwalitatieve en kwantitatieve analyse ontbreekt. 6.4.40. Ter onderbouwing van de prijsstelling van de garantiefees heeft belanghebbende in hoger beroep een rapport ingebracht dat is opgesteld door het Capital Markets Team van EY UK. Uitgangspunt van het rapport is de veronderstelling dat in alle in geschil zijnde jaren rekening gehouden zou moeten worden met implicit support. Belanghebbende blijft echter wel primair van mening dat dit uitgangspunt onjuist is, maar heeft desondanks en zekerheidshalve – mede gelet op de eerdere uitspraak van de rechtbank over de jaren 2008 tot en met 2013 – onder deze premisse nader onderzoek laten verrichten en het rapport laten opstellen. Uit de analyse van EY komen volgens belanghebbende de volgende punten naar voren: (i) Een expliciete garantie heeft altijd een meerwaarde (p. 7 en 15-18 van het rapport). (ii) [X1] was geen zogenoemde core vennootschap (p. 6, 11 en 12 van het rapport). (iii) De prijsstelling moet bepaald worden aan de hand van de methodologie die de rating agencies ten tijde van de uitgifte van de bonds hanteerden; de toepassing van een later ingevoerde methodologie is niet aan de orde (p. 6 en 14 van het rapport). (iv) De invloed van ‘implicit support’ op de rating van [X1] levert een ratingverschil ten opzichte van de stand alone-rating van [X1] van niet meer dan één notch op. 6.4.41. Op basis van het geconstateerde maximale ratingverschil van één notch heeft EY een cijfermatige (yield-)analyse gedaan. Daarnaast heeft EY een aantal andere mogelijke methodes voor de bepaling van de juiste garantiefee onderzocht en toegepast. Uit de analyse van EY blijkt dat de garantiefees in alle hier relevant te achten jaren binnen de marges van alle methodes vallen, op bond 1 na, die wel binnen de marges van de Yield Approach valt. Om te beginnen is de meest gangbare methode toegepast, de zogenoemde Yield Approach, die rekening houdt met ratingverschillen en met implicit support. Deze methode kijkt naar het verschil tussen (i) de rating van [X1] (verhoogd met een notch op grond van de veronderstelde ‘implicit support’) en (ii) de rating van [B] . Op basis van beide ratings is middels een analyse van de nu nog beschikbare data, te weten indices die gemiddelden weergeven van de rentes op daadwerkelijk uitgegeven bonds in de relevante jaren, bekeken hoe groot het renteverschil op basis van het ratingverschil is. Dat verschil is gelijk aan het voordeel van de expliciete garantie. Er is gewerkt met een bandbreedte die bepaald is aan de hand van alle dagelijkse indices van het betreffende jaar waarin een bond is uitgegeven. Zoals de tabel in het rapport (kolommen "Yield Approach — Credit indices — Moody's" respectievelijk "S&P") laat zien, bevonden alle garantiefees zich binnen (of in geval van bond 8 zelfs iets onder) de bandbreedtes op basis van de Yield Approach. Overigens is voor bond 1 tevens een analyse gemaakt op basis van vergelijkbare uitgegeven bonds die een wezenlijk grotere bandbreedte laat zien waar de gehanteerde garantiefee eveneens binnen valt (zie kolom "Yield Approach — Bond Analysis"). Een dergelijke analyse is niet voor alle bonds gemaakt omdat er onvoldoende data voorhanden waren. 6.4.42. Tevens is gekeken naar een methode op basis van het risicodragende eigen vermogen dat [B] ten aanzien van de gegarandeerde bonds zou moeten aanhouden (de "Valuation of expected loss approach and capital support method", zie p. 28 van het rapport). Daarbij is een vergelijking gemaakt met het rendement dat een corporate bank in de betreffende jaren op haar eigen vermogen zou verkrijgen. Dat rendement was gemiddeld tussen de 7,7% en 14,8%. Toegepast op het bedrag aan uitstaande bonds waarvoor [B] als garantieverstrekker een reserve moet vormen onder inachtneming van de Basel II-criteria komt het rapport van EY uit op een bandbreedte waar alle bonds behalve bond 1 binnen vallen. 6.4.43. Indien men de garantieverstrekking meer als een service beschouwt, moet volgens het rapport boven op de bandbreedte die volgens de "Valuation of expected loss approach and capital support method" is berekend nog een handling fee worden gerekend als vergoeding voor de administratieve diensten die in het kader van de garantieverstrekking worden verleend. De bandbreedte wordt dan in totaal verhoogd met een handling fee, en de uitkomst daarvan staat in de kolom "Chapter VII analysis" (zie p. 29 van het rapport). 6.4.44. Als laatste heeft EY een analyse gemaakt van de minimale vergoeding die een garantiegever zou rekenen ter dekking van het risico dat de garantie zou worden ingeroepen. De desbetreffende cijfers zijn te vinden in de kolom "Cost approach". De onderliggende analyse, een zogenoemde "loss given default analysis" (p. 39 van het rapport) betreft als het ware de kostprijs van een expliciete garantie. Deze staat los van de vraag of er sprake is van implicit support, omdat een expliciete garantie – ongeacht het strategische belang van de dochtervennootschap – altijd het civielrechtelijke risico op aansprakelijkstelling met zich brengt. In elk scenario is de vergoeding op basis van de "cost approach" de absolute ondergrens. Onafhankelijke garantiegevers zouden (zoals iedere redelijk denkende ondernemer) nooit een garantie tegen kostprijs geven, maar altijd een opslag vragen. De hier genoemde cijfers dienen dan ook meer als illustratie van het feit dat de garantiefee voor een expliciete garantie in geen enkel geval nihil kan zijn. 6.4.45. Op basis van de in dit rapport gepresenteerde cijfers is het volgens belanghebbende duidelijk dat een correctie van de garantiefees ook na toepassing van implicit support niet aan de orde is, omdat de garantiefees binnen de marges van alle gangbare methodes vallen. 7.3.7. Niettemin heeft de rechtbank een omvangrijke overdrachtswinst vastgesteld, welke – aldus belanghebbende – is gebaseerd op de verplaatsing van ‘activiteiten, functies en risico’s’ in het kader van centralisatie van bedrijfsactiviteiten (belanghebbende verwijst naar de onderdelen 3.2.15 en 3.2.16, slot, van de uitspraak rechtbank). Het is belanghebbende niet duidelijk waaruit die verplaatsing – anders dan in de opzegging van de licentieovereenkomsten en het opnieuw afsluiten van die overeenkomsten met [G] – zou bestaan. In de uitspraak van de rechtbank is wel sprake van ‘income brought to [land 1] ’ en ‘profits moved’, maar volgens belanghebbende blijkt niet dat dit uit iets anders voortvloeit dan uit het opzeggen van de licentieovereenkomsten en het afsluiten van nieuwe licentieovereenkomsten. Dat opzeggen was op grond van de opgezegde overeenkomsten zonder schadeloosstelling mogelijk. Civielrechtelijk ontstond er ter zake van de opzegging van de licentieovereenkomsten geen betalingsverplichting ten gunste van [F] . Het is belanghebbende niet duidelijk op grond van welk leerstuk de rechtbank van de hiervoor beschreven civielrechtelijke werkelijkheid heeft kunnen afwijken, laat staan – en dan gaat het over de boete – heeft kunnen beslissen dat de door belanghebbende gevolgde civielrechtelijke benaderingswijze niet pleitbaar is. 7.3.8. Bij de beoordeling van de verrekenprijsaspecten van de onderhavige herstructurering acht belanghebbende ‘Chapter IX: Business Restructurings’ van de Guidelines leidend. In de motivering van haar hogerberoepschrift haalt belanghebbende de Guidelines 2010 aan. Uit de Guidelines volgt volgens belanghebbende dat het gaat om de vraag of er sprake is van een overdracht van iets van waarde (‘something of value’). Voor een vergoeding aan [F] is volgens belanghebbende slechts vereist dat een onafhankelijke derde in vergelijkbare omstandigheden bereid zou zijn geweest een vergoeding te betalen. Volgens belanghebbende heeft de rechtbank nagelaten de relevante aspecten van de Guidelines te onderzoeken, waaronder de vraag of en waarom een derde bereid zou zijn geweest voor de beweerdelijk overgedragen functies, risico’s, etc, aan [F] een vergoeding te betalen. Belanghebbende verwijst in dit verband naar par. 9.65 van de Guidelines 2010. 7.3.9.1. Volgens belanghebbende is de rechtbank van een verkeerde uitleg van het begrip ‘something of value’ uitgegaan. Volgens de Guidelines 2010 moet daarbij worden gedacht aan ‘materiële en immateriële bedrijfsmiddelen’ (par. 9.75-9.90), contractuele rechten (par. 9.91-9.92) en functionerende, economisch geïntegreerde bedrijfsonderdelen (par. 9.93-9.95); als een derde bereid zou zijn voor de overname van activiteiten te betalen, dan, zo begrijpt het Hof het standpunt van belanghebbende, zou dat alleen betrekking kunnen hebben op de overname van een functionerende organisatie met capabel personeel of voor bepaalde rechten en bedrijfsmiddelen, maar niet voor ‘de risico’s of de functies’. En indien die derde reeds over een organisatie, rechten en bedrijfsmiddelen beschikt, zoals het geval was met [G] , dan zal de derde niet bereid zijn een betaling te verrichten voor het overnemen van ‘functies en risico’s’. 7.3.9.2. Volgens belanghebbende is noch in de stukken van de inspecteur, noch in uitspraak 3 duidelijk geworden wat het ‘iets van waarde’ is dat tot een vergoeding aan [F] zou hebben moeten leiden. Dat ‘iets’ kunnen volgens belanghebbende niet de licentierechten zijn geweest, omdat die zonder compensatie konden worden opgezegd. In samenhang met de opzegging van de licenties is er niets van [F] naar [G] overgegaan waarvoor een derde een vergoeding zou hebben willen betalen. Een derde zou nooit bereid zijn geweest een vergoeding voor de licentierechten te betalen, omdat ze al waren opgezegd. En dan nog zou, aldus belanghebbende, de vraag rijzen aan wie de eventuele vergoeding zou moeten worden betaald. In dat verband wijst belanghebbende erop dat het [F] op grond van de licentieovereenkomst niet was toegestaan de licentierechten over te dragen dan wel een sublicentie te verlenen. Als een derde al bereid zou zijn geweest om voor de licentierechten te betalen, dan zou dat een betaling aan [R] , de licensor, zijn geweest. 7.3.9.3. Het is belanghebbende in dit verband niet duidelijk waarop de rechtbank in rechtsoverweging 3.2.16 van uitspraak 3 heeft bedoeld met ‘de context’. Die context is volgens belanghebbende niets anders dan het gevolg (de gevolgen) van de opzegging van de licenties zelf. 7.3.9.4. Evenmin is het belanghebbende duidelijk wat de rechtbank in rechtsoverweging 3.2.16 heeft bedoeld met ‘het samenhangend geheel van rechtshandelingen’. Het overhevelen van winstpotentieel binnen een concern is volgens belanghebbende op zichzelf geen reden om de groepsmaatschappij die haar winst ziet afnemen te belasten; tenzij de herstructurering gepaard gaat met iets van waarde, of de beëindiging van de contractuele relatie waarvoor een derde bereid zou zijn geweest iets te betalen. 7.3.10.1. Ter ondersteuning van haar betoog heeft belanghebbende opinies van De Ruiter en van Silberztein en verzocht deze, alsmede de aanvullingen daarop, als in het betoog van belanghebbende ingelast te beschouwen. De Ruiter is in haar betoog uitgegaan van de Guidelines 2017. Het Hof heeft van de opinies en de aanvullingen daarop kennis genomen en beschouwt hetgeen daarin naar voren is gebracht als een onderdeel van het betoog van belanghebbende. 7.3.10.2. De Ruiter beschouwt als kernvraag wat de voorwaarden zijn die met betrekking tot de licentierechten zijn overeengekomen en of een onafhankelijke derde die voorwaarden, inclusief de korte opzegtermijn en het ontbreken van een ‘exit-vergoeding’ zou hebben aanvaard. Nu [F] en haar rechtsvoorganger gedurende de gehele looptijd van de contracten hoge winsten hebben behaald, acht De Ruiter het aannemelijk dat het beëindigingsrisico door “de hoge(re) verwachte winst” is gecompenseerd, zolang de contracten lopen. In dit verband is De Ruiter ervan uitgegaan dat door [F] geen “relevante investeringen” zijn gedaan die zich hebben vertaald in immateriële activa. 7.3.10.3. De Ruiter acht het niet aannemelijk dat een TMO (licensor) bereid zou zijn geweest een eeuwigdurende licentieovereenkomst aan te gaan die alleen kan worden beëindigd of overgedragen als [F] een DCF-vergoeding krijgt op basis van geprognosticeerde winsten. Voor de TMO’s zou dat volgens De Ruiter betekenen dat ze feitelijk niet meer van distributeur kunnen wisselen. Bovendien zouden zakelijke derden in de plaats van [G] niet bereid zijn om de activiteiten uit te voeren tegen de vergoeding die overblijft na de door de rechtbank bepaalde overdrachtsprijs. 7.3.10.4. De Ruiter acht het onaannemelijk dat [G] en de [land 1] fiscus een vergoeding aanvaardbaar zouden vinden die wezenlijk afwijkt van de vergoeding die [F] ontving. 7.3.10.5. Als conclusie van deze opinies vermeldt belanghebbende onder meer dat de feiten van de zaak geen grond geven voor een arm’s length compensatie in de orde van grootte als door de rechtbank is vastgesteld, al is wellicht denkbaar dat tussen onafhankelijke partijen een beperkte aanvullende compensatie zou zijn toegekend. De bijkomende omstandigheden van het geval, waaronder de gelijktijdige opzegging van de supply en distribution agreements, het verlenen van een nieuwe licentie aan [G] en de (tijdelijke) dienstverlening door ACO, leiden niet tot een andere conclusie. 7.3.10.6. Dit laatste geldt volgens de inspecteur te meer, nu belanghebbende zelf heeft aangegeven niet te kunnen reconstrueren wat er met de in het jaar 2008 ingebrachte rechten is gebeurd, terwijl tevens vaststaat dat de licenties die zij als in 2010 ‘ingebracht’ beschouwt, zich feitelijk al (nagenoeg) geheel in Nederland bevonden. 7.4.48. Met hetgeen belanghebbende nader in onderdeel III van het tiendagenstuk van 22 november 2024 heeft aangevoerd, bevestigt zij volgens de inspecteur dat in 2010 geen inbreng van nieuwe licentierechten heeft plaatsgevonden, maar dat een veertiental van de licentierechten die zich al bij [F] bevonden is vervangen door de TMTAA. Naast deze rechten zijn volgens de inspecteur in 2012 diverse rechten vanuit [N] (binnen de fiscale eenheid) bij [F] ondergebracht; en daarnaast zijn in 2012 rechten inzake de [land 29] , [land 30] , [land 31] en [land 32] markt in [F] ingebracht, als compensatie voor het verlies van de [land 3] en [land 4] rechten (de Helix-rechten). Met hetgeen belanghebbende op dat punt naar voren heeft gebracht, heeft zij volgens de inspecteur niet aangetoond dat in de periode 2010 – 2016 sprake is geweest van nieuwe licentierechten die tot een ‘step up in value’ zouden moeten hebben geleid; dit omdat de licentierechten zich al binnen de fiscale eenheid bevonden, of dat sprake was van compensatie voor andere afgestane rechten. In haar aangiften heeft belanghebbende ook nooit een step-up-standpunt ingenomen, terwijl uit de intercompany-overdracht van vergelijkbare rechten volgens de inspecteur blijkt dat belanghebbende zich ervan bewust moet zijn geweest dat er dan iets van waarde overgaat. 7.4.49. Voor wat betreft zijn zienswijze op het rapport van FTI inzake de waardering van de TMTAA in 2010, verwijst de inspecteur naar hetgeen hij over dat rapport inzake de waardering van de licentierechten in 2016 naar voren heeft gebracht. 7.5. Oordeel Hof Uitgangspunten van feitelijke aard 7.5.1. Vaststaat dat in 2008 licentierechten die betrekking hebben op door het [A] -concern geëxploiteerde sigarettenmerken in het kader van een juridische afsplitsing op de voet van artikel 2:334f BW tot het vermogen van [O] zijn gaan behoren. 7.5.2. Daarop is een overdracht van de aandelen in [O] aan [P] BV gevolgd en vervolgens een uitkering van de aandelen in [O] als dividend in natura door [P] BV aan [Q] . In dit verband gaat het Hof ervan uit dat de licentierechten, voordat zij tot het vermogen van [O] zijn gaan behoren, tot het vermogen van een Nederlands belastingplichtige vennootschap hebben behoord, naar het Hof begrijpt [I] (oud) (als vermeld in onderdeel 1.7.2 van uitspraak 3), en dat op de eventuele in die rechten begrepen stille reserves een (Nederlandse) fiscale claim rustte. 7.5.3. De onder 7.5.2 vermelde rechtshandelingen hebben zich fiscaal voorgedaan binnen een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 van de Wet, zodat deze op zichzelf niet tot een realisatie van in de licentierechten begrepen stille reserves hebben geleid. 7.5.4. Volgens het door de inspecteur verrichte boekenonderzoek bedroeg de fiscale boekwaarde van de licentierechten op de balans van [O] per 31 december 2008 nihil (zie onder 7.1.6). Het Hof begrijpt dat dit mede een gevolg is van de verschuiving van de licentierechten binnen de fiscale eenheid en leidt daaruit af dat de licentierechten ook voordat deze tot het vermogen van [O] gingen behoren naar een boekwaarde van nihil waren gewaardeerd. Het Hof volgt de inspecteur in deze bevinding, te meer nu de door belanghebbende in haar pleitnota voor de zitting van 4 december 2024 veronderstelde boekwaarde van € 1.690.000.000 verder niet is onderbouwd (zie onder 7.3.10.10). 7.5.5. Het Hof leidt uit hetgeen onder 7.1.8.1 is vermeld af, dat het bestuur van [I] , als de afsplitsende vennootschap, op grond van artikel 2:334f, eerste lid, BW, een voorstel tot splitsing heeft opgesteld en dat in dat kader de licentierechten zijn gewaardeerd. 7.5.6. Ten behoeve van de (commerciële) jaarrekening 2008 van [Q] is het belang van haar in [O] (sinds 4 maart 2009: [F] ) – naar actuele waarde – gewaardeerd op € 1 miljard. Daarbij is uitgegaan van een eeuwigdurende kasstroom en een disconteringsvoet van 8,9285%. Deze waardering is gebaseerd op de waarde van de door [O] bij de afsplitsing verkregen licentierechten voor [land 6] , [land 8] , [land 10] en [land 11] , en kwam uit op € 1.036.654.000. Dit bedrag is afgerond op € 1 miljard. Het Hof verwijst op dit punt naar hetgeen in uitspraak 3 is vermeld onder 1.7.3 en naar de tot de stukken behorende “Valuation [O] II shareholding”. 7.5.7. Het Hof heeft, gelet ook op hetgeen belanghebbende hierover in haar beroepschrift heeft verklaard, geen reden te veronderstellen, dat de op de voet van artikel 2:334f, tweede lid, BW verrichte waardering van de licentierechten (wezenlijk) afwijkt van de waarderingen (tot en met 2014) van de aandelen in [O] / [F] die ten behoeve van de jaarrekeningen van [Q] zijn verricht. De waarde van de aandelen is, naar niet in geschil is, terug te voeren op het belangrijkste activum van [O] / [F] , te weten de licentierechten in de ‘core trade marks’ die in 2008 tot het vermogen van [O] zijn gaan behoren. 7.5.8. Voorts staat vast dat de waardering bij [Q] van de aandelen in [F] tot en met 2014 op € 1 miljard is gehandhaafd. Het overgaan in 2010 van de in 2008 aan [O] overgedragen licentierechten in de TMTAA (zie uitspraak 3, onder 1.7.5) heeft hierin geen verandering gebracht. 7.5.9. Met ingang van 1 januari 2010 (de Commencing Date) zijn van de tot dat moment tot het vermogen van [F] behorende licentierechten, de in Schedule II, part 1, van de TMTAA vermelde licentierechten, beëindigd. Vanaf 2010 is [F] als licensee, maar nu op grond van de TMTAA, de ‘core trade marks’ blijven exploiteren waarvan zij ook vóór 2010 de licentiegerechtigde was. Hetzelfde geldt voor de in Schedule II, part 2, van de TMTAA vermelde rechten, zij het dat daarbij in plaats van een Commencing Date Effective Dates gelden (zie nader onder 7.1.6.5). 7.5.10.1. Het Hof acht het aannemelijk dat de voorwaarden van (a) de licentierechten die zijn vermeld in Schedule II van de TMTAA en (b) de licentierechten die daarvoor op grond van de TMTAA in de plaats zijn gekomen, niet wezenlijk van elkaar verschilden. In zowel situatie (a) als situatie (b) ging het om rechten die voor een onbepaalde duur waren overeengekomen en die op elk door de licensor gewenst moment, door middel van een schriftelijke aanzegging, met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden, konden worden beëindigd en waarbij in de desbetreffende overeenkomsten ter zake van de beëindiging geen recht op vergoeding is opgenomen. 7.5.10.2. De op grond van de TMTAA toegekende rechten zijn non-exclusive. Naar het oordeel van het Hof bestaat ook op dit punt – anders dan belanghebbende heeft gesteld – niet een wezenlijk verschil tussen (a) de licenties waartoe [F] op grond van de TMTAA gerechtigd was en (b) de licenties die [F] vóór 2010 had. De gelijkenis in kenmerken tussen de situaties (a) en (b) bevestigt overigens dat er zowel vóór als na 2010 ‘zoiets als een [A] standaard licentieovereenkomst’ was, als vermeld in onderdeel 1 van de brief van gemachtigde van 9 april 2010 (zie onder 7.1.4). 7.5.11.1. Het Hof acht het aannemelijk dat [O] / [F] vanaf haar oprichting een onderneming dreef waarvan de activiteit bestond uit het exploiteren van de in 2008 aan haar overgedragen licentierechten. Ik zal dit toelichten aan de hand van de polis van [bedrijfsnaam 2] : Zoals hiervoor weergegeven wordt de verzekeringspremie berekend door het risicopercentage te vermenigvuldigen met de maximaal verzekerde schade. Het premiepercentage wordt bepaald door de te betalen verzekeringspremie, welke premie in de [bedrijfsnaam 2] polis € 438.000 bedraagt, te delen door de omzet. In de [bedrijfsnaam 2] polis wordt een premiepercentage aangegeven van 0,045% (…) (ofwel: 0,00045), omdat [bedrijfsnaam 2] de omzet blijkbaar prognosticeerde op € 973.333.333 (0,045% x € 973.333.333 = € 438.000). Het risicopercentage voor de overige debiteuren bedraagt 0,22831% en leidt, zoals we eerder zagen, tot een risicopremie van € 47.881. Uitgaande van een iets lagere geprognotiseerde omzet van € 950.000.000 (omdat de vorderingen inzake [bedrijfsnaam 1] niet worden overgenomen door [H] ), resulteert dit in een premiepercentage van 0,00504% (0,00504% x € 950.000.000 = € 47.881). Belanghebbende en [H] gaan echter op de facturen niet uit van het premiepercentage van 0,00504%, maar van het veel hogere risicopercentage van 0,22831% (ruim 45 maal hoger!). Dit is mijns inziens een gevolg van de aandeelhoudersrelatie tussen [I] en [H] .” 5.4.2. De inspecteur betwist dat de zogenoemde ‘na-u-clausule’ in de [bedrijfsnaam 2] -polis de verzekering in die polis van de overige debiteuren zou uitsluiten. Deze clausule heeft volgens de inspecteur uitsluitend betrekking op verzekeringsovereenkomsten met verzekeraars. Daarvan is geen sprake, omdat de overeenkomst tussen [I] en [H] geen verzekeringsovereenkomst is in de zin van het Burgerlijk Wetboek. Evenzo is [H] volgens de inspecteur geen verzekeraar volgens de Wet op het financieel toezicht (Wft). 5.4.3.1. Dat de [bedrijfsnaam 2] -polis ook betrekking had op de overige debiteuren van [I] volgt volgens de inspecteur uit de door hem op € 47.881 berekende risicopremie, daarbij uitgaande van het risicopercentage dat PwC voor de overige debiteuren heeft berekend. Dit bedrag brengt de totale risicopremie op een bedrag van € 444.781 (= € 396.900 + € 47.881), hetgeen weinig afwijkt van de door [bedrijfsnaam 2] berekende premie van € 438.000. 5.4.3.2. De inspecteur is het niet eens met het oordeel van de rechtbank in uitspraak 3 dat de [bedrijfsnaam 2] -polis niet vergelijkbaar is met de RPA. In dat verband wijst de inspecteur erop dat [I] de volledige aan [bedrijfsnaam 2] verschuldigde premie van € 438.000 heeft betaald. Indien, zoals de rechtbank volgens de inspecteur heeft overwogen, het afgeven van kredietlimieten niet tot een hogere premie leidde, dan acht de inspecteur het onaannemelijk dat [I] aan [bedrijfsnaam 2] niet zou hebben verzocht die kredietlimieten af te geven. 5.4.4. Het verschil tussen de door [bedrijfsnaam 2] berekende premie en de door [H] in rekening gebrachte factoring fee wordt volgens de inspecteur verklaard doordat [H] – anders dan [bedrijfsnaam 2] – het risicopercentage tevens hanteert als premiepercentage, door de inspecteur ook wel inningspercentage genoemd. [bedrijfsnaam 2] is uitgegaan van een risicopercentage van 0,045%, omdat zij de omzet blijkbaar prognosticeerde op € 973.333.333 (0,045% x € 973.333.333 = € 438.000). Als dan, aldus de inspecteur, de omzet van [bedrijfsnaam 1] uit die geprognosticeerde omzet wordt geëlimineerd en wordt uitgegaan van een lager geprognosticeerde omzet van € 950.000.000, resulteert dat in een premiepercentage van 0,00504% (0,00504% x € 950.000.000 = € 47.881). In plaats daarvan hanteert [H] voor de bepaling van de hoogte van de factoring fee niet een (op de factuur te vermelden) premie- of inningspercentage, maar wordt voor de hoogte van de fee – volgens de inspecteur ten onrechte – uitgegaan van het veel hogere risicopercentage van 0,22831%. Ook voor de jaren 2014 – 2016 geldt volgens de inspecteur op basis van de RPSLA dat het risicodeel van de door [H] aan [I] in rekening gebrachte factoring fee wordt berekend over de volledige omzet, in plaats van over het gedeelte van de omzet waarover daadwerkelijk risico wordt gelopen. 5.4.5.1. Volgens artikel 7(d) RPA kon [H] het incassorisico bij belanghebbende terugleggen als sprake was van een betalingsachterstand van € 3.000.000 of van zes maanden. Van een betalingsachterstand was volgens de inspecteur sprake na het verstrijken van de reguliere betalingstermijn van 30 dagen. Voorts stopte [I] volgens de inspecteur in de praktijk met leveren als twee facturen onbetaald waren gebleven, in welk verband de inspecteur erop heeft gewezen dat de kredietlimiet door [H] per debiteur werd vastgesteld op een bedrag dat overeenkwam met twee uitstaande facturen en één te verwerken order. Daarmee liep [H] volgens de inspecteur voor de grote debiteuren een risico dat beperkt was tot een deel van de maandomzet en voor de kleine(re) debiteuren tot ten hoogste € 3.000.000 of zes maanden. De inspecteur is het overigens met belanghebbende eens dat het risico van € 3.000.000 per debiteur moet worden vermenigvuldigd met het aantal debiteuren. 5.4.5.2. De gemiddelde door [H] in rekening gebrachte risicopremie bedraagt volgens de inspecteur in de periode 2004 – 2016 € 2.500.000. Daarnaast bedraagt het verzekerde bedrag per debiteur volgens de inspecteur maximaal € 3.000.000 dan wel, gelet op de betalingstermijn van een maand, een maand omzet. Belanghebbende heeft geen stukken bijgebracht waaruit zou volgen dat het risico per debiteur significant hoger zou zijn dan € 3.000.000. Dit betekent volgens de inspecteur dat het in twaalf jaar betaalde bedrag aan risicopremies van € 30.000.000 gelijk is aan het bedrag dat belanghebbende van [H] zou hebben ontvangen als in die twaalfjaarsperiode tien keer een grote debiteur failliet zou zijn gegaan, terwijl [I] – naast [bedrijfsnaam 1] – slechts over vier afnemers beschikte waarvan de gemiddelde vordering hoger was dan € 3.000.000, terwijl het risicopercentage 0,22831% bedroeg. Zo bezien acht de inspecteur de risicopremie waarop de door [H] in rekening gebrachte factoring fee (mede) is gebaseerd ‘absurd’ hoog. De hoogte van de risicopremie vindt volgens de inspecteur uitsluitend verklaring in de aandeelhouderrelatie tussen [I] en [H] . 5.4.5.3. Volgens de inspecteur bedraagt de door hem voor de gehele debiteurenportefeuille (exclusief [bedrijfsnaam 1] ) bepaalde risicopremie € 80.000. Hij baseert dit bedrag op de berekening die is opgenomen in par. 3.1 van zijn tiendagenstuk van 28 augustus 2020 (zaken HAA 18/876 – 878 en HAA 18/2159 – 2163). In die berekening is voor de zeven grootste debiteuren, met inachtneming van hetgeen hiervoor onder 5.4.5.2 is vermeld, het risico bepaald en is, daarbij uitgaande van het door PwC berekende risicopercentage van 0,228%, de premie voor de zeven grootste debiteuren berekend op € 47.881. Na toevoeging van een opslag van € 10.000 voor verzekeringskosten en van € 22.119 voor het risicodeel van de overige debiteuren, heeft de inspecteur het risicodeel van de verzekering van de gehele debiteurenportefeuille (exclusief [bedrijfsnaam 1] ) uiteindelijk bepaald op (afgerond) € 80.000 (zie ook onder 5.1.12.2). 5.4.6.1. De inspecteur acht juist, hetgeen de rechtbank in de derde volzin van rechtsoverweging 3.1.10 van uitspraak 3 over de bevoegdheid om op grond van artikel 7(d) RPA risico bij [I] terug te leggen heeft overwogen. Dit is volgens hem in overeenstemming met hetgeen belanghebbende heeft betoogd. 5.4.6.2. Volgens de inspecteur heeft belanghebbende de RPSLA ten onrechte niet verstrekt in antwoord op zijn vragenbrief van 3 maart 2015, waarin is gevraagd naar de contracten betreffende de factoring. Uit een brief van belanghebbende en uit een op 24 november 2017 toegezonden TP-rapport van 2013 is het bestaan van de RPSLA volgens de inspecteur niet af te leiden. 5.4.6.3. Belanghebbende handhaaft dan ook in de eerste plaats haar standpunt dat van een correctie van de garantiefees geen sprake kan zijn. 6.4.46. Volgens belanghebbende heeft de rechtbank de door belanghebbende ingebrachte stand-alone rapporten van diverse banken ten onrechte niet relevant geacht. De rechtbank heeft daarbij betrokken dat aan de banken niet uitdrukkelijk is verzocht om rekening te houden met een afgeleide rating (en dus met ‘implicit support’). Echter, naar belanghebbende stelt waren de banken uiteraard op de hoogte van de gelieerdheid tussen belanghebbende en [B] . In ieder geval één bank, ABN AMRO, heeft deze gelieerdheid in het rapport van 2004 ook uitdrukkelijk benoemd en meegewogen. Hoogte correctie subsidiair 6.4.47. Begin 2014, kort na de publicatie van het Besluit verrekenprijzen van november 2013, heeft de inspecteur voor het eerst zijn implicit-supportredenering naar voren gebracht. Niet lang daarna werden voorbereidingen getroffen voor een nieuwe emissie van notes onder het EMTN Programme. Belanghebbende heeft in dat verband Barclays uitdrukkelijk gevraagd naar het effect dat implicit support zou hebben op de rente die zij stand-alone zou moeten betalen. Het antwoord van de bank was dat het effect gering zou zijn, 0-10 bps. Omdat dat effect kleiner was dan de onzekerheidsmarge in het advies, was het voor Barclays verwaarloosbaar. Belanghebbende en [B] hebben er nochtans voor gekozen bij de garantie voor de in 2014 uitgegeven notes rekening te houden met het effect van implicit support door de garantiefee te prijzen op basis van de ondergrens van de door Barclays aangegeven bandbreedte, daar waar eerder steeds van het midden was uitgegaan. 6.4.48. Subsidiair neemt belanghebbende een standpunt in dat uiteen valt in meerdere scenario’s en dat uitgaat van een aanpassing van de garantiefees met 10 basispunten voor alle bonds die zijn uitgegeven tot en met 2013. Volgens belanghebbende is voor de bonds uitgegeven in 2014 al rekening gehouden met implicit support door een verlaging van de garantiefee met 10 basispunten. Belanghebbende verwijst naar een uitgewerkt cijfermatig standpunt in haar nader stuk van 24 november 2020. Het subsidiaire standpunt is gebaseerd op een advies van Barclays in het kader van de bonduitgifte 2014 waarin werd geadviseerd dat een aanpassing van de garantiefee op basis van implicit support niet meer dan 0-10 basispunten zou mogen bedragen. Het subsidiaire standpunt houdt in dat enkel een correctie mag plaatsvinden voor bonds die zijn uitgegeven nadat de GE-zaak is beslist, dus na november 2010, hetgeen uitkomt op een correctie voor 2008 tot en met 2010 van nihil, voor 2011 van € 379.315,07, voor 2012 van € 736.301,37 en voor 2013 van € 1.400.000. Zou toch een correctie over alle bonds moeten plaatsvinden, dan bedraagt deze correctie voor het jaar 2008 € 2.528.173,70, voor het jaar 2009 € 2.506.605,46, voor het jaar 2010 € 2.661.871,85, voor het jaar 2011 € 2.714.643,20, voor het jaar 2012 € 2.856.222,81 en voor het jaar 2013 € 3.251.280,42. 6.5. Standpunten inspecteur Nieuw feit, ambtelijk verzuim 6.5.1. In hoger beroep heeft de inspecteur zijn primaire standpunt inhoudende dat de garantiefees niet aftrekbaar zijn op grond van het Paraplukredietarrest, ingetrokken. Tevens heeft hij erop gewezen dat de rechtbank in haar uitspraak uitgebreid heeft overwogen waarom er sprake is van een nieuw feit, waarom belanghebbende geen beroep kan doen op het vertrouwensbeginsel en waarom volgens de rechtbank de bewustheid dient te worden geobjectiveerd en het vermoeden is ontstaan dat het nadeel door de garantiebetalingen zijn oorzaak vindt in gelieerdheid tussen belanghebbende en [B] . De inspecteur heeft in hoger beroep gesteld dat hij daar niets aan heeft toe te voegen. 6.5.2. In eerste aanleg heeft de inspecteur weersproken dat hij een ambtelijk verzuim heeft begaan; hij heeft zijn onderzoeksplicht niet verzaakt. Onder verwijzing naar jurisprudentie wijst hij er op dat hij mag uitgaan van de gegevens die een belastingplichtige bij zijn aangifte heeft verstrekt. Wel stelt hij tot nader onderzoek gehouden te zijn, indien hij, na kennisneming met normale zorgvuldigheid van enig daarin opgenomen gegeven, in redelijkheid behoort te twijfelen. Niet in de aangifte 2008 en 2009, maar eerst in die van 2010, althans in één van de vele bijlagen, wordt de garantiefee voor het eerst als zodanig vermeld als "borgstellingsprovisie". Omdat het één regel betreft in een document van 109 pagina's, is de inspecteur van oordeel dat hij met voldoende zorgvuldigheid van de aangifte kennis heeft genomen. Ook ten aanzien van de andere gebeurtenissen waar belanghebbende op wijst, weerspreekt de inspecteur dat deze een onderzoeksplicht voor hem zouden meebrengen. 6.5.3. De inspecteur bevestigt dat hem door belanghebbende in 2005/2006 kopieën zijn verstrekt van opinies van verschillende banken over de stand-alone rating van belanghebbende. De uitwisseling van informatie beperkte zich toen tot de beoordeling of belanghebbende zelfstandig in staat was geweest om de obligatieleningen aan te trekken. Dit was van belang voor de beoordeling of een aftrekbeperking op grond van artikel 10a van de Wet van toepassing was. Uit de door de banken opgestelde rapportages blijkt niet dat een garantiefee zou worden betaald door belanghebbende en blijkt ook op geen enkele wijze wat de hoogte van de garantiefee zou zijn. Ook al zou hij vanwege die discussies in 2005/2006 op de hoogte zijn geweest van de betaling van een garantiefee, dan houdt dat volgens de inspecteur nog niet in dat sprake is van een ambtelijk verzuim als de inspecteur verder geen vragen stelt over die garantstelling. 6.5.4. Wat betreft de brief van 19 maart 2004 van ABN AMRO merkt de inspecteur op dat daarin slechts wordt aangegeven dat 1) belanghebbende zelfstandig het gewenste bedrag aan leningen zou kunnen ophalen in de markt, en dat 2) een garantie van [B] een effect zou hebben op de hoogte van de rente. Er staat niet hoe groot het effect zou zijn op de rente. Ook wordt de garantie die belanghebbende verstrekt aan [C] niet besproken, laat staan meegewogen. Een eventuele (te betalen of ontvangen) garantiefee komt in de brief niet aan de orde. Deze brief, noch de andere rapporten en opinies van de banken, hebben de inspecteur geïnformeerd over de betaling van garantiefees en vormen volgens de inspecteur ook geen onderbouwing voor de zakelijkheid van die fees. 6.5.5. Belanghebbende meent dat de inspecteur in 2007 op de hoogte moet zijn geweest van de betaling van garantiefees. Zij onderbouwt dit voor dat jaar alleen met intern mailverkeer tussen medewerkers van de fiscale afdeling van belanghebbende. Nergens blijkt volgens de inspecteur dat deze gegevens aan hem zijn verstrekt. Onduidelijk is en blijft welke vraag de destijds betrokken ambtenaar volgens belanghebbende nu precies heeft gesteld. Als belanghebbende niet meer informatie hierover heeft is het niet aan de inspecteur om hierover meer duidelijkheid te scheppen. In ieder geval heeft de inspecteur naar belanghebbende toe geen expliciet standpunt over de garantiefees ingenomen. 6.5.6. De door belanghebbende aangehaalde discussie in 2008 zag volgens de inspecteur niet op belanghebbende, maar op andere gelieerde vennootschappen van het [A] -concern. In dat verband wijst de inspecteur er op dat in die jaren door [A] jaarlijks zo'n 50 aangiften vennootschapsbelasting werden ingediend. Hoewel bepaalde functies en contractuele rechten die vóór de herstructurering bij [F] lagen, daarna aan [G] toebehoorden, doet zich daarin volgens belanghebbende niet een overdracht voor van iets van waarde, omdat [F] geen realistische mogelijkheid had zich tegen die herallocatie van rechten en functies te verzetten. Belanghebbende wijst in dit verband op de opinies die door Hogan Lovells (UK) zijn uitgebracht. Daarop is de conclusie gebaseerd dat [F] geen recht kon doen gelden op voortzetting van de licenties voor een langere periode dan twaalf maanden die [R] had toegezegd. Belanghebbende verwijst voorts naar het oordeel van de rechtbank op dit punt. 7.3.10.7. De omstandigheid dat het winstpotentieel van [F] afnam en dat die van [G] toenam, kan volgens belanghebbende niet als een overdracht van ‘iets van waarde’ worden beschouwd. 7.3.10.8. Het dossier bevat volgens belanghebbende geen aanwijzing dat een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest [F] een compensatie te betalen voor de beëindiging van de licenties. 7.3.10.9. De waardering uit 2008 heeft volgens belanghebbende geen betekenis voor de beoordeling van de reorganisatie in 2016. Belanghebbende beschouwt die waardering op een bedrag van € 1.000.000.000 als een niet onredelijke schatting van de waarde van de onderneming van [F] , zoals die er toen voorstond. De licenties waren zeer winstgevend en er was destijds geen aanleiding om te denken dat ze binnen afzienbare tijd zouden worden opgezegd. 7.3.10.10. De vóór 2010 bestaande licentierechten van [F] waren volgens belanghebbende wezenlijk andere rechten dan de rechten die in 2010 zijn opgezegd. Het waren contracten met andere partijen, onder andere voorwaarden, waaronder andere looptijden en zonder de driemaandsopzegtermijn, en exclusief geldend, aldus belanghebbende. Het ging in het bijzonder om (oude) contracten met een looptijd van vijf jaar die elke vijf jaar stilzwijgend met vijf jaar werd verlengd. De beëindiging van deze rechten in 2010 viel volgens belanghebbende niet samen met het moment van stilzwijgend verlengen, zodat de waarde van die licenties in 2010 vermoedelijk lager zal zijn geweest dan op het moment dat de oude licentieovereenkomsten werden aangegaan. Deze verschillen worden geïllustreerd door een toename van de royalty’s van 2009 op 2010 met bijna 35%. De rechten van vóór 2010 en van na 2010 kunnen derhalve niet met elkaar worden vereenzelvigd. Voorts ontstaat er volgens belanghebbende in 2010 ter zake van de oude licentierechten hooguit een heffingslek van € 10.000.000, daarbij – naar het Hof het standpunt van belanghebbende begrijpt – ervan uitgaande dat de oude rechten bij [F] een boekwaarde hadden van € 1.690.000.000 en dat zij bij beëindiging van die rechten een compensatie zou ontvangen van € 1.700.000.000. 7.3.10.11. Bij brief van 15 november 2024 heeft belanghebbende desgevraagd – naar zij verklaart – drie licentie-overeenkomsten overgelegd tussen niet-gelieerde partijen, met een onbepaalde looptijd en opzegtermijnen van (minder dan) drie maanden:(i) een licentieovereenkomst tussen [V] Private Limited ( [V] ) en de [U] Company Limited ( [U] ) van 7 december 2010; in artikel 16.9 van deze overeenkomst is bepaald dat bij opzegging geen compensatie verschuldigd is;(ii) een licentieovereenkomst tussen NBA Properties Inc. en Crystal Magic Inc. van 23 oktober 2007, en(iii) een licentieovereenkomst tussen CS Sportswear Inc. en Yes Clothing Co. Van 14 februari 1997. Deze overeenkomsten tonen volgens belanghebbende aan dat contracten als de TMTAA, met een onbepaalde looptijd en een opzegtermijn van (minder dan) drie maanden tussen onafhankelijke derden regelmatig voorkomen. Voorts stelt belanghebbende dat, zo er grond zou zijn voor een arm’s-lengthcorrectie van de looptijd en/of opzegtermijn van de TMTAA, op basis van de voorbeelden zou moeten worden uitgegaan van een initiële vaste looptijd van één jaar en vervolgens een opzegtermijn van maximaal 12 maanden. Voorbeelden van een onopzegbare overeenkomst met een eeuwigdurende looptijd heeft belanghebbende, naar zij verklaart, niet aangetroffen. 7.3.10.12. Een eventuele boekwinst op de oude rechten in 2008 zou belanghebbende wellicht niet eens hebben kunnen doorrollen met een herinvesteringsreserve (hir) dan wel toepassing van de ruilarresten; en wat daarvan zij, zo stelt belanghebbende, een hir is niet gevormd, op de ruilarresten is geen beroep gedaan en de inspecteur kan belanghebbende daartoe ook niet dwingen. Dat de oude rechten in 2008 niet in de heffing zijn betrokken is volgens belanghebbende het gevolg van het feit dat de inspecteur en belanghebbende destijds ervan zijn uitgegaan dat er geen vergoeding in aanmerking behoefde te worden genomen. 7.3.11. Volgens belanghebbende komt het oordeel van de rechtbank erop neer dat [G] aan [F] een vergoeding had behoren te betalen, zonder dat [F] daar recht op had en zonder dat [F] concreet iets van waarde heeft overgedragen. Volgens belanghebbende zou [G] echter evident onzakelijk hebben gehandeld, indien zij aan [F] een vergoeding zou hebben toegekend. Haar kwam volgens belanghebbende geen vergoeding toe. 7.3.12. Zo al een vergoeding voor de verkrijging door [G] aan de orde zou zijn, dan zou die volgens belanghebbende verschuldigd zijn geweest aan [R] , de licentiegever. [R] beschikte immers over de bevoegdheid om een licentie te verlenen aan een ander dan [F] en zij beschikte over de benodigde expertise om de merkrechten zelf te exploiteren in plaats van te licenseren. Bovendien was het [F] uitdrukkelijk niet toegestaan om enig recht dat zij onder de TMTAA heeft verkregen, aan een derde te sub-licenseren. 7.3.13. Weliswaar zou de ondersteuning door ACO tijdens de aanloopfase van de licentieactiviteiten in [G] reden hebben kunnen zijn voor een vergoeding aan [F] , maar, zo betoogt belanghebbende, voor die activiteit is op grond van de Service Level Agreement (SLA) reeds een vergoeding betaald (van € 2.284.219) en de zakelijkheid daarvan is nooit betwist. 7.3.14. Belanghebbende acht het niet van belang welke functies [F] vóór 2016 vervulde. De functies die [G] vanaf medio 2016 uitoefende zijn immers – zo stelt belanghebbende – niet tot stand gekomen door ‘overdracht van rechten, bedrijfsmiddelen of een functionerende organisatie van [F] ’. Voor het geval het Hof dit anders zou zien gaat belanghebbende (desalniettemin) in op de vraag welke functies [F] zou hebben vervuld. 7.3.15.1. Volgens belanghebbende was de betrokkenheid van [F] bij de handel in tabaksproducten zeer beperkt; de juridische en administratieve afhandeling van de transacties waarbij zij tabaksproducten afnam van [D] en aan in verschillende landen gevestigde distributiemaatschappijen verkocht, was volgens belanghebbende niet meer dan een zuiver papieren in- en verkoopaangelegenheid, waarbij de tabaksproducten rechtstreeks door [D] bij de klanten werden afgeleverd. [F] nam verantwoordelijkheid voor de jaarlijkse begroting- en marketingplannen en zij moest alle prijswijzigingen in de markten goedkeuren, maar het werk dat daarvoor werd verricht, werd volgens belanghebbende gedaan door medewerkers van [D] en [R] ( [R] ) in [land 1] en van de distributiemaatschappijen. De inhoudelijke kennis die daarvoor nodig was lag niet bij [F] . 7.3.15.2. Voor het aantal personeelsleden van [F] en de aard van hun werkzaamheden verwijst belanghebbende naar het in rechtsoverweging 3.2.14 van uitspraak 3 vermelde document Headcount Movements Strawman. Belanghebbende noemt in dit verband het [team 1] van [F] dat uit gemiddeld 25 medewerkers bestond en de medewerkers van het [Z2] Corporate Office (ACO). Daartoe verkocht zij door andere groepsmaatschappijen geproduceerde tabaksproducten, die via gelieerde distributiemaatschappijen op de markt werden gebracht. Hiermee hielden zich bij [F] twintig à vijfentwintig medewerkers bezig die tot het [team 1] behoorden. Voor een overzicht van de tientallen medewerkers van het [team 2] van [F] , verdeeld over verschillende afdelingen, en met een weergave van het verloop daarvan in de tijd, verwijst het Hof naar bijlage 1 bij het nader stuk van 22 oktober 2024 (zie onder 7.1.10). 7.5.11.2. In de structuur zoals die in 2008 is opgezet was [F] de onderneming waar het leeuwendeel van de winst neersloeg die werd behaald met de verkoop van tabaksproducten die onder de tot haar vermogen behorende licenties vielen. Het Hof verwijst nader naar hetgeen hierover in de rechtsoverwegingen 3.2.9 en 3.2.10 van uitspraak 3 is vermeld en maakt de inhoud daarvan tot de zijne. Het Hof kan zich voorts verenigen met de oordelen van de rechtbank in de rechtsoverwegingen 3.2.11 en 3.2.12 van uitspraak 3, ook waar het de kwalificerende elementen daarvan betreft. Naar het oordeel van het Hof heeft hetgeen belanghebbende in hoger beroep heeft aangevoerd hierin geen verandering gebracht. 7.5.11.3. De afname van het aantal medewerkers die in het onder 7.5.11.1 vermelde overzicht tot uiting komt vormt een weerslag van de met het project Mega in 2013 ingezette strategische heroriëntatie waartoe op een hoog niveau binnen het concern – dat van het Standing Committee (vgl. verklaring van de gemachtigde van belanghebbende ter zitting van 5 november 2024) – is besloten en waarvan het opzeggen van de licentiecontracten het sluitstuk is geweest. 7.5.11.4. De gevolgen van de strategische heroriëntatie komen tevens tot uiting in een neergang van de resultaten van [F] na 2014, zoals volgt uit het overzicht dat is opgenomen in onderdeel 1.7.14 van uitspraak 3. 7.5.11.5. Als een vervolg op het project Mega is in 2015 Project Tomorrow gestart dat onder meer inhield dat er een nieuwe ‘ [regio] Hub’ werd gecreëerd ( [G] ) waarin de exploitatie van licentierechten zou worden geconcentreerd en voortgezet; zie uitspraak 3, onder 1.7.16. Tot die licentierechten behoorden de licentierechten op de trade marks die in 2008 aan [O] zijn overgedragen. Het Hof verwijst in dit verband tevens naar hetgeen in rechtsoverweging 3.2.13 van uitspraak 3 is overwogen. 7.5.11.6. In een interne presentatie, als vermeld in uitspraak 3, onder 1.7.22, is de structuurwijziging waarop Project Tomorrow betrekking heeft aangeduid als een ‘project to transfer all business to [D] ([ [G] ])’. In lijn met deze terminologie is in Appendix 2 bij de “Note to the Standing Committee of [A] ” van mei 2015, in verband met een prognose voor [G] van de commerciële winsten van (voorheen) de [F] Exports Markets, de term ‘b[r]ought in’ gebruikt. Tevens is in het desbetreffende stuk (de ‘Base Case’) de term ‘profits moved’ gebruikt (uitspraak 3, onder 1.7.18). Vaststaat voorts dat in het kader van deze herstructurering de licentieovereenkomsten met [F] zijn beëindigd en dat er geen activa/passiva en personeel van [F] naar [G] zijn overgegaan. 7.5.11.7. De betrokkenheid van (het bestuur van) [F] bij de herstructurering van de distributieactiviteiten die in 2013 is ingezet, is – naar het Hof aannemelijk acht –gering geweest. Het Hof leidt dit af uit de omstandigheid dat [F] tijdens de controle door de inspecteur geen beschikking bleek te hebben over informatie over de projecten OneMarketing en Mega, en evenmin over de strategic review die is vermeld in de aan het UWV gerichte toelichting van 10 december 2013 op een collectief ontslag van 37 medewerkers (zie controlerapport, onder 5.1.3). 7.5.12. Vaststaat dat de licentierechten waarover [F] tot 1 juni 2016 beschikte per die datum zijn beëindigd en dat [G] per die datum door middel van een of meer nieuwe licentie-overeenkomsten als licensee gerechtigd is geworden tot de internationale merken (waaronder de core trade marks) die tot 1 juni 2016 door [F] als licensee werden geëxploiteerd. De daaraan in de verhouding tussen [G] en de TMO ten grondslag liggende overeenkomsten zijn, naar [naam 17] desgevraagd ter zitting van het Hof van 5 november 2024 heeft verklaard, qua voorwaarden hetzelfde, vergeleken met de overeenkomsten die vóór 1 juni 2016 tussen [F] en [R] golden. Tevens is ter zitting door [naam 17] verklaard dat deze situatie, zoals die vanaf 1 juni 2016 bij [G] is ontstaan, tot op de dag van de zitting (van 5 november 2024) heeft voortgeduurd. Toetsingskader 7.5.13. Voor de beoordeling van de vraag of de beëindiging van de licentierechten van [F] en de daarop aansluitende voortzetting van de exploitatie van de voorheen door [F] geëxploiteerde licentierechten geldt primair als maatstaf het totaalwinstbegrip van artikel 3.8 Wet IB 2001 dat op grond van artikel 8, eerste lid, van de Wet tevens van toepassing is voor de heffing van Vpb. Meer in het bijzonder geldt als maatstaf de codificatie die het totaalwinstbegrip van artikel 3.8 Wet IB 2001 voor transacties tussen gelieerde ondernemingen heeft gekregen in artikel 8b, eerste lid, van de Wet (het arm’s length beginsel). Voor de betekenis van dit toetsingskader wordt verwezen naar paragraaf 4.1 van deze uitspraak. 7.5.14. Naast de hiervoor vermelde wettelijke bepalingen acht het Hof de opvattingen die zijn neergelegd in de Guidelines mede van belang. Het Hof zal in dit verband, gezien ook de opinie van De Ruiter , uitgaan van de Guidelines 2017 en tevens acht slaan op de Guidelines 2010. Waar nodig zal hierna naar relevante onderdelen van deze Guidelines worden verwezen. De inspecteur stelt dat op grond van Annex I van de RPSLA en de artikelen 5.7 en 9.3 van de RPSLA nog steeds debiteuren van [I] door [H] kunnen worden geweigerd: hetzij door opname op een lijst van ‘non-eligible’ debiteuren, hetzij door het van toepassing zijn van ‘events’ in de Credit Risk Management Policy. Voorts wijst de inspecteur erop dat [H] de annexen volgens artikel 12 RPSLA eenzijdig kan wijzigen en dat artikel 14.4 RPSLA aan [H] de mogelijkheid biedt om van potentiële verliezen af te komen. 5.4.6.4. Het door belanghebbende bij haar tiendagenstuk voor de zitting van 4 december 2024 overgelegde stuk ‘Credit Management Policy’ vormt voor de inspecteur onvoldoende bewijs, omdat de benaming afwijkt van die van het stuk dat volgens de RPSLA daarmee zou overeenkomen en omdat de inhoud van het overgelegde stuk volgens de inspecteur niet aansluit op hetgeen in dat verband is vermeld in artikel 1.1 van de RPSLA; de term ‘non-eligible’ komt in het stuk ‘Credit Management Policy’ niet voor, terwijl daarin ook geen ‘events listed’ zijn opgenomen. Voorts signaleert de inspecteur dat door [H] per debiteur een kredietlimiet is vastgesteld en dat deze limiet kan worden aangepast; bijvoorbeeld naar beneden, voor risicovolle debiteuren, waarbij als risicovol wordt aangemerkt: een afnemer met één significant te late betaling van vijftien dagen. Voor zover de vorderingen hoger zijn dan de kredietlimiet komen de risico’s niet voor rekening van [H] . Volgens de inspecteur heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat in de jaren 2014 – 2016 geen sprake meer zou zijn van non-recourse factoring. Tevens heeft belanghebbende volgens de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat de kredietlimieten per debiteur hoger zijn geweest dan € 3.000.000. 5.4.6.5. Voor het geval het Hof zou uitgaan van een hoger bedrag aan uitstaande vorderingen stelt de inspecteur dat niet het volledige bedrag van de vorderingen in aanmerking kan worden genomen, omdat in geval van oninbaar lijden van vorderingen de over die vorderingen afgedragen omzetbelasting kan worden teruggeclaimd. En, ook indien wel het volledige debiteurensaldo als risicogrondslag in aanmerking zou worden genomen, leidt dit volgens de inspecteur nog steeds tot een risicopremie die slechts een fractie bedraagt van de premie die belanghebbende in aanmerking heeft genomen; de inspecteur verwijst hiervoor naar de berekening in zijn tiendagenstuk van 28 augustus 2020, waarin de risicopremie subsidiair is bepaald aan de hand van het gemiddeld uitstaande debiteurensaldo, exclusief omzetbelasting, en meer subsidiair inclusief omzetbelasting. Volgens de inspecteur kan het risico van [I] voor alle debiteuren niet hoger zijn dan € 30.000.000. Bij een omzet van € 660.000.000 (waarvan in het PwC-rapport 2008 is uitgegaan) en een betalingstermijn van een maand kan volgens de inspecteur, indien rekening wordt gehouden met de terug te claimen omzetbelasting, de gemiddelde omvang van de vorderingen waarover risico wordt gelopen worden ingeschat op € 45.000.000; daarin zijn ook de vorderingen begrepen op groepsmaatschappijen, waarover geen risico wordt gelopen. Daarvan uitgaande bestaat er volgens de inspecteur geen verschil tussen het maximale door [bedrijfsnaam 2] verzekerde risico van € 30.000.000 en de gemiddelde omvang van de debiteurenvorderingen van [I] waarover [H] risico loopt. 5.4.6.6. De inspecteur betwist dat uit de antwoorden die de heer [naam 15] heeft gegeven op vragen van belanghebbende zou volgen dat de [bedrijfsnaam 2] -polis niet met de RPA vergelijkbaar zou zijn. 5.4.7. Anders dan belanghebbende heeft betoogd leidt de – op basis van hetgeen hiervoor is overwogen – te hoge factoring fee die aan [E] in rekening is gebracht volgens de inspecteur niet tot een lagere grondslag voor de doorbelasting door [E] aan [D] . De reden hiervoor is dat de inspecteur (evenals de rechtbank) [D] als een routinematige dienstverlener beschouwt. Dit betekent volgens de inspecteur dat het voordeel van een lagere manufacturing fee van [E] grotendeels ten goede dient te komen aan [F] , als entrepreneur en restwinstgenieter. Belanghebbende heeft volgens de inspecteur wel een punt als het gaat om de productie van [E] voor andere licentiehouders dan [F] . Die productie bedroeg volgens de inspecteur ongeveer twee-derde van de totale omzet van [E] . Dat betekent volgens de inspecteur dat van de in de jaren 2008 – 2013 aan [E] in rekening gebrachte factoring fees 2/3e deel in mindering moet komen op de door hem voorgestelde correcties factoringkosten. 5.4.8. In de pleitnota van belanghebbende voor de zitting van 25 mei 2023 is een cijfermatig overzicht opgenomen van de belastingdruk in [land 5] van [H] . Volgens de inspecteur is die belastingdruk door de aftrek van notionele rente aanzienlijk lager. En overigens doet het er volgens de inspecteur niet toe wat de belastingdruk is bij [H] , nu de onzakelijk hoge factoring fees tot gevolg hebben dat er in Nederland te weinig belasting is geheven. 5.4.9.1. De inspecteur onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat de met de factoring samenhangende kosten 9,9% bedroegen van de (onzakelijk in rekening gebrachte) factoring fees, hetgeen overeenkomt met het standpunt dat hierover is opgenomen in het controlerapport en dat is gebaseerd op de [land 5] aangiften van [H] . Uitgaande van de verhouding tussen de in die aangiften vermelde kosten van de factoringactiviteiten van [H] ten opzichte van de ontvangen factoring fees heeft de inspecteur volgens zijn controlerapport de aan de factoringactiviteiten toerekenbare kosten benaderd. Die kosten bedroegen volgens de inspecteur 8,6% tot maximaal 9,9% van de ontvangen factoring fees. Voor de jaren 2008 en 2012 tot en met 2016 is de inspecteur, naar hij stelt, uitgegaan van het hoogste percentage (9,9%). De inspecteur verwijst op dit punt nader naar de berekening die is opgenomen in bijlage 1 bij het controlerapport, als vermeld in 5.1.7.2, alsmede naar rechtsoverweging 3.1.16 van uitspraak 3. 5.4.9.2. De inspecteur betwist op dit punt de cijferopstelling van belanghebbende in punt 19 van haar nader stuk van 27 september 2024. Volgens de inspecteur gaat belanghebbende in haar kostenopstelling ten onrechte ervan uit dat [H] slechts twee activiteiten zou uitoefenen, te weten factoring en EU-office en dat door de kosten van EU-office te elimineren, de kosten factoring zouden resteren. Belanghebbende gaat echter eraan voorbij dat door [H] ook (concern)financieringsactiviteiten werden uitgeoefend. De inspecteur verwijst op dit punt naar hetgeen is vermeld in het bestuursverslag bij de jaarrekening van [H] over 2008, naar de jaarrekeningen over de jaren 2009, 2010, 2011, 2013 en 2014, en de TP-rapporten van 2005 en 2008. Met haar cijferopstelling heeft belanghebbende volgens de inspecteur de door haar voorgestane toerekening van kosten van [H] aan factoringactiviteiten voor [I] niet (met stukken) onderbouwd. 5.4.9.3. Voorts verwijst de inspecteur in dit verband naar het TP-rapport uit 2005 (Baker & McKenzie), waarin is vermeld dat [H] per maand 8 FTE dagen aan de factoringactiviteiten van [H] ten behoeve van [I] besteedde. 5.4.10.1. Ter zake van de inzet van (hoger) personeel door [H] voor factoringwerkzaamheden stelt de inspecteur dat uit de desgevraagd door belanghebbende verstrekte stukken niets is gebleken van een belangrijke rol van hoger personeel bij het beheersen van de risico’s van de debiteuren van [I] . Uit die stukken blijkt volgens de inspecteur dat [H] in dat verband alleen administratieve werkzaamheden heeft verricht. 5.4.10.2. De inspecteur is het eens met rechtsoverweging 3.1.11 van uitspraak 3. De inspecteur vindt daarom dat hem niet valt aan te rekenen dat hij die discussie niet in 2013 bij het vaststellen van de aanslag 2010 heeft betrokken. 6.5.7. In 2013 heeft belanghebbende informatie verstrekt over de herfinanciering die in 2012 heeft plaatsgevonden. De inspecteur bevestigt dat deze informatie op zijn verzoek naar aanleiding van een bespreking op 27 maart 2013 is verstrekt. Het informatieverzoek hield verband met de beoordeling van de aftrekbaarheid van de rentekosten omdat de nieuwe lening reeds was aangetrokken geruime tijd voordat de bestaande lening was afgelost. Het ging dus om de beoordeling van de toerekening van de rentelasten in het kader van goed koopmansgebruik; de inspecteur wijst daarbij op onderdeel 3.9 van het controlerapport dat daarop betrekking heeft. 6.5.8. Naar aanleiding van hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd over de verstrekte informatie op vragen van de inspecteur bij zijn e-mail van 24 april 2013, stelt de inspecteur dat hij in 2013 alleen vragen heeft gesteld over de obligatieleningen en de renteaftrek en niet over de garantiefee. Volgens de inspecteur blijkt uit de verstrekte informatie op geen enkele wijze dat de door belanghebbende beschreven handelwijze in voorgaande jaren is toegepast. En als de inspecteur al van de garantiefee had geweten, dan bestond op dat moment bovendien de niet onwaarschijnlijke mogelijkheid dat de garantiefee terecht in aftrek is gebracht op de winst. Volgens vaste jurisprudentie is dan geen tot onderzoek nopende twijfel aanwezig. 6.5.9. Aan het slot van haar betoog over het ontbreken van een nieuw feit stelt belanghebbende dat de navorderingsaanslagen niet gebaseerd zijn op een nieuw feit, maar op een voortschrijdend inzicht in de toepassing van het recht. De inspecteur ziet dat anders; inzicht is volgens hem pas mogelijk, nadat de relevante feiten bekend zijn. Aangezien die feiten pas later aan het licht zijn gekomen, is van een navorderingsaanslag, gebaseerd op een veranderd inzicht volgens de inspecteur geen sprake. De inspecteur is dan ook van mening dat sprake is van een nieuw feit als bedoeld in artikel 16 AWR. Pas door middel van het onderzoek dat vanaf 2014 heeft plaatsgevonden zijn de relevante feiten aan het licht gekomen. 6.5.10. Belanghebbende heeft gesteld dat de OECD en de Belastingdienst pas in 2013 de gedachten over implicit support uit de internationale literatuur en jurisprudentie zijn gaan overnemen. De inspecteur weerspreekt dit; al veel eerder, namelijk uit de Guidelines 1995 volgt dat ondernemingen die garantiefees betalen aan gelieerde partijen en daarbij geen rekening houden met de impliciete garantie, niet handelen in overeenstemming met het arm's length beginsel. De Belastingdienst heeft dit standpunt dan ook in andere situaties en in jaren vóór 2013 ingenomen. Vertrouwensbeginsel 6.5.11. De inspecteur weerspreekt dat hij een expliciet standpunt heeft ingenomen over de aanvaardbaarheid van de garantiefees. Belanghebbende heeft dan ook niet aan het enkele feit dat nadien de aanslag vpb 2010 is vastgesteld zonder correctie voor de garantiefees, het vertrouwen kunnen ontlenen dat de aangiften op dit punt aanvaardbaar waren. Ook heeft belanghebbende volgens de inspecteur nimmer aan enige uitlating van de inspecteur het vertrouwen kunnen ontlenen dat niet op de door haar gevolgde handelwijze ten aanzien van de garantiefees zou worden teruggekomen. Belanghebbende heeft niet uitdrukkelijk en gemotiveerd de aftrek van de garantiefee aan de orde gesteld. Zij kon er daarom redelijkerwijs niet van uitgaan dat de inspecteur zijn standpunt over de aftrek van de garantiefee bewust en weloverwogen heeft bepaald. De door [A] in eerdere jaren verstrekte informatie gaf geen aanleiding voor een nader onderzoek door de inspecteur. Het onderzoek is in 2014 opgestart omdat de inspecteur een discussie met de [land 1] fiscus zag aankomen in een andere kwestie. In dat kader is gekozen om ook andere onderwerpen met betrokkenheid van concernonderdelen in [land 1] te onderzoeken. 6.5.12. Naar de mening van de inspecteur kan belanghebbende ook geen beroep doen op het vertrouwensbeginsel, omdat sprake is van kwade trouw (zie hierna onder 6.5.13 en 6.5.14). Hij wijst daarbij op HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY6916, BNB 2013/76, r.o. 3.3.4. Kwade trouw 6.5.13. Belanghebbende heeft volgens de inspecteur bewust, door een onzakelijke garantie fee, winsten overgeheveld aan verbonden vennootschappen. Als gevolg hiervan wist belanghebbende ten tijde van het doen van de aangiften dat, indien deze aangiften zouden worden gevolgd, de aanslagen tot een te laag bedrag zouden worden opgelegd dan wel heeft belanghebbende willens en wetens het risico op de koop toegenomen dat deze door haar ingediende aangiften onjuist waren en dat miljoenen aan verschuldigde belasting niet in de aangiften waren opgenomen. Er is zodoende sprake van kwade trouw waardoor de navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting op grond van artikel 16, eerste lid, AWR kunnen worden opgelegd. 6.5.14. In reactie op het standpunt hierover van belanghebbende wijst de inspecteur op het arrest HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:970, BNB 2020/108, r.o. 3.1.6, waaruit volgens hem volgt dat voor de beantwoording van de vraag of sprake is van kwade trouw bij onzakelijk handelen/winstverschuivingen, het leerstuk van het pleitbaar standpunt niet van toepassing is omdat het geen vraagstuk van rechtskundige aard betreft, maar een vraagstuk van feitelijke aard. Het niet in aanmerking nemen van een uitdeling in de aangifte is aan te merken als het opzettelijk verstrekken van onjuiste informatie (in de aangifte). Op grond van vaste jurisprudentie, zie onder meer HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:638, BNB 2017/162, rechtsoverweging 3.1.3 is dan sprake van kwade trouw. Om te beoordelen of sprake is van kwade trouw en opzet is in een dergelijk geval van belang of sprake is van bewust onzakelijk handelen. Bewijslastverdeling 6.5.15. De meer algemene standpunten van de inspecteur over de bewijslastverdeling bij de toepassing van artikel 8b van de Wet respectievelijk artikel 27e AWR zijn vermeld in hoofdstuk 4. Daarnaast heeft de inspecteur meer specifiek grieven geuit tegen de bewijslastverdeling door de rechtbank ten aanzien van de garantiefees in uitspraak 1. Volgens de inspecteur heeft de rechtbank daarbij een onjuist criterium gehanteerd ten aanzien van de bewustheidseis in het kader van artikel 27e AWR. Voor zover deze grief het juridisch kader aan de orde stelt, is deze behandeld met hetgeen is overwogen in hoofdstuk 4. Het Hof zal hierna nog ingaan op de ook in hoger beroep door de inspecteur ingenomen stelling dat voor de jaren 2008 tot en met 2010, vanwege de aftrek van garantiefees, door belanghebbende de vereiste aangifte niet is gedaan. De rechtbank had namelijk, aldus de inspecteur, bij toepassing van het juiste juridische kader, voor die jaren in elk geval ook tot 'omkering' moeten komen ten aanzien van de garantiefee, nu deze relatief en absoluut van grote omvang is. 6.5.16. Wat betreft het relatief en absoluut vereiste stelt de inspecteur zich op het standpunt, dat voor de toetsing van het kwantitatieve criterium uitgegaan moet worden van de gezamenlijke TP correcties. De medewerkers van het [team 1] , allen met een financiële, juridische of administratieve achtergrond, vielen in salarisschalen voor ‘Non management grades’ en ‘Management roles’, niet zijnde ‘Senior management roles’, in welk verband belanghebbende verwijst naar het tot de stukken behorende ‘Reward Green Book’. Geen van de leden van het toenmalige [team 1] is na 2016 in dienst getreden bij [G] (onder verwijzing naar uitspraak 3, r.o. 3.2.15).Volgens belanghebbende speelde [F] geen rol in de research en ontwikkeling van nieuwe producten of het ontwikkelen en beheren van merken, alsmede de strategische marketing van de groep. Personeel van [F] was niet betrokken bij de fysieke goederenstroom van [D] naar de distributiemaatschappijen. Bovendien was het niet zo dat (personeel van) [F] het strategische of commerciële beleid van de distributiemaatschappijen formuleerde. 7.3.15.3. Voor wat betreft het [team 2] stelt belanghebbende zich op het standpunt dat de inspecteur de stelling dat dat team relevant zou zijn voor de beoordeling van de [F] -exit dan wel een eventueel compensatiebedrag, ter zitting van de rechtbank van 6 juli 2023 uitdrukkelijk en ondubbelzinnig heeft prijsgegeven. 7.3.16. Volgens belanghebbende is de rechtbank buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, door – in de woorden van belanghebbende – ‘alleen al op grond van de winsten die [F] realiseerde en op basis van een interpretatie van haar TP-documentatie’ aan te nemen ‘dat zij beschikte over veel meer personeelscapaciteit en expertise dan zij in feite had.’7.3.17. De winst die ondanks de beperkte taken van het personeel van [F] bij [F] neersloeg, was volgens belanghebbende gebaseerd op de licentieovereenkomsten. Daardoor viel – wat belanghebbende noemt – de surpluswinst in [F] . Uit het rapport ‘ [A] Netherlands Supply Chain Pricing’ en de notitie ‘Case for Change’ volgt volgens belanghebbende niet – en anders dan de rechtbank heeft geoordeeld – dat [F] over personeel beschikte dat in de waardeketen van het concern ‘operationele, commerciële en strategische’ functies vervulde. 7.3.18. Volgens belanghebbende staat vast – en is ook niet tussen partijen in geschil – dat door [F] aan [G] geen expertise of personeelscapaciteit is overgedragen, evenmin als andere rechten of activa. Een onafhankelijk derde zou daarvoor dan ook niet hebben behoeven te betalen. Herkwalificatie van transacties 7.3.19.1. Volgens belanghebbende komen licentieovereenkomsten zoals die welke met [F] zijn aangegaan tussen derden veelvuldig voor, zodat het ontbreken van een bepaling op grond waarvan [F] bij beëindiging van zo’n overeenkomst recht zou hebben op een vergoeding niet als onzakelijk kan worden aangemerkt. De beëindiging van die overeenkomsten kan derhalve niet als een onttrekking worden aangemerkt. 7.3.19.2. Indien de uitspraak van de rechtbank (mede) is gebaseerd op de omstandigheid dat ‘de overeenkomsten naar believen kunnen worden aangepast aan de (fiscale en andere) strategieën van het concern als geheel’, ontgaat het belanghebbende waarom die omstandigheid zou hebben te leiden tot een herkwalificatie, of althans een andere kwalificatie, van de juridische werkelijkheid van de licentieovereenkomsten. Het is volgens belanghebbende immers volkomen gebruikelijk dat reorganisaties binnen concerns door de leiding van het concern worden aangestuurd. Daarin kan volgens belanghebbende geen grond gelegen zijn om de werkelijke juridische verhoudingen opzij te schuiven. 7.3.19.3. Belanghebbende acht herkwalificatie van de licentieovereenkomsten van [F] en van de beëindiging respectievelijk het opnieuw aangaan van vergelijkbare licentieovereenkomsten door [G] , naar nationaal recht (artikel 8b van de Wet) en naar maatstaven van de Guidelines 2010 en 2017 niet mogelijk. Belanghebbende wijst ook in dit verband naar de opinies van De Ruiter en Silberztein . De omvang van het (eventuele) exitresultaat 7.3.20. Indien het Hof zou toekomen aan een bepaling van de waarde van hetgeen [F] in 2016 zou moeten zijn vergoed, stelt belanghebbende dat het “eenvoudige” DCF-model dat de inspecteur voor de bepaling van de waarde van de rechten hanteert (en in zijn voetspoor de rechtbank), niet voldoet aan de minimale standaarden die een waarderingsdeskundige of een onafhankelijke marktpartij zou hanteren. Reeds op die grond acht belanghebbende de waardering van de inspecteur ongeschikt om als bewijs te dienen. 7.3.21. De rechtbank is volgens belanghebbende – ten onrechte – eraan voorbijgegaan dat de onderneming van [F] slechts bestond bij de gratie van de licenties en dat die een opzegtermijn hadden van drie maanden, zonder dat bij opzegging een vergoeding verschuldigd zou zijn. Belanghebbende acht het ondenkbaar dat een derde met dit gegeven geen rekening zou houden bij het bepalen van de prijs die hij voor de onderneming van [F] zou hebben te betalen. De rechtbank is derhalve ten onrechte ervan uitgegaan dat het winstniveau van 2015-2016 voor eeuwig gehandhaafd zou blijven. 7.3.22. Bij de berekening van de waarde van de licentierechten heeft de rechtbank de jaarlijkse kasstroom volgens belanghebbende ten onrechte mede gebaseerd op – met toepassing van de omkering en verzwaring van de bewijslast in aanmerking genomen – correcties die verband houden met de geschilpunten [D] en I&T royalties. Volgens belanghebbende houdt de ‘omkering en verzwaring’ ter zake van die bijtellingen geen stand, moeten deze bijtellingen komen te vervallen en kunnen zij derhalve niet bijdragen aan de hoogte van de vergoeding die (volgens de inspecteur) in aanmerking zou moeten worden genomen ter zake van de beëindiging van de licentierechten dan wel de overdracht van ondernemingsactiviteiten door [F] aan [G] . 7.3.23. Belanghebbende stelt dat de invoering van de EU Tobacco Products Directive er in de periode 2015-2016 toe heeft geleid dat [A] (evenals andere tabaksverwerkers) voorraden opbouwde, nog vóór de invoering van de nieuwe beperkingen. Als gevolg daarvan geven de cijfers voor de periode 1 januari 2015 tot 1 juni 2016 die de rechtbank heeft gebruikt volgens belanghebbende een naar boven vertekend beeld van volumes, omzetten en winsten. 7.3.24. In afwijking van het oordeel van de rechtbank – en ten onrechte – heeft de inspecteur de groeiverwachting mee in aanmerking genomen bij de berekening van de vergoeding die een onafhankelijke derde zou hebben betaald voor hetgeen [F] in 2016 aan [G] zou hebben overgedragen, aldus belanghebbende. De inspecteur gaat ten onrechte voorbij aan de weerlegging van zijn argument in het tiendagenstuk van belanghebbende van 23 juni 2023, alsmede productie 2 bij dat stuk. Belanghebbende verwijst naar dat stuk en herhaalt dat de [land 23] en [land 22] deelnemingen die de inspecteur in zijn argumentatie heeft betrokken, “om een veelheid van redenen” niet vergelijkbaar zijn met de onderneming van [F] en dat multiples die [A] bij het verhangen van de [regio 3] en [land 22] deelnemingen heeft gebruikt veel lager zijn dan waarvan de inspecteur is uitgegaan. 7.3.25. De interne presentaties (‘Investing in Key Markets’ en ‘Growing our OP Margin’) waarop de inspecteur zijn 2%-groeiverwachting heeft gebaseerd, zijn volgens belanghebbende documenten die ambities en aspiraties tot uiting brengen, maar de cijfers die erin staan zijn “boterzacht”, omdat het “notoir” moeilijk is om concrete voorspellingen van toekomstige resultaten te maken. Een onafhankelijke derde/koper zou zich volgens belanghebbende daardoor niet hebben laten leiden. De achterliggende dossiers bij de hiervoor bedoelde presentaties geven volgens belanghebbende een veel genuanceerder beeld. In dat verband heeft de inspecteur opgemerkt dat uit de aangiften van [H] weliswaar blijkt dat ongeveer een derde van de werknemers van [H] een universitaire opleiding heeft genoten, maar dat niet duidelijk is geworden met welke werkzaamheden die werknemers zich bezighielden. En wat daarvan ook mag zijn, zo betoogt de inspecteur, de in de aangiften aan de factoringactiviteiten toegerekende kosten laten geen andere conclusie toe dan dat deze kosten nog geen 10% bedroegen van de ontvangen factoring fees. De in de hierop gebaseerde correctieberekening in aanmerking genomen opslag van 6% is derhalve ook (ongedifferentieerd) over de kosten van hoger opgeleid personeel toegepast. 5.4.10.3. Volgens de inspecteur was belanghebbende ermee bekend wat in concernverband de hoogte was van een beloning voor zakelijke routinematige dienstverlening. De inspecteur verwijst op dit punt naar het concernbeleid dat is vastgelegd in de TP-documentatie die betrekking heeft op ondersteunende dienstverleningsactiviteiten binnen concernverband. In deze documentatie is de factoring door [H] volgens de inspecteur als routinematige activiteit beschreven. Op dit punt is de door belanghebbende overgelegde TP-documentatie voor de factoring niet in overeenstemming met de concern-TP-documentatie voor administratieve dienstverlening; de inspecteur verwijst naar de Global Services Masterfile 2014. Hieruit blijkt volgens de inspecteur dat binnen het concern waartoe belanghebbende behoort factoringactiviteiten werden beschouwd als administratieve dienstverlening en dat daarvoor – in plaats van een aan de omzet gerelateerde vergoeding – volgens het concernbeleid een vergoeding op cost-plus-basis van 6% als zakelijk werd beschouwd. 5.4.10.4. De inspecteur vindt het opmerkelijk dat belanghebbende nader betoogt dat er geen splitsing van de factoring fee in een risicodeel en een administratief deel kan worden gemaakt, omdat dat onderscheid juist op de TP-rapporten van belanghebbende is gebaseerd. 5.4.11. Met betrekking tot de door de [land 10] , [land 7] , [land 29] , [land 11] en [land 47] distributeur betaalde factoring fees stelt de inspecteur (voor de jaren 2013 – 2016) dat, nu de bewijslast is omgekeerd op de grond dat de aan [I] in rekening gebrachte factoring fees niet aanvaardbaar zijn, het op de weg van belanghebbende ligt om ervan te doen blijken dat de aan de buitenlandse distributeurs in rekening gebrachte factoring fees in aftrek kunnen komen. De rechtbank heeft op dit punt de bewijslast volgens de inspecteur ten onrechte bij hem gelegd. In dit verband wijst de inspecteur erop dat aan alle verkoopmaatschappijen op dezelfde voorwaarden een factoring fee in rekening is gebracht. Dit blijkt volgens de inspecteur uit hetgeen op 6 juli 2023 ter zitting van de rechtbank door [naam 7] is verklaard, en uit de verklaring van Storme . Dit betekent volgens de inspecteur dat [H] aan de buitenlandse distributiemaatschappijen eveneens te hoge factoring fees in rekening heeft gebracht. Aangezien de kosten van de buitenlandse distributeurs, waaronder de (te hoge) factoring fees, op basis van een resale minus beloning door [F] aan die distributiemaatschappijen werden vergoed, dienen ook de aan de buitenlandse distributiemaatschappijen in rekening gebracht factoring fees te worden gecorrigeerd. De factoringfees die door de buitenlandse distributiemaatschappijen zijn betaald behoren volgens de inspecteur, gezien de hoogte ervan, niet op het resultaat van die distributiemaatschappijen te drukken en daarmee ook niet op dat van [F] . 5.4.12. Waar het gaat over de voor de toepassing van artikel 8b van de Wet vereiste (geobjectiveerde) bewustheid (zie nader onder 4.1.17-4.1.20), is belanghebbende volgens de inspecteur niet erin geslaagd het vermoeden te ontzenuwen dat de oorzaak van de bandbreedteoverschrijdend onzakelijke hoogte van de factoring fees is gelegen in de gelieerdheid van [I] en [H] . Dat ontzenuwen kan volgens de inspecteur niet worden gebaseerd op het, naar belanghebbende stelt, hogere belastingtarief waaraan [H] in [land 5] zou zijn onderworpen. Daarbij gaat belanghebbende volgens de inspecteur voorbij aan de belastingvoordelen die [H] in [land 5] genoot als coördinatiecentrum, de notionele renteaftrek en de excess profit ruling. Voorts wijst de inspecteur in dit verband op het memorandum van PwC van 10 oktober 1995 (zie onder 1.2.2, uitspraak 3), waarin (ook) is vermeld dat ‘the intercompany transactions may optimize the profit allocation to the CC’, alsmede op de cijferopstelling die is opgenomen in productie 10 bij het tiendagenstuk van belanghebbende van 31 juli 2020; volgens die cijferopstelling varieert de effectieve belastingdruk (ETR) van [H] in de jaren 2007 tot en met 2013 tussen de 5,8% en 11,3%. Voorts verwijst de inspecteur naar zijn brief van 7 juni 2023, waarin hij heeft beargumenteerd dat de belastingdruk in [land 5] volgens hem niet relevant is en dat er overigens wel een groot belastingvoordeel is. De inspecteur is het eens met hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 3.1.14 van uitspraak 3 op dit punt heeft overwogen. 5.5. Oordeel Hof Algemeen 5.5.1. Het Hof stelt voorop dat het bij de beoordeling van de zakelijkheid van de door [H] aan [I] , [E] en de buitenlandse distributiemaatschappijen in rekening gebrachte factoring fees in de eerste plaats op de weg ligt van de inspecteur om aannemelijk te maken dat die fees buiten een bandbreedte liggen van waarden die als zakelijk zijn te beschouwen. Dat geldt eveneens voor zover de inspecteur heeft bepleit dat de omkering en verzwaring van de bewijslast van toepassing is als gevolg van correcties inzake de factoring fees, tenzij reeds vanwege andere correcties is geoordeeld dat de vereiste aangifte niet is gedaan. 5.5.2. Bij deze beoordeling is van belang dat de factoring fee – zoals onder meer in het TP-rapport van PwC 2008 – is onderscheiden in een risico-deel en in een deel dat betrekking heeft op de met de factoring verband houdende administratieve werkzaamheden van [H] . Het Hof acht het aannemelijk dat dit onderscheid op zichzelf een geschikt uitgangspunt vormt voor de beoordeling van de zakelijkheid van de in rekening gebrachte factoring fees. Daarvan uitgaande zal het Hof hierna eerst de zakelijkheid van het risico-deel beoordelen. Het risico-gedeelte van de factoring fee 5.5.3.1. De inspecteur heeft, ter vergelijking met de tussen [I] en [H] overeengekomen factoring fee, gewezen op de overeenkomst die [I] in 2007 heeft gesloten met [bedrijfsnaam 2] , een onafhankelijke derde verzekeringsmaatschappij. Daarbij gaat het hem er om dat [bedrijfsnaam 2] voor de bepaling van de verschuldigde verzekeringspremie een risicopercentage hanteert en dat relateert aan het gedeelte van de facturen waarover risico wordt gelopen. De inspecteur heeft deze stelling toegelicht met de onder 5.1.7.4 aangehaalde analyse van de relatie tussen het risicopercentage en het bedrag (ofwel grondslag) waaraan dit percentage – enerzijds – in de overeenkomst met [bedrijfsnaam 2] en – anderzijds – in de overeenkomst met [H] is gerelateerd. Het komt erop neer dat zowel [bedrijfsnaam 2] als [H] een risicopercentage hanteren. Bij [bedrijfsnaam 2] is dit percentage gerelateerd aan het bedrag waarover risico wordt gelopen. Naast een risicopercentage van 1,46% ontleent de inspecteur aan de [bedrijfsnaam 2] -polis een (lager) premiepercentage (ook wel inningspercentage genoemd) van 0,045%. Dit premiepercentage geeft, gerelateerd aan een gebudgetteerde omzet van € 973.333.333, een premie van € 438.000. De gebudgetteerde omzet waarop [bedrijfsnaam 2] zich volgens de inspecteur heeft gebaseerd, wijkt overigens weinig af van de totale omzet van € 1,1 miljard die belanghebbende heeft genoemd (zie onder 5.3.5 en 5.1.12.2). Hij wijst erop dat de rechtbank daar ook van is uitgegaan in onderdeel 3.3.3 van uitspraak 1. De inspecteur heeft een schematisch overzicht ingebracht van de omvang van de correcties ten opzichte van de aangegeven belastbare bedragen, waaruit volgens hem blijkt dat de correcties van de garantiefees in elk jaar voldoen aan de kwantitatieve vereisten geformuleerd in BNB 2010/47. Implicit support en S&P-methode(n) 6.5.17. Als grondslag voor de correctie garantiefees wijst de inspecteur op de Guidelines, en de wettelijke verankering van het arm’s length beginsel in 2002 in artikel 8b van de Wet. Hij wijst erop dat de Guidelines door de Staatssecretaris van Financiën als een passende uitleg en verduidelijking van het in artikel 8b opgenomen arm’s length-beginsel worden gezien zoals vastgelegd in het Verrekenprijsbesluit van 14 november 2013, nr. IFZ 2013/184M. Het Nederlandse standpunt met betrekking tot garantiefees zoals dat is uitgewerkt in hoofdstuk 10 van het besluit, is volgens de inspecteur gebaseerd op paragraaf 7.13 van de Guidelines 1995. Vennootschappen die deel uitmaken van een concern krijgen in principe van kredietbeoordelaars een creditrating die niet alleen gebaseerd is op hun eigen relevante indicatoren als zelfstandige onderneming, maar ook op de relevante indicatoren van het concern als geheel waartoe zij behoren en op de positie die zij binnen het concern innemen. Deze creditrating wordt aangeduid met de term afgeleide rating. Deze afgeleide rating dient onderscheiden te worden van de zogenoemde stand-alone rating die de betreffende vennootschap zou hebben indien ze geen deel uitmaakte van het betreffende concern. Indien geen sprake is van een expliciete garantie is de kapitaalmarkt toch bereid om op basis van de afgeleide rating onder relatief gunstige voorwaarden aan de groepsvennootschap te lenen. 6.5.18. Het belang van belanghebbende voor het concern is groot, zie paragraaf 3.4.2 van het controlerapport van 7 december 2017. De afgeleide rating van belanghebbende komt als gevolg daarvan overeen met de rating van het concern als geheel. Van enige meerwaarde van de afgegeven garantie is dan ook geen sprake. Die garantie leidt immers niet tot lagere financieringskosten. De door belanghebbende ingebrachte bankrapporten houden ten onrechte geen rekening met de impliciete garantie van [B] . In die rapporten wordt geen onderbouwing voor de pricing van de garantie door [B] gegeven. Ook wordt in deze rapporten geen aandacht besteed aan de cross-garantie die belanghebbende heeft verstrekt aan [C] voor veel omvangrijkere schulden. Hiermee kunnen de ‘stand-alone letters’ van verschillende banken niet als deugdelijke verrekenprijsdocumentatie worden beschouwd. 6.5.19. De inspecteur heeft ter vaststelling van de vraag of sprake is van implicit support de methode van S&P gehanteerd ter vaststelling van de kredietwaardigheid van een emittent, zoals beschreven in de S&P rapporten van 2004 en 2013. Uit die rapporten volgt volgens de inspecteur dat er geen ruimte is voor belanghebbende om te betalen voor garantiefees aan [B] in verband met het verstrekken van garanties door [B] voor door belanghebbende uitgegeven obligaties. Die ruimte is er niet, omdat belanghebbende moet worden aangemerkt als een core vennootschap. De door belanghebbende bij haar nader stuk van 11 september 2020 meegezonden onderdelen van TP-rapporten, meer specifiek het onderdeel ‘Loan guarantees’, brengen de inspecteur niet tot een andere conclusie, omdat deze geen nieuwe of andere onderbouwing bevatten dan reeds bekend was. De conclusie is dat geen van de rapporten waarnaar belanghebbende verwijst kan dienen ter vaststelling van een min of meer objectieve prijs. De uitkomsten van de rapporten worden als onjuist aangemerkt, omdat belangrijke informatie ontbreekt en relevante, voor de hand liggende informatie niet wordt gebruikt. 6.5.20. De inspecteur heeft er nog op gewezen dat rating agency Moody’s haar visie ten aanzien van implicit support al in 2003 uitgebreid heeft toegelicht in een publicatie onder de titel "Rating Non-Guaranteed Subsidiaries Credit Considerations in Assigning Subsidiary Ratings In The Absence Of Legally Binding Parental Support". Ook is het begrip implicit support volgens de inspecteur sinds jaar en dag bekend in de verhouding tussen de overheid en de "Too Big To Fail banken" (TBTF-banken). In het OECD-journal is uitgebreid aandacht besteed aan dit fenomeen. Er is volgens de inspecteur geen reden waarom de implicit support in economische zin bij banken anders zou zijn dan bij tabaksfabrikanten. 6.5.21. In haar brief van 25 april 2015 schrijft [A] dat er op het punt van implicit guarantee significante verschillen bestaan tussen de rating agencies. Moody's zou zich vooral baseren op stand-alone credit ratings. En S&P heeft haar rapport uit 2013 geschreven voor de beoordeling van financiële instituties. De inspecteur ziet dat anders. In zijn rapport van 2003 zet Moody’s volgens de inspecteur een genuanceerd beeld neer. Allereerst beschrijft Moody's zijn visie en daarbij wordt geconcludeerd dat implicit guarantee wel degelijk een rol kan spelen. Vervolgens geeft zij daarbij zowel voorbeelden waar implicit guarantee geen of een beperkte rol speelt als ook voorbeelden waarbij implicit guarantee, zelfs buiten concernverband, een prominente rol speelt. [A] haalt slechts de voorbeelden aan waarbij implicit guarantee geen of een beperkte rol speelt. Uit de publicaties van Moody's, S&P, Fitch en Morningstar DBRS blijkt volgens de inspecteur dat deze rating agencies terdege rekening houden met implicit guarantee. 6.5.22. Naast de methoden gepubliceerd door S&P en Moody’s hecht de inspecteur belang aan de ‘notch-up’ methode van Crisil, een dochtervennootschap van S&P. Deze methode uit 2019 bevat een ‘framework’ bestaande uit een drietal relevante aspecten: de stand-alone rating, de rating van de moeder, en de grootte van de notch-up. Volgens de inspecteur is de methode vergelijkbaar met die van S&P. Het framework is gebaseerd op “parameters that characterise the level of strategic and financial linkages between subsidiary and parent. These are broadly classified into factors that constitute the economic rationale of a parent for supporting the subsidiary, moral obligation on the parent to extend support, and the corporate status of the parent”. Hieruit leidt de inspecteur onder meer af dat voor de kwantificering van het financiële belang van implicit support met name twee stappen relevant zijn, de eerste stap is het bepalen van het verschil in notches, en de tweede stap is het bepalen van het daarbij behorende verschil in vergoeding, uitgedrukt in bps (basispunten). De tweede stap is mede afhankelijk van andere externe factoren als de economische omstandigheden, zoals conjunctuur, rentestand, status kapitaalmarkten, etc. Een verschil van één notch in 2006 kan daardoor een andere spread opleveren dan eenzelfde verschil in 2010. Implicit support en core vennootschap 6.5.23. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat alleen sprake is van een concerndienst (intra group service) indien de afgeleide rating van een groepsvennootschap afwijkt (lager is) dan die van het concern als geheel. Indien geen sprake is van een expliciete garantie is de kapitaalmarkt bereid om op basis van de afgeleide rating aan de groepsvennootschap te lenen. De inspecteur wijst in dit verband op paragraaf 7.13 in de Guidelines 2010 en de paragrafen 1.164 en 1.167 in de Guidelines 2017. Tevens wijst hij op voorbeelden in de paragrafen 10.184 tot en met 10.186 van de Guidelines 2020. De belangrijkste groeimarkten ( [land 15] , [land 17] , [land 24] ) zaten niet in de [F] -portefeuille, terwijl belangrijke markten die daar wel toe behoorden ( [land 6] , [land 11] , [land 10] ) juist minder presenteerden. Uit de cijfers van de presentaties is derhalve niet een robuuste groei af te leiden (integendeel), aldus belanghebbende. 7.3.26. Hetzelfde geldt volgens belanghebbende voor de jaarrekeningen waar de inspecteur naar verwijst (in par. 33 en 34 van het aanvullende beroepschrift). De cijfers die de inspecteur heeft vermeld hebben betrekking op [regio] in het algemeen, terwijl juist de [F] -markten ( [land 6] en [land 29] ) slecht presteerden. 7.3.27. Daar komt bij dat de inspecteur volgens belanghebbende selectief is omgegaan met de hem ter beschikking staande informatie. Als voorbeeld verwijst belanghebbende naar een – volgens haar zeggen – gezaghebbende analyse door onafhankelijke deskundigen: het Euromonitor-rapport ‘Tobacco in [regio] ’ van februari 2014 (dossier inspecteur 2013-2016, pag. 09958-10019). Belanghebbende wijst onder meer op het volgende citaat uit dat rapport: “The future of the global industry might be epitomized in [regio] , where once powerful smoking cultures are shrinking, with volumes driven down by higher prices, public smoking bans, greater health consciousness and the practice of smoking being gradually demonizised and marginalized. Pricing strength has always been the saving grace but things are changing here too.” Ook bij omkering en verzwaring van de bewijslast blijkt volgens belanghebbende uit de stukken die zij heeft overgelegd dat geen groei te verwachten viel en dat een onafhankelijke koper van de [F] -onderneming van geleidelijke krimp zou zijn uitgegaan.7.3.28. Belanghebbende wijst de door de inspecteur gestelde ‘brutering’ van het exit-resultaat af, omdat [G] in [land 1] , zoals zij ook in eerste aanleg heeft betoogd, niet in aanmerking kan komen voor fiscale afschrijving op de door haar verworven goodwill. Bovendien heeft de inspecteur volgens belanghebbende het bestaan van een (potentiële) onafhankelijke koper die wel over een afschrijvingsmogelijkheid zou hebben beschikt en die bereid zou zijn geweest dat voordeel in de verkoopprijs tot uiting te laten komen, niet aannemelijk gemaakt. Ook bij een redelijke schatting heeft de inspecteur op dit punt volgens belanghebbende niet voldaan aan zijn bewijslast. 7.3.29.1. Indien toch een waardering van bestanddelen (rechten) die het vermogen van [F] hebben verlaten zou moeten worden gemaakt, dan zijn er volgens belanghebbende verschillende scenario’s te onderscheiden, waaronder:(a) de licentierechten worden aangeduid als eeuwigdurend en exclusief. [F] heeft in wezen de volledige (economische) eigendom van de merken, en (b) de licentierechten zijn overdraagbaar en de opzegging in 2015 wordt genegeerd. In dat geval zou een waarde kunnen worden bepaald op basis van verwachte geldstromen, waarbij rekening wordt gehouden met de onzekerheid die voortvloeit uit de drie maanden opzegtermijn. 7.3.29.2. Belanghebbende heeft een rapport overgelegd van twee waarderingsdeskundigen van FTI, Bezant en Meschi, waarin op basis van de hiervoor onder (a) en (b) vermelde scenario’s een waardering is opgesteld. In dit rapport is bij scenario (a) tot een waarde geconcludeerd van € 489.000.000 en bij scenario (b) tot een waarde van € 188.700.000, daarbij uitgaande van een 20% kans per jaar dat de licenties worden opgezegd; zie onder 7.1.8.Subsidiair standpunt: corresponderende correctie bij aanvang van de licenties7.3.30.1. Indien het Hof de rechtbank zou volgen in haar oordeel dat ten gunste van [F] een (omvangrijke) vergoeding in aanmerking moet worden genomen, dan stelt belanghebbende zich – subsidiair – op het standpunt dat een dergelijke vergoeding dan ook bij aanvang van de gerechtigdheid van [F] tot de licenties in aanmerking had meten worden genomen. Door uit te gaan van een in 2010 te activeren bedrag van € 2.000.000.000, en uitgaande van de methode die de rechtbank ter bepaling van de in 2016 in aanmerking te nemen vergoeding heeft gevolgd, heeft belanghebbende voor de jaren 2010 tot en met 2015 een jaarlijkse (additionele) afschrijvingslast van € 200.000.000 berekend. De in 2016 resterende boekwaarde van € 800 miljoen zou dan in dat jaar in mindering moeten worden gebracht op de door de rechtbank vastgestelde vergoeding van € 1.698.000.000. 7.3.30.2. Voor het geval dat het Hof van oordeel zou zijn dat er wel een compensatie voor [F] in aanmerking zou moeten worden genomen en dat de hoogte daarvan moet worden bepaald op basis van een andere methode, verwijst belanghebbende naar een benadering van de waarde van de onderneming van [F] in 2010, op basis van de door FTI gebruikte methode. Die waardering komt bij voormeld scenario (a) uit op € 886.900.000 en bij scenario (b) op € 386.200.000. 7.3.30.3. In dit verband heeft belanghebbende gesteld dat de rechten die in 2008 onder algemene titel op [O] / [F] zijn overgegaan, wezenlijk andere rechten waren dan de rechten die in 2016 zijn beëindigd: andere licentiegevers, andere markten, andere royalty’s, andere looptijden, opzegtermijnen en overige voorwaarden, en geen rechten op het gebruik van technologie. 7.3.30.4. Een bijtelling in 2016 zonder corresponderende correctie bij de verkrijging van de licentierechten zou er volgens belanghebbende toe leiden dat voor een zeer aanzienlijk bedrag vennootschapsbelasting wordt geheven over winst die in werkelijkheid niet door [F] is genoten. Zonder corresponderende correctie zou volgens belanghebbende belasting worden geheven over de waarde van de onderneming die belanghebbende in 2010 om niet van een gelieerde partij heeft gekregen. Ook bij omkering en verzwaring van de bewijslast zou dan de aanslag 2016 niet in stand kunnen blijven. Met andere woorden, als de gebudgetteerde omzet van stel € 1 miljard en de jaarpremie van € 438.000 de bekende variabelen zijn, dan leidt dit tot een premie- of inningspercentage van 0,0438, zoals in de [bedrijfsnaam 2 polis] is vermeld. Indien zou worden uitgegaan van een gebudgetteerde omzet van € 1,1 miljard, dan zou de premie bij een premie-/inningspercentage van eveneens 0,045% uitkomen op een bedrag van € 495.000, hetgeen nog steeds aanzienlijk veel lager is dan de in 2008 door [H] aan belanghebbende in rekening gebrachte factoring fee van € 4.184.973. 5.5.3.2. In de relatie belanghebbende - [H] fungeert het risicopercentage van 0,228% daarentegen tevens als premiepercentage (inningspercentage). Door dat percentage aan de omzet te relateren is het risicogedeelte van de factoring fee bepaald. Dit betekent dat het premiepercentage van 0,228% waarop de factoring fees zijn gebaseerd, aanzienlijk veel hoger is dan het premiepercentage (inningspercentage) van 0,045% waarop de door [bedrijfsnaam 2] in rekening gebrachte premie is gebaseerd. En daarbij dekt de [bedrijfsnaam 2] -premie ook nog de kosten van de met de door haar geboden verzekering samenhangende administratieve werkzaamheden. 5.5.3.3. In het TP-rapport van PwC uit 2008 is het relateren van het risicopercentage aan de omzet als specifiek element van de overeenkomst met [H] niet onderbouwd. Weliswaar bevat het PwC rapport uit 2008 een analyse van de risico’s van de debiteuren van belanghebbende, welke leidt tot een risicopercentage van 0,228%; maar daarbij is in dat rapport in het midden gebleven waarom dit risicopercentage tevens wordt gehanteerd als premiepercentage (inningspercentage), door dat percentage ook voor de berekening van de premie te gebruiken, met als grondslag het totaal van de gefactureerde omzet. Voor deze handelwijze biedt het PwC rapport geen verklaring, terwijl het, gezien de op een onafhankelijke derden-relatie gebaseerde [bedrijfsnaam 2] -polis, PwC toch duidelijk moet zijn geweest dat die handelwijze in een TP rapport nadere onderbouwing behoeft en niet als vanzelfsprekend kan worden beschouwd. 5.5.3.4. Nu de stelling van de inspecteur is gebaseerd op een overeenkomst met een onafhankelijke derde als vergelijkingsmaatstaf, te weten [bedrijfsnaam 2] , volgt het Hof de inspecteur, als het gaat om het relateren van het risicopercentage aan het door de factoringmaatschappij gelopen risico, en acht het Hof het door [H] hanteren van het risicopercentage van 0,228% voor de bepaling van de verschuldigde premie daarentegen niet onderbouwd en in conflict met de wijze waarop de [bedrijfsnaam 2] -premie is vastgesteld. Daarbij gaat het Hof ervan uit, zoals ook is overwogen in rechtsoverweging 3.1.8 van uitspraak 3, dat de omstandigheden die voor het bepalen van het risico relevant zijn en bij de inrichting van beide overeenkomsten in aanmerking zijn genomen, vergelijkbaar zijn. 5.5.4.1. Dan kan het zijn dat [H] meent dat het door haar gehanteerde risicopercentage aan de omzet moet worden gerelateerd, omdat over de totale omzet een zodanig risico wordt gelopen, dat dit een relateren van het risicopercentage aan de omzet rechtvaardigt. Dan zou er geen principieel verschil zijn met de wijze waarop [bedrijfsnaam 2] de verzekeringspremie heeft bepaald. Het Hof kan belanghebbende daarin echter niet volgen. Als het gaat om het gedeelte van de gefactureerde bedragen waarover risico wordt gelopen volgt het Hof hetgeen de rechtbank heeft overwogen in rechtsoverweging 3.1.10 van uitspraak 3 en maakt het Hof deze overweging tot de zijne. Daarin is onder meer overwogen dat uit artikel 7(d) van de RPA volgt dat [H] het risico dat zij over een invorderbare schuld van een debiteur van [I] loopt, vanaf een bedrag van € 3.000.000 bij [I] kan terugleggen. De omstandigheid dat het buiten [bedrijfsnaam 1] – zie de in uitspraak 3 onder 1.2.6 aangehaalde brief – en [bedrijfsnaam 27] niet nodig is geweest om op artikel 7(d) van de RPA een beroep te doen, wil niet zeggen dat van een groter risico zou zijn uit te gaan. Bovendien acht het Hof het aannemelijk dat er een reguliere betalingstermijn gold van 20 dagen, dat bij overschrijding van de betalingstermijn met 10 dagen de orders van de desbetreffende afnemer werden geblokkeerd (zie TP rapport PwC 2008, pt. 22; controlerapport par. 4.3.2), dat in de praktijk met leveren werd gestopt als twee facturen onbetaald waren gebleven en dat [H] uitging van een kredietlimiet per debiteur die overeenkwam met het bedrag van twee uitstaande facturen en één te verwerken order. Dat er naast het debiteurenrisico nog andere risico’s van (substantiële) betekenis zijn geweest, is niet aannemelijk geworden. Naar het oordeel van het Hof is ook op deze gronden aannemelijk te achten dat het risico per debiteur aanzienlijk veel lager is geweest dan de jaaromzet per debiteur en dat dat risico vermoedelijk niet significant hoger is geweest dan € 3.000.000 per debiteur. Dat het risico per debiteur moet worden vermenigvuldigd met het aantal debiteuren is tussen partijen niet in geschil. Dit alles betekent naar het oordeel van het Hof dat het risico waaraan de risicopremie behoort te worden gerelateerd aanzienlijk veel geringer is geweest dan het bedrag van de jaaromzet van [I] waar [H] van is uitgegaan; deze bedraagt volgens het TP rapport PwC 2008, met niet gelieerde ondernemingen en exclusief debiteur [bedrijfsnaam 1] , € 660.000.000. 5.5.4.2. Zo al ervan zou moeten worden uitgegaan dat, zoals belanghebbende heeft gesteld, met de RPSLA vanaf 2014 niet meer een recourse-bepaling als die van artikel 7(d) RPA geldt, dan kan daaruit naar het oordeel van het Hof niet worden afgeleid dat daarmee het risico voor belanghebbende wel in de orde van grootte van de jaaromzet zou zijn komen te liggen. Daarbij speelt, naar het Hof aannemelijk acht, mede een rol dat het risico voor [H] , zoals in rechtsoverweging 5.5.4.1 is overwogen, niet alleen werd beperkt door het bepaalde in artikel 7(d) RPA, maar tevens door de overige in die overweging aannemelijk geachte factoren. 5.5.4.3. Bovendien acht het Hof het niet aannemelijk dat de door belanghebbende gestelde wijziging in de voorwaarden van de factoring met de RPSLA heeft geleid tot de beëindiging van de mogelijkheid van recourse. Zo worden in de definitiebepalingen van de RPSLA ‘non-eligible-debtors’ genoemd die niet voldoen aan de ‘eligibility criteria’ en die door [H] niet behoeven te worden aanvaard. Voor deze criteria wordt verwezen naar een als annex 1 aangeduide Credit Risk Management Policy. Dit stuk, althans een stuk waarin – zoals in de definitiebepalingen is voorzien – ‘eligibility criteria’ zijn vermeld dan wel waarin ‘events’ zijn vermeld als bedoeld in artikel 9.3 van de RPSLA, is door belanghebbende niet overgelegd. Op deze punten sluit het door belanghebbende overgelegde stuk met als opschrift ‘Credit Management Policy’ niet aan op de onder 5.1.6 aangehaalde bepalingen van de RPSLA. Daar komt bij dat [H] zich op grond van artikel 12 RPSLA het recht had voorbehouden om eenzijdig wijzigingen aan te brengen in de annexen. Dat betekent dat belanghebbende de door haar gestelde beëindiging van de mogelijkheid van recourse, gezien de gemotiveerde betwisting van die stelling door de inspecteur, met de door haar (bij nader stuk en bij tiendagenstuk) overgelegde producties niet voldoende heeft onderbouwd. 5.5.4.4. Voor zover de RPSLA heeft geleid tot (geringe) wijzigingen van de in rekening gebrachte fees, brengt dit aspect geen wijziging in het oordeel daarover en geldt hetgeen is overwogen in de rechtsoverwegingen 5.5.3.1 tot en met 5.5.4.1 ook voor de op grond van de RPSLA verschuldigde fees. 5.5.4.5. Hieraan voegt het Hof toe dat het aannemelijk acht dat over de vorderingen op groepsmaatschappijen geen of nagenoeg geen risico werd gelopen. 6.5.24. De afgeleide rating van een groepsvennootschap kan volgens de inspecteur, uitgaande van de S&P-methode, op grond van de volgende criteria worden bepaald: het is zeer onwaarschijnlijk dat de vennootschap wordt verkocht; de vennootschap opereert in lijn met de groepsstrategie; de aanwezigheid van sterke lange-termijn ondersteuning door het groepsmanagement; de vennootschap is redelijk succesvol; de vennootschap is een significant groepsonderdeel of is volledig geïntegreerd in de groep; er is sprake van een nauwe band met de reputatie, naam of risicomanagement van de groep; de activiteiten van de vennootschap worden door haar al meer dan vijf jaar uitgevoerd; de vennootschap deelt dezelfde naam of merk van de groep; vanwege juridische en fiscale redenen is de vennootschap zelfstandig maar zij opereert meer als een divisie of profit-center; de vennootschap heeft een kapitalisatiegraad overeenkomend met het kredietprofiel van het concern. De inspecteur verwijst naar het controlerapport van 7 december 2017 en op het nader stuk van 27 november 2020 waarin is onderbouwd dat belanghebbende aan al deze criteria, behoudens het laatste, voldoet. Als gevolg hiervan staat volgens de inspecteur vast dat vanwege de impliciete garantie, de afgeleide rating van belanghebbende overeenkomt met de rating van het [A] -concern, meer specifiek van [B] . Hoe sterker verweven concernonderdelen zijn hoe kleiner het verschil in afgeleide en group credit rating. Gezien de zeer sterke verwevenheid ingeval van [A] zal voornoemd verschil tenderen naar nul, aldus de inspecteur. 6.5.25. Daarnaast acht de inspecteur van belang dat belanghebbende, tezamen met het in [land 1] gevestigde [C] , de financiering op de kapitaalmarkt verzorgt van het [A] -concern. Alleen al vanwege dit aspect – de uitgifte van de bonds door belanghebbende – is de inspecteur van mening dat belanghebbende is aan te merken als een core vennootschap. Het [A] -concern kan het zich simpelweg niet veroorloven dat de door belanghebbende aangegane obligatieleningen (deels) niet worden afgelost. Dit zou immers, mede gezien de relatieve en absolute omvang van haar financiering met beursgenoteerde obligaties, onherroepelijk tot gevolg hebben dat de toegang tot de financiële markten voor haar zodanig zou worden beperkt, dat dit tot betalingsproblemen voor het gehele concern zou kunnen leiden. Bij het [A] -concern is dit gezien de – naar de inspecteur stelt – afnemende groep van institutionele beleggers die nog bereid is te investeren in tabaksondernemingen (vanwege de gezondheidsrisico's die hun activiteiten met zich meebrengen), nog pregnanter. Belanghebbende is naar zijn mening dan ook aan te merken als een core vennootschap in het kwadraat; zij belichaamt tezamen met [C] en [B] het [A] -concern. Het [A] -concern kan het zich niet permitteren om schulden aan obligatiehouders niet na te komen. Het concern zou dan immers door de financiële wereld als onbetrouwbaar worden aangemerkt en het concern zou niet meer de mogelijkheid hebben om voor haar financiering een beroep te doen op de financiële markt. Daarom zal [B] belanghebbende altijd te hulp schieten voor wat betreft de obligatieleningen. In dat kader voegt een afzonderlijke garantiestelling niets toe. De inspecteur heeft in dit verband ter verdere onderbouwing van zijn standpunt, gewezen op een bepaling uit de Treasury Manual van het [A] -concern van 1 mei 2000, paragraaf 6.1, Guarantees and Indemnities. Uit die bepaling blijkt volgens de inspecteur het grote belang van belanghebbende voor de groep in het kader van de financiering. Die bepaling luidt als volgt: "The guarantee of [B] plc is limited to subsidiaries whom prime objective is the raising of finance for the Group". 6.5.26. Overigens zou een derde zich volgens de inspecteur ook nimmer garant hebben gesteld voor een obligatielening onder het EMTN programme, omdat de leiding van het [A] -concern bepaalt wie, wanneer en voor welk bedrag de obligatieleningen worden uitgegeven. De 'derde' zal, als hij éénmaal garant heeft gestaan onder de voorwaarden van het EMTN programme, ook voor de volgende 'tranches' garant dienen te staan. Een dergelijk onbeheersbaar risico zal een derde niet willen lopen. Naar de mening van de inspecteur is belanghebbende zich ervan bewust dat een derde zich niet garant zou hebben gesteld voor de uitgegeven beursgenoteerde obligatieleningen onder het EMTN programme. Daarvoor is de aandeelhoudersinvloed van dit programma te dominant. Tevens is belanghebbende zich er van bewust dat zij nimmer een garantiefee zou betalen aan een derde. De betaalde garantiefee aan [B] moet om die reden aangemerkt worden als een uitdeling. 6.5.27. Belanghebbende heeft in haar nader stuk van 21 april 2023 aangegeven waarom belanghebbende niet kan worden aangemerkt als een core vennootschap. Bij dat stuk was een rapport van EY UK Capital Markets Team gevoegd waarmee zij meent haar standpunt, dat sprake zou zijn van zakelijke garantiefees, te onderbouwen. EY UK neemt in het rapport het standpunt in dat ‘implicit support’ waarschijnlijk tot maximaal 1 notch uplift van de stand-alone rating van belanghebbende zou hebben geleid. Deze stelling wordt echter niet onderbouwd. Deze veronderstelling is volgens de inspecteur bovendien niet in overeenstemming met de wijze waarop rating agencies de afgeleide rating van een groepsonderdeel bepalen. 6.5.28. Belanghebbende baseert haar standpunt dat de betaalde garantiefees wel in aftrek kunnen worden gebracht op - kort gezegd - onder meer de verklaring van [naam 13] . Die verklaringen werpen volgens de inspecteur echter geen nieuw licht op de zaak. De inspecteur wijst op zijn uitgebreide reactie in zijn conclusie van dupliek en daarbij gevoegde bijlage 18. Daarin heeft de inspecteur aangegeven dat de antwoorden die [naam 13] op een zestal door belanghebbende gestelde vragen geeft niet als een onderbouwd advies maar meer als een mening te beschouwen. Implicit support en bewustheidseis 6.5.29. Naar de mening van de inspecteur was belanghebbende zich er van bewust dat (een groot deel van) de garantiefees niet in aftrek op de (fiscale) winst kunnen worden gebracht. Ter onderbouwing wijst de inspecteur op hetgeen is verwoord in de onder 6.1.1 (in 1.3.7) vermelde e-mail van 4 mei 2004 van een van de gemachtigden aan belanghebbende, met name uit het volgende citaat: "Obviously some discussion on pricing with the inspector may well be expected. At euro 18.5 mio per year, the amount of the fee is undoubtedly going to attract attention. Moreover, the interesting aspect of the guarantee fee is that it is paid to an affiliated party. In this particular case the guarantee fee is also quite high in relation to the actual coupon, so that 1/4 or 1/3 of the amount deducted by [X1] is paid to an affiliated party which is not in a taxpaying position. This may raise some eyebrows." Hiermee is volgens de inspecteur ook duidelijk dat er aandeelhoudersmotieven (het behalen van een fiscaal voordeel) ten grondslag lagen aan de betaling van de garantiefees aan [B] . Cross guarantees 6.5.30. Onder zakelijke omstandigheden, zo stelt de inspecteur, komt het niet voor dat een garantie wordt gegeven voor obligatieleningen van belanghebbende en, wederkerig, voor de obligatieleningen van [C] . Feiten en omstandigheden op grond waarvan kan worden geoordeeld dat over deze categorie vorderingen terecht een fee van 0,17% in aanmerking werd genomen, zijn, gezien ook hetgeen hierover in onderdeel 4.3.7 van het controlerapport van 7 december 2017 is vermeld, niet aannemelijk geworden. 5.5.5.1. De vraag is gerezen of de overeenkomst van [I] met [bedrijfsnaam 2] ook overigens vergelijkbaar is met de factoringovereenkomsten van [I] respectievelijk [E] met [H] ; met dien verstande dat de vergelijkbaarheid van beide rechtsverhoudingen niet alleen, zoals in rechtsoverweging 5.5.3, wordt betrokken op de vraag waaraan het risicopercentage is gerelateerd, maar ook op de vraag welke debiteuren verzekerd zijn. 5.5.5.2. Op dit punt wijkt uitspraak 3, rechtsoverweging 3.1.9, af van uitspraak 1, rechtsoverweging 3.2.5. Het Hof sluit zich op dit punt aan bij hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 3.2.5 van uitspraak 1. Het Hof acht de tekst van de [bedrijfsnaam 2] -polis hier leidend. Deze heeft zonder nadere specificatie betrekking op de dekking tegen verliezen door (vermoedelijke) insolventie uit hoofde van de verkoop van tabak door [I] . Het Hof acht het derhalve aannemelijk dat die polis betrekking heeft op het gehele debiteurenbestand van [I] (vgl. Hof Amsterdam (tweede meervoudige burgerlijke kamer) 13 november 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:3117, r.o. 4.1.1). Deze uitleg vindt bevestiging in de beschrijving van de gang van zaken in de brief van [I] van 21 mei 2015, als vermeld in uitspraak 3, onder 1.2.12. In dat verband voegt het Hof aan het onder 1.2.12 in de uitspraak van de rechtbank aangehaalde citaat toe, dat in dezelfde alinea van de brief van 21 mei 2015 wordt verwezen naar de bij die brief gevoegde verzekeringsovereenkomst met [bedrijfsnaam 2] . De door [I] aan [bedrijfsnaam 2] verschuldigde fee van € 438.000 is gebaseerd, naar het Hof aannemelijk acht, op het totaal verzekerd bedrag (“Insurer’s maximum liability”) van € 30.000.000 als vermeld in de polis en niet uitsluitend op het kredietrisico dat voor debiteur [bedrijfsnaam 1] in dekking is genomen. Dat kredietrisico bedroeg immers geen € 30.000.000, maar € 2.700.000, als vermeld in het beroepschrift van 5 april 2018 (zie onder 5.4.1.2). Ook als op dit punt wordt uitgegaan van de voor [bedrijfsnaam 1] afgegeven kredietlimiet van € 3.110.000, is het totaal verzekerd bedrag dat in de polis is vermeld veel groter. Dat [bedrijfsnaam 2] al voordat de polis werd afgegeven alsnog duidelijk zou hebben gemaakt dat zij niet bereid was het risico op de gehele debiteurenportefeuille in dekking te nemen is niet aannemelijk geworden. Naar het oordeel van het Hof wordt dit niet anders doordat na de totstandkoming van de polis – en wat daarvan verder mag zijn – [bedrijfsnaam 2] , naar belanghebbende (door de inspecteur weersproken) heeft gesteld, uitsluitend voor debiteur [bedrijfsnaam 1] een kredietlimiet van € 3.110.000 heeft afgegeven. Ook voor de andere debiteuren hadden volgens de polis kredietlimieten kunnen worden afgegeven en, indien dat – naar belanghebbende heeft gesteld – niet is gebeurd, volgt daaruit niet dat de polis niet op alle debiteuren van [I] betrekking heeft en dat dat ook geldt voor de in de polis vermelde vergoeding van € 438.000. Weliswaar hebben [naam 7] en [naam 4] voor de rechtbank verklaard dat het voor [bedrijfsnaam 2] en [I] duidelijk zou zijn geweest dat de [bedrijfsnaam 2] polis in feite alleen het risico van [bedrijfsnaam 1] zou dekken, maar omdat nader bewijs voor deze verklaringen van (destijds) bij belanghebbende werkzame functionarissen ontbreekt, terwijl toch de tekst van de [bedrijfsnaam 2] polis, naar het Hof deze begrijpt, inhoudt dat deze op alle debiteuren van [I] betrekking heeft, gaat het Hof, gezien ook hetgeen hiervoor overigens is overwogen, aan deze verklaringen voorbij. 5.5.5.3. Dit wordt niet anders door hetgeen in paragraaf 3.2 van het TP-rapport van PwC uit 2008 over de vergelijkbaarheid met de [bedrijfsnaam 2] -polis is vermeld. In pt. 35 van dat rapport is benadrukt dat het risico van [H] lager is dan de jaarlijkse omzet van [I] , omdat [I] geen verkopen meer zou doen als de desbetreffende klant een aantal onbetaalde rekeningen zou hebben. Deze omstandigheid wijst eerder erop dat de premie die aan [H] wordt betaald lager zou moeten zijn dan die van [bedrijfsnaam 2] , dan omgekeerd, omdat [bedrijfsnaam 2] niet over de mogelijkheid van recourse beschikte. En overigens bevestigt deze omstandigheid hetgeen hiervoor onder 5.5.4.1 over het beperkte risico van [H] is opgemerkt. 5.5.5.4. Daarnaast wijst het TP-rapport van PwC erop dat bij [H] , anders dan in de [bedrijfsnaam 2] polis, een ‘liability cap’ per client ontbreekt. Naar het oordeel van het Hof gaat het hier echter om een minder significant verschil tussen de positie van [bedrijfsnaam 2] en die van [H] dan dat het door PwC wordt voorgesteld, vanwege de onder 5.5.4.1 overigens aanwezig geachte begrenzingen van het risico van [H] . Het PwC-rapport biedt derhalve onvoldoende verklaring voor de daarin opgenomen conclusie dat de [bedrijfsnaam 2] polis niet met de RPA vergelijkbaar zou zijn. 5.5.5.5. Voorts is, als het gaat om de hoogte van de aan [bedrijfsnaam 2] verschuldigde premie, van belang dat [bedrijfsnaam 2] de – naar moet worden aangenomen – veruit meest risicovolle debiteur [bedrijfsnaam 1] verzekerde, terwijl [H] dat niet deed. Op dit punt wijken de overeenkomsten van [I] met respectievelijk [bedrijfsnaam 2] en [H] weliswaar van elkaar af, maar daarbij zou op deze grond bij [bedrijfsnaam 2] – ten opzichte van die van [H] – eerder een hogere dan een lagere fee (premie) worden verwacht, ook al beperkte de verzekering van debiteur [bedrijfsnaam 1] zich uiteindelijk tot een kredietlimiet van € 3.110.000. 5.5.5.6. Ter zake van de in de overeenkomst met [bedrijfsnaam 2] zogenoemde ‘na-u-clausule’, als vermeld in de [bedrijfsnaam 2] -polis onder ‘Uitgesloten schade-oorzaken’, sub e), volgt het Hof de inspecteur niet, waar hij stelt dat aan deze clausule voorbij moet worden gegaan, omdat de overeenkomst met [H] geen ‘verzekering’ is in de in de [bedrijfsnaam 2] -polis bedoelde zin. Niettemin acht het Hof de betekenis van die clausule zeer beperkt, omdat [H] zich op grond van artikel 7(d) RPA aan de dekking van bepaalde risico’s kon onttrekken, zoals ook is gebeurd ten aanzien van de debiteuren [bedrijfsnaam 1] en [bedrijfsnaam 27] . Onder deze omstandigheden acht het Hof het niet aannemelijk dat [bedrijfsnaam 2] bij de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst met [I] ervan is uitgegaan of is kunnen uitgaan dat het door haar verzekerde risico niet voor haar rekening zou (kunnen) komen. 5.5.5.7. De als productie 6 bij het tiendagenstuk van belanghebbende van 31 juli 2020 overgelegde offerte van [bedrijfsnaam 28] , waarin een aan de omzet gerelateerde factoringfee van 0,43% is vermeld, brengt het Hof niet tot een ander oordeel. In de eerste plaats niet, omdat het hier om een offerte gaat en niet bekend is welke overeenkomst met [bedrijfsnaam 28] zou zijn overeengekomen; in de tweede plaats, omdat het Hof in dit verband aan hetgeen in 2007 daadwerkelijk met [bedrijfsnaam 2] is overeengekomen (aanzienlijk) meer bewijskracht meent te moeten toekennen dan aan een offerte uit 2001. 5.5.5.8. Voor de vergelijking met de RPSLA en de jaren waarop de RPSLA betrekking heeft geldt, gezien hetgeen hiervoor (5.5.3.1 tot en met 5.5.5.7) is overwogen, mutatis mutandis eveneens, omdat er geen of onvoldoende afwijkingen zijn tussen de RPA en de RPSLA en omdat er ook geen redenen zijn om aan te nemen dat er (buiten het faillissement van [bedrijfsnaam 1] ) betekenisvolle mutaties zijn geweest in het debiteurenbestand van [I] en in de werkwijze van [H] . 5.5.6.1. En zou een partij een dergelijke garantie willen geven, dan is de prijs dermate hoog, dat belanghebbende niet bereid zou zijn die prijs te betalen. Daar komt bij dat de regresvordering die uit de aansprakelijkheid ontstaat niet zal worden opgeëist zolang de gehele uit het arrangement voortvloeiende schuld niet is terugbetaald. Het is dan goedkoper voor belanghebbende om zelfstandig, zonder garantie, te lenen. Als gevolg hiervan zal er tussen derden geen garantie overeenkomst tot stand komen. Ook is de garantie van [B] voor belanghebbende sowieso overbodig. Door de garantstelling van [B] voor de obligatieleningen van [C] , is [B] tevens hoofdelijk aansprakelijk voor de obligatieleningen van belanghebbende (omdat [C] weer hoofdelijk aansprakelijk is voor de obligatieleningen van belanghebbende). De garantstelling van [B] voor belanghebbende voegt dan niets toe omdat deze niet leidt tot een additionele verbetering van de kredietwaardigheid. De inspecteur wijst erop dat dat [B] voor de garantstelling van de obligatieleningen van [C] (en daarmee indirect ook van de garantstelling voor belanghebbende) geen garantie fee heeft bedongen. Er is volgens belanghebbende voor deze garantiestelling geen fee bedongen omdat [C] een onmisbare concernvennootschap is (impliciete garantie). [C] is echter een concernfinancieringsmaatschappij, die diensten verleent die elke andere vennootschap ook zou kunnen verrichten. Belanghebbende is gelet op haar activiteiten meer onmisbaar dan deze dienstverleningsvennootschap. Dat geen garantiefee aan [C] wordt gerekend maar wel aan belanghebbende heeft volgens de inspecteur een fiscale reden. 6.5.31. Buiten kijf staat volgens de inspecteur dat voor belanghebbende de garantstelling voor de schulden van [C] grote gevolgen heeft. Door die garantstelling loopt zij niet alleen risico over haar eigen schulden, maar tevens over de schulden van de andere concernvennootschappen die obligatieleningen uitgeven, waaronder [C] . De aansprakelijkheid van belanghebbende is groter geworden dan de aansprakelijkheid die bestaat bij het zelfstandig aantrekken van vreemd vermogen. In een derdensituatie is dit onbestaanbaar: een vennootschap van het [A] -concern zal zich nimmer garant stellen voor de schulden van vennootschappen van een ander concern. Daarnaast is het ondenkbaar dat onder zakelijke omstandigheden belanghebbende geen garantiefee bedingt voor het veel hogere risico dat zij loopt door de garantstelling voor [C] . De financiële en fiscale afdelingen van het [A] -concern en belanghebbende zijn zich hiervan bewust. Zij weten dat dergelijke transacties nimmer met derden zullen plaatsvinden en weten dat de garantiefee als gevolg hiervan niet in aftrek op de fiscale winst kan worden gebracht. 6.5.32. De inspecteur heeft het standpunt ingenomen dat het in aftrek te brengen deel van de betaalde garantiefees nihil bedraagt, dan wel aan belanghebbende vergoedingen uit hoofde van de cross-garanties behoorden toe te komen die de aan [B] betaalde fees zouden hebben overtroffen. Met andere woorden, indien zou worden geoordeeld dat er wel een verschil bestaat tussen de afgeleide rating van belanghebbende en de concernrating en er zodoende aanleiding zou zijn om een garantiefee te betalen, dient in aanmerking te worden genomen dat belanghebbende een garantiefee zou moeten ontvangen omdat er wederkerigheid is van garantstellingen. Alhoewel [C] naar de mening van belanghebbende een zelfde rating heeft als het [A] -concern, heeft [B] desondanks toch een garantie afgegeven. Hoogte garantiefees 6.5.33. De inspecteur heeft voor de berekening van de correctie verwezen naar het controlerapport van 7 december 2017, en daarnaast naar zijn nader stuk van 27 november 2020 waarin hij op verzoek van de rechtbank een nadere toelichting heeft gegeven op de door hem toegepaste methodologie en berekeningen. Hierin is toegelicht dat de omvang van implicit support is gelegen binnen de ‘range’ – het Hof verstaat ‘bandbreedte’ – van garantiefees die aan de ene zijde is begrensd door de stand-alone rating, en aan de andere zijde door de concernrating. Indien het verschil tussen de stand-alone rating en de concernrating volledig door implicit support wordt weggenomen, dan voegt een expliciete garantie geen waarde meer toe. De maximale ruimte voor een garantiefee is er als de afgeleide rating zich vrijwel op het niveau van de stand-alone rating bevindt; implicit support is dan verwaarloosbaar. 6.5.34. Volgens de inspecteur is de implicit support voor belanghebbende van groot belang vanwege een sterke afhankelijkheid van de kapitaalmarkt en de reputatie voor investeerders. Met toepassing van door rating agencies opgestelde criteria blijkt volgens de inspecteur bovendien dat de impact van implicit support voor belanghebbende zich aan de bovenzijde van de bandbreedte zal bevinden; een bandbreedte die is begrensd door de stand-alone rating en de concernrating. Uit diverse bronnen volgt dan dat er een gemiddelde van ongeveer twee notches boven de stand-alone rating voor implicit support kan worden vastgesteld. Er is volgens de inspecteur geen reden om voor de bepaling van de garantiefee van [B] van een andere (lagere) afgeleide rating uit te gaan dan die op basis van genoemde twee notches, met als gevolg dat er - primair - geen aftrekbare vergoeding meer verschuldigd is voor de expliciete garantie. Dit komt overigens exact overeen met de garantievergoeding van nihil die door [C] aan [B] wordt betaald. Subsidiair stelt de inspecteur, voor het geval geoordeeld wordt dat implicit support in casu niet het gehele verschil tussen de stand-alone en concernrating overbrugt, dat een zakelijke garantiefee in ieder geval niet hoger kan zijn dan het renteverschil gebaseerd op 1 notch en dat het hieruit voortvloeiende voordeel tussen [B] en [X1] op 50/50 basis dient te worden verdeeld. 6.6. Oordeel Hof Nieuw feit, ambtelijk verzuim 6.6.1. Vast staat dat de ‘definitieve’ aanslagen vpb voor de jaren 2008, 2009 en 2010 conform de voor die jaren ingediende aangiften zijn vastgesteld op respectievelijk 19 januari 2013, 9 maart 2013 en 2 november 2013. Het Hof overweegt voorts dat de rechtbank in de onderdelen 3.1.23 en 3.1.24 van uitspraak 1 het juiste juridische kader tot uitgangspunt heeft genomen ter beoordeling van de vraag of de inspecteur ten tijde van het opleggen van de navorderingsaanslagen vpb voor de jaren 2008, 2009 en 2010 beschikte over een navordering rechtvaardigend nieuw feit dan wel dat sprake was van een ambtelijk verzuim. 6.6.2. Bij de beoordeling van de vraag of de inspecteur een ambtelijk verzuim heeft begaan, komt het er in een geval als het onderhavige op aan of de inspecteur, na met een normale zorgvuldigheid kennis te hebben genomen van de inhoud van de aangifte, en mede gelet op de overige in aanmerking komende omstandigheden van het geval, aan de juistheid van enig daarin opgenomen gegeven in redelijkheid behoorde te twijfelen. Het Hof overweegt dat de aangiften en bijlagen als zodanig geen aanleiding gaven tot twijfel aangezien de niet onwaarschijnlijke mogelijkheid bestond dat de in deze aangiften en bijlagen opgenomen gegevens juist waren (vgl. HR 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7184, BNB 2013/181). Het Hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank in onderdeel 3.1.25 van uitspraak 1 en maakt dit tot het zijne. Hetgeen hiervoor is overwogen wordt niet anders indien de aan de factoring fee ten grondslag gelegde TP-rapporten van [H] uit 2010 en 2013 in de beoordeling worden betrokken. Ook voor deze rapporten geldt dat zij zijn gebaseerd op de verder niet onderbouwde veronderstelling dat het risicopercentage voor de facturering moet worden gerelateerd aan de omzet in plaats van aan het gedeelte van de omzet waarover risico wordt gelopen. Bovendien is het rapport uit 2010 gebaseerd op een vergelijking met de creditratings van industrial bonds. Gezien hetgeen hierover in paragraaf 4.3.4 van het controlerapport is opgemerkt, acht het Hof de keuze voor een vergelijking met industrial bonds als vergelijkingsmaatstaf bij de beoordeling van de zakelijkheid van de aan (onder meer) [H] in rekening gebrachte factoring fees onvoldoende onderbouwd. Op welke onderbouwende feitelijke gegevens het rapport uit 2013 is gebaseerd, wordt uit dat rapport verder niet duidelijk. Een vergelijking met derden/factoring ondernemingen is in de TP rapporten uit 2010 en 2013, net zomin als in het TP rapport van PwC uit 2008, niet gemaakt. 5.5.6.2. Opmerkelijk is voorts dat voor de met de factoring verband houdende administratieve werkzaamheden in de TP rapporten van [A] van 2010 en 2013 – in afwijking van het TP rapport van PwC uit 2008 – wordt aangesloten bij het voor ondersteunende werkzaamheden geldende concernbeleid waarbij een cost plus 6%-vergoeding wordt aangehouden. Wat daarvan cijfermatig de consequenties zijn is in de rapporten van [A] van 2010 en van 2013 echter niet uitgewerkt (in het bijzonder niet waar het betreft de cijfermatige grondslag van de ‘plus’). De rapporten van [A] van 2010 en 2013 bevatten derhalve niet een cijfermatige onderbouwing van de ondersteunende werkzaamheden. Uit die rapporten wordt dan ook niet duidelijk hoe de daadwerkelijk daarvoor aan (onder meer) [I] in rekening gebrachte (omzetgerelateerde) factoring fees zich tot een – volgens het rapport uit 2010 als ‘at arm’s length’ beschouwde – cost plus 6%-vergoeding zouden verhouden. 5.5.7.1. Anders dan in de TP rapporten van PwC en van [H] is een vergelijking met derden/factoring ondernemingen wel gemaakt in het door de inspecteur verrichte vergelijkbaarheidsonderzoek als vermeld onder 5.1.7.3 en in een onderzoek dat ten grondslag ligt aan de [land 5] ruling (zie onder 5.1.5.1). In het onderzoek van de inspecteur is geconcludeerd dat de vergoeding die [H] ontvangt buiten het bereik ligt van de range die de inspecteur bij vergelijkbare ondernemingen heeft aangetroffen. 5.5.7.2. In de [land 5] ruling gold als veronderstelling, gezien onderdeel 37 daarvan, dat het bij de totstandkoming ervan in [land 5] geldende fiscaal begunstigende coördinatiecentrumregiem niet tot 31 december 2010 zou kunnen worden verlengd. Mocht dat wel mogelijk zijn, dan zou de ruling geen werking hebben. In de ruling komt tot uiting dat factoringmaatschappijen een winstmarge plegen te realiseren van 41,7% bovenop de kosten. Dit percentage is toegelicht in een bij de ruling gevoegde Appendix waarin verslag is gedaan van een onderzoek naar de winst van bedrijven die factoringactiviteiten uitoefenen (zie onder 5.1.5.2). Het Hof acht het overigens, gelet op de redactie van het stuk, niet aannemelijk dat deze Appendix is gelijk te stellen met het onderzoek waarvan de resultaten in de Appendix zijn vermeld. Een verslag van het (onderliggende) onderzoek is niet overgelegd, noch in het kader van de in artikel 8b, derde lid, van de Wet bedoelde documentatie, noch overigens. Dit betekent dat de inspecteur door belanghebbende, die op dit punt als de meest gerede partij is te beschouwen, niet in de gelegenheid is gesteld om op basis daarvan een nadere analyse te verrichten. 5.5.7.3. Uit het eigen onderzoek van de inspecteur en dat van de ruling blijkt dat de at arm’s length winstmarge van een factoringonderneming kan worden bepaald op cost-plus-basis en dat de alsdan in aanmerking te nemen fee aanzienlijk veel lager is dan de fee die [H] in rekening heeft gebracht. Volgens de ruling vertaalt de winstmarge van 41,7% die factoringmaatschappijen plegen te realiseren zich in een marge van 7,6% op de (nieuwe) netto factoringopbrengst van [H] en een “meerwinst” van 92,4% van die netto opbrengst. Ook dit gegeven vormt naar het oordeel van het Hof een aanwijzing dat het factoringresultaat van [H] niet zakelijk is. Daarbij zij nog aangetekend, dat de vergelijking van [H] met derden-factoringondernemingen mank gaat, omdat [H] niet aan voorfinanciering doet, zij de meest risicovolle debiteuren heeft uitgesloten, een deel van haar activiteit betrekking heeft op gelieerde debiteuren en de overige debiteuren langdurig een stabiel bestand vormen (zie ook hierna onder 5.9.3). 5.5.7.4. Het Hof heeft geconstateerd dat in het PwC TP rapport 2008 en in de TP-rapporten uit 2010 en 2013 van [H] niet naar het aan de [land 5] ruling ten grondslag gelegde onderzoek bij derden factoringmaatschappijen is verwezen, terwijl de in de Appendix bij die ruling vermelde onderzoeksresultaten minst genomen wel relevantie hadden voor de onderbouwing van de door [I] aan [H] verschuldigde factoring fee, zo al niet – zoals de inspecteur heeft gesteld –belanghebbende het (mede) aan de ruling ten grondslag gelegde onderzoek op basis van artikel 8b, derde lid, van de Wet tijdig aan de inspecteur had moeten doen verstrekken. Het Hof zal deze kwestie in het midden laten, gezien de conclusies waartoe het overigens ter zake van de factoring fees komt. 5.5.8. Gezien hetgeen hiervoor is overwogen heeft de inspecteur naar het oordeel van het Hof voor al de in geschil zijnde jaren aannemelijk gemaakt dat aan de door [H] in rekening gebrachte factoring fee, voor wat betreft het daarin begrepen risico-element, niet een deugdelijke onderbouwing ten grondslag ligt en dat, gezien de vergelijking met de [bedrijfsnaam 2] -polis, een zakelijke factoring fee (als het gaat om de daarin begrepen risicovergoeding), aanzienlijk veel lager zou moeten zijn geweest dan de vergoeding die belanghebbende in rekening heeft gebracht. Het gedeelte van de factoring fee dat verband houdt met administratieve werkzaamheden 5.6. Naast het risico-deel van de door [H] in rekening gebrachte factoring fee is er, ter grootte van 10 Bps (0,10%), het gedeelte dat betrekking heeft op door [H] in het kader van de factoring ten behoeve van [I] verrichte administratieve werkzaamheden. [H] heeft, als wordt uitgegaan van de in het rapport PwC 2008 gegeven onderbouwing, ook dit deel van de vergoeding gerelateerd aan de omzet. 5.7.1. De door belanghebbende overgelegde TP-rapporten bieden geen onderbouwing voor een omzetgerelateerde vergoeding voor de verrichte administratieve werkzaamheden. In het TP rapport van [H] uit 2010 is vermeld dat voor de vergoeding van de ‘management services’ een cost plus-marge van 6% over de ‘fully loaded costs’ als at arm’s length wordt beschouwd (zie onder 5.1.4.2, ‘conclusion’). De rechtbank heeft daarbij aangesloten in uitspraak 1, rechtsoverweging 3.2.11, en uitspraak 3, rechtsoverweging 3.1.12. Het Hof volgt de rechtbank daarin. Dat de administratieve diensten evenredig toe- of afnemen met stijgingen of dalingen van de omzet is niet aannemelijk geworden. Een en ander vindt bevestiging in de Global Services Masterfile (hierna ook: GSM; zie uitspraak 3, onder 1.2.11), in zoverre daarin de in het kader van de factoring verrichte administratieve werkzaamheden als ‘shared services’ worden beschouwd. Daarvan uitgaande lijkt het ook niet in overeenstemming te zijn met de GSM casu quo de [A] -concern-maatstaven om voor de in het kader van de factoring verrichte administratieve werkzaamheden van [I] een aan de omzet gerelateerde vergoeding te verlangen. De vraag is nog wel of er overige omstandigheden zijn geweest die aanleiding zouden hebben gegeven tot twijfel en – al dan niet mede gegeven de informatie in de aangiften – de inspecteur noopten tot nader onderzoek zodanig dat hij bij het vaststellen van de aanslagen daar rekening mee had dienen te houden. 6.6.3. Belanghebbende heeft in dit verband gewezen op de zogenoemde ‘10a-discussie’ met de inspecteur in 2005 waarin de garantie van [B] volgens haar aan de orde kwam en waarbij de ‘stand-alone letters’ van verschillende banken aan de inspecteur zijn overgelegd. Volgens belanghebbende had de inspecteur tijdens dat overleg moeten doorvragen of er sprake was van een garantiefee voor de expliciet verstrekte garantie. Het Hof kan belanghebbende hierin niet volgen en onderschrijft het oordeel van de rechtbank in onderdeel 3.1.26 van uitspraak 1, maakt dit oordeel tot het zijne, en overweegt nog het volgende. Uit de verstrekte informatie, te weten de ‘stand-alone letters’ van de verschillende banken, kon op zichzelf niet worden opgemaakt dat door belanghebbende garantiefees werden betaald aan [B] . Ook overigens acht het Hof niet aannemelijk geworden dat de garantstelling met de inspecteur zou zijn besproken, zodanig dat dit hem heeft genoopt tot het instellen van nader onderzoek. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat in de ‘stand-alone letters’ voor zover van belang, niet meer is verklaard door de banken dan in welke mate belanghebbende leningen uit de markt zou kunnen aantrekken, gegeven haar eigen ‘stand-alone’ kredietwaardigheid. Uit de vragenbrief van de inspecteur van 24 mei 2005 (zie 6.1.6) kan weliswaar worden opgemaakt dat de inspecteur in 2005 ermee bekend was dat sprake was van een door [B] verstrekte garantie in verband met een obligatielening; niet echter valt daar uit op te maken, noch uit het op die vragenbrief gegeven antwoord door belanghebbende van 13 oktober 2005 (zie 6.1.7), dat sprake zou zijn van een in verband daarmee betalen van garantiefees door belanghebbende aan [B] . Dat laatste geldt naar het oordeel van het Hof evenzeer ten aanzien van de brief van ABN AMRO van 19 maart 2004 (citaat in 6.4.2). Daarin is beschreven dat een garantie door [B] of een andere vorm van zekerheid invloed heeft op de beprijzing van de financiering. Aangezien daarin evenwel niets is vermeld over betaling voor garantiefees door [B] , behoefde deze brief geen aanleiding te zijn voor de inspecteur om over garantiefees navraag te doen en onderzoek te verrichten. Ook overigens is niet aannemelijk geworden dat er aanleiding was voor de inspecteur om over garantiefees navraag te doen in het kader van besprekingen omtrent de toepassing van artikel 10a van de Wet. 6.6.4. Ook met haar verwijzing naar het telefonisch overleg in 2007 met de inspecteur over de aangifte vpb voor het jaar 2004, en de daarover gevoerde interne communicatie tussen [naam 9] en [naam 3] in e-mail verkeer van 7 januari 2010 (zie onder 1.3.11 van uitspraak 1), maakt belanghebbende niet aannemelijk dat de inspecteur op de hoogte was, of redelijkerwijs op de hoogte behoorde te zijn van de betaling van garantiefees door belanghebbende aan [B] . In dat interne e-mailverkeer is vermeld dat de “borgstellingsprovisie van 3.2 mio naar 16.7 mio (+13.5 mio)” is toegenomen. Belanghebbende heeft evenwel zonder aanvullend bewijs, dat ontbreekt, tegenover de betwisting door de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat deze informatie met toelichting de inspecteur heeft bereikt, en dus evenmin dat hem om die reden duidelijk zou moeten zijn geweest dat het de garantiefees betrof. Er zijn kennelijk ook geen schriftelijke vastleggingen voorhanden van het antwoord aan de inspecteur op zijn gestelde vragen, zodat niet kan worden vastgesteld welke informatie aan hem is overgebracht. Met haar verwijzing naar het hiervoor genoemde telefonische overleg en de interne communicatie heeft belanghebbende derhalve niet aannemelijk gemaakt dat er in 2007 voor de inspecteur aanleiding behoorde te zijn voor vraagstelling of onderzoek naar garantiefees. Anders dan belanghebbende kennelijk voorstaat, is het Hof van oordeel dat op de inspecteur in dezen niet de last rust om het tegendeel van belanghebbendes stelling te bewijzen, daartoe acht het Hof hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd van onvoldoende gewicht. 6.6.5. Tevens heeft belanghebbende gewezen op het overleg met de inspecteur op 20 juni 2008. Dit overleg – dat, naar zij stelt, betrekking had op de “horizontalisering van de verhoudingen tussen de Belastingdienst en belanghebbende en de pricing van rentevergoedingen” – had voor de inspecteur, aldus belanghebbende, aanleiding moeten zijn om ‘implicit support’ aan de orde te stellen. Het Hof volgt belanghebbende hierin niet. Voor zover al duidelijk is geworden wat in het overleg van juni 2008 is besproken, gegeven de vastlegging daarvan in het tot de gedingstukken behorende verslag van dat overleg, is naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk geworden, noch gebleken, dat de inspecteur daarmee op de hoogte was, of redelijkerwijs op de hoogte behoorde te zijn van de betaling van garantiefees door belanghebbende, zo al de enkele vermelding van een betalen van garantiefees de inspecteur tot een onderzoek had moeten nopen. Mitsdien behoefde dat overleg niet tot zodanige twijfel bij de inspecteur te leiden dat hij had moeten besluiten tot het instellen van een onderzoek naar betaalde garantiefees. 6.6.6. Belanghebbende heeft tevens gewezen op het per e-mail indienen van de aangifte vpb voor het jaar 2010 op 21 september 2012. Zij wijst erop dat in de bijlage "Moeder (2a)" bij die aangifte een uitsplitsing van in aftrek gebrachte kosten is opgenomen (geciteerd in onderdeel 1.3.13 van uitspraak 1). Volgens belanghebbende werd de inspecteur daarmee zodanige informatie verstrekt dat dit tot onderzoek had moeten leiden naar de garantiefees. Het Hof overweegt als volgt. Omdat de inspecteur zonder nadere toelichting, niet bekend kon zijn met de wijze waarop deze borgstellingsprovisie was bepaald – zoals hiervoor geoordeeld, is niet aannemelijk dat betaling van garantiefees ten overstaan van de inspecteur is toegelicht in eerder overleg of correspondentie – heeft hij ervan kunnen uitgaan er een niet onwaarschijnlijke mogelijkheid bestond dat de in de aangifte verwerkte informatie inzake de borgstellingsprovisie juist was. Daarom is het Hof van oordeel dat deze aangifte met de bijlage als zodanig niet leidt tot de conclusie dat de inspecteur een ambtelijk verzuim heeft begaan door na de indiening van deze aangifte de aanslagen vpb voor de jaren 2008, 2009 en 2010 conform de ingediende aangiften op te leggen. 6.6.7. Belanghebbende heeft er voorts op gewezen dat zij, in het kader van de discussie met de inspecteur over de aangifte vpb 2010 in haar e-mailbericht van 25 april 2013 een sprekend voorbeeld heeft gegeven aan de hand waarvan de inspecteur duidelijk moest zijn hoe de garantiefees werden bepaald. Zij wijst daarbij op het verslag van de daaraan voorafgaande bespreking van 27 maart 2013 (geciteerd in onderdeel 1.3.14 van uitspraak 1). Het Hof overweegt dat met deze e-mail (geciteerd in onderdeel 1.3.15 van uitspraak 1, zie onder 6.1.1) weliswaar door belanghebbende op gedetailleerde wijze inzicht is gegeven in de berekening van de garantiefees, maar dat het daarbij gaat om informatie over een obligatie-uitgifte voor het jaar 2012; aan de aangifte vpb voor het jaar 2010 is niet gerefereerd. Dit laatste blijkt al uit het feit dat in het verslag van 27 maart 2013 onder het kopje ‘8. Vpb 2010’ weliswaar actiepunten zijn genoteerd, maar niet is gerefereerd aan de garantiefee. Daarentegen is onder het kopje ‘10. Bonds’ wel genoteerd dat de moedermaatschappij garant staat, dat belanghebbende daarvoor een fee heeft betaald, en dat daarbij als actiepunt is vermeld “RL zal inzicht geven in de handelswijze rondom de bonds”. 5.7.2. Van belang is voorts dat [H] niet, althans niet zonder meer, met onafhankelijke factoringondernemingen kan worden vergeleken, omdat een deel van de factoringactiviteit betrekking heeft op gelieerde debiteuren, het klantenbestand volgens het TP-rapport van PwC stabiel is (‘there are very few new clients’) en zij zich (zoals in het controlerapport is vermeld) niet behoeft bezig te houden met marketing en ‘sales’ ter verwerving van klanten. 5.8. Gezien hetgeen hiervoor is overwogen, ligt het naar het oordeel van het Hof in de rede om, zoals de inspecteur heeft gesteld, ook voor de vergoeding van de in het kader van de factoring verrichte administratieve werkzaamheden uit te gaan van een verrekenprijs op cost plus-6-basis. Bovendien vindt een aldus bepaalde vergoeding steun in de cost-plus-methode van de Appendix bij de [land 5] ruling uit 2007, zij het dat het volgens die Appendix toe te passen cost-plus-percentage veel hoger is dan 6%, maar dat vindt reden in de omstandigheid dat het percentage van de Appendix ook betrekking heeft op de vergoeding voor het door de factoringonderneming overgenomen risico, terwijl bovendien de in de Appendix vermelde factoringmaatschappijen niet zonder meer vergelijkbaar zijn met [H] (zie in dit verband ook de onder 5.9.3 vermelde omstandigheden). 5.8.1. In hoger beroep heeft het geschil tussen partijen zich toegespitst op de grondslag die bij toepassing van de cost-plusmethode in aanmerking moeten worden genomen. 5.8.2. Belanghebbende heeft onder meer gesteld dat met de [land 5] belastinginspecteur zou zijn overeengekomen dat niet alle kosten in de aangifte zouden worden opgenomen (zie onder 5.3.12). Het Hof heeft voor deze stelling geen bewijs aangetroffen. De stelling, die betrekking heeft op het vrij te stellen bedrag, lijkt ook niet goed te rijmen met de aangiften, omdat daarin, naar het Hof begrijpt, het totaal van de factoringkosten is vermeld, terwijl het vrij te stellen bedrag, volgens de uitleg die belanghebbende aan de ruling geeft, alleen betrekking heeft op nieuwe activiteiten. Wat daar verder van zij, belanghebbende heeft niet aangegeven van welke bedragen in plaats van de gegevens die in bijlage 1 bij het controlerapport van de inspecteur zijn vermeld, zou moeten worden uitgegaan; behoudens een in een laat stadium van de procedure overgelegde specificatie van de kostenplaats ‘credit controlles’ (zie hierover r.o. 5.9.1 e.v.). 5.8.3. De inspecteur heeft in het kader van zijn onderzoek belanghebbende expliciet in de gelegenheid gesteld om bewijs te leveren van de op de factoring betrekking hebbende kosten (zie de brief van de inspecteur van 20 november 2015). In haar brief van 24 december 2015 heeft belanghebbende geantwoord dat er in de periode 2008 tot en met 2014 49 – 60 fte’s bij [H] werkzaam zijn geweest, waarvan ongeveer 2,6 fte’s zich exclusief bezighielden met de debiteuren in de markten Nederland, [land 10] , [land 11] en [land 8] . Dit ligt in lijn met informatie die voorkomt in een conceptversie van een transfer-pricing studie van Baker & McKenzie. Daarin is vermeld dat door [H] in de jaren 2002 – 2004 maandelijks in totaal acht (fte) dagen aan factoringactiviteiten voor [I] werden besteed. 5.8.4. De inspecteur heeft de kosten van de factoringactiviteiten van [H] in zijn controlerapport benaderd op basis van de kosten die in de ( [land 5] ) belastingaangiften van [H] zijn verantwoord. Deze kosten heeft de inspecteur gerelateerd aan het totaal van de (jaarlijks) door [H] verantwoorde factoring fees en daaraan heeft de inspecteur het verhoudingsgetal 9,9% ontleend. Naar dat verhoudingsgetal heeft de inspecteur uit het totaal van de door [H] ter zake van [I] , [E] , [bedrijfsnaam 11] , [bedrijfsnaam 8] en een [bedrijfsnaam 9] in rekening gebrachte factoring fees, de daarop betrekking hebbende factoringkosten van [H] berekend. Voor de berekening van de factoring fee die door [H] aan [I] , [E] , [bedrijfsnaam 11] , [bedrijfsnaam 8] en de [bedrijfsnaam 9] in rekening is gebracht, zijn de kosten verhoogd met een marge van 6%. Het Hof verwijst op dit punt naar bijlage 1 van het controlerapport, in samenhang met par. 4.1 (slot) van dat rapport. Bij deze insteek acht het Hof het aannemelijk dat de kosten van zowel lager als hoger opgeleide functionarissen in het totaal van de kosten te zijn begrepen. In het controlerapport van de inspecteur is vermeld dat volgens de [land 5] aangiften van [H] voor de jaren 2009 tot en met 2011 de op factoring betrekking hebbende kosten respectievelijk € 1.175.502, € 1.053.870 en € 1.257.227 bedroegen.5.8.5. Nu meer nauwkeurige gegevens in het dossier ontbreken, volgt het Hof – evenals de rechtbank – de berekening van de inspecteur in bijlage 1 bij het controlerapport. Het Hof acht het aannemelijk dat de door de inspecteur berekende kosten niet lager zijn dan de kosten die volgens de in 5.8.3 en 5.8.4 vermelde bronnen in aanmerking zouden moeten worden genomen. 5.8.6. Onder deze omstandigheid heeft het naar het oordeel van het Hof op de weg van belanghebbende gelegen om de door haar gestelde omvang van de kosten van de administratieve werkzaamheden die verband houden met de factoring voor [I] , [E] en de buitenlandse distributiemaatschappijen, welke voor de periode 2007 tot en met 2016 door belanghebbende zijn gesteld op gemiddeld € 9.894.707 per jaar, te onderbouwen en om nader en gespecificeerd aannemelijk te maken welke kosten betrekking hebben op de factoringactiviteiten van [H] ten behoeve van [I] , [E] , [bedrijfsnaam 11] , [bedrijfsnaam 8] en een [bedrijfsnaam 9] . 5.9.1. Belanghebbende heeft in hoger beroep aangevoerd dat de kosten veel hoger zijn dan waarvan de inspecteur is uitgegaan en dat daartoe ook de kosten behoren van hoger opgeleide medewerkers die zich bezig hielden met de bewaking van de kredietrisico’s die [H] met de factoringactiviteiten op zich nam. Volgens een bij het tiendagenstuk van 22 november 2024 overgelegde specificatie van de kostenplaats ‘credit controlles’ van [H] bedroegen de kosten van die kostenplaats in 2009 in totaal € 2.150.431,45. Volgens belanghebbende betreffen de kosten van de kostenplaats ‘credit controlles’ slechts een deel van de factoringkosten van [H] , omdat zich, als vermeld onder 5.3.12, ook nog drie andere afdelingen/kostenplaatsen van [H] met factoring bezig hielden. 5.9.2. Met de bij het tiendagenstuk van 22 november 2024 verstrekte informatie heeft belanghebbende de door haar – onder verwijzing naar haar tiendagenstuk van 31 juli 2020 (als vermeld onder 5.3.9) – gestelde vergoeding voor dienstverlening op cost plus 6-basis naar het oordeel van het Hof niet (voldoende) onderbouwd. 5.9.3. In de eerste plaats is onduidelijk gebleven hoe de in bijlage 10 bij het tiendagenstuk van 31 juli 2020 vermelde kosten van de factoring zich verhouden tot het aantal van (maandelijks) acht dagen dat [H] volgens het TP onderzoek van Baker & McKenzie uit 2005 aan factoringwerkzaamheden voor [I] besteedde en de 2,6 fte’s van [H] die volgens de brief van belanghebbende van 24 december 2015 in de periode 2008 – 2014 voor Nederland, [land 10] , [land 11] en [land 8] met factoring bezig hielden. Deze aantallen laten zich moeilijk rijmen met de (omvang van de) kosten die belanghebbende nader voor factoringwerkzaamheden van [H] aan [I] toerekent. Een aansluiting tussen de in de brief van 24 december 2015 verstrekte gegevens, productie 10 bij het tiendagenstuk van 31 juli 2020, en de bij het tiendagenstuk van 22 november 2024 verstrekte specificatie van de kostenplaats ‘credit controlles’ is niet verstrekt. Hierbij moet worden bedacht dat het aantal cliënten van [I] stabiel is (zie het TP rapport van PWC, pt. Als antwoord is in de e-mail van 27 maart 2013 onder het kopje “Details 2012 Bond issue” uitleg gegeven over de wijze waarop de garantiefee wordt bepaald. Echter daarbij is op geen enkele wijze gerefereerd aan de aangifte vpb 2010. De inspecteur behoefde uit deze e-mail dan ook niet te begrijpen, ook niet tezamen met het verslag van 27 maart 2013, dat het voorbeeld in de e-mail mede betrekking had op de betaling van garantiefees in het jaar 2010. Omdat zoals hiervoor is overwogen onder 6.6.6, de inspecteur zonder nadere toelichting niet bekend kon zijn met de wijze waarop de borgstellingsprovisie, vermeld in een bijlage bij de aangifte vpb 2010, was bepaald, kon hij, ook al vanwege het ontbreken van enige referentie aan de garantiefee, niet vermoeden dat deze borgstellingsprovisie (mede) bestond uit betalingen voor garantiefees, en dat het e-mailbericht van 25 april 2013 mede daarop betrekking had. De inspecteur heeft er naar het oordeel van het Hof dan ook vanuit kunnen gaan dat er een niet onwaarschijnlijke mogelijkheid bestond dat de in de aangifte verwerkte informatie inzake de borgstellingsprovisie juist was. Dit wordt niet anders indien de inspecteur bekend kan worden verondersteld te zijn met de omvang van de door belanghebbende aangetrokken financiering, omdat de inspecteur daaruit niet zonder meer behoefde op te maken dat sprake was van een voor het [A] -concern belangrijke strategische vennootschap. Ook overigens heeft de vermelding in de aangifte van een borgstellingsprovisie de inspecteur niet tot een onderzoek naar de juistheid van garantiefees doen nopen. De conclusie is daarom dat de inspecteur voor het jaar 2010 geen ambtelijk verzuim heeft begaan door de aanslag vpb 2010 op te leggen alvorens een onderzoek naar de garantiefees in te stellen. 6.6.8. Aangezien de definitieve aanslagen vpb voor de jaren 2008 en 2009 zijn opgelegd voordat de informatie bedoeld onder 6.6.7 (het overleg van 27 maart 2013 in samenhang met de uitleg door belanghebbende in de e-mail van 25 april 2013) aan de inspecteur was verstrekt, is reeds op deze grond, gelet ook op hetgeen is overwogen onder 6.6.2 tot en met 6.6.5, geen sprake van een ambtelijk verzuim ten aanzien van die aanslagen, en heeft de inspecteur voor die jaren, zoals ook de rechtbank terecht heeft geoordeeld, een nieuw feit kunnen ontlenen aan de uitkomst van het in 2014 aangevangen boekenonderzoek. Dit is niet anders indien ervan moet worden uitgegaan dat ook voor deze beide jaren, ter vaststelling van de kredietwaardigheid van belanghebbende, al rekening diende te worden gehouden met – voor zover aanwezig – ‘implicit support’; dit maakt immers nog niet dat er al voldoende aanwijzingen waren die bij de inspecteur twijfel opriepen over de juistheid van de in de aangiften opgenomen bedragen aan borgstellingsprovisie. In dat verband is voorts van belang dat in de aangiften voor de jaren 2008 en 2009 de kosten van borgstellingsprovisie niet afzonderlijk zijn vermeld, en, zoals hiervoor is overwogen, was er voordien ook overigens geen aanleiding voor de inspecteur een onderzoek in te stellen en was hij daartoe ook niet gehouden. Vertrouwensbeginsel 6.6.9. Gegeven de oordelen onder 6.6.7. en 6.6.8, is belanghebbendes beroep op het vertrouwensbeginsel aan de orde voor de jaren 2008 tot en met 2013. Belanghebbende heeft met een verwijzing naar de omstandigheden die zij heeft aangevoerd in het kader van haar stelling dat de inspecteur een ambtelijk verzuim kan worden verweten, tevens gesteld dat de inspecteur in rechte te beschermen vertrouwen heeft gewekt door geen onderzoek te doen naar de garantiefees en de aangiften te volgen bij het vaststellen en opleggen van de definitieve aanslagen. De inspecteur daarentegen heeft, met een verwijzing naar uitspraak 1, betwist dat vertrouwen is gewekt. Ter zitting van het Hof heeft de inspecteur er op gewezen dat belanghebbende ook nimmer een standpunt heeft gevraagd omtrent de aftrekbaarheid van de garantiefees. 6.6.10. Het Hof acht het oordeel van de rechtbank, dat door de inspecteur geen in rechte te beschermen vertrouwen is gewekt (onderdelen 3.1.32 en 3.1.33 van uitspraak 1), juist en maakt dat oordeel en de gronden waarop het berust tot de zijne. Hetgeen in hoger beroep nog door belanghebbende is aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel. Het Hof overweegt dat met de door belanghebbende aangedragen omstandigheden (die zij eveneens heeft aangevoerd in het kader van het vermeend ambtelijk verzuim), voor geen van de jaren waarvoor dit is gesteld, aannemelijk is geworden, dat de inspecteur een standpunt over de aftrekbaarheid van de garantiefees heeft ingenomen. Evenmin is aannemelijk dat op andere wijze in dit verband door hem in rechte te beschermen vertrouwen is gewekt. Uit de gedingstukken valt ook niet op te maken dat de wijze waarop de garantiefees zijn berekend ten overstaan van de inspecteur uitdrukkelijk aan de orde is gesteld voor de jaren 2008 en 2009. Na ontvangst van het e-mailbericht van 25 april 2013 beschikte de inspecteur inmiddels wel over de berekening van de garantiefees, maar ook voor die latere jaren is niet aannemelijk dat jegens belanghebbende vertrouwen is gewekt dat de garantiefees in aftrek konden worden gebracht en bij belanghebbende is evenmin de indruk van een zodanige bewuste standpuntbepaling gewekt (vgl. HR 13 december 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC4179, BNB 1990/119). Het aanvankelijk jarenlang op dit punt volgen van aangiften schept geen in rechte te beschermen vertrouwen, alleen al niet vanwege het feit dat niet aannemelijk is geworden dat de inspecteur in die jaren kennis had van de betaling van garantiefees en de wijze waarop deze werden berekend. Naar het oordeel van het Hof dient het beroep van belanghebbende op het vertrouwensbeginsel daarom te worden afgewezen. Kwade trouw 6.6.11. Gelet op hetgeen hiervoor onder 6.6.1 tot en met 6.6.10 is overwogen, komt het Hof niet toe aan het subsidiaire standpunt van de inspecteur dat belanghebbende te kwader trouw heeft gehandeld inzake de garantiefees als bedoeld in artikel 16, eerste lid, tweede volzin, AWR. Bewijslastverdeling 6.6.12. Voor zover de standpunten van partijen ook in het kader van het geschil over de garantiefees meer algemeen ingaan op het toetsingskader van artikel 8b van de Wet en dat van artikel 27e AWR verwijst het Hof op hetgeen is overwogen in hoofdstuk 4. Gegeven de in dit hoofdstuk van de uitspraak neergelegde uitgangspunten, zal het Hof hierna op basis van de normale regels van stelplicht en bewijslast, beoordelen of de inspecteur erin slaagt aannemelijk te maken dat de garantiefees terecht zijn gecorrigeerd. Cross guarantee 6.6.13. Voor zover de inspecteur in hoger beroep zijn standpunt inzake de relevantie van de cross guarantees voor het geschil inzake de garantiefees handhaaft, overweegt het Hof als volgt. Het Hof acht het oordeel van de rechtbank inzake de cross guarantees juist, alsmede de daartoe in de onderdelen 3.1.7.1. tot en met 3.1.7.3 van uitspraak 1 gebezigde gronden en maakt deze gronden tot de zijne. In hoger beroep is hiertegen niets of anders aangevoerd dat leidt tot een ander oordeel. Implicit support, de Guidelines en S&P-methode(n) 6.6.14.1. Het Hof sluit zich aan bij hetgeen de rechtbank ter zake van de garantiefees heeft overwogen in uitspraak 1, onderdelen 3.1.11 tot en met 3.1.13, en uitspraak 3, onderdelen 3.4.12 en 3.4.13. 20: “there are very few new clients”), dat slechts zeven (derden-) cliënten goed zijn voor meer dan 80% van de omzet van [I] , dat [H] niet aan voorfinanciering van de factoring deed en dat zij voor haar factoring geen marketinginspanning behoefde te verrichten (zie controlerapport, par. 4.3.2, derde en vierde volzin). Deze omstandigheden, bezien in samenhang, wijzen, ten opzichte van willekeurige derden factoringondernemingen waarbij genoemde factoren, naar mag worden aangenomen, niet of in mindere mate aanwezig zijn, op relatief lage factoringkosten. 5.9.4. Voorts acht het Hof het aannemelijk dat, zoals de inspecteur heeft gesteld, [H] naast het verrichten van factoringactiviteiten een functie vervulde als concernfinancieringsvennootschap, zoals onder meer blijkt uit pt. 8 van het TP rapport van PwC uit 2008 en de pleitnota van belanghebbende van 25 mei 2023. Volgens die pleitnota bedroeg de totale winst van [H] in 2008 € 115 miljoen, terwijl het aandeel daarin van winst uit factoring fees “slechts” circa € 8 miljoen bedroeg. Hierop wijst ook het balanstotaal van [H] , van – bij voorbeeld – in 2009 € 2.129.847.064 (tiendagenstuk belanghebbende, bijlage 10). Daarnaast behoorden tot de activiteiten van [H] – zoals niet in geschil is – een EU-office. Op dat EU-office heeft belanghebbende in haar tiendagenstuk van 22 november 2024 wel gewezen, maar de concernfinancieringsactiviteit is onvermeld gebleven. Wat betreft de factoringactiviteiten voor [I] is ook in dit verband van belang dat deze werden verricht zonder voorfinanciering (TP rapport PwC 2008). Daaruit leidt het Hof af dat de factoringactiviteiten geen beslag legden op het vermogen van belanghebbende. 5.9.5. Gezien hetgeen is vermeld onder 5.9.4 is niet duidelijk geworden welk deel van de door belanghebbende in bijlage 10 bij het tiendagenstuk van 31 juli 2020 gepresenteerde kosten betrekking heeft op de concernfinancieringsactiviteit, op die van het EU-office en op factoring. 5.9.6. Het Hof ziet geen reden om aan te nemen dat de bedragen van de factoringkosten die in de in [land 5] gedane aangiften van [H] zijn opgenomen en waarop de inspecteur zich heeft gebaseerd niet corresponderen met het aantal van 28 fte dat volgens de ruling verband houdt met de factoringactiviteiten van [H] . Als dit aantal te laag is, dan heeft het op de weg van belanghebbende gelegen om onderbouwd aan te geven welk aantal fte wel in aanmerking zou moeten worden genomen. Dat is niet gedaan. Integendeel, bij eerdere gelegenheden is een veel lager aantal fte gemeld dat gerelateerd is aan de door [H] ten behoeve van [I] verrichte factoringactiviteiten. Bovendien is, als wordt uitgegaan van het getal van 28 fte dat in pt. 10 van de ruling is vermeld, niet goed te volgen hoe dat getal zou zijn te verenigen met de bedragen aan kosten factoring die volgens belanghebbende in de periode 2007 tot en met 2016 zijn gemaakt (zie onder 5.8.6). 5.9.7. Naar mag worden aangenomen vormt de door belanghebbende bij haar tiendagenstuk van 22 november 2024 overgelegde specificatie van de kostenplaats ‘credit controlles’ een verbijzondering van de door belanghebbende gestelde factoringkosten die voor het jaar 2009 zijn opgenomen in bijlage 10 bij het tiendagenstuk van 31 juli 2020. Daarvan uitgaande valt op dat er in genoemde specificatie diverse posten voorkomen, waarvan zonder nadere toelichting – welke ontbreekt – niet aannemelijk is dat het kosten zouden zijn die met de factoringactiviteiten van [H] verband houden. Het Hof noemt enkele van de meest in het oog springende posten: consultancy fee € 221.994,80, temporary personnel € 417.390,71 en Bank Charges € 100.375,24. 5.9.8. De in bijlage 10 bij het tiendagenstuk van 31 juli 2020 voor het jaar 2009 gepresenteerde “Winstmarge factoring” bedraagt 75,39%, hetgeen aanzienlijk veel hoger is dan de winstmarge van 41,7% die volgens de Appendix bij de [land 5] ruling met derden/factoringmaatschappijen gebruikelijk zou zijn. Een jaar later bedraagt die winstmarge volgens bijlage 10 bij het tiendagenstuk van 31 juli 2020 zelfs 94,43%, terwijl die winstmarge in 2010 weer zou zijn gedaald naar 22,44%. Gegeven het vaste klantenbestand, de betrekkelijk constante vergoeding die door [H] aan de distributiemaatschappijen, waaronder [I] , op recourse-basis in rekening werd gebracht, en de omstandigheid dat de stukken waarover het Hof beschikt niet erop wijzen dat er grote fluctuaties zijn geweest in de met de factoringactiviteiten verband houdende kosten, laten de hiervoor vermelde (grote) fluctuaties in de percentages van genoemde bijlage 10 een onverklaarbaar/onrealistisch patroon zien. 5.9.9. Hierbij moet, zoals is vermeld onder 5.8.3, in aanmerking worden genomen dat belanghebbende in 2015 de gelegenheid heeft gehad duidelijkheid te verschaffen over de kosten van de factoring, zoals blijkt uit de vragenbrief van de inspecteur van 20 november 2015. Nu belanghebbende eerst door middel van een bijlage bij het tiendagenstuk van 22 november 2024 met een specificatie is gekomen van kosten die volgens haar op de factoringactiviteiten van [H] betrekking hebben, en die is bedoeld als een nadere onderbouwing van de bedragen die in het tiendagenstuk van 31 juli 2020 zijn genoemd, kan naar het oordeel van het Hof van de inspecteur in redelijkheid niet worden verlangd dat hij naar de vraag of de gestelde kosten daadwerkelijk op factoring betrekking hebben een onderzoek instelt. Het Hof ziet zich onder deze omstandigheden evenmin genoopt tot een nader onderzoek, zodat bij betwisting van de nader door belanghebbende geproduceerde cijfers het bewijsrisico bij haar ligt. 5.9.10. Een aansluiting tussen de kosten van factoring die in de [land 5] aangiften van [H] zijn gerapporteerd en de in bijlage 10 bij het tiendagenstuk van 31 juli 2020 gepresenteerde kosten ontbreekt. Wel stemt het in de [land 5] aangifte voor 2009 vermelde bedrag aan kosten factoring van € 1.175.502 overeen met het bedrag aan loonkosten dat is af te leiden uit de onder 5.9.1 vermelde specificatie van de kosten van de kostenplaats ‘credit controlles’ van [H] (€ 1.175.502 = € 642.780 (salaries) + € 84.830 (social security) + € 441.454 (charges on salaries to allocate) + € 6.418 (expenses allowances). Daarmee kan aannemelijk worden geacht dat dit bedrag op de kosten van factoring betrekking heeft. Dat een hoger bedrag als kosten factoring in aanmerking zou moeten worden genomen, laat staan welk bedrag dat dan zou moeten zijn, is evenwel niet door belanghebbende aannemelijk gemaakt. 5.10. Gezien hetgeen onder 5.9.1 tot en met 5.9.10 is overwogen, acht het Hof de stelling van belanghebbende dat de factoringkosten voor de jaren 2007 tot en met 2016 gemiddeld € 9.894.707 bedroegen niet aannemelijk. Het Hof ziet dan ook geen reden belanghebbende in deze stelling te volgen. Een lager bedrag is niet gesteld, zodat het Hof voorbijgaat aan de mogelijkheid dat de kosten van factoring lager zijn dan het door belanghebbende gestelde bedrag en hoger dan de gegevens waar de inspecteur zich in zijn controlerapport op heeft gebaseerd. Het Hof beschouwt deze gegevens als de gegevens met de meeste bewijskracht en ziet geen aanleiding om op dit punt nader onderzoek te (doen) verrichten. 5.11. Dat van een hogere ‘mark up’ op de kosten factoring dan de hiervoor vermelde 6% moet worden uitgegaan is niet aannemelijk gemaakt. Het Hof verwijst in dit verband in het bijzonder naar de 6% margin die in par. 1 en par. 6 van het TP rapport van [H] uit 2010 is vermeld. Factoring ten behoeve van buitenlandse distributiemaatschappijen 5.12. Het Hof acht het, zoals de inspecteur heeft gesteld, aannemelijk dat door [H] met de buitenlandse distributiemaatschappijen op dezelfde voorwaarden factoringovereenkomsten zijn gesloten als met [I] . Het Hof overweegt in dit verband dat de inspecteur, anders dan belanghebbende heeft gesteld, de correcties inzake de garantiefees heeft kunnen baseren op het totaalwinstbegrip (artikel 3.8 Wet IB 2001 in samenhang met artikel 8 van de Wet), waarvan het ‘arm’s length beginsel’ deel uitmaakt, en op artikel 8b, eerste lid, van de Wet, dat een codificatie is van het ‘arm’s length beginsel’. Daarbij dienen alle relevante omstandigheden mee in aanmerking te worden genomen. Dat geldt dan ook voor de – eventuele, door de inspecteur gestelde en door hem aannemelijk te maken – omstandigheid dat belanghebbende op de kapitaalmarkt voor een lagere rente in aanmerking kan komen, omdat zij tot het [A] -concern behoort, anders dan wanneer – bij overigens gelijke omstandigheden – dat niet het geval is. Daarbij kan de mate waarin belanghebbende voor een lagere rente in aanmerking kan komen afhankelijk zijn van de aard van de band met het [A] -concern, alsmede van de intensiteit waarmee zij met die groep verweven is. In dit verband acht het Hof het antwoord op de vraag of de Guidelines, in de jaren waarin de obligaties zijn uitgegeven dan wel de jaren waarin de garantiefees zijn betaald, een uitwerking bevatten van het leerstuk ‘implicit support’ van ondergeschikt belang, hoezeer ook – in uitspraak 1 is daarop gewezen – de ‘implicit support’-gedachte reeds in paragraaf 7.13 van de Guidelines 1995 is te onderkennen. 6.6.14.2. Belanghebbende heeft in dit verband gesteld dat zij geen rekening kon houden met implicit support – en dat de inspecteur daar volgens haar kennelijk ook nog geen kennis van droeg – tot het Verrekenprijsbesluit van 14 november 2013 en de daaraan nieuw toegevoegde paragraaf 10 inzake ‘Garantstelling bij leningovereenkomsten’. De discussie daarover is volgens haar voordien niet eerder dan met de uitspraak van 15 december 2010 van het Canadese Federal Court of Appeal in de zaak Her Majesty the Queen tegen General Electric Capital Canada Inc, 2010 FCA 344 (hierna: 2010 FCA 344 of GE-zaak), op gang gekomen. Belanghebbende heeft gewezen op literatuur waarin onder meer de ontwikkelingen in andere landen is geschetst. Het Hof verwerpt dit standpunt van belanghebbende en overweegt daartoe, naast hetgeen hiervoor onder 6.6.14.1 is overwogen, nader als volgt. Waar het om gaat is dat indien een onzakelijke betaling voor intra-group services in aftrek is gebracht, deze onzakelijke aftrekpost op grond van het (Nederlandse) nationale belastingrecht – dient te worden gecorrigeerd. Dat geldt ook voor een garantiefee, indien in feitelijke zin kan worden vastgesteld dat daar in de markt voor kredietverlening (bij het vaststellen van rentetarieven) geen ruimte voor is, vanwege de aanwezigheid van ‘implicit support’ (zie hierna ook onder 6.6.21). 6.6.14.3. Anders dan belanghebbende heeft betoogd zie het Hof niet in dat het arrest HR 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:355, BNB 2019/113, aan het onder 6.6.14.1 verwoorde concept in de weg staat. In het arrest BNB 2019/113 ging het om de vraag of het voordeel dat een Nederlandse vennootschap genoot door het (weer) volwaardig worden van een eerder afgewaardeerde lening, tot de belastbare winst kon worden gerekend dan wel dat (en in hoeverre dat) niet het geval was, omdat dat voordeel als een informele kapitaalstorting diende te worden gekwalificeerd. In dit verband is de verwijzingsopdracht van het arrest BNB 2019/113, in de uitspraak gerechtshof ’s-Hertogenbosch 28 mei 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:1596, V-N 2021/34.8, naar het oordeel van het Hof terecht, als volgt geïnterpreteerd: “4.3. (…) Het hof stelt vast dat de Hoge Raad de alles-of-niets-benadering die de inspecteur en de staatssecretaris in aanloop naar het tweede verwijzingsarrest hebben ingenomen heeft verworpen, namelijk dat van informeel kapitaal alleen dan sprake kan zijn indien het voordeel volledig en uitsluitend zijn grond vindt in de vennootschappelijke betrekkingen. Het hof begrijpt de verwijzingsopdracht aldus dat onderzocht dient te worden tot welk bedrag een zakelijk handelende derde een garantstelling zou hebben verleend. Binnen deze benadering is het mogelijk dat de garantstelling ten dele als informeel kapitaal wordt aangemerkt, namelijk indien die zakelijk handelende derde bereid zou zijn om zich slechts tot een bepaald maximumbedrag garant te stellen.” Deze uitleg sluit naar het oordeel van het Hof aan bij hetgeen de Hoge Raad in het arrest HR 14 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AB2865, BNB 2002/290, ter zake van een onzakelijke onttrekking aan de winst heeft overwogen: “3.3. (…) Anders dan in de literatuur uit het arrest van de Hoge Raad van 21 september 1994, nr. 29199, BNB 1995/15, wel is afgeleid, ontberen door een vennootschap gedane uitgaven slechts dan een zakelijk karakter - en kunnen zij derhalve niet ten laste van de winst worden gebracht - indien en voor zover zij zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder(s).” Belanghebbende heeft naar aanleiding van het arrest BNB 2019/113 gesteld dat zij door de (zakelijke) garantie juridisch vast te leggen, de gehele garantie in de winstsfeer is komen te berusten, ook voor het gedeelte waarvoor mogelijk sprake zou kunnen zijn van implicit support. Als het Hof belanghebbende met haar uitleg van het arrest BNB 2019/113 goed begrijpt, leidt zij daaruit af, dat het niet mogelijk zou zijn dat het voordeel dat belanghebbende geniet uit hoofde van implicit support, geheel dan wel gedeeltelijk als een voordeel uit hoofde van de door haar gedreven onderneming wordt aangemerkt, indien de moeder expliciet garanties aan de dochter heeft verstrekt. Naar het oordeel van het Hof gaat deze opvatting voorbij aan het uitgangspunt dat bij het bepalen van de winst naar de maatstaf van het arm’s length beginsel met alle relevante omstandigheden moet worden rekening gehouden en dat dit ook kan inhouden dat bepaalde uitgaven gedeeltelijk een zakelijk karakter ontberen (vgl. 2010 FCA 344, par. 54 – 56). In dit opzicht is er overigens, zoals ook blijkt uit de hiervoor aangehaalde beslissingen, symmetrie tussen de beoordeling van een informele kapitaalstorting en de beoordeling van een (onzakelijke) onttrekking aan de winst. 6.6.15.1. Het ligt op de weg van de inspecteur om aannemelijk te maken dat en in hoeverre tussen belanghebbende en [B] ter zake van hun onderlinge rechtsverhoudingen vergoedingen zijn overeengekomen of opgelegd die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen. Voor het antwoord op deze vraag, heeft de inspecteur de kredietwaardigheid van belanghebbende vastgesteld, rekening houdend met de omstandigheid dat zij onderdeel is van het [A] -concern. Daartoe heeft hij gebruik gemaakt van de methode die is beschreven in de rapporten van S&P uit 2004 (zie onder 1.3.8 van uitspraak 1) en 2013 (zie onder 6.1.8). De toepassing van die methode leidt volgens de inspecteur tot de conclusie dat belanghebbende binnen het [A] -concern moet worden aangemerkt als een zogenoemde core-vennootschap. Een gevolg hiervan is dat haar credit rating nadert tot die van het [A] -concern. Vanwege die credit rating kan belanghebbende als onderdeel van het [A] -concern, op gunstiger voorwaarden obligatieleningen aantrekken, aangezien de markt ervan zal uitgaan dat belanghebbende bij het niet kunnen voldoen aan haar verplichtingen uit de obligatieleningen, kan rekenen op ondersteuning (‘implicit support’) door het [A] -concern. Er is dan op dit punt geen sprake van een afzonderlijke intra-group service waarvoor betaald zou moeten worden. 6.6.15.2. Het standpunt van belanghebbende dat voor de vraag of in de markt met ‘implicit support’ rekening wordt gehouden, alleen het jaar van emissie van belang zou zijn, wordt door het Hof verworpen. Naast het jaar waarin de omvang van de garantiefees is overeengekomen, is ook het jaar waarin die garantiefees fiscaal ten laste van de winst van belanghebbende worden gebracht, voor de beoordeling van belang. Het Hof leidt dit niet alleen af uit de verklaringen van [naam 7] en van Storme , maar ook uit de onder 5.1.4.2 en 5.1.4.3 opgenomen citaten van TP rapporten, waarin wordt gesproken van uniforme ‘charges’ van [H] aan ‘ [A] commercial companies’ (in Europa) en van ‘charges’ van [H] aan ‘ [A] Group companies’, zonder verdere differentiatie naar land. Dit betekent dat de inspecteur – anders dan de rechtbank in uitspraak 3 heeft geoordeeld – niet een nader onderzoek heeft behoeven in te stellen naar de zakelijkheid van de factoring fees die aan de buitenlandse distributiemaatschappijen in rekening zijn gebracht. Op dezelfde gronden als het Hof van oordeel is dat de aan [I] berekende fee onzakelijk is, is het Hof van oordeel dat de aan de buitenlandse distributiemaatschappijen in rekening gebrachte en aan [F] doorberekende fees onzakelijk zijn. [E] 5.13.1. Waar het betreft de aan [E] in rekening gebrachte factoring fees staat vast dat ook deze fees op dezelfde voorwaarden zijn gebaseerd als waarop de aan [I] in rekening gebrachte fees zijn gebaseerd (uitspraak 3, onder 1.2.3). Dit betekent dat ook ter zake van deze fees, op dezelfde gronden als waarop dat ter zake van de aan [I] in rekening gebrachte fees het geval is, wordt geoordeeld dat de factoring fees onzakelijk zijn. In dit verband heeft de inspecteur gesteld dat [D] een routinematige dienstverlener is en dat het voordeel van een lagere manufacturing fee voor [E] ten goede heeft te komen aan [F] , als entrepreneur en restwinstgenieter. Het Hof acht hetgeen de inspecteur op dit punt heeft gesteld aannemelijk, gezien ook wat partijen hieromtrent over en weer naar voren hebben gebracht en mede op grond van hetgeen in paragraaf 8.5.3.7 is overwogen. 5.13.2. Het overwogene onder 5.13.1 is volgens de inspecteur anders als het gaat om de productie van [E] voor andere licentiehouders dan [F] . Die productie bedroeg volgens de inspecteur ongeveer twee derde van de totale omzet van [E] . Op deze grond dient volgens de inspecteur voor de jaren 2008 – 2013 twee derde van de aan [E] in rekening gebrachte factoringkosten in aftrek te worden aanvaard (verweerschrift hoger beroep 31 juli 2023, p. 16). Het Hof zal de inspecteur hierin volgen. Kwantificering 5.14.1. Niet meer in geschil is dat [I] voor het in de factoring fees te onderscheiden risico-element naar zakelijke maatstaven en anders dan in de uitspraken 1 en 2 is geoordeeld een vergoeding verschuldigd is. 5.14.2. Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur zich, waar het betreft de hoogte van de factoringkosten, mogen baseren op de bedragen die zijn vermeld in de [land 5] aangiften van [H] . Op dit punt volgt het Hof hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 3.1.16 van uitspraak 3 (eerste vijf volzinnen) heeft overwogen. Ook het Hof zal derhalve uitgaan van de volgens bijlage 1 bij het controlerapport van de inspecteur van 7 december 2017 aan de factoringactiviteiten van [I] toegerekende kosten. Door hiervan uit te gaan, kan naar het oordeel van het Hof worden voorbijgegaan aan de vraag of de fte’s waarop deze kosten betrekking hebben hoger dan wel lager opgeleid zijn, omdat de kosten waarvan is uitgegaan geacht kunnen worden op beide categorieën betrekking te hebben. Er is althans geen reden om aan te nemen dat, indien zich met de factoring ook hoger opgeleide medewerkers bezig hielden, de kosten daarvan niet eveneens in de grondslag begrepen zijn waar de inspecteur bij zijn toerekening vanuit is gegaan. 5.15.1.1. Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen zal het Hof de inspecteur volgen in zijn – in het controlerapport opgenomen – berekening van de correcties. 5.15.1.2. Wat betreft het element van de factoring fee dat betrekking heeft op de administratieve werkzaamheden van [H] ziet het Hof geen reden om ten nadele van belanghebbende af te wijken van de berekening die in bijlage 1 bij het controlerapport is opgenomen. Hieraan voegt het Hof toe dat het – evenals de rechtbank – de inspecteur niet volgt in zijn stelling dat de kosten van de factoringactiviteiten van [H] per jaar op € 164.000 zou moeten worden gesteld. Voor het Hof weegt de bewijskracht van het controlerapport en de daarbij gevoegde bijlage 1 zwaarder dan de op 2,6 fte (administratief niveau) en deels op een schatting gebaseerde berekening van de inspecteur (zie het verweerschrift 19 oktober 2018). 5.15.1.3. Waar het betreft het risico-element van de factoring fees volgt het Hof de inspecteur in de berekening die onder primair is opgenomen op pag. 6 van het tiendagenstuk van 28 augustus 2020. In deze berekening is de inspecteur uitgegaan van het risicopercentage van 0,228% dat is berekend in het TP rapport van PwC uit 2008. Wel is het Hof van oordeel dat in deze berekening een te laag premiebedrag voor verzekering van de overige kleine afnemers is opgenomen. Ter zitting van 4 december 2024 heeft de inspecteur desgevraagd erkend dat het door hem in aanmerking genomen bedrag te gering is en dat in plaats daarvan moet worden uitgegaan van € 20.000. Dat bedrag zou volgens de inspecteur niet te laag zijn. Het Hof volgt de inspecteur in deze correctie op zijn berekening. Gelet op hetgeen onder 5.5.3 tot en met 5.5.8 is overwogen, en rekening houdend met in het bijzonder de mogelijkheid van recourse en het ontbreken van [bedrijfsnaam 1] in de dekking van [H] , kan het Hof de berekening die de inspecteur van dit element heeft gemaakt, zoals aangepast ter zitting van het Hof en die uitkomt op een bedrag van € 80.000, volgen. Voorts dient, zoals is overwogen in 5.13.2, voor de jaren 2009 – 2013 een vermindering van de correctie in aanmerking te worden genomen ter zake van de productie van [E] voor andere licentiehouders dan [F] . Anders dan de inspecteur heeft gesteld is deze vermindering niet vatbaar voor interne compensatie met het verschil tussen het voor de jaren 2009, 2012 en 2013 door de rechtbank in aanmerking genomen factoring fee-correctiebedrag en het bedrag dat het voor die jaren volgens de inspecteur zijn primaire stelling zou moeten zijn. Dit, omdat, zoals ook hiervoor onder 5.15.1.2 is overwogen, het Hof die primaire stelling niet volgt. Zoals ook hiervoor is opgemerkt ziet het Hof geen reden om voor de in aanmerking te nemen bijtellingen een onderscheid te maken tussen de jaren van de RPA en de jaren van de RPSLA. Dat zich omstandigheden en/of feiten hebben voorgedaan die een onderscheid zouden rechtvaardigen is, gezien ook de in (onder meer) 5.9.3 vermelde omstandigheden, niet aannemelijk geworden. Bij deze uitgangspunten bedragen de op het aangegeven bedrag aan te brengen bijtellingen vanwege de te hoge door [H] in rekening gebrachte factoringkosten als volgt. 5.15.2. Het jaar 2008: Factoring fees volgens aangifte € 4.184.973De aan [I] , [E] enbuitenlandse distributeurs toete rekenen kosten (incl. mark up) voor administratieve werkzaamheden 440.436 € 3.744.537Premiedeel risico-element 80.000 € 3.664.537 Deel [E] i.v.m. andere licentiehouders dan [F] 348.399Correctie € 3.316.138 5.15.3. Het jaar 2009: Factoring fees volgens aangifte € 4.344.672De aan [I] , [E] enbuitenlandse distributeurs toete rekenen kosten (incl. mark up) vooradministratieve werkzaamheden 396.032 € 3.948.640 Premiedeel risico-element 80.000€ 3.868.640 Deel [E] i.v.m. andere licentiehouders dan [F] 165.863Correctie € 3.702.777 5.15.4. Het jaar 2010: Factoring fees volgens aangifte € 4.205.989De aan [I] , [E] enbuitenlandse distributeurs toete rekenen kosten (incl. Alle feiten en omstandigheden dienen bij het antwoord op van de vraag of de garantiefee zakelijk is, in aanmerking te worden genomen. 6.6.16. Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur, anders dan belanghebbende meent, de S&P methode terecht kunnen gebruiken om vast te stellen of met – de betaling van – de garantiefees is voldaan aan het arm’s length beginsel. Omdat belanghebbende deel uitmaakt van het [A] -concern, heeft de inspecteur met behulp van deze methode op aanvaardbare wijze de kredietwaardigheid van belanghebbende als emittent kunnen vaststellen, daarbij rekening houdend met de kredietwaardigheid van belanghebbende als onderdeel van het [A] -concern en van het [A] -concern als geheel. Het Hof is tevens van oordeel dat de inspecteur aan de hand van deze methode de zakelijkheid van de garantiefees voor alle in geschil zijnde jaren heeft kunnen beoordelen, aangezien deze methode in overeenstemming is met het ook aan de nationale Nederlandse wet ten grondslag liggende arm’s length beginsel. 6.6.17.1. Belanghebbende heeft gesteld dat de S&P-methode zoals de inspecteur die heeft gehanteerd, voor het eerst is beschreven in een rapport van S&P van 19 november 2013 en niet al in eerdere versies daarvan, zoals de versie van 28 oktober 2004 (opgenomen onder 1.3.8 van uitspraak 1). Daarom zou belanghebbende met de methode beschreven in het rapport 2013 nog geen rekening hebben kunnen houden ten tijde van de uitgifte van obligaties tot 2014. Het Hof kan belanghebbende hierin niet volgen. Immers in het 2004 rapport is reeds het volgende vermeld: “Affiliation between a stronger and a weaker entity will almost always affect the credit quality of both, unless the relative size of one is insignificant. The question is rather how close together the two ratings should be pulled on the basis of affiliation.” (…) A weak entity owned by a strong parent usually--although not always--will enjoy a stronger rating than it would on a stand-alone basis. Assuming the parent has the ability to support its subsidiary during a period of financial stress, the spectrum of possibilities still ranges from ratings equalization at one extreme to very little or no help from the parent’s credit strength at the other. The greater the gap to be bridged, the more evidence of support is necessary. (…) The parent’s rating is, of course, assigned when it guarantees or assumes subsidiary debt. Guarantees and assumption of debt are different legal mechanisms that are equivalent from a rating perspective. (…) The size of the gap between the stand-alone credit quality of the project or unit and that of the group, sponsor, or parent is a function of the perceived relationship: the greater the integration, the greater the potential for parent or sponsor support. The reciprocal of burdening the parent with the nonrecourse debt is the attribution of support to that debt. The notion of support extends beyond formal or legal aspects and can narrow, and sometimes even close, the gap between the rating level of the parent and that of the issuing unit. (…) Formal support--such as a guarantee (not merely a comfort letter)--by one parent or sponsor ensures that the debt will be rated at the level of the support provider. (…) Still, in all circumstances, it is important to evaluate the parent’s credit quality. The foreign parent’s creditworthiness is a crucial factor in the subsidiary’s rating to the extent the parent might be willing and able either to infuse the subsidiary with cash or draw cash from it. A separate parent or group rating will be assigned (on a confidential basis) to facilitate this analysis. (…) In the opposite case of weak subsidiaries and strong foreign parents, the ratings gap tends to be larger than if both were domestic entities. Sovereign boundaries impede integration and make it easier for a foreign parent to distance itself in the event of problems at the subsidiary.” 6.6.17.2. Hiervan uitgaande heeft de rechtbank naar het oordeel van het Hof terecht overwogen dat de criteria die S&P hanteert in 2013 een nadere invulling geven aan hetgeen in de publicatie van 2004 tot uitgangspunt is genomen, en dat de inspecteur die methode dus voor alle in geschil zijnde jaren heeft kunnen gebruiken. Immers, in de door belanghebbende overgelegde S&P publicatie van 28 oktober 2004 is al ingegaan op de (afgeleide) creditrating van een dochtervennootschap in het geval sprake is van ‘support’ zonder expliciete garantie van de moedervennootschap of andere groepsvennootschappen. Dat de term implicit support daarin niet letterlijk wordt genoemd – belanghebbende heeft daarop gewezen – doet aan de in die publicatie tot uiting gebrachte opvatting niet af. Overigens bevat de publicatie van 2004 al een lijst met ‘Determining factors’ (zie onderdeel 1.3.8 van uitspraak 1) aan de hand waarvan – ten behoeve van de credit rating – de mate van integratie tussen de vennootschappen kan worden bepaald. Het Hof acht met zijn verwijzing naar de S&P methode uit 2004 en naar de publicatie van Moody’s uit 2003, door de inspecteur voldoende aannemelijk gemaakt dat bij het bepalen van kredietwaardigheid van vennootschappen die onderdeel uitmaken van een concern, in die jaren in de markt al rekening werd gehouden met ‘implicit support’. 6.6.18. Gegeven het hiervoor vermelde toetsingskader is aan de orde of de inspecteur met toepassing van de S&P methode terecht heeft vastgesteld dat de garantiefees die aan belanghebbende in rekening zijn gebracht, niet voldoen aan het arm’s length beginsel. Daartoe heeft hij vooropgesteld dat belanghebbende moet worden aangemerkt als een core vennootschap als bedoeld in de S&P methode, en dat, daarvan uitgaande, de creditrating van belanghebbende vrijwel dan wel geheel overeenkomt met die van het [A] -concern, meer specifiek [B] . Tevens heeft de inspecteur gewezen op het feit dat belanghebbende in het geheel geen rekening heeft gehouden met implicit support, en dat de garantiefees reeds op die grond onzakelijk zijn. Core vennootschap 6.6.19. Een belangrijk uitgangspunt in de door de inspecteur gehanteerde S&P-methode is dat de mate dan wel intensiteit van de integratie tussen een dochtervennootschap en de (uiteindelijke) moedervennootschap, van invloed is op het verschil tussen de kredietwaardigheid van de dochter op ‘stand-alone’ basis en de kredietwaardigheid van die dochter als onderdeel van de groep waartoe zij behoort (de ‘afgeleide rating’). Volgens de door S&P gehanteerde criteria zal een verdergaande mate van integratie leiden tot een groter verschil tussen de stand-alone rating en de afgeleide rating. De S&P methode bevat een lijst met factoren aan de hand waarvan de mate van integratie kan worden getoetst. S&P heeft in onderdeel 50 van haar 2013 rapport (geciteerd in 6.1.8), een indeling gegeven met een 5-tal klassen oplopend van zeer zwak (non-strategic) tot de meest sterke mate van gelieerdheid / integratie. Men spreekt dan van een core vennootschap. 6.6.20. De inspecteur heeft – met verwijzing naar het controlerapport van 7 december 2017 (geciteerd in onderdeel 1.3.18 van uitspraak 1) – gesteld dat belanghebbende moet worden aangeduid als core vennootschap. Belanghebbende is volgens de inspecteur zodanig van belang voor en binnen het [A] -concern dat, in geval van bijvoorbeeld betalingsproblemen aan schuldeisers, potentiële kapitaalverstrekkers verwachten dat de groep, meer specifiek [B] , haar zal ondersteunen. mark up) vooradministratieve werkzaamheden 384.991 € 3.820.998 Premiedeel risico-element 80.000€ 3.740.998 Deel [E] i.v.m. andere licentiehouders dan [F] 174.437 Correctie € 3.566.561 5.15.5. Het jaar 2011: Factoring fees volgens aangifte € 4.434.112 De aan [I] , [E] en buitenlandse distributeurs toe te rekenen kosten (incl. mark up voor administratieve werkzaamheden 466.656 € 3.967.456 Premiedeel risico-element 80.000 € 3.887.456Deel [E] i.v.m. andere licentiehouders dan [F] 203.709Correctie € 3.683.747 5.15.6. Het jaar 2012: Factoring fees volgens aangifte € 4.513.000De aan [I] , [E] enbuitenlandse distributeurs toete rekenen kosten (incl. mark up) vooradministratieve werkzaamheden 474.958 € 4.038.042Premiedeel risico-element 80.000 € 3.958.042Deel [E] i.v.m. andere licentiehouders dan [F] 158.667Correctie € 3.799.375 5.15.7. Het jaar 2013: Factoring fees volgens aangifte € 3.475.000De aan [I] , [E] enbuitenlandse distributeurs toete rekenen kosten (incl. mark up) vooradministratieve werkzaamheden 365.717 € 3.109.283Premiedeel risico-element 80.000 € 3.029.283Deel [E] i.v.m. andere licentiehouders dan [F] 78.667Correctie € 2.950.616 5.15.8. Het jaar 2014: Factoring fees volgens aangifte € 3.113.609De aan [I] , [E] enbuitenlandse distributeurs toete rekenen kosten (incl. mark up) vooradministratieve werkzaamheden 324.683 € 2.785.926Premiedeel risico-element 80.000Correctie € 2.705.926 5.15.9. Het jaar 2015: Factoring fees volgens aangifte € 3.158.000De aan [I] , [E] enbuitenlandse distributeurs toete rekenen kosten (incl. mark up) vooradministratieve werkzaamheden 332.355 € 2.825.645Premiedeel risico-element 80.000Correctie € 2.745.645 5.15.10. Het jaar 2016 Factoring fees volgens aangifte € 1.476.000De aan [I] , [E] enbuitenlandse distributeurs toete rekenen kosten voor (incl. mark up)administratieve werkzaamheden 155.338 € 1.320.662Premiedeel risico-element 80.000Correctie € 1.240.662 5.16. Voor het toetsingskader van een op de voet van artikel 8b, eerste lid, van de Wet in aanmerking te nemen bijtelling is verwezen naar hoofdstuk 4 van deze uitspraak. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat belanghebbende onzakelijk heeft gehandeld door over de jaren 2008 – 2016 ter zake van factoring een fee in aanmerking te nemen van gemiddeld circa € 3,6 miljoen per jaar. Gezien de hoogte van de fee van € 438.000 die in 2007 voor de verzekering van het debiteurenrisico van belanghebbende door [bedrijfsnaam 2] , een onafhankelijke derde, met belanghebbende is overeengekomen, waarbij – anders dan bij [H] – ook een substantieel risico op debiteur [bedrijfsnaam 1] is meeverzekerd, kan niet worden geoordeeld dat het in de aangifte door belanghebbende ingenomen standpunt zich nog binnen een, bij de toepassing van artikel 8b, eerste lid, van de Wet in aanmerking te nemen, aanvaardbare bandbreedte heeft bevonden. Dat dit niet het geval is geweest volgt overigens ook uit het vergelijkbaarheidsonderzoek van de inspecteur (zie onder 5.1.7.3). Onder deze omstandigheid moet ervan worden uitgegaan dat het nadeel dat als gevolg van het aannemelijk geachte onzakelijk handelen voor belanghebbende is ontstaan, zijn oorzaak vindt in de – via een gemeenschappelijke aandeelhouder – gelieerde verhouding tussen belanghebbende en [H] . Deze omstandigheid levert (geobjectiveerd) het vermoeden op dat het onzakelijk handelen van belanghebbende (mede) op een bevoordelingsbedoeling van haar gebaseerd is geweest. Dit vermoeden is, zoals in hoofdstuk 4 is uiteengezet, voor tegenbewijs vatbaar. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende niet erin geslaagd feiten en omstandigheden aan te voeren op grond waarvan redelijkerwijs moet worden getwijfeld aan de gelieerdheid als oorzaak van het onzakelijk handelen. De grieven van belanghebbende komen, evenals in eerste aanleg, neer op andere waarderingen van de feiten en van de daaraan te verbinden conclusies, dan die welke rechtbank en Hof daaraan hebben verbonden. Specifieke feiten en omstandigheden die, uitgaande van de waardering van de feiten door het Hof en de daaraan door het Hof verbonden conclusies, desondanks tot een ontzenuwen van voormeld bewijsvermoeden zouden leiden, zijn niet aangevoerd. 5.17.1. Hetgeen hiervoor inzake de kosten van factoring is overwogen leidt voor de jaren 2008, 2009 en 2010 niet ertoe dat de wettelijke omkering van de bewijslast van toepassing is. Het Hof volgt hier hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 3.3.2 en 3.3.3 van uitspraak 1 ter zake van factoring heeft overwogen. Voor het jaar 2013 volgt het Hof belanghebbende in haar standpunt dat een bijtelling van € 2.950.616, gezien de voor dat jaar aangegeven belastbare winst van € 46.426.000, niet ertoe leidt dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. Echter op basis van de correctie garantiefees (zowel afzonderlijk bezien als in samenhang met de bijtelling factoring fee), is de bewijssanctie ook voor het jaar 2013 op belanghebbende van toepassing ter zake van de correctie factoring fees. In dat verband is het Hof van oordeel dat ter zake van de factoring fee ook voor het jaar 2013 is voldaan aan het in het kader van het doen van een vereiste aangifte geldende bewustheidsvereiste; zie nader onder 5.17.2.1. Het Hof verwerpt de grief van belanghebbende dat toepassing van de sanctie van de omkering bewijslast niet evenredig zou zijn reeds vanwege de omvang van de met de normale regels van de bewijslastverdeling aannemelijk geachte omvang van de correcties. 5.17.2.1. Voor de jaren 2011 en 2012 sluit het Hof zich aan bij hetgeen de rechtbank ter zake van het doen van de vereiste aangifte in rechtsoverweging 3.2.2 en 3.2.4 van uitspraak 2 heeft overwogen, met dien verstande dat het Hof het aannemelijk acht dat belanghebbende, gezien in het bijzonder hetgeen hiervoor omtrent het door [H] in rekening gebrachte risicodeel van de factoring fee is overwogen, ten tijde van het indienen van de aangiften vpb 2011 en 2012 zich ervan bewust moet zijn geweest dat door de door [H] in rekening gebrachte factoring fees voor hun volledige bedrag in aanmerking te nemen, een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven. Het Hof baseert dit oordeel mede op het grote verschil tussen die fees en de in 2007 met [bedrijfsnaam 2] overeengekomen fee (premie). Gezien het rapport van PwC uit 2008 kan het belanghebbende daarbij niet zijn ontgaan dat de [bedrijfsnaam 2] fee werd berekend met inachtneming van een premie van 0,045% en had zij daarvan wetenschap. Ervan uitgaande dat in de kapitaalmarkt rekening zal worden gehouden met deze impliciete en potentiële ondersteuning (implicit support), betekent dit dat belanghebbende, vanwege de omstandigheid dat zij een essentieel en in vergaande mate geïntegreerd zelfstandig onderdeel is van het [A] -concern, onder (nagenoeg) dezelfde condities kapitaal kan aantrekken als het [A] -concern dan wel [B] als tophoudster. Vanwege deze, uit hoofde van voormelde omstandigheid, reeds aanwezige impliciete garantie, is er geen reden / ruimte voor het verstrekken van een afzonderlijke (expliciete) garantie in de vorm van een een intra-groupservice, waarop in het onderhavige geval de aan belanghebbende in rekening gebrachte garantiefees betrekking hebben. Hiervan uitgaande zijn de tussen belanghebbende en [B] overeengekomen garantiefees onzakelijk, er staat immers geen dienst (intra group service) tegenover. 6.6.21. Het Hof acht het aannemelijk dat belanghebbende in – in termen van de S&P-methode – moet worden aangemerkt als een core vennootschap, en dat zij zodanig van strategisch belang is voor de [A] -groep, dat financiers ervan zullen uitgaan dat deze vennootschap indien nodig op steun kan rekenen van de groep of de moedervennootschap. Het Hof sluit zich op dit punt aan bij hetgeen (over het belang van belanghebbende in de groep waartoe zij behoort) in rechtsoverweging 3.1.14 van uitspraak 1 is overwogen. Het Hof acht daartoe voorts redengevend de beschrijving van de S&P criteria en de invulling in concreto aan de hand van die beschrijving, zoals vermeld in het controlerapport van 7 december 2017 en aangehaald door de rechtbank in onderdeel 1.3.18 van uitspraak 1, alsmede de beschrijving van de S&P/Crisil criteria en de invulling in concreto aan de hand van die beschrijving, in onderdeel 4.1 van het nader stuk van de inspecteur van 27 november 2020 (zie onder 6.1.13). Tevens acht het Hof daartoe van belang de omstandigheid dat belanghebbende zoals de inspecteur in hoger beroep heeft aangevoerd, met een beroep op de kapitaalmarkt voor omvangrijke bedragen financiering aantrekt en ook in dat opzicht een belangrijke vennootschap is binnen het EMTN-programma. Daarnaast ziet het Hof het belang van belanghebbende voor de groep waartoe zij behoort bevestigd in beschrijvingen van haar positie en activiteiten binnen de [A] -groep. Zo heeft belanghebbende onder meer het volgende verklaard (in het beroepschrift van 5 april 2018): “Zowel de [X1] -Groep als de [B] -Groep zijn substantiële, multinationale tabaksondernemingen. De [B] -Groep was wel ongeveer drie keer zo groot als de [X1] -Groep. Geografisch zijn de beide groepen deels complementair. De [X1] -Groep richt zich primair op de markt in continentaal [regio] , waar de [B] -Groep niet actief is. In sommige andere markten, zoals Centraal en Oost-Europa en het Verre Oosten zijn zij tot op zekere hoogte elkaars concurrenten. Beide groepen beschikken over eigen fabrieken en eigen logistieke en commerciële afdelingen. Met name in de sfeer van de productie van shag en sigaretten maken zij echter veelvuldig gebruik van elkaars diensten. De [X1] -Groep koopt sigaretten van de fabrieken van de [B] -Groep in [plaatsnaam 4] en [plaatsnaam 5] , maar zij verkoopt ook shag uit [plaatsnaam 6] en sigaretten uit [plaatsnaam 7] aan leden van de [B] -Groep. belangrijkste en meest succesvolle internationale merken, zoals [merknaam 1] en [merknaam 2] zijn eigendom van de [B] -Groep en worden door de [X1] -Groep in licentie geproduceerd en op de markt gebracht. De [X1] -Groep heeft wel de eigendom van een aantal merken die meer lokaal van belang zijn, zoals bijvoorbeeld [merknaam 15] en [merknaam 16] in [land 6] , [merknaam 17] in [land 3] en [merknaam 13] in [land 9] .” Het belang van belanghebbende voor de groep als geheel en de mate van integratie binnen die groep komt voorts tot uiting in de gang van zaken die beschreven is in hoofdstuk 7 van de uitspraak. Het gaat dan om het grote aantal licenties in ‘core trade marks’ dat tot het vermogen behoorde van belanghebbende (als full fledged distributor van tabaksproducten), om de waarde die daaraan door belanghebbende reeds in 2008 is toegekend, de zeer omvangrijke resultaten die in de periode 2008 – 2016 met de exploitatie van de licentierechten zijn behaald, de bijdrage die belanghebbende ( [F] ) in de onderhavige jaren aan de exploitatie van die licenties heeft geleverd, onder meer door het onder haar verantwoordelijkheid opererende Export Team, en om de invloed van het top/concernmanagement op het functioneren van belanghebbende ( [F] ) – hetgeen meer in het bijzonder veel zegt over de mate van integratie van belanghebbende binnen de [A] -groep – , welke invloed onder meer heeft geleid tot de beëindiging van de exploitatie van de licentierechten door belanghebbende ( [F] ) en de voortzetting daarvan door [G] . Belanghebbende heeft bovendien zelf gesteld dat zij belangrijke risico’s liep in het bedienen van een belangrijke markt voor [A] , namelijk de [regio] markt. Het bedienen van die markt kan – anders dan belanghebbende doet voorkomen – worden aangemerkt als een kernfunctie, namelijk het in de markt zetten van de producten; belanghebbende kan mitsdien wel geacht worden kernfuncties te hebben uitgeoefend. 6.6.22. Hetgeen belanghebbende hiertegen heeft ingebracht brengt het Hof niet tot een ander oordeel. Het Hof overweegt daartoe als volgt. Belanghebbende heeft gewezen op het niet steunen door het [A] -concern van [M] Ltd. Het Hof stelt vast dat deze vennootschap in een lange juridische strijd verwikkeld raakte met (onderdelen) van de [land 7] overheid, zowel in 2005 ( [regio 5] ) als in 2015 ( [regio 6] ), die eindigde in een aantal uitspraken met voor haar grote nadelige financiële gevolgen. Het Hof acht het niet aannemelijk dat [M] naar de criteria zoals die in de S&P-methode worden gebruikt, als een core vennootschap was aan te merken. Ten eerste droeg deze vennootschap ten tijde van de procedures niet de naam van de [A] -groep. Voorts zijn de procedures gestart – in ieder geval die eindigend in 2005 – op een moment dat, blijkens publiek beschikbare data, [A] nog maar een paar jaar, namelijk sinds 1999 de volledige controle had verworven over deze vennootschap. Dat in de tabaksindustrie een verhoogd risico op schadeclaims bestaat, valt niet te ontkennen, maar dat dochterondernemingen daardoor minder snel op steun kunnen rekenen van de groep of de concernmoeder zoals belanghebbende stelt, acht het Hof, niet, althans niet zonder meer, aannemelijk. Het tegendeel lijkt veeleer in de lijn der verwachtingen te liggen. Dat belanghebbende niet de eigenaar was van de (core) trade marks, maakt niet dat zij geen core vennootschap was, gezien hetgeen in dat verband hiervoor onder 6.6.21 is overwogen. 6.6.23. Belanghebbende heeft er voorts op gewezen dat zij ook niet als core vennootschap is aan te merken, omdat [B] in [land 1] is gevestigd. Zij wijst in dit verband op de in het S&P-rapport geconstateerde belemmering voor de integratie van groepsmaatschappijen die gevestigd zijn in verschillende landen. Het Hof overweegt dat [B] weliswaar in een ander land is gevestigd dan belanghebbende, maar dat [land 1] in de in geschil zijnde jaren een belangrijke EU-lidstaat was ( [naam 16] ging in op 1 februari 2020), zodat mitsdien nog sprake was van een interne markt en van geünificeerde regelgeving. Gezien ook hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 6.6.21 is overwogen, heeft naar het oordeel van het Hof op de weg van belanghebbende gelegen, als meest gerede partij, aannemelijk te maken waarom de vestiging in verschillende EU-lidstaten in het geval van belanghebbende aan de kwalificatie als core vennootschap in de weg zou staan. Belanghebbende had zich in dat verband op zijn minst behoren af te vragen waarom de fee voor de [bedrijfsnaam 2] -verzekering, waarin ook een aanzienlijk risico op debiteur [bedrijfsnaam 1] begrepen was, zoveel lager was dan de aan [H] verschuldigde fee en in dat verband hebben moeten constateren dat de daarvoor in (onder meer) het PwC rapport uit 2008 opgenomen verklaring ontoereikend was. 5.17.2.2. Het Hof acht het door belanghebbende in haar aangifte ingenomen standpunt ook niet pleitbaar. Het Hof refereert hier aan hetgeen hiervoor onder 4.2.27 en in rechtsoverweging 3.3.4 van uitspraak 3 over pleitbaarheid in het algemeen is overwogen. Naar de daar uiteengezette juridische maatstaf en met inachtneming van al hetgeen hiervoor inhoudelijk over de rechtmatigheid van de door de inspecteur voorgestelde bijtellingen (zoals deze door het Hof nader zijn vastgesteld, zie 5.15.5 en 5.15.6) is overwogen, zijn geen feiten en omstandigheden aannemelijk geworden op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat het ter zake van de factoring in de aangiften ingenomen standpunt pleitbaar is. Het Hof verwijst op dit punt nader naar hetgeen is overwogen onder 17.5.2.13. 5.17.2.3. Dit betekent dat voor de jaren 2011 en 2012 de wettelijke omkering en verzwaring van de bewijslast van toepassing is, vanwege de door het Hof rechtmatig geachte bijtellingen voor factoring fees. Gelet op de omvang van de door het Hof rechtmatig bevonden bijtellingen (voor het jaar 2011 € 3.683.747 en voor het jaar € 2012 € 3.799.375), is voldaan aan het zogenoemde relatief omvangrijk-criterium. Nu het ook in absolute zin om aanzienlijke bijtellingen gaat, is op deze gronden niet de vereiste aangifte gedaan. 5.17.3.1. Voor de jaren 2014, 2015 en 2016 sluit het Hof zich ter zake van de vraag of de vereiste aangifte is gedaan aan bij hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 3.3.1 tot en met 3.3.3 van uitspraak 3 heeft overwogen. Het oordeel van het Hof houdt in dat voor de jaren 2014, 2015 en 2016 bijtellingen factoring fees rechtmatig zijn bevonden als hiervoor vermeld onder 5.15.8, 5.15.9 en 5.15.10. Nu voor deze jaren aangiften zijn gedaan naar een te betalen bedrag aan belasting van nihil, leiden de hiervoor vermelde bijtellingen ertoe dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. Nu het ook in absolute zin om aanzienlijke bijtellingen gaat, is op deze gronden niet de vereiste aangifte gedaan. 5.17.3.2. Evenmin leidt de door belanghebbende gestelde doorwerking van haar subsidiaire stelling ter zake van de [F] -exit bij de beantwoording van de vraag of de vereiste aangifte is gedaan, tot een ander oordeel. Het Hof verwijst hiervoor naar hetgeen onder 7.5.23.1 tot en met 7.5.23.7 is overwogen. 5.17.3.3. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende ten tijde van het indienen van de aangiften vpb voor de jaren 2014, 2015 en 2016 behoren te weten dat door middel van de aan [H] verschuldigde factoring fees onzakelijk werd gehandeld. Ook voor de jaren 2014, 2015 en 2016 acht het Hof het aannemelijk dat belanghebbende, gezien in het bijzonder hetgeen hiervoor omtrent het door [H] in rekening gebrachte risicodeel van de factoring fee is overwogen, zich ervan bewust moet zijn geweest dat door de door [H] in rekening gebrachte factoring fees in aanmerking te nemen, een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven. Het Hof baseert dit oordeel mede op het grote verschil tussen die fees en de in 2007 met [bedrijfsnaam 2] overeengekomen fee. Gezien het rapport van PwC uit 2008 kan het belanghebbende daarbij niet zijn ontgaan dat de [bedrijfsnaam 2] fee werd berekend met inachtneming van een premie van 0,045% en had zij daarvan wetenschap. Belanghebbende had zich in dat verband op zijn minst behoren af te vragen waarom de fee voor de [bedrijfsnaam 2] -verzekering, waarin ook een aanzienlijk risico op debiteur [bedrijfsnaam 1] begrepen was, zoveel lager was dan de aan [H] verschuldigde fee en in dat verband hebben moeten constateren dat de daarvoor in het PwC rapport uit 2008 opgenomen verklaring ontoereikend was. 5.17.3.4. Het Hof acht het door belanghebbende in haar aangifte ingenomen standpunt ook niet pleitbaar. Het Hof refereert hier aan hetgeen hiervoor onder 4.2.27 en in rechtsoverweging 3.3.4 van uitspraak 3 over pleitbaarheid in het algemeen is overwogen. Naar de daar uiteengezette juridische maatstaf en met inachtneming van al hetgeen hiervoor inhoudelijk over de rechtmatigheid van de door de inspecteur voorgestelde bijtellingen is overwogen, zijn geen feiten en omstandigheden aannemelijk geworden op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat het ter zake van de factoring in de aangiften ingenomen standpunt pleitbaar is. Het Hof verwijst ook hier nader naar hetgeen is overwogen onder 17.5.2.13. 5.17.4.1. Op de hiervoor vermelde gronden concludeert het Hof dat hetgeen ter zake van de kosten van factoring door de inspecteur aannemelijk is gemaakt, voor de jaren 2011, 2012, 2014, 2015 en 2016 niet de vereiste aangifte is gedaan en dat voor die jaren de wettelijke omkering en verzwaring van de bewijslast van toepassing is. Voor het jaar 2013 volgt de omkering en verzwaring van de bewijslast uit hetgeen onder 5.17.1 is overwogen en voor het jaar 2016 volgt die conclusie tevens uit hetgeen onder 7.5.21.1 tot en met 7.5.21.6 ter zake van de [F] -exit is overwogen. 5.17.4.2. Voor de jaren waarin, gezien hetgeen hiervoor is overwogen, de inspecteur zijn bijtellingen heeft mogen baseren op een redelijke schatting, leidt dat naar het oordeel van het Hof niet tot hogere bijtellingen dan die welke zijn vermeld onder 5.15.5 tot en met 5.15.10. Het Hof baseert zich in dit verband op de berekeningen van de inspecteur in en bij het controlerapport en acht het voor het jaar 2011 in uitspraak 2 gehandhaafde hogere bedrag, voor zover dit afwijkt van het controlerapport, niet voldoende onderbouwd. 5.17.4.3. Het hiervoor overwogene betekent dat belanghebbende voor de jaren 2011 tot en met 2016 van de onjuistheid van de uitspraak van de inspecteur, ook voor zover deze betrekking heeft op de factoring fees, heeft te doen blijken. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende naar de maatstaf van aannemelijk maken niet erin geslaagd om de door de inspecteur bij de uitspraken op bezwaar in aanmerking genomen correctiebedragen, zoals nader vastgesteld door het Hof (zie 5.15.5-5.15.10) voor zover deze betrekking heeft op de factoring fees, te bewijzen, laat staan dat belanghebbende daarvan heeft doen blijken. 6Garantiefees 6.1. Het Hof acht belanghebbende niet in dit bewijs geslaagd. 6.6.24. Belanghebbende heeft voorts gewezen op de bevindingen in het door haar ingebrachte rapport van het EY Capital Markets Team, dat concludeert dat belanghebbende niet als een core vennootschap kan worden aangemerkt naar de criteria uit de S&P-rapport van 2004; de criteria uit het S&P-rapport 2013 zijn volgens EY evenmin bruikbaar voor de in voorafgaande jaren opgenomen obligatieleningen. Een andere vaststelling uit dat rapport is volgens belanghebbende dat een expliciete garantie altijd een meerwaarde heeft. Verder is door EY gesteld dat implicit support leidt tot een ratingverschil van niet meer dan 1 notch. 6.6.25.1. Het Hof overweegt als volgt. Ten eerste is hiervoor in 6.6.17.2 overwogen dat het S&P-rapport 2013 een verdere uitwerking of verduidelijking te vinden van het rapport uit 2004. Echter ook in 2004 is naar het oordeel van het Hof al in de kern voldoende duidelijk aangegeven op welke wijze de S&P-methode de relatie legt tussen enerzijds de mate waarin een dochtervennootschap wordt ondersteund door de groep of moedervennootschap, en de mate van integratie tussen die twee. Ook Moody’s en andere rating agencies gaan, zoals de inspecteur heeft betoogd en het Hof aannemelijk acht, uit van een op risico gebaseerd credit rating systeem (de inspecteur heeft gewezen op een publicatie van Moody’s uit 2003). Overigens is belanghebbende daar aanvankelijk zelf met de bankrapporten en in haar TP-rapporten ook van uitgegaan. Daar stelt zij later met het EY-rapport de ‘Yield Approach’ tegenover, een methode die niet uitgaat van kredietrisico maar van gegenereerd inkomen. Hoewel die methode aanvaardbaar kan zijn voor het vaststellen van een arm’s length prijs, zijn de resultaten uit het rapport, zoals de inspecteur terecht heeft gesteld, niet bruikbaar omdat daarin is uitgegaan van een veronderstelde, en niet onderbouwde, 1 notch verhoogde rating van belanghebbende vanwege implicit support. De resultaten uit de door EY toegepaste methode vormen daarmee geen onderbouwing voor de stelling dat de garantiefees allemaal binnen een zakelijke bandbreedte vallen. 6.6.25.2. De door EY gehanteerde alternatieve methode ‘Valuation of expected loss approach and capital support method’ is evenmin een aanvaardbare onderbouwing voor belanghebbendes stelling, aangezien daarbij de vergelijking is gemaakt met het rendement van een corporate bank, waarmee belanghebbende evenmin als [B] is te vergelijken. Tot slot heeft EY nog een zogenoemde ‘Cost approach’ toegepast, inhoudende dat de garantiefee een minimale vergoeding zou moeten inhouden ter dekking van aansprakelijkheid. Belanghebbende concludeert daaruit dat er tegenover het verstrekken van een expliciete garantie, zoals in geval van [B] , altijd een – minimale – vergoeding moet staan. Ook deze benadering wordt niet gevolgd door het Hof omdat deze methode uitgaat van het negeren van implicit support, terwijl de kwalificatie van belanghebbende als core vennootschap juist de aanwezigheid van implicit support doet veronderstellen. 6.6.26. De conclusies van het Hof ten aanzien van het EY-rapport, worden niet anders met de verklaringen van [naam 12] (2014 en 2020), [naam 13] en de rapportage van Barclays. Belanghebbende heeft grieven geuit tegen de wijze waarop de rechtbank met hetgeen door deze personen en instellingen is ingebracht is omgegaan, daarbij steeds benadrukkend dat het – met uitzondering van [naam 12] – gaat om onafhankelijke deskundigen. De informatie aangedragen door beide partijen, al dan niet met gebruikmaking van de deskundigheid van door hen aangezochte derden, is evenals ander door partijen aangedragen bewijs, op hun merites beoordeeld. De verklaring van [naam 13] die volgens belanghebbende de verklaring van [naam 12] onderschrijft, en die er kort gezegd op neerkomt dat het tot aan 2013 nog geen usance was om met implicit support rekening te houden, vindt naar het oordeel van het Hof ofHogeen steun in de feiten. Zo is de verklaring in tegenspraak met de rapporten uit 2003 en 2004 van toonaangevende credit agency’s Moody’s en S&P. Ook kan uit de verklaring niet worden opgemaakt waarom er pas vanaf 2013 rekening zou worden gehouden met implicit support. [naam 12] heeft daarover verklaard dat het geen policy van de [A] -groep was om daarmee rekening te houden, in ieder geval niet tot 2014. Het Hof overweegt dat daaruit nog niet volgt dat men met implicit support niet eerder al rekening had kunnen of moeten houden. Weliswaar wijst ook [naam 12] op de Canadese beslissing van 2010 en op de aandacht die daarna ontstond voor implicit support, maar die beslissing had een ontstaangeschiedenis in eerdere jaren, gezien ook, als hiervoor vermeld, de eerder gepubliceerde rapporten en methodes van de credit agencies. 6.6.27.1. Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, aannemelijk gemaakt dat belanghebbende binnen de [A] groep als een core vennootschap moet worden aangemerkt, in de zin van de door S&P gehanteerde (en hiervoor uiteengezette) methodiek. Op deze grond acht het Hof het aannemelijk dat belanghebbende uit hoofde van die kwalificatie bij het aantrekken van financiering een intrinsiek voordeel heeft dat als ‘implicit support’ wordt aangeduid en waarvoor – at arm’s length – door belanghebbende geen vergoeding aan [B] . verschuldigd is. Het gaat hier naar het oordeel van het Hof om een kwaliteit die eigen is aan de door belanghebbende gedreven onderneming en waarvan het daaruit voortspruitende voordeel als een voordeel van de door haar gedreven onderneming moet worden beschouwd. 6.6.27.2. Het Hof acht het aannemelijk dat de zogenoemde afgeleide rating nadert tot de concernrating, naarmate het belang van de groepsvennootschap binnen de groep (casu quo de verwevenheid met de groep) groter is. Voor zover dat belang al niet tot uiting komt in de kwalificatie core vennootschap, op grond van hetgeen daarover hiervoor is overwogen, heeft de inspecteur in dat verband – naar het oordeel van het Hof terecht – aangevoerd dat belanghebbende voor het [A] -concern niet alleen een regionaal hoofdkantoor is voor een belangrijk deel van de markt in Europa, maar voor het concern tevens een zeer belangrijke financiële functie heeft, gegeven de omvang van haar beroep op publieke financiering; te weten € 3,5 miljard aan obligatieleningen per ultimo 2014 als vermeld in het controlerapport (zie onder 6.1.12). In dat verband heeft de inspecteur in zijn nader stuk van 27 november 2020 nog gewezen op de sterke invloed van (verwevenheid met) [B] op belanghebbende, onder meer door middel van de Group Treasury; er is sprake van dezelfde naamvoering en de toegang tot en afhankelijkheid van de kapitaalmarkt voor het [A] -concern maakt ook dat er een reputatie-risico is, voor het geval belanghebbende niet aan haar verplichtingen zou voldoen en dan niet gesteund zou worden door het [A] -concern, meer specifiek [B] . 6.6.27.3. Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur aannemelijk gemaakt dat de aftrek door belanghebbende van garantiefees voor alle in geschil zijnde jaren niet aan het arm’s length beginsel voldoet. Daartoe is redengevend dat belanghebbende – zoals hiervoor is overwogen – een core vennootschap is, en dat de garantiefees zijn berekend op het volledige verschil tussen de rente die het [A] -concern zou kunnen verkrijgen op de obligatieleningen en de rente die zou worden berekend als belanghebbende de leningen had aangetrokken op basis van haar stand-alone rating. Belanghebbende is derhalve ten onrechte uitgegaan van de veronderstelling dat de afgeleide rating gelijk zou zijn aan de stand-alone rating dan wel dat er in het onderhavige geval nog een verschil zou zijn tussen de concernrating en de afgeleide rating. Bewijs hiervoor in de vorm van documentatie als bedoeld in artikel 8b, derde lid, van de Wet ontbreekt. Nu belanghebbende een core vennootschap is, acht het Hof het aannemelijk dat de afgeleide rating substantieel afwijkt van de stand-alone rating. Door bij het bepalen van de hoogte van garantiefees geen rekening te houden met enig, laat staan een substantieel verschil tussen de stand-alone rating en de afgeleide rating, kunnen de garantiefees niet als zakelijk worden beschouwd. Voor de omvang van de op deze grond in aanmerking te nemen bijtelling wordt verwezen naar par. 6.6.28.1 e.v. 6.6.27.4. Weliswaar heeft belanghebbende in dit verband gewezen op rapporten van diverse banken, maar het Hof stelt met de inspecteur vast dat deze rapporten geen licht werpen op de zakelijkheid van de garantiefees, ook niet het rapport van ABN AMRO van 19 maart 2004. Uit die bankrapporten of opinies kan slechts worden opgemaakt tot welk bedrag belanghebbende in staat was op eigen kracht uit de markt te kunnen lenen, gegeven haar door de desbetreffende bank geadviseerde kredietwaardigheid. Ook uit de voorafgaande engagement letters met de banken, voor zover die tot de gedingstukken behoren, kan niet worden opgemaakt dat opdracht is gegeven om een afgeleide credit rating rekening houdend met de grouprating, te bepalen. Uit de engagement letters blijkt slechts dat is afgesproken de stand-alone rating vast te stellen, zoals bijvoorbeeld in de brief met ABN AMRO en met HSBC: “ABN AMRO will be pleased to assist [X1] by conducting the following tasks: (…) • Assessing the ability of the entities described above to fund themselves on a stand-alone basis in the European debt capital markets; and • Detailing the pricing, market liquidity, available tenors and covenant packages which these entities would face if they were to seek to fund themselves on a stand-alone basis in the European debt capital markets.” “HSBC hereby undertakes to: 2.1.1 analyse the data presented to HSBC by, or on behalf of, [X1] in respect of the historic financial performance of [X1] and its anticipated future performance; 2.1.2 use the analysis from 2.1.1 to determine the likely rating profile of [X1] ; 2.1.3 use the analysis from 2.1.1 and 2.1.2 and HSBC's market lmowledge to determine [X1] 's ability to secure funds in the international capital markets in accordance with its 2006 re-financing plan; and 2.1.4 include in this analysis an assessment of [X1] 's ability to tap different markets, the covenants (or other restrictions) imposed by those markets and the likely cost (to [X1] ) of issuing in those markets.” De conclusie op dit punt is dat uit de bankrapporten of opinies en de engagement letters niet valt op te maken dat aan deze banken gevraagd is rekening te houden met implicit support, maar dat zij zijn uitgegaan van de stand-alone rating van belanghebbende. De enkele omstandigheid dat, naar belanghebbende heeft gesteld, de banken van de gelieerdheid tussen [B] en belanghebbende op de hoogte waren dan wel dat die gelieerdheid in één geval is meegewogen, leidt niet, bezien ook in samenhang met hetgeen hierna onder 6.6.28.1 en 6.6.28.2 is overwogen, niet tot een ander oordeel. Ook in de door belanghebbende ingebrachte door PwC en [A] zelf opgestelde TP-rapporten, is over implicit support niets opgenomen; slechts is aangegeven op welke wijze de garantiefees zijn berekend, te weten als het verschil tussen de marktrente op de obligatielening en de stand-alone rating van belanghebbende. De omvang van de implicit support 6.6.28.1. In paragraaf 6 van zijn nader stuk van 27 november 2020 heeft de inspecteur gesteld en onderbouwd dat het effect van implicit support gemiddeld wordt ingeschat op 2 notches (gebaseerd op waarnemingen die nauwelijks in de loop der tijd variëren en die zien op gegevens uit de periode 2003 tot en met 2014). Volgens de inspecteur is dit af te leiden uit verschillende publicaties die als bijlage bij het nader stuk zijn gevoegd, onder meer over de impliciete ondersteuning door overheden van systeembanken, over het verschil in notches dat kan worden afgeleid uit de Canadese GE-zaak, alsmede uit voorbeelden afkomstig van Moody’s betreffende Coca Cola en Schlumberger Technology Cooperation (zie onder 6.1.13). Volgens de inspecteur volgt uit die stukken dat het verschil tussen de afgeleide rating en de stand-alone rating gemiddeld twee notches bedraagt en dat dit ook geldt in het geval van belanghebbende, waarbij hij tevens wijst op het verschil tussen de stand-alone rating van belanghebbende en de [A] -concernrating, dat afhankelijk van het wel of niet meenemen van de dividendpolitiek van [A] twee of drie notches bedraagt. De conclusie is dan volgens de inspecteur dat er in het geheel geen ruimte is voor een expliciete garantie en daarmee niet voor het betalen van een garantiefee. Daarnaast heeft de inspecteur, zoals ook in het controlerapport is vastgesteld, gewezen op het verschil in stand-alone rating van belanghebbende (zoals vastgesteld in de bankrapporten die belanghebbende heeft laten opmaken) en de rating van het [A] -concern, meer specifiek van [B] als tophoudster, welk verschil – dat mede afhankelijk is van de vraag of rekening wordt gehouden met het dividendbeleid – 2 tot 3 notches bedraagt. 6.6.28.2. Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur met hetgeen is vermeld in 6.6.28.1 en met hetgeen is overwogen in 6.6.21, aannemelijk gemaakt dat het verschil tussen de afgeleide rating van belanghebbende en de rating van het [A] -concern voor alle in geschil zijnde jaren zodanig gering is, dat er voor belanghebbende geen ruimte is om te betalen voor een expliciete garantie door [B] . Dit betekent ook dat, voor zover belanghebbende – naar zij heeft gesteld – in de jaren vanaf 2014 wel in enige mate rekening heeft gehouden met implicit support, dit vanwege het ook voor deze jaren ontbreken van een noemenswaardig verschil tussen de concernrating en de afgeleide rating, als ontoereikend moet worden beschouwd en dat, gezien de ook voor deze jaren in aanmerking genomen omvang van de garantiefee, deze de omvang van wat binnen een bepaalde bandbreedte nog als aanvaardbaar zou zijn te achten, te buiten gaat. Op deze gronden acht het Hof het belang van belanghebbende voor de groep in zijn geheel en de verwevenheid (mate van integratie) met de groep, zowel in strategische zin als vanwege de invloed van het concernniveau op de gang van zaken van belanghebbende van belanghebbende (vgl. hetgeen hierover in hoofdstuk 7 is vermeld), gezien ook het door de inspecteur gevolgde credit rating systeem, zodanig sterk, dat ervan moet worden uitgegaan dat er geen of nagenoeg geen verschil is tussen de afgeleide rating van belanghebbende en de concernrating. Onder deze omstandigheid – en gezien ook het gebrek aan onderbouwing van de door belanghebbende in aanmerking genomen garantiefees – komt de afgeleide rating van belanghebbende de concernrating zozeer nabij, dat de inspecteur voor de in geschil zijnde jaren aannemelijk heeft gemaakt dat er geen ruimte is voor belanghebbende om te betalen voor een afzonderlijk garantiedienst door [B] in verband met de obligatieleningen. Op deze grond acht het Hof de volledige correctie van de garantiefees gerechtvaardigd. Al hetgeen belanghebbende hiertegen heeft ingebracht leidt niet tot een ander oordeel aangezien belanghebbende daarbij er ten onrechte van is uitgegaan dat zij niet is aan te merken als een core vennootschap, en/of dat bij het bepalen van haar kredietwaardigheid in ieder geval tot 2014, zij geen rekening behoefde te houden met implicit support. In beginsel (behoudens door belanghebbende te leveren tegenbewijs) is hiermee de volledige correctie van de garantiefees gerechtvaardigd. Tegenbewijs 6.6.29. Het voorgaande leidt voor alle in geschil zijnde jaren tot de conclusie dat belanghebbende door de betalingen aan [B] voor de garantiefees volledig in aftrek te brengen, zij onzakelijk heeft gehandeld. Dit leidt ertoe dat belanghebbende moet worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs aangezien de correctie van de garantiefees berusten op een toepassing van artikel 8b van de Wet. Belanghebbende heeft in dat verband gesteld dat zij zich niet bewust was van de onzakelijkheid van de gehanteerde verrekenprijzen, wijzend op de bankrapporten en TP-rapporten die zij heeft laten opmaken. Daarnaast heeft zij gesteld dat zij in ieder geval tot 2014 nog geen rekening kon en behoefde te houden met implicit support bij het bepalen van de hoogte van de garantiefees. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende daarmee niet het vermoeden ontzenuwd dat de gelieerdheid tussen belanghebbende en [B] de oorzaak is van het nadeel dat belanghebbende lijdt door de onzakelijk hoge garantiefees. Vereiste aangifte. Omvang van de correcties 6.6.30. Vervolgens is aan de orde of de correcties ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. Tevens is vereist dat het bedrag van de belasting dat als gevolg van de vermeend onzakelijke garantiefees niet zou zijn geheven, op zichzelf beschouwd aanzienlijk is, waarbij alle feiten en omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen. De correcties respectievelijk de aangegeven belastbare bedragen (in €) zijn als volgt: garantiefees aangegeven belastbaar bedrag 2008 € 36.190.515 € 154.051.000 2009 € 36.277.944 € 177.374.720 2010 € 34.007.698 € 139.044.653 2011 € 27.156.835 € 28.982.390 2012 € 25.114.112 € 26.283.397 2013 € 26.872.667 € 46.426.000 2014 € 25.956.000 € -1.250.374 2015 € 22.174.000 € -7.226.475 2016 € 8.191.000 € -282.460.000 Gegeven de omvang van de door de inspecteur aannemelijk gemaakte correcties acht het Hof voor ieder van de in geschil zijnde jaren reeds vanwege de omvang ervan voldaan aan het aan het zogeheten absoluut en relatief omvangrijk-criterium dat voor de toepassing van artikel 27e AWR heeft te gelden; daarbij moeten ook worden meegerekend, de in hoofdstuk 5 respectievelijk hoofdstuk 7 – in het kader van de beoordeling of de vereiste aangifte is gedaan – vermelde bedragen van de door de inspecteur aannemelijk gemaakte correcties factoring fees (2011 tot en met 2016) en [F] -exit (2016), voor zover daarbij naar het oordeel van het Hof tevens is voldaan aan het bewustheidsvereiste. Daarmee heeft de inspecteur dan op grond van de normale regels van stelplicht en bewijslast, in beginsel aannemelijk gemaakt dat de vereiste aangifte voor deze jaren niet is gedaan met als gevolg dat de bewijssanctie op belanghebbende van toepassing is. Vervolgens dient beoordeeld te worden of is voldaan aan het bewustheidsvereiste in het kader van de vereiste aangifte. Bewustheidsvereiste 6.6.31. Het Hof stelt voorop dat belanghebbende zich niet aan de bewijssanctie kan onttrekken slechts door te stellen dat zij zich niet ervan bewust was dat bij de prijsstelling van de garantiefees, rekening had moeten worden gehouden met implicit support en dat zij is afgegaan op de adviezen en opinies van professionele adviseurs. Zoals overwogen in paragraaf 4.3.23 gaat het er immers om dat belanghebbende zich daarvan in de gegeven omstandigheden bewust had moeten zijn, in die zin dat zij dit had behoren te weten. Belanghebbende heeft echter meer gemotiveerd aangevoerd waarom zij onvoldoende kennis kon hebben van de wijze waarop met implicit support rekening behoorde te worden gehouden bij het bepalen van een zakelijke prijs voor de garantiefees. Zij heeft er daarbij op gewezen dat het eerst met ingang van de publicatie van het Verrekenprijzenbesluit 2013 voor haar duidelijk werd dat ook voor Nederlandse fiscale doeleinden daarmee rekening werd gehouden. Wel geeft zij toe dat eerder al, onder meer naar aanleiding van de Canadese zaak, er aandacht voor was in de literatuur, maar dat nog niet duidelijk was hoe dit zou uitpakken, gezien ook de voor de belanghebbende gunstige uitkomst van die procedure. Voorts heeft zij erop gewezen dat eerst in 2013 binnen de OECD meer duidelijkheid werd geboden hoe daarmee om te gaan. Het Hof verstaat het standpunt van belanghebbende mede als een beroep op een pleitbaar standpunt, en overweegt als volgt. 6.6.32. Het Hof acht het, gezien de onzekerheden die er in het verleden waren omtrent het leerstuk ‘implicit support’, ofschoon onjuist, pleitbaar dat belanghebbende gedurende een aantal jaren geen rekening heeft gehouden met ‘implicit support’. Vanaf in ieder geval het doen van aangifte vpb 2013, op 27 januari 2015, is dat naar het oordeel van het Hof niet meer het geval. Het omslagpunt ligt naar het oordeel van het Hof bij de bekendmaking van het Verrekenprijzenbesluit 2013, op 26 november 2013. Op dit punt volgt het Hof derhalve het standpunt van belanghebbende. Dit betekent dat het Hof het voor de aangiften vpb 2008 tot en met 2012, welke aangiften zijn gedaan vóór 26 november 2013, het op zichzelf pleitbaar acht dat belanghebbende niet met ‘implicit support’ rekening heeft gehouden. Voor deze jaren leidt het (ten onrechte) in de aangiften in aftrek brengen van de garantiefees niet ertoe dat op die grond de vereiste aangifte niet is gedaan. Gelet op het hiervoor overwogene is het Hof van oordeel dat belanghebbende zich ten tijde van het indienen van de aangiften vpb voor de jaren 2013 tot en met 2016 wél ervan bewust moet zijn geweest dat, door in die aangiften de daarin opgenomen bedragen aan garantiefees in aftrek te brengen daardoor een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven en dat zij voor de jaren 2014 tot en met 2016 niet kon volstaan met rekening houden met het effect ‘implicit support’ door de garantiefees te berekenen op de onderkant van de door belanghebbende gestelde bandbreedte. 6.6.33.1. Het voorgaande leidt ertoe dat voor de jaren 2013 tot en met 2016, op belanghebbende op grond van de correcties inzake garantiefees op haar de omkering en verzwaring van de bewijslast van toepassing is. Dit laatste is vanwege de correcties inzake de factoring fees ook het geval voor de jaren 2011 en 2012 en de jaren 2014 tot en met 2016. Daarnaast geldt dat voor het jaar 2016 de omkering en verzwaring van de bewijslast ook van toepassing is op grond van de bijtelling [F] -exit. Dit betekent dat ook voor de jaren 2011 tot en met 2016 ter zake van de garantiefees de omkering en verzwaring van de bewijslast van toepassing is. 6.6.33.2. Onder verwijzing naar hetgeen onder 6.6.28.2 in verband met de jaren 2014 – 2016 is overwogen, voegt het Hof hier nog aan toe dat de correcties van de inspecteur voor die jaren ook in stand dienen te blijven, indien er niet van zou worden uitgegaan dat de afgeleide rating gelijk is aan de concernrating, omdat er, naar het Hof op grond van hetgeen overigens in 6.6.28.1 en 6.6.28.2 is overwogen aannemelijk acht, overigens nog een zodanig substantieel verschil is tussen de afgeleide rating en de stand-alone rating – schattenderwijs, ter grootte van de helft van de onder 6.6.30 vermelde bijtellingen – dat deze, gezien de omvang ervan, een als redelijk te beschouwen bandbreedte te buiten gaan.