ECLI:NL:GHAMS:2025:618

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.326.962/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/716891 / HA ZA 22-343

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 maart 2025

inzake

[appellant]

,

wonende te [plaats 1] , gemeente [plaats 2] ,

appellant,

advocaat: mr. J. de Jong van Lier te Enschede,

tegen

1COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,

gevestigd te Amsterdam,

2. RABO GROEN BANK B.V.,

gevestigd te Utrecht,

geïntimeerde,

advocaat: mr. R.M. Vermaire te Utrecht.

Appellant zal hierna [appellant] worden genoemd. Geïntimeerden gezamenlijk zullen Rabobank c.s. worden genoemd.

1.1 [appellant] is bij dagvaarding van 1 mei 2023 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 1 februari 2023, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser en Rabobank c.s. als gedaagde.

1.2 Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven met producties;

- memorie van antwoord met producties;

- een brief van [appellant] van 24 augustus 2024 met producties 138 tot en met 141.

1.3 Op 4 september 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij namens partijen zijn verschenen:

- [appellant] in persoon, bijgestaan door mr. De Jong van Lier voornoemd,

- namens Rabobank c.s. de heren: [naam 2] , voormalig medewerker Rabobank c.s., thans adviseur en [naam 3] , bedrijfsjurist, bijgestaan door mr. Vermaire voornoemd.

De door mrs. De Jong van Lier en Vermaire overgelegde spreekaantekeningen maken deel uit van de stukken.

1.4 Ten slotte is arrest gevraagd.

1.5 [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en:

1 . i) met een verklaring voor recht het bedrag zal vaststellen dat (de tot lossing strekkende betalingen van [appellant] wegdenkend) op 14 maart 2022 (de dag van de executieveiling) nodig was om de hypothecair verzekerde vorderingen inclusief rente en kosten volledig te betalen, althans

(ii) Rabobank c.s. te verbieden de executie voort te zetten, zolang niet in een bodemprocedure onherroepelijk is komen vast te staan (i) dat Rabobank c.s. nog een door hypotheek op zaken van [appellant] gedekte vordering heeft en (ii) wat de grootte van die vordering is met rente en kosten;

2. de op 4 juli 2023 [aanvulling hof: door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden]

in hoger beroep onder nummer 200.309.236 gegeven voorlopige voorziening (voor zover gewezen tussen [appellant] en Rabobank c.s.) terzijde te stellen, met veroordeling van Rabobank c.s. tot restitutie aan [appellant] van al hetgeen hij uit hoofde van die uitspraak aan Rabobank c.s. zal hebben betaald (met rente);

Onder de voorwaarde dat (de tot lossing strekkende betalingen van [appellant] wegdenkend) Rabobank c.s. op 14 maart 2022 (de dag van de executieveiling) geen vordering had waarvoor de hypotheek tot zekerheid strekte

3 . Rabobank c.s. zal veroordelen om de op 23 november 2001 gevestigde hypotheek binnen veertien dagen na betekening van dit arrest te doen doorhalen;

4. Rabobank c.s. zal veroordelen aan [appellant] te betalen € 1 .458.000,00 (met rente);

Onder de voorwaarde dat Rabobank c.s. op 14 maart 2022 (de dag van de executieveiling) een vordering had die (de tot lossing strekkende betalingen van [appellant] wegdenkend), inclusief rente en kosten ten hoogste € 1 .458.000,00 bedroeg en waarvoor de hypotheek tot zekerheid strekte

5. Rabobank c.s. zal veroordelen om de op 23 november 2001 gevestigde hypotheek binnen veertien dagen na betekening van dit arrest te doen doorhalen;

6. Rabobank zal veroordelen om het verschil tussen de hoogte van de vordering (met rente en kosten) en € 1 .458.000,00 aan [appellant] te betalen (met rente over dat verschil);

Onder de voorwaarde dat Rabobank c.s. op 14 maart 2022 (de dag van de executieveiling) een vordering had die, (de tot lossing strekkende betalingen van [appellant] wegdenkend) (met rente en kosten) meer dan € 1 .458.000,00 bedroeg en waarvoor de hypotheek tot zekerheid strekte

7. met een verklaring voor recht de gezamenlijke executiewaarde per 14 maart 2022 zal vaststellen van de executieverkoop betrokken percelen kadastraal bekend gemeente [plaats 2] , sectie [letter] , nummers [nummer 1] , [nummer 2] , [nummer 3] en [nummer 4] ;

8. Rabobank c.s. zal veroordelen om de op 23 november 2001 gevestigde hypotheek, voor zover die is gevestigd op de in de executieverkoop betrokken percelen kadastraal bekend gemeente [plaats 2] , sectie [letter] , nummers [nummer 1] , [nummer 2] , [nummer 3] en [nummer 4] binnen 14 dagen na betekening van dit arrest te doen doorhalen;

9. Rabobank c.s. zal veroordelen om het verschil tussen (i) de gezamenlijke bruto executiewaarde (het bedrag dat, inclusief door de koper te betalen kosten, uit de executie kan worden verkregen) per 14 maart 2022 van de in de executieverkoop betrokken percelen kadastraal bekend gemeente [plaats 2] , sectie [letter] , nummers [nummer 1] , [nummer 2] , [nummer 3] en [nummer 4] en (ii) aan [appellant] te betalen (met rente);

Onder de voorwaarde dat de op 23 november 2001 gevestigde hypotheek nog geheel

of gedeeltelijk bestaat:

10. Rabobank c.s. zal verbieden een executieverkoop ex art 519 lid 2 Rv te doen plaatsvinden, die zo is georganiseerd dat degene die observeert niet kan waarnemen (i) of degene die een bod doet al eerder een bod heeft gedaan en (ii) welk bod dat dan was;

11 Voor recht zal verklaren dat Rabobank c.s. niet een hypotheekrecht heeft op het perceel groot [nummer 24] aren, dat thans bekend is als gemeente [plaats 2] , sectie [letter] , nummer [nummer 5] , met veroordeling van Rabo om de op dit perceel geregistreerde hypotheek binnen veertien dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest te doen doorhalen.

1.6 Rabobank c.s. heeft geconcludeerd dat het hof, met beslissing over de (volledige) proceskosten, de door [appellant] opgeworpen grieven als ongegrond zal verwerpen, zo nodig onder ambtshalve aanvulling en/of verbetering van de gronden, en het bestreden vonnis zal bekrachtigen.

1.7 Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 1 februari 2023 onder 2.1 tot en met 2.17 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt en zijn hieronder - waar nodig door het hof aangevuld - weergegeven.

2.2 De ouders van [appellant] waren in 2001 eigenaar van een boerenbedrijf aan [straat 1] [nummer 6] in [plaats 1] (Gemeente [plaats 2] ) en eigenaar van de daarbij behorende boerderij, bestaande uit een woonhuis, landbouwgronden en bijgebouwen.

2.3 In een taxatierapport van 4 april 2001 ten aanzien van “een onroerend goed, de voormalige melkstal” is onder meer opgenomen:

“Kadastraal bekend: Gemeente [plaats 2] , sectie [letter] , nummer [nummer 7] deels, groot [nummer 24] are.”

2.4 Op 21 november 2001 hebben de ouders van [appellant] een registergoed aan [appellant] geleverd, waarbij het registergoed in de leveringsakte als volgt is omschreven (onderstreping toegevoegd):

“De voormalige melkstal, met ondergrond en bijbehorende grond, plaatselijk bekend: [straat 2] ongenummerd, voorheen nummer [nummer 8] te [plaats 1] , gemeente [plaats 2] , kadastraal bekend: gemeente [plaats 2] , sectie [letter] , nummer [nummer 7] , een ter plaatse aangeduid gedeelte groot ongeveer twintig aren;”

2.5 Later op diezelfde dag (21 november 2001) hebben de ouders van [appellant] tot zekerheid van verschillende financieringen een hypotheekrecht gevestigd ten behoeve van (rechtsvoorgangers van) Rabobank c.s. tot een maximumbedrag van € 4.050.000,00 op (delen van) dertien percelen grond, als volgt omschreven in de hypotheekakte, hierna te noemen de Percelen (onderstreping toegevoegd):

“ 1 . De boerderij, bestaande uit het woonhuis met kantoren, verdere opstallen, ondergrond, erf, tuin, bos, bouw- en weiland, staande en gelegen aan en nabij [straat 1] [nummer 6] te [plaats 1] , gemeente [plaats 2] , kadastraal bekend: gemeente [plaats 2] , sectie [letter] , nummers [nummer 9] , [nummer 10] , [nummer 11] , [nummer 7] , [nummer 12] , [nummer 13] , [nummer 14] , [nummer 15] en [nummer 16] , tezamen groot drieëntwintig hectaren en vierenveertig centiaren, zulks met uitzondering van een gedeelte groot ongeveer vijftig aren van het perceel sectie [letter] , nummer [nummer 16] , zoals in erfpacht uitgegeven, blijkens een akte op heden verleden voor mij, notaris en een gedeelte groot ongeveer twintig aren van het perceel sectie [letter] nummer [nummer 7] , zoals is afgestaan blijkens een akte van levering, op heden verleden voor mij, notaris. (...)

2. Percelen grond, gelegen alsvoren, kadastraal bekend gemeente [plaats 2] , sectie [letter] ,

nummers [nummer 17] , [nummer 18] , [nummer 19] en [nummer 20] , tezamen groot acht hectaren zesennegentig aren en drieënzestig centiaren.”

2.6 Op een kadastrale kaart zagen de percelen [nummer 7] , [nummer 19] en [nummer 20] er als volgt uit:

(afbeelding 1)

2.7 Op 28 maart 2002 zijn de Percelen, zonder medeweten of toestemming van Rabobank c.s., overgedragen aan [appellant] die sindsdien eigenaar van de Percelen is. Het hypotheekrecht is sindsdien een derdenhypotheekrecht.

2.8 Sinds 2005 wordt tussen Rabobank c.s. en de ouders van [appellant] geprocedeerd over onder meer de vordering van Rabobank c.s. waarvoor het hypotheekrecht is gevestigd.

2.9 Bij brief van 3 mei 2019 heeft Rabobank c.s. de lopende financiering met de ouders van [appellant] opgezegd met een opzegtermijn van 3 maanden. Binnen deze termijn heeft geen betaling aan Rabobank c.s. plaatsgevonden. Volgens Rabobank c.s. bedraagt de vordering op de ouders per 15 maart 2022, te vermeerderen met lopende rente en kosten, € 3 .201.961,07.

2.10 Op 13 januari 2022 heeft het kadaster een verzoek ontvangen om perceel [plaats 2] , Sectie [letter] , nummer [nummer 23] te splitsen in twee percelen: perceelnummer [nummer 21] , groot [nummer 22] centiaren en perceelnummer [nummer 5] , groot [nummer 24] aren (hierna: perceel [nummer 5] ). Door het kadaster is de volgende kaart gemaakt:

(afbeelding 2)

2.11 Bij notariële akte van 10 februari 2022 heeft Rabobank c.s. veilingvoorwaarden vastgesteld voor de veiling op 14 maart 2022. Deze veilingvoorwaarden bevatten (voor zover hier relevant:) de volgende bepalingen:

“

ARTIKEL 6. ALGEMENE EN BIJZONDERE VEILINGVOORWAARDEN

6.1 Algemene veilingvoorwaarden

Deze openbare verkoop zal worden gehouden – voor zover daarvan bij de bijzondere veilingvoorwaarden niet is afgeweken – onder de Algemene veilingvoorwaarden met internetbieden 2015 (“AVVI 2015”),

(….)

6.2 Bijzondere veilingvoorwaarden

Met betrekking tot het Registergoed en de openbare verkoop daarvan gelden voorts nog de volgende bijzondere voorwaarden, welke voor zover van toepassing, boven de AVVI 2015 prevaleren:

Artikel 9. Gunning, beraad, niet gunning en afgelasting

Conform het bepaalde in artikel 9 lid 2 AVVI 2015 eindigt de Termijn van Beraad vijf werkdagen na de dag van de Veilingperiode of zoveel eerder als de Verkoopster mocht hebben gegund.

Conform het bepaalde in artikel 9 lid 2 AVVI 2015 heeft Verkoopster het recht te gunnen aan een andere bieder dan de hoogste bieder. (…)”

De Algemene Veilingvoorwaarde met internetbieden 2015 (AVVI 2015) waar in deze artikelen naar wordt verwezen bevat – voor zover hier relevant – de volgende bepaling over gunning:

“(…) Gunning, beraad, niet gunning en afgelasting

.

Artikel 9

.

1 . De Koopovereenkomst komt tot stand door de Gunning.

2. Na de dag van de Veilingperiode vangt de Termijn van Beraad aan. Gedurende de Termijn van Beraad heeft de Verkoper het recht te gunnen, niet te gunnen of zich omtrent het al of niet gunnen te beraden. Tenzij in de Bijzondere Veilingvoorwaarden anders is bepaald, eindigt de Termijn van Beraad vijf (5) werkdagen na de dag van de Veilingperiode of zoveel eerder als de Verkoper mocht hebben gegund. De verkoper heeft het recht om te gunnen aan een andere Bieder dan de Hoogste Bieder.

(….)

5. Indien de Verkoper zich binnen de Termijn van Beraad niet heeft uitgesproken omtrent het al of niet gunnen, wordt hij geacht niet te hebben gegund. (…)”

2.12 Op 11 februari 2022 heeft Rabobank c.s. op basis van het hypotheekrecht een executietraject gestart ten aanzien van vier van de dertien percelen (nummers [nummer 1] , [nummer 2] , [nummer 3] en [nummer 4] ; hierna: de vier percelen).

2.13 Op 16 februari 2022 heeft [appellant] € 334.000 aan Rabobank c.s. betaald onder vermelding van “Lossing (…)”. Bij e-mail van 17 februari 2022 heeft de raadsman van Rabobank c.s. [appellant] bericht dat het bedrag ontvangen was, maar dat van lossing geen sprake was onder verwijzing naar artikel 3 :269 Burgerlijk Wetboek (BW).

2.14 Op 28 februari 2022 zijn de ouders van [appellant] in kort geding een executiegeschil gestart tegen Rabobank c.s. bij de voorzieningenrechter te Almelo met als inzet de executie te staken. Deze vordering is bij vonnis van 10 maart 2022 afgewezen.

2.15 Tijdens de veiling van de vier percelen op 14 maart 2022 heeft een aan Rabobank c.s.

grieven en de omvang van het hoger beroep

3.1 In eerste aanleg vorderde [appellant] , kort samengevat, verklaringen voor recht dat de hypotheek ten aanzien van de vier (in de executie betrokken) percelen en het perceel [nummer 5] (de voormalige melkstal) waardeloos is en de veroordeling van Rabobank c.s. tot betaling van € 1 .124.000,00 (of een ander door de rechtbank te bepalen bedrag) met wettelijke rente. De rechtbank heeft in haar vonnis van 1 februari 2023 de vorderingen van [appellant] afgewezen. [appellant] is tegen deze beslissing in hoger beroep gekomen.

3.2 [appellant] heeft in zijn memorie van grieven een vijftal kernvragen opgeworpen die – samen met de toelichting daarop – moeten worden opgevat als grieven tegen het bestreden vonnis van 1 februari 2023 en die deels nieuwe standpunten en vorderingen bevatten. Het gaat hierbij om de volgende door [appellant] vragen:

- 1 . Bestaat de vordering waarvoor Rabobank executeerde?

- 2. Heeft de betaling van € 1 .124.000,00 die [appellant] aan de bank gedaan heeft zijn oorzaak in een onrechtmatige daad, gepleegd door Rabobank c.s., zodat [appellant] recht heeft op terugbetaling?

- 3 . Is het hypotheekrecht voor zover het rust op de in de executieveilig aangeboden percelen geldig gelost?

- 4. Heeft [appellant] – in het geval de door hem verrichte betalingen van € 334.000,00 en € 1 .124.000,00 niet tot lossing leiden – recht op terugbetaling van deze bedragen (met rente)?

- 5. Strekt het hypotheekrecht van Rabobank c.s. zich uit over “de voormalige melkstal”?

3.3 [appellant] heeft in de periode rondom de veiling van de vier Percelen op 14 maart 2022 twee betalingen gedaan aan Rabobank c.s. van respectievelijk € 344.000,00 en € 1 .124.000,00 zodat in totaal € 1 .458.000,00 is betaald.

[appellant] heeft zich in hoger beroep primair op het standpunt gesteld dat Rabobank c.s. helemaal geen vordering meer had op zijn ouders waarvoor de hypotheek tot zekerheid strekte, zodat de hypotheek moet worden doorgehaald en het door hem betaalde bedrag van € 1 .458.000,00 moet worden terugbetaald.

Subsidiair handhaaft [appellant] in hoger beroep zijn standpunt dat de executiewaarde van de Percelen niet meer dan € 344.000,00 heeft kunnen bedragen en dat hij dit bedrag ter lossing heeft betaald. Door oplichting van Rabobank c.s. bij de veiling heeft [appellant] vervolgens een aanvullende betaling gedaan van € 1 .124.000,00. Volgens [appellant] heeft hij schade geleden door de onrechtmatige gedraging van Rabobank c.s. en maakt hij aanspraak op restitutie van de betaalde € 1 .124.000,00.

Meer subsidiair handhaaft [appellant] zijn standpunt dat hij met de betaling van € 1 .458.000,00 geldig heeft gelost en dat - indien Rabobank c.s. daadwerkelijk nog een vordering had van meer dan € 1 .458.000,00 de op de Percelen gevestigde hypotheek moet worden doorgehaald. Indien de vordering van Rabobank c.s. op de ouders van [appellant] lager was dan € 1 .458.000,00, maakt [appellant] aanspraak op terugbetaling van het teveel door hem betaalde. In dit kader wil [appellant] daarnaast dat het hof zelf de gezamenlijke bruto executiewaarde (bedrag, inclusief de executiekosten) bepaalt. Indien deze executiewaarde lager is dan het reeds door [appellant] betaalde bedrag van € 1 .458.000,00 maakt hij eveneens aanspraak op terugbetaling van het teveel door hem betaalde en doorhaling van de op de Percelen gevestigde hypotheek.

In het geval het hof tot het oordeel mocht komen dat de door [appellant] gedane betalingen niet tot lossing hebben geleid, begrijpt het hof - uit het lichaam van de memorie van grieven en de toelichting op de zitting – dat [appellant] ook in hoger beroep aanspraak maakt op terugbetaling van het door hem betaalde bedrag van in totaal € 1 .458.000,00 op grond van onverschuldigde betaling, dan wel onrechtvaardigde verrijking.

3.4 [appellant] heeft in hoger beroep daarnaast een aantal vorderingen ingesteld die een (mogelijke) nieuwe veiling door Rabobank c.s. betreffen. [appellant] heeft het hof verzocht Rabobank c.s. te verbieden de executie voort te zetten, zolang niet in een bodemprocedure onherroepelijk is komen vast te staan dat (i) Rabobank c.s. nog een door hypotheek op zaken van [appellant] gedekte vordering heeft en (ii) wat de grootte van die vordering met rente en kosten is. Daarnaast heeft [appellant] het hof verzocht een executieverkoop ex artikel 519 lid 2 Rv te verbieden, (wanneer) die zo is georganiseerd dat degene die observeert niet kan waarnemen (i) of degene die ene bod doet al eerder een bod heeft gedaan en (ii) welk bod dat dan was.

3.5 Tot slot is in dit hoger beroep wederom aan de orde de vraag of het hypotheekrecht van Rabobank c.s. zich tevens uitstrekt tot de “voormalige melkstal”.

3.6 Het hof zal in het navolgende de grieven en nieuwe vorderingen van [appellant] per onderwerp bespreken.

vordering van Rabobank c.s. is groter dan € 1 .458.000,00 en is door hypotheek gezekerd

3.7 Het meest verstrekkende standpunt van [appellant] is dat Rabobank c.s. ten tijde van de executieverkoop op 14 maart 2022 helemaal geen door de hypotheek verzekerde vordering meer op de ouders van [appellant] had, dan wel dat zij niet langer een door de hypotheek verzekerde vordering heeft. Het hof begrijpt dat [appellant] zich daarmee onder meer op het standpunt heeft willen stellen dat de door hem in de periode rondom de veiling van de vier Percelen op 14 maart 2022 gedane betalingen van respectievelijk € 344.000,00 en € 1 .124.000,00 (€ 1 .458.000,00 ) onverschuldigd zijn betaald, omdat het hypotheekrecht van Rabobank c.s. reeds was vervallen. [appellant] heeft daarnaast aangevoerd dat ook in het geval dat Rabobank c.s. nog wel een vordering op de ouders van [appellant] heeft, deze vordering lager is dan de door [appellant] betaalde € 1 .458.000,00, zodat hij ook om die reden teveel heeft betaald.

3.8 Rabobank c.s. heeft hiertegenover aangevoerd dat zij op grond van diverse financieringen die zij in de privésfeer en zakelijk aan de ouders van [appellant] heeft verstrekt op 14 maart 2022 in ieder geval aanspraak kon maken op de volgende totaalbedragen aan rente en aflossing:

- lening met nummer 1303.973.510 € 211.949,40

- lening met nummer 1303.918.846 € 34.083,85

- lening met nummer 1303.949.962 € 1 .493.794,66

- lening met hoofdelijkheidsverklaring voor Bouwbeheer € 395.072,00

- veroordeling arrest 23 november 2010 € 715.574,71

Totaal € 2.850.474,62

Daarnaast maakt Rabobank c.s. aanspraak op een vordering inzake door de ouders van [appellant] nooit betaalde proceskostenveroordelingen van € 122.740,00 (per 14 maart 2022), alsmede op veilingkosten en buitengerechtelijke kosten.

- TCT-hypotheek 2002 en schuldbekentenis € 900.000,00

3.9 Volgens [appellant] heeft Rabobank Ootmarsum-Denekamp (hierna: ROD) omstreeks april 2002 met de vader van [appellant] een tijdelijke toelating van (extra) overstanden van maximaal € 450.000,00 op de rekening-courant van [naam 4] afgesproken (daarmee tot een maximum van € 3 .824. 532 ,00), onder de voorwaarde dat er voor die overstanden een hypotheek zou worden gevestigd op “ [straat 3] ” (TCT-hypotheek). Volgens [appellant] zijn partijen uitdrukkelijk overeengekomen dat deze hypotheek uitsluitend zou zijn gevestigd tot zekerheid voor de tijdelijk door de bank geoorloofde overstand. Deze overstand heeft echter nooit bestaan. De debetstand is nooit groter geweest dan € 3 .109.367,24. Toen het “ [straat 3] ” werd verkocht heeft ROD er ten onrechte voor gezorgd dat een bedrag van € 1 .128.497,18 bij haar terecht kwam, terwijl zij geen hypotheekrecht had.

De vader van [appellant] had met dit bedrag van € 1 .128.497,18 ook de onderhavige hypotheek uit 2001 kunnen en zullen aflossen. Bij een correcte gang van zaken zouden de vorderingen waarvoor de hypotheek van 23 november 2001 tot zekerheid strekte begin augustus 2006 met € 1 .128.497,18 zijn afgenomen. De handelwijze van ROD maakt onderdeel uit van gedragingen die het gerechtshof Arnhem op 23 november 2010 als onrechtmatig kwalificeerde. Ook als de zorgplichtschending van ROD voor de vader van [appellant] geen schade heeft opgeleverd, heeft [appellant] hierdoor wel schade geleden. Rabobank c.s. gaat hierdoor uit van een veel te groot bedrag dat op het verhypothekeerde kan worden verhaald. De meest aangewezen wijze om Rabobank c.s. de schade van [appellant] te laten vergoeden, is door haar de bevoegdheid te ontzeggen om dat bedrag (inclusief de daarover sinds 2006) in rekening gebrachte rente) te verhalen op het object van het hypotheekrecht, aldus [appellant] .

3.10 [appellant] heeft daarnaast aangevoerd dat zijn vader op 30 september 2002 een schuldbekentenis heeft ondertekend op grond waarvan hij een bedrag van

€ 900.000,00 heeft ontvangen ter aflossing van de schulden van het concern ( [naam 4] ). Bij arrest van 23 november 2010 (dat door de HR op 10 april 2022 in stand is gelaten) heeft het hof Arnhem geoordeeld dat vanwege de schending van de zorgplicht door ROD de vader van [appellant] van dit bedrag alleen € 297.855,00 (met rente) hoefde te betalen. Volgens [appellant] was deze vordering echter al geheel voldaan met de betaling van het bedrag van € 1 .128.497,18 en is alleen hetgeen ROD teveel had ontvangen terugbetaald aan de vader van [appellant] . Rabobank c.s. verdedigt ten onrechte dat zij nog steeds het bedrag van € 297.855,00 (met rente per 13 maart 2002 een bedrag van € 715.574,71) te vorderen heeft en dat de hypotheek strekt tot zekerheid voor vorderingen die aanvankelijk vorderingen waren van ROD (en door de latere fusie zijn overgegaan onder algemene titel), aldus [appellant] .

3.11 Het hof oordeelt als volgt. Uit een als productie 117 bij de memorie van grieven overgelegde specificatie van de vorderingen van ROD op de vader van [appellant] per 1 juli 2006 volgt dat het door [appellant] hiervoor genoemde bedrag van € 1 .120.497,18 (kennelijk bevat het door [appellant] genoemde bedrag van € 1 .128.497,18 een verschrijving) bestaat uit een hoofdsom van € 992.850,00 en een totaalbedrag van € 1 .115.961,26 exclusief de rente over juli van € 4. 535 ,92. Het bedrag van € 992.850,00 komt overeen met het bedrag dat de vader van [appellant] op grond van het vonnis van Rechtbank Almelo van 15 februari 2006 aan ROD moest betalen. Het totaalbedrag van € 1 .115.961,26 is vervolgens terug te vinden op de als productie 118 bij memorie van grieven overgelegde nota van eindafrekening van de notaris onder vermelding van “Aflossing hypothecaire lening van Rabobank Ootmarsum-Denekamp”. Volgens Rabobank c.s. heeft de notaris per abuis of uit macht der gewoonte opgenomen dat het een hypothecaire vordering betrof, maar was tussen ROD en de vader van [appellant] duidelijk dat het ging om het betalen van een bedrag om te voldoen aan de veroordeling zoals opgenomen in het vonnis van 15 februari 2006. Dit volgt volgens Rabobank c.s. ook uit de brief van de vader van [appellant] van 21 juli 2006 (productie 16 bij de memorie van antwoord). Dat het hier zou gaan om een aflossing op een niet bestaande hypotheek, heeft [appellant] gelet op het voorgaande standpunt van Rabobank c.s. en het feit dat de bedragen precies overeenkomen met hetgeen de vader van [appellant] op grond van het vonnis van 15 februari 2006 aan ROD moest betalen, onvoldoende onderbouwd. [appellant] kan bovendien niet worden gevolgd in zijn stelling dat zijn vader de verkoopopbrengst zou hebben gebruikt om de vordering waarvoor [appellant] met zijn percelen moet instaan af te lossen. Dit is verre van aannemelijk nu vader [appellant] op dat moment al lange tijd geen aflossingen meer deed in de overtuiging dat hij zelf een vordering op de Rabobank c.s. had. Ook het surplus van de verkoopopbrengst (circa € 610.000,00) heeft hij niet gebruikt om zijn schuld aan Rabobank c.s. te verminderen.

3.12 Het vonnis van 15 februari 2006 is door het hof Arnhem op 23 november 2010 vernietigd. Op grond van dit arrest (in stand gelaten door de Hoge Raad bij arrest van 10 april 2012) diende de vader van [appellant] nog slechts € 297.855,00, te vermeerderen met 5.2% rente vanaf 1 december 2004, aan ROD (na fusie Rabobank Twente Oost) te betalen. Hiermee was een deel van rechtsgrond voor ontvangst van het bedrag van € 1 .120.497,18 komen te vervallen. Volgens Rabobank c.s. heeft zij op basis van eigen berekeningen in december 2010 een bedrag van € 997.120,88 op de derdengeldrekening van de advocaat van de vader van [appellant] voldaan. Nadat de vader van [appellant] zich op het standpunt had gesteld dat Rabobank Twente Oost zich ten onrechte op verrekening van het door de vader van [appellant] wel verschuldigde bedrag van € 297.855,00 beriep (omdat het hof in het arrest van 23 november 2010 had bepaald dat de veroordeling van vader [appellant] tot betaling van dit bedrag werd opgeschort ter verrekening met een eventuele veroordeling tot schadevergoeding van de bank in reconventie, waarvoor naar schadestaatprocedure werd verwezen) en met een kort geding had gedreigd, heeft Rabobank Twente Oost begin 2011 alsnog een aanvullend bedrag van € 405.487,26 (zijnde € 297.855,00 plus € 107.632,26 aan rente) op de derdengeldrekening van de advocaat van de vader van [appellant] gedaan. Door deze totale betaling van € 1 .402.608,14 aan de vader van [appellant] had Rabobank c.s. – naar haar zeggen – de nakoming door de vader van [appellant] van het vonnis van 15 februari 2006 volledig ongedaan gemaakt. Door een arrest van de Hoge Raad van 18 december 2020 werd definitief dat de vader van [appellant] in de schadestaatprocedure géén tegenvordering op Rabobank c.s. had, zodat Rabobank c.s. op grond van het arrest van 23 november 2010 nog steeds een vordering op de vader van [appellant] had van € 297.855,00. Te vermeerderen met de door het hof toegewezen 5.2% rente, beliep deze vordering op 14 maart 2022 een bedrag van € 715.574,71. Tegenover het gemotiveerde standpunt van Rabobank c.s. dat hetgeen door de vader van [appellant] op grond van het vonnis van 15 februari 2006 is betaald, volledig aan hem is terugbetaald, heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd dat de vordering van € 297.855,00 al geheel was voldaan met de betaling van het bedrag van € 1 .128.497,18 en dat alleen hetgeen ROD teveel had ontvangen is terugbetaald aan de vader van [appellant] .

3.13 Uit het voorgaande volgt dat de bezwaren van [appellant] niet opgaan en dat, anders dan [appellant] aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd, voldoende vast is komen te staan dat Rabobank c.s. op 14 maart 2022 een vordering had (en nog altijd heeft) op de ouders van [appellant] die meer bedraagt dan het door [appellant] betaalde bedrag van in totaal € 1 .458.000,00.

3.14 Voor zover [appellant] nog de door Rabobank c.s. opgevoerde executie- en buitengerechtelijke kosten (respectievelijk € 62.757,06 en 172.926,41) heeft betwist, kan de hoogte van deze bedragen in het midden blijven. Uit het onder 4.7 opgenomen overzicht volgt dat Rabobank c.s. ook zonder deze kosten een vordering op de ouders had en heeft van [appellant] die ruim boven het door [appellant] betaalde bedrag uitkomt en die door de bankhypotheek wordt verzekerd.

3.15 Ook het standpunt van [appellant] dat de hypotheek van 21 november 2001 niet is gevestigd voor hetgeen ROD van de vader van [appellant] te vorderen heeft, dan wel dat de hypotheek niet strekt tot zekerheid van vorderingen van de huidige (na een aantal fusies ontstane) Rabobank c.s., is door [appellant] onvoldoende onderbouwd. De op 21 november 2001 gevestigde hypotheek van Rabobank c.s.

is gevestigd tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de ouders, zowel van hen tezamen als van ieder afzonderlijk, te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook. Naast de Rabobank Oost Twente is de hypotheek ook gevestigd ten gunste van Rabohypotheekbank. Uit productie 15 bij de memorie van antwoord volgt dat ROD en Rabohypotheekbank in september 2002 een financiering van in totaal € 2.042.560,00 hebben verstrekt (krediet Bouwbeheer en schuldbekentenis van 30 september 2002) aan [naam 4] , waarbij de vader van [appellant] een hoofdelijkheidsverklaring heeft afgegeven. De vader van [appellant] kon daardoor ook worden aangesproken voor hetgeen ROD van hem te vorderen had.

Rabobank c.s. heeft vervolgens gemotiveerd aangevoerd dat niet alleen Rabohypotheekbank steeds hoofdelijk schuldeiser is geweest en dat Rabobank c.s. op 30 november 2018 als verkrijgende rechtspersoon bij wege van fusie onder algemene titel het vermogen van Rabohypotheekbank als verdwijnende entiteit heeft opgenomen, maar ook dat daarnaast op 31 maart 2008 Rabobank Oost Twente en ROD met elkaar zijn gefuseerd, waarbij ROD als verdwijnende rechtspersoon en Rabobank Oost Twente als verkrijgende rechtspersoon optrad (na de fusie Rabobank Twente Oost geheten). Als gevolg van deze fusie zijn alle rechten en verplichtingen van ROD onder algemene titel overgegaan naar Rabobank Twente Oost (zie fusieakte: productie 18 bij de memorie van antwoord). Op 31 december 2015 is Rabobank Twente Oost vervolgens als verdwijnende rechtspersoon gefuseerd met Rabobank Boerenleenbank. Ook daarbij is het gehele vermogen van Rabobank Twente Oost overgegaan op Rabobank Boerenleenbank (na de fusie Coöperatieve Rabobank U.A. geheten).

3.16 Aangezien uit het voorgaande volgt dat Rabobank c.s. op 14 maart 2022 een voldoende hoge vordering op de ouders van [appellant] had om tot executie over te gaan, ziet het hof geen aanleiding om Rabobank c.s. te verbieden de executie voort te zetten, zolang niet in een bodemprocedure onherroepelijk is vast komen te staan dat (i) Rabobank c.s. nog een hypotheek op zaken van [appellant] gedekte vordering heeft en (ii) wat de grootte van de vordering met rente en kosten is. De precieze hoogte van de vordering van Rabobank c.s. is een momentopname, doordat deze in verband met rente, kosten en eventuele aflossingen continu zal fluctueren, zeker gelet op het feit dat Rabobank c.s. heeft aangegeven op dit moment nog niet direct weer tot executie over te gaan. Daarnaast geldt dat de precieze hoogte van de vordering van Rabobank c.s. op de ouders van [appellant] in eerste instantie alleen Rabobank c.s. en de ouders van [appellant] aangaat. Het voert te ver daarover te oordelen in een procedure waarin de ouders van [appellant] niet betrokken zijn.

executieverkoop niet in strijd met art 519 lid 2 Burgerlijke Rechtsvordering

3.17 [appellant] heeft in het kader van de door Rabobank c.s. op 14 maart 2022 georganiseerde executieveiling nog aangevoerd dat deze veiling niet voldeed aan de eis van openbaarheid, omdat degene die observeert niet kon zien of degene die een bod doet ook al eerder een bod heeft gedaan (en welk bod dat dan was). De eis van openbaarheid houdt – volgens [appellant] – in dat iedereen die de veiling wil observeren, dat moet kunnen doen en dat hij dan ook daadwerkelijk kan observeren hoe zij zich volstrekt. [appellant] heeft in dit kader gevorderd dat het hof Rabobank c.s. zal verbieden een executieverkoop ex artikel 519 lid 2 Rv te doen plaatsvinden, die zo is georganiseerd dat degene die observeert niet kan waarnemen (i) of degene die een bod doet al eerder een bod heeft gedaan en (ii) welk bod dat dan was.

3.18 Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd dat de gang van zaken bij de executie veiling van 14 maart 2022 gehouden veiling niet voldeed aan de in artikel 519 lid 1 en 2 Rv voorgeschreven wijze van veiling. Een veiling die via internet gehouden is, wordt namelijk ook als openbare verkoop aangemerkt. Uit de Memorie van Toelichting bij artikel 519 lid 2 Rv (Kamerstukken II 2012-2013, 33484, nr. 3 , p 7-8) volgt dat de internetveiling transparant is, ook al omdat precies wordt vastgelegd wie wanneer welk bod heeft uitgebracht. Het verloop van de internetveiling wordt gecontroleerd door de notaris die via een internetapplicatie het digitale biedingsproces controleert. De notaris ziet er op toe dat het digitale biedingsproces ordelijk verloopt en ieders belangen zo goed mogelijk worden behartigd. Omdat niet is gebleken dat de door Rabobank c.s. op 14 maart 2022 georganiseerde executieveiling heeft plaatsgevonden in strijd met de in artikel 519 lid 2 Rv jo 514 Rv genoemde regels en waarborgen, ziet het hof geen aanleiding Rabobank c.s. te verbieden een executieverkoop ex artikel 519 lid 2 Rv te laten plaatsvinden, die zo is georganiseerd dat degene die observeert niet kan waarnemen (i) of degene die een bod doet al eerder een bod heeft gedaan en (ii) welk bod dat dan was.

geen lossing door betaling van € 1 .458.000,00

3.19 De vraag die vervolgens voorligt is of [appellant] met de betaling van (in totaal) € 1 .458.000,00 aan Rabobank heeft gelost in de zin van artikel 3 :269 BW. Op grond van dit artikel kan de verkoop tot op het tijdstip van de toewijzing ter veiling of van de goedkeuring door de voorzieningenrechter van de onderhandse verkoop worden voorkomen door voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt, alsmede van de reeds gemaakte kosten van executie. Tussen partijen staat vast dat [appellant] niet de gehele openstaande vordering van Rabobank c.s. op de ouders van [appellant] heeft betaald.

3.20 [appellant] handhaaft in hoger beroep zijn standpunt dat lossing naast betaling van hetgeen de gehele openstaande vordering, ook kan plaatsvinden als de executiewaarde (waarde inclusief executiekosten) van de te veilen zaken wordt voldaan. Volgens [appellant] moet de zinsnede in de wettekst van artikel 3 :269 BW “hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt” zo worden begrepen dat hieronder niet alleen de hoogte van de hypothecair verzekerde vordering valt, maar ook de executieopbrengst. Hij doet daarbij een beroep op de volgende in de parlementaire geschiedenis opgenomen passage: “T.M. Vergelijk artikel 1248 B.W. Het voorgestelde artikel is in zoverre ruimer, dat niet alleen de derde maar ook de schuldenaar zelf de bevoegdheid heeft de verkoop door betaling te voorkomen. De schuldeiser, die toch niet meer dan het aangeboden bedrag dat het goed kan verkrijgen, mag niet een voor de eigenaar nadelige verkoop doorzetten, alleen omdat hem misschien niet alles wat hij daarenboven nog van de schuldenaar te vorderen heeft, aangeboden wordt. Evenals in geval van executie van het goed, moet hij een niet door de hypotheek gedekt deel van de schuld op andere wijze trachten zich te verschaffen. (Parl. Gesch. Boek 3 , p.828 ) De hypotheekhouder mag niet in een betere positie worden gebracht wanneer hij de executieverkoop zou doorzetten. Als de hypotheekhouder bij lossing hetzelfde bedrag ontvangt als wat hij bij de uiteindelijke executieverkoop zou ontvangen, mag hij niet een voor de eigenaar nadelige verkoop doorzetten.

3.21 Volgens [appellant] heeft hij zich na taxatie door een makelaar een beeld gevormd van de executiewaarde. Deze bedroeg € 334.000,00. Dit bedrag is ook door hem betaald. Omdat [appellant] hiermee hetgeen heeft voldaan dat de bank uit het goed kon verkrijgen, is daarmee – naar zijn zeggen - de hypotheek gelost en is het hypotheekrecht van rechtswege door lossing vervallen. Rabobank c.s.

heeft vervolgens echter een hoogste bod gecreëerd door via een stroman zelf mee te bieden op de veiling. Rabobank c.s. heeft [appellant] hiermee bewogen om tot een aanvullende lossing over te gaan van € 1 .124.000,00. Ook als wordt aangenomen dat het bedrag van € 334.000,00 niet de executiewaarde omvat, geldt dat in ieder geval met de extra betaling van € 1 .124.000,00 en dus met de betaling van in totaal € 1 .458.000,00 door [appellant] is voldaan wat Rabobank c.s. uit het goed kon verkrijgen en is daarmee de hypotheek gelost en het hypotheekrecht komen te vervallen, aldus [appellant] .

3.22 Lossing tegen de executiewaarde is volgens [appellant] mogelijk en daarop bestaat geen uitzondering in het geval dat gunning is voorbehouden. Lossing kan wel degelijk voorafgaand aan de gunning, aldus [appellant] . De executiewaarde kan ook worden vastgesteld zonder dat in het executieproces een prijs tot stand is gekomen. Daarnaast is niet automatisch sprake van benadeling van de executant als lossing mogelijk is voorafgaand aan de gunning. Bovendien is het volgens [appellant] niet zo dat elke wetsuitleg die nadelig is voor de executant reeds daarom niet aanvaard moet worden, te meer nu de bepaling van artikel 3 :269 BW beoogt de geëxecuteerde bescherming te bieden.

3.23 Het hof volgt [appellant] niet in zijn betoog. Artikel 3 :269 BW regelt (ter bescherming van de geëxecuteerde) dat en tot welk moment uitwinning kan worden voorkomen door betaling van “hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt”(lossing). Daarbij werd, zo blijkt uit de wettekst en de wetsgeschiedenis, (primair) gedacht aan betaling van het verschuldigde bedrag voor zover door de hypotheek gedekt. In de literatuur wordt daarnaast vrij algemeen aangenomen dat de bepaling redelijkerwijs zo moet worden (uitgelegd en) toegepast dat lossing ook mogelijk is door betaling van de executiewaarde (wat de hypotheekhouder “uit het goed kan verkrijgen”). Over de vraag hoe de executiewaarde moet worden bepaald, en wanneer deze vaststaat, heerst verdeeldheid. In het onderhavige geval heeft Rabobank c.s. in artikel 9 van de door haar gehanteerde veilingvoorwaarden (De Algemene Veilingvoorwaarde met internetbieden 2015 (AVVI 2015)), zoals weergegeven onder 2.11, opgenomen dat de koopovereenkomst tot stand komt door de gunning, dat Rabobank c.s. gedurende de termijn van beraad (vijf werkdagen na de dag van de veilingperiode) het recht heeft te gunnen, niet te gunnen of zich omtrent het al of niet gunnen te beraden en dat indien Rabobank c.s. zich binnen deze termijn niet heeft uitgesproken omtrent het al of niet gunnen, zij wordt geacht niet te hebben gegund. Rabobank c.s. heeft vervolgens op de zitting bij de voorzieningenrechter te Almelo op 21 maart 2022 laten weten de vier percelen niet te gunnen aan Bodemgoed B.V. Rabobank c.s. heeft in dit kader gemotiveerd aangevoerd dat zij heeft besloten niet te gunnen, omdat zij de mogelijkheid open wilde houden om alle percelen tezamen en zonder enige inschrijving van een gerechtelijke procedure in het Kadaster met betrekking tot de percelen op een nieuwe veiling aan te bieden in de hoop en met de verwachting dat dit voor haar tot een betere opbrengst zou leiden.

Het hof is van oordeel dat de houder van een derdenhypotheek die niet wenst te gunnen (in beginsel) niet kan worden gedwongen het door hem te laag bevonden bedrag wel te aanvaarden als het ter lossing wordt betaald door (of namens) de geëxecuteerde. Ook jegens degene die wil lossen is het hoogste bod op de door de hypotheekhouder geëntameerde veiling niet bindend of bepalend voor wat de hypotheekhouder “uit het goed kan verkrijgen”.

Dit geldt in elk geval in de onderhavige zaak. Het hof acht voldoende aannemelijk dat Rabobank c.s. om de door hen genoemde reden (een te lage prijs) niet hebben gegund. Het moest dan in de gegeven omstandigheden voor Rabobank c.s. mogelijk zijn om te bezien of er (bij en andere opzet) meer uit de markt is te halen om haar vordering zoveel mogelijk te verhalen. Daarbij weegt mee dat het hier gaat om een opgedrongen derdenhypotheek die bij lossing vervalt zonder dat er voor Rabobank c.s. andere verhaalsmogelijkheden resteren. Bovendien was er, zoals [appellant] zelf ook erkent, geen sprake van een “reëel” hoogste bod. Dat bod was (net als alle eerdere biedingen) immers afkomstig van een gelieerde vennootschap die was ingezet om de markt op gang te brengen.

In dit geval kan niet tegen het hoogste bod ter veiling (vermeerderd met de veilingkosten) worden gelost. Dat kan naar het oordeel van het hof (in dit stadium) evenmin tegen een door het hof te benoemen deskundige getaxeerde waarde van de vier percelen die Rabobank c.s. in veiling heeft gebracht, en al helemaal niet tegen een door de eigen makelaar van [appellant] eenzijdig bepaalde executiewaarde. De hierop gerichte vorderingen zullen daarom worden afgewezen. [appellant] heeft ook in hoger beroep onvoldoende onderbouwd dat Rabobank c.s. in dit geval geen beroep op gunning zou toekomen of zich niet tegen lossing zou kunnen verzetten, omdat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn of omdat sprake is van misbruik van bevoegdheid.

3.24 Uit het voorgaande volgt dat met de betaling van in totaal € 1 .458.000,00 door [appellant] geen lossing heeft plaatsgevonden.

geen onrechtmatig handelen Rabobank c.s. door ontvangst € 1 .124.000,00

3.25 Voor zover [appellant] zijn standpunt heeft gehandhaafd dat Rabobank c.s. jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld door de executieveiling te manipuleren met als bedoeling [appellant] ertoe te bewegen om ter lossing een (extra) geldbedrag van € 1 .124.000,00 over te maken om zijn familieboerderij met percelen in eigendom te kunnen houden, geldt dat [appellant] dit standpunt heeft ingenomen in het kader van zijn beroep op lossing. Uit het voorgaande volgt reeds dat geen lossing heeft plaatsgevonden, zodat ook geen sprake kan zijn van (schade als gevolg van) onrechtmatig handelen van Rabobank c.s. omdat zij [appellant] met kunstgrepen zou hebben bewogen € 1 .124.000,00 bij te betalen om tot lossing te komen. Van onrechtmatig handelen is in de gegeven omstandigheden overigens ook geen sprake gebleken, zodat het standpunt van [appellant] ook daarom moet worden verworpen.

terugbetaling van de door [appellant] verrichte betaling van € 1 .458.000,00

3.26 Het hof begrijpt uit het lichaam van de memorie van grieven en de toelichting op de zitting dat [appellant] - in het geval de door hem verrichte betalingen van € 334.000,00 en € 1 .124.000,00 niet tot lossing leiden - zijn standpunt handhaaft dat hij recht heeft op terugbetaling van deze bedragen met rente. De vordering onder 2 is daarop mede gericht. Volgens [appellant] heeft hij deze bedragen onverschuldigd betaald, dan wel is Rabobank c.s. met deze betalingen ongerechtvaardigd verrijkt. Zowel bij de betaling van € 334.000,00 als bij de betaling van € 1 .124.000,00 heeft [appellant] – naar zijn zeggen - aan Rabobank c.s. laten weten dat de betaling tot lossing strekte en niet moest worden gezien als aflossing van de verplichtingen van zijn ouders. [appellant] streefde met de betalingen het doel na dat de executiedreiging zou eindigen en dat de bezwaring van de vier percelen met de betaling zou eindigen. Het oogmerk was te lossen en niet het aflossen van de schuld van zijn ouders.

3.27 Rabobank c.s. heeft zich in de memorie van antwoord aangesloten bij het oordeel van de rechtbank op dit punt. Volgens Rabobank c.s. heeft de rechtbank op goede gronden overwogen dat [appellant] met zijn betalingen aan Rabobank c.s. beoogde de schuld waarvoor het hypotheekrecht tot zekerheid strekte te betalen. Daarmee was er een rechtsgrond voor de betalingen, zodat niet van een onverschuldigde betaling kan worden gesproken.

Bovendien heeft [appellant] in de notariële leveringsakte van 28 maart 2002 met zijn ouders afgesproken dat hij een bedrag van € 629.747,40 van de aan Rabobank c.s. verschuldigde hypothecaire geldlening als ‘eigen schuld’ jegens Rabobank c.s. voor zijn rekening zou nemen. Daardoor kan zijn betaling aan Rabobank c.s. als aflossing van deze schuld – die vanaf 28 maart 2002 door lopende rente en kosten inmiddels opgelopen is – worden aangemerkt, aldus Rabobank c.s. . Van een ongerechtvaardigde verrijking is volgens Rabobank c.s. evenmin sprake omdat er geen sprake is van een vermogensvermeerdering. Het vermogen van Rabobank c.s. is - naar haar zeggen - niet vermeerderd, nu zij slechts een deel van het geld dat zij aan de ouders van [appellant] heeft verstrekt, heeft teruggekregen.

3.28 Het hof is van oordeel dat, zoals Rabobank c.s. in eerste aanleg ook erkenden, de betaling zonder deugdelijke rechtsgrond is geweest. [appellant] had immers geen schuld aan Rabobank c.s. en het was, zoals hieronder nader zal worden toegelicht, ook voor Rabobank c.s. volstrekt duidelijk dat de betaling geen andere strekking had dan om de bezwaarde percelen te lossen. Dat artikel 6:30 BW voorziet in de mogelijkheid dat iemand een schuld van een derde voldoet is niet van belang omdat [appellant] onmiskenbaar niet ter kwijting van de schuld van zijn ouders maar enkel met het doel van lossing (en onder die voorwaarde) heeft betaald.

Maar ook in het geval zou worden aangenomen dat er wel een rechtsgrond bestond voor de betaling van [appellant] aan Rabobank c.s. faalt het verweer van Rabobank c.s. omdat het in de omstandigheden van dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Rabobank c.s. hier een beroep op doet. Het hof heeft hierbij, alle omstandigheden meewegend, het volgende doorslaggevend geacht. De advocaat van [appellant] heeft in zijn brief van 16 maart 2022 (productie 32 bij de conclusie van eis) aan Rabobank c.s. bericht dat [appellant] voornemens is de hypotheek op de voet van artikel 3 :269 BW te lossen, door bijschrijving van een bedrag dat de executiewaarde van de vier percelen overschrijdt. Hierbij heeft de advocaat opgemerkt dat de betaling niet tot iets anders strekt dan de genoemde lossing. Vervolgens heeft [appellant] op 16 maart 2022 daadwerkelijk een betaling gedaan van € 334.000,00 aan Rabobank c.s. onder vermelding van “Lossing (…)”. Uit de e-mail van de advocaat van Rabobank c.s. van 17 februari 2022 (productie 33 bij de conclusie van eis) volgt dat Rabobank c.s. het bedrag heeft ontvangen en heeft begrepen dat [appellant] het bedrag ter “lossing” heeft overgemaakt. Rabobank c.s. heeft op dat moment niet aan [appellant] laten weten dat zij het overgemaakte bedrag als afbetaling op de schuld van zijn ouders heeft opgevat. Voorafgaand aan de betaling van het aanvullende bedrag van € 1 .124.000,00 heeft [appellant] nogmaals per e-mail van zijn advocaat aan Rabobank c.s. (productie 70 bij de memorie van grieven) laten weten dat (bedoeld zal zijn:) € 334.000,00 niet is betaald als aflossing van de verplichtingen van de hypothecaire schuldenaren, maar als betaling ter lossing. [appellant] heeft middels zijn advocaat vervolgens aangekondigd de betaling van € 334.000,00 te zullen aanvullen door een bedrag van (bedoeld zal zijn:) € 1 .124.000,00 over te maken en dat het totale bedrag van € 1 .458.000,00 tot lossing strekt. [appellant] heeft daarmee voorafgaand aan de betalingen meermaals laten weten dat hij met de betalingen niet een deel van de schuld van zijn ouders beoogde te voldoen. Dat dit wel het effect zou zijn geweest als de lossing door Rabobank c.s. als zodanig zou zijn geaccepteerd doet niet af aan de intentie die [appellant] met de betaling had en die ook als zodanig door Rabobank c.s. is begrepen. Rabobank c.s. heeft in de conclusie van antwoord onder 5.8 immers nog het standpunt ingenomen dat [appellant] het door hem betaalde terug kan krijgen, als Rabobank c.s. de hypotheekrechten op de vier percelen terug krijgt. Ook in haar spreekaantekeningen voor de mondelinge behandeling van 8 november 2022 heeft zij het standpunt ingenomen dat in de situatie dat het kortgeding vonnis van 4 april 2022 niet zou zijn geëxecuteerd, Rabobank c.s. de zonder rechtsgrond door (vennootschappen van) [appellant] betaalde bedragen zou hebben terugbetaald. Rabobank c.s. heeft in haar spreekaantekeningen aangevoerd dat zij niet kan worden gehouden enig bedrag terug te betalen, indien zij niet gelijktijdig opnieuw en onder dezelfde voorwaarden hypotheekrechten op de percelen gevestigd krijgt. Deze situatie doet zich inmiddels voor. Sinds de uitspraak van het hof Arnhem-Leeuwarden is het hypotheekrecht van Rabobank c.s. op de percelen van rechtswege met terugwerkende kracht herleefd. Tegen deze achtergrond en gelet op het door Rabobank c.s. eerder in de procedure ingenomen standpunt, is het hof van oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Rabobank er nu een beroep op doet dat [appellant] met de betaling van € 1 .458.000,00 heeft beoogd een deel van de schuld van zijn ouders bij Rabobank c.s. te betalen en dat zij niet gehouden is de door [appellant] “ter lossing” betaalde bedragen terug te betalen. Dit geldt eveneens voor het standpunt van Rabobank c.s. dat de rechtsgrond voor een deel van de betaling door [appellant] is gelegen in het feit dat [appellant] in de notariële leveringsakte van 28 maart 2002 met zijn ouders heeft afgesproken dat hij een bedrag van € 629.747,40 van de aan Rabobank c.s. verschuldigde hypothecaire geldlening als “eigen schuld” jegens Rabobank c.s. voor zijn eigen rekening zou nemen. Ook hier geldt dat Rabobank c.s. wist dat het de bedoeling van [appellant] was dat de betaling tot niets anders zou strekken dan tot “lossing” en dat Rabobank c.s. zelf eerder in de procedure het standpunt heeft ingenomen dat zij de bedragen zou terugbetalen, zolang haar hypotheekrecht op de percelen zou blijven bestaan. De vordering van [appellant] tot terugbetaling, als onverschuldigd betaald, van het bedrag van € 1 .458.000,00 is toewijsbaar.

3.29 Met betrekking tot de door [appellant] over dit bedrag gevorderde wettelijke rente over het bedrag van € 334.000,00 vanaf 16 februari 2022 en over het bedrag van € 1 .124.000,00 vanaf 14 maart 2022, oordeelt het hof als volgt. Op grond van artikel 6:205 BW geldt dat een ontvanger van een onverschuldigde betaling zonder ingebrekestelling in verzuim is wanneer hij het goed te kwader trouw heeft aangenomen. Van kwade trouw is sprake indien de ontvanger de betaling in ontvangst heeft genomen terwijl hij wist of vermoedde dat hij geen recht had op de betaling. Het gaat daarbij [naam 1] om subjectieve kennis. Voor het kunnen aannemen van kwade trouw is onvoldoende dat de ontvanger behoorde te weten dat hij geen recht had op de betaling. In het onderhavige geval heeft [appellant] ongevraagd het totale bedrag van € 1 .458.000,00 aan Rabobank c.s. overgemaakt. Rabobank c.s. heeft meteen te kennen gegeven dat deze bedragen niet tot “lossing” konden strekken. [appellant] heeft desondanks via het vonnis van de voorzieningenrechter van 4 april 2022 afgedwongen dat Rabobank c.s. de lossing accepteerde en de hypotheekrechten van Rabobank c.s. op de percelen doorhaalde, hetgeen pas is teruggedraaid door het arrest van het hof van 4 juli 2023. Gelet hierop heeft Rabobank c.s. naar het oordeel van het hof terecht aangevoerd dat zij ten tijde van de betalingen niet te kwader trouw was en kan Rabobank c.s. door het toedoen van [appellant] ook niet worden verweten dat zij de bedragen niet meteen heeft terugbetaald. De wettelijke rente is dus niet toewijsbaar vanaf de dag van de respectievelijke betalingen op 16 februari 2022 en 14 maart 2022. Het hof zal de wettelijke rente wel toewijzen vanaf veertien dagen na dit arrest.

voormalige melkstal

3.30 [appellant] handhaaft tot slot zijn standpunt dat het hypotheekrecht van Rabobank c.s. zich niet uitstrekt tot de “voormalige melkstal”.

De moeder van [appellant] heeft “de voormalige melkstal” aan hem in eigendom geleverd en van hetgeen zijn moeder daarna in hypotheek gaf aan Rabobank c.s. is de “voormalige melkstal” uitgezonderd. Volgens [appellant] is bij het vestigen van het hypotheekrecht in 2001 in de akte weliswaar verwezen naar een uitzondering van een gedeelte groot ongeveer twintig aren van perceel [nummer 7] waar geen hypotheekrecht op wordt gevestigd, maar is er sprake van een evidente fout. De “voormalige melkstal” stond niet op het in de akte genoemde perceel [nummer 7] , maar op een aangrenzend perceel. Ter plaatse is dit duidelijk te zien. De “voormalige melkstal” kan worden herkend aan de maatvoering en de aanwezigheid van een grup. Op perceel [nummer 7] stond (en staat) slechts een kippenhok dat qua maatvoering en constructie niet in de buurt komt van een melkstal. Bedoeld moet zijn dat de uitgezonderde twintig aren zien op (thans) perceel [nummer 5] . Dit perceel groot twintig aren bestaat volgens [appellant] uit het oorspronkelijke perceel [nummer 20] in zijn geheel (15 aren, 01 centiaren), aangevuld met een deel van oorspronkelijk perceel [nummer 19] . De feitelijkheid van de aanduiding “voormalige melkstal” moet tegenover de onduidelijke aanduiding van een gedeelte van perceel [nummer 7] de doorslag geven bij toepassing van de objectieve uitlegmaatstaf, aldus [appellant] .

3.31 Volgens vaste jurisprudentie komt het bij de uitleg van notariële akten aan op de in de akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in de akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte. De ratio van deze objectieve uitlegmaatstaf is gelegen in het voor registergoederen geldende stelsel van publiciteit. Derden moeten kunnen afgaan op hetgeen in een in de openbare registers ingeschreven akte is vermeld over onder meer de vestiging van een beperkt recht op een registergoed. Bij de uitleg kan acht geslagen worden op de feitelijke omschrijving in de akte en daarbij kan de plaatselijke feitelijke situatie meewegen.

geen evidente fout

3.32 Uit de stukken volgt het volgende. Op 21 november 2001 hebben de ouders van [appellant] een registergoed aan [appellant] geleverd, waarbij het registergoed in de leveringsakte is omschreven als: “De voormalige melkstal, met ondergrond en bijbehorende grond, plaatselijk bekend: [straat 2] ongenummerd, voorheen nummer [nummer 8] te [plaats 1] , gemeente [plaats 2] , kadastraal bekend: gemeente [plaats 2] , sectie [letter] , nummer [nummer 7] , een ter plaatse aangeduid gedeelte groot ongeveer twintig aren.”. In een hieraan voorafgaand taxatierapport van 4 april 2001 ten aanzien van “een onroerend goed, de voormalige melkstal” is onder meer opgenomen: “Kadastraal bekend: Gemeente [plaats 2] , sectie [letter] , nummer [nummer 7] deels, groot [nummer 24] are.” Later op die dag van 21 november 2001 hebben de ouders van [appellant] het onderhavige hypotheekrecht gevestigd ten behoeve van (rechtsvoorgangers van) Rabobank c.s.. In de hypotheekakte zijn de onder het hypotheekrecht vallende Percelen als volgt omschreven: “ [nummer 6] . De boerderij, bestaande uit het woonhuis met kantoren, verdere opstallen, ondergrond, erf, tuin, bos, bouw- en weiland, staande en gelegen aan en nabij [straat 1] [nummer 6] te [plaats 1] , gemeente [plaats 2] , kadastraal bekend: gemeente [plaats 2] , sectie [letter] , nummers [nummer 9] , [nummer 10] , [nummer 11] , [nummer 7] , [nummer 12] , [nummer 13] , [nummer 14] , [nummer 15] en [nummer 16] , tezamen groot drieëntwintig hectaren en vierenveertig centiaren, zulks met uitzondering van een gedeelte groot ongeveer vijftig aren van het perceel sectie [letter] , nummer [nummer 16] , zoals in erfpacht uitgegeven, blijkens een akte op heden verleden voor mij, notaris en een gedeelte groot ongeveer twintig aren van het perceel sectie [letter] nummer [nummer 7] , zoals is afgestaan blijkens een akte van levering, op heden verleden voor mij, notaris. (...)”

3.33 Zowel in de hypotheekakte als in de leveringsakte waar de hypotheekakte naar verwijst wordt perceel [nummer 7] genoemd als perceel waarvan de twintig aren worden uitgezonderd. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat Rabobank c.s. op basis van de hypotheekakte ervan kon en mocht uitgaan dat zij een hypotheekrecht had verkregen op perceel [nummer 7] met uitzondering van circa [nummer 24] aren en daarmee op het gehele perceel met nummer [nummer 20] (thans onderdeel van [nummer 5] ). Dat bij de akte van levering tussen de ouders van [appellant] en [appellant] een taxatierapport was gevoegd met een foto van de “voormalige melkschuur” en een omschrijving die volgens [appellant] niet overeenkomst met het op perceel [nummer 7] aanwezige “kippenhok”, kan Rabobank c.s. niet worden tegengeworpen. Zij was immers geen partij bij de akte van levering. Het taxatierapport is ook niet aan de leveringsakte gehecht. Het hof constateert bovendien dat in het taxatierapport eveneens naar perceel [nummer 7] wordt verwezen. Dit strookt niet met het standpunt van [appellant] dat sprake zou zijn van een evidente fout. De latere verklaring van de moeder van [appellant] maakt dit niet anders. Objectieve uitleg van de leveringsakte en de hypotheekakte leidt tot het oordeel dat de levering betrekking had op een gedeelte van perceel [nummer 7] - zodat [appellant] geen eigenaar is geworden van de twintig aren van de percelen [nummer 19] en [nummer 20] waarop volgens hem de melkschuur met bijbehorende grond is gelegen - en dat zijn moeder op deze percelen een recht van hypotheek heeft gevestigd.

- geen verjaring door bezit melkstal

3.34 Volgens [appellant] heeft hij vanaf 21 november 2001 de “voormalige melkstal” daadwerkelijk en te goeder trouw in bezit genomen en is hij in ieder geval vanaf 21 november 2011 in geval van goede trouw, dan wel vanaf 21 november 2021 in geval van kwade trouw eigenaar.

Het hof volgt [appellant] niet in zijn betoog dat hij de melkstal te goeder trouw in bezit heeft genomen. Naar het oordeel van het hof zijn de leveringsakte en hypotheekakte van 21 november 2001 duidelijk. [appellant] werd eigenaar van het kadastrale nummer [nummer 7] , groot twintig aren. Dat de “inbezitneming” van de op de percelen [nummer 19] en [nummer 20] gelegen schuur te goeder trouw was, heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd. Vervolgens is in dit geding niet in geschil dat [appellant] op 28 maart 2002 eigenaar is geworden van de perceel [nummer 19] en [nummer 20] . Uit de akte van overdracht van 28 maart 2002 blijkt dat deze percelen volledig aan Rabobank c.s. verhypothekeerd waren. [appellant] erkende met het ondertekenen van deze akte openlijk dat de percelen waarop zich deze schuur bevond verhypothekeerd waren. Rabobank c.s. heeft in dit kader terecht aangevoerd dat hetzelfde geldt voor een aantal navolgende notariële aktes (van 9 maart 2007, 22 december 2008, producties 25 en 26 bij de memorie van antwoord) en een financieringsvoorstel van november 2011 (productie 27 bij de memorie van antwoord). Ook met het ondertekenen van deze stukken gaf [appellant] er blijk van te weten dat de genoemde percelen met daarop (volgens hem de melkstal en de daarbij behorende twintig aren) aan Rabobank c.s. in hypotheek gegeven waren.

[appellant] heeft ook niet gesteld dat en op grond waarvan de door hem aangevoerde daden van inbezitneming (eigen spullen in de voormalige melkstal gaan bewaren, sleutels beheren en geen toegang voor moeder meer) ook jegens de hypotheeknemer, zijnde de Rabobank c.s. als daden van inbezitneming gelden. Tenslotte brengt het feit dat [appellant] op grond van verjaring eigenaar zou zijn geworden niet mee dat de eerdere hypotheekverlening daarmee teniet is gegaan.

Ook het beroep op bevrijdende verjaring na twintig jaar kan daarom niet slagen.

Het hof:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 1 februari 2023, voor zover daarin de vordering van [appellant] tot (terug)betaling van het bedrag van € 1 .458.000,00 (€ 334.000,00 en € 1 .124.000,00) is afgewezen en [appellant] daarin is veroordeeld in de proceskosten, en doet opnieuw recht:

veroordeelt Rabobank tot (terug)betaling binnen veertien dagen na dit arrest van een bedrag van € 1 .148.000,00 aan [appellant] (of zijn vennootschappen), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit arrest;

bepaalt dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G. H . Milar, F.W.J. Meijer en O.L. Nunes en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 maart 2025.

3.39 De conclusie is dat de grief van [appellant] met betrekking tot de terugbetaling van het door hem betaalde bedrag van € 1 .458.000,00 slaagt en dat de overige grieven falen. Het hof zal het bestreden vonnis van 1 februari 2023 op dit punt vernietigen en alsnog bepalen dat Rabobank c.s. het door [appellant] betaalde bedrag van € 1 .458.000,00 dient terug te betalen. Voor het overige zal het hof het bestreden vonnis van 1 februari 2023 bekrachtigen, met afwijzing van het meer of anders gevorderde.

compensatie proceskosten

3.40 Omdat beide partijen voor een deel in het gelijk en het ongelijk worden gesteld, geen van beide in overwegende mate, ziet het hof aanleiding om de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep te compenseren. De door Rabobank c.s. in haar memorie van antwoord in afwijking van het liquidatietarief gevorderde vergoeding van de volledige proceskosten wordt daarmee evenmin toegewezen.