ECLI:NL:GHAMS:2025:669

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummers : 200.318.703/01 en 200.318.718/01

zaaknummers rechtbank Amsterdam : C/13/703078 HA ZA 21-540 en

C/13/688387 HA ZA 20-845

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 maart 2025

in de zaak (met zaaknummer 200.318.703/01) van

BALLAST NEDAM BOUW & ONTWIKKELING SPECIALE PROJECTEN B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

advocaat: mr. J.W.A. Meesters te Amsterdam,

tegen

1UNIBAIL-RODAMCO NEDERLAND WINKELS B.V.,

gevestigd te Schiphol,

2. URW NEDERLAND WINKELS 2 B.V.,

gevestigd te Schiphol,

geïntimeerden,

advocaat: mr. M.B. Klijn te Rotterdam.

en in de zaak (met zaaknummer 200.318.718/01) van

1UNIBAIL-RODAMCO NEDERLAND WINKELS B.V.,

gevestigd te Schiphol,

2. URW NEDERLAND WINKELS 2 B.V.,

gevestigd te Schiphol,

appellanten,

advocaat: mr. M.B. Klijn te Rotterdam,

tegen

BALLAST NEDAM BOUW & ONTWIKKELING SPECIALE PROJECTEN B.V.,

gevestigd te Schiphol,

geïntimeerde,

advocaat: mr. J.W.A. Meesters te Amsterdam.

Partijen worden hierna BNB en URW genoemd.

1. De zaak in het kort

Deze zaak gaat over de vernieuwing en uitbreiding van de “Mall of The Netherlands”, een winkelcentrum in Leidschendam. Bij de oplevering is vertraging ontstaan en de vraag is of BNB dan wel URW daar (deels) verantwoordelijk voor is. Verder zijn bij het aanbrengen van de fundering lekkages ontstaan. Ook daar is de vraag aan wie dit te wijten is. Dit alles in verband met kostenvergoeding en boetes (in de vorm van kortingen op de aanneemsom).

In de zaak met nummer 200.318.703/01 (Jumbo)

BNB is bij dagvaarding van 6 oktober 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 6 juli 2022 van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermelde zaaknummers gewezen, in de zaak met rolnummer 21-540 tussen BNB als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en URW als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord met producties.

BNB heeft, na wijziging en na vermindering van eis, geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover de vorderingen van BNB in conventie zijn afgewezen, ook voor wat betreft de proceskostenveroordeling, en - uitvoerbaar bij voorraad - ook voor wat betreft de proceskosten en nakosten, opnieuw rechtdoet als volgt:

Primair:

1. URW op de voet van artikel 7.3 aannemingsovereenkomst te veroordelen tot betaling aan BNB:

A. van de door URW aan BNB opgedragen, maar onbetaald gelaten aanvullende en gewijzigde werkzaamheden ten opzichte van de contractueel overeengekomen scope, met de volgende nummers en factuurbedragen:

i. BIM-model ad € 148.973,48 te vermeerderen met btw en de daarover

verschuldigde wettelijke rente vanaf 14 februari 2020;

ii. Mortelschroefpalen (BN003) ad € 561.092,- te vermeerderen met btw en de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 1 september 2020;

iii. Vibropalen (VTW-Z-BK-018) ad € 184.523,- te vermeerderen met btw en de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 49 dagen na 25 april 2018;

iv. Verwijderen obstakels in de grond en omdraaien bouwvolgorde (VTW-Z- BK-127) ad € 271.153,- te vermeerderen met btw en de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 49 dagen na 20 april 2018;

v. Aanrijdbeveiliging (BN021 / VTW-Z-BK-0014) ad € 987.281,- te vermeerderen met btw en de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 49 dagen na 9 januari 2020;

met een totaalbedrag van € 2.153.022,48 te vermeerderen met btw, de daarover reeds verschuldigde wettelijke rente vanaf de hierboven genoemde data tot de datum van dagvaarding, en te vermeerderen met de nog verschuldigde wettelijke rente vanaf de hierboven genoemde data;

B. van de door BNB gemaakte meerkosten als gevolg van

ontwerpfouten in het door URW verstrekte TO, met de volgende nummers en

factuurbedragen:

i. Wijziging Xenosgevel (VTW-N-BK-053) ad € 91.271,- te vermeerderen

met btw en de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 49 dagen na 21 april 2020;

Subsidiair:

2. URW te veroordelen tot betaling op grond van artikel 7:752 lid 1 BW van de hierboven onder 1 A sub i t/m v en onder 1 B sub i genoemde bedragen, althans van door het gerechtshof in goede justitie te bepalen bedragen, als redelijke prijs voor de uitvoering van de onder 1 A sub i t/m v en 1 B sub i genoemde werkzaamheden;

Meer subsidiair:

3. URW te veroordelen tot vergoeding op grond van artikel 6:212 lid 1 BW aan BNB

van de hierboven onder 1 A sub i t/m v en onder 1 B sub i genoemde bedragen (althans van door het gerechtshof in goede justitie te bepalen bedragen) waarmee URW ten koste van BNB ongerechtvaardigd is verrijkt als gevolg van de hierboven onder 1 A sub i t/m v en onder 1 B sub i genoemde uitgevoerde werkzaamheden waarvoor URW BNB zonder redelijke grond niet heeft betaald;

Primair, subsidiair en meer subsidiair:

4. URW op de voet van artikel 9.3 jo 7.3 van de aannemingsovereenkomst te veroordelen tot vergoeding van de indirecte vertragingskosten van BNB in verband met de vertraging in het bereiken van de Mijlpaal Opening en de Deeloplevering van Jumbo, ter grootte van in totaal € 1.491.663,89 exclusief btw (bestaande uit

€ 639.141,99 aan (algemene bouwplaats)kosten en € 852.521,90 aan variabele (staf)kosten), althans een door het gerechtshof in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente tot aan de dag van voldoening;

5. URW te veroordelen tot betaling van de gederfde Algemene Kosten (AK) van BNB in verband met de vertraging in het behalen van de Mijlpaal Opening en de Deeloplevering van Jumbo, ter grootte van in totaal € 728.729,85 exclusief btw, althans een door het gerechtshof in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente tot aan de dag der algehele voldoening;

6. URW te veroordelen tot betaling aan BNB van:

A. een bedrag van € 6.775,- betreffende de buitengerechtelijke incassokosten;

B. een bedrag van € 829.736,27 exclusief btw betreffende de redelijke

kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW,

te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf de datum

van dagvaarding tot aan de dag van voldoening.

7. URW te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding, te vermeerderen met

de nakosten ten belope van € 163,- zonder betekening, dan wel € 248,- in het

geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening

van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente te

rekenen vanaf veertien dagen na dagtekening van het arrest.

URW heeft geconcludeerd tot verwerping van de grieven van BNB en tot bekrachtiging van het bestreden vonnis voor zover de vorderingen van BNB in conventie zijn afgewezen, al dan niet onder verbetering van de gronden, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van BNB in de proceskosten in hoger beroep met nakosten en rente.

In de zaak met nummer 200.318.718/01 (Jumbo en Waterlekkages)

URW is bij dagvaarding van 4 oktober 2022 eveneens in hoger beroep gekomen van het vonnis van 6 juli 2022 van de rechtbank Amsterdam.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties;

URW heeft geconcludeerd dat het hof:

1. het bestreden vonnis zal vernietigen;

en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog:

ten aanzien van de procedure 'Waterlekkages' (C/13/688387 / HA ZA 20-845)

2. zal verklaren voor recht dat het ontstaan van de lekkages in de bouwkuip toerekenbaar is aan BNB;

3. BNB zal veroordelen tot betaling aan URW van een bedrag van € 1.543.255,- te vermeerderen met eventueel verschuldigde btw, zijnde de kosten die URW aan BNB heeft voorgefinancierd in verband met de lekkages in de bouwkuip, te vermeerderen met wettelijke rente over dit bedrag vanaf 30 juli 2020, zijnde de datum van dagvaarding in eerste aanleg, tot aan de dag van betaling;

4. zal verklaren voor recht dat BNB gehouden is de redelijke kosten gemaakt door URW (i) ter beperking van de schade die het gevolg is van de lekkages (artikel 6:96 lid 2 onder a BW), (ii) ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid (artikel 6:96 lid 2 onder b BW) en (iii) ter verkrijging van voldoening buiten rechte (artikel 6:96 lid 2 onder c BW), aan URW te vergoeden, te vermeerderen met wettelijke rente over dit bedrag vanaf 30 juli 2020, zijnde de datum van dagvaarding in eerste aanleg, tot aan de dag van betaling;

5. BNB zal veroordelen tot betaling aan URW van een bedrag van € 137.707,19 te vermeerderen met eventueel verschuldigde btw, zijnde (i) de kosten gemaakt door Houthoff in verband met de door omwonenden ingestelde bestuursrechtelijke procedures naar aanleiding van de uitbreiding van de watervergunning die door de lekkages noodzakelijk was geworden, (ii) de kosten gemaakt door de door URW ingeschakelde experts in verband met het opstellen van een eerste rapport naar aanleiding van de lekkages en (iii) de leges betaald door URW in verband met de uitbreiding van de watervergunning die door de lekkages noodzakelijk was geworden, te vermeerderen met wettelijke rente over dit bedrag vanaf 30 juli 2020, zijnde de datum van dagvaarding in eerste aanleg, tot aan de dag van betaling;

6. BNB zal veroordelen tot betaling aan URW van een bedrag van € 12.850,- te vermeerderen met eventueel verschuldigde btw, zijnde de kosten gemaakt door de door URW ingeschakelde experts in verband met het opstellen van een tweede rapport naar aanleiding van de lekkages, te vermeerderen met wettelijke rente over dit bedrag vanaf 30 juli 2020, zijnde de datum van dagvaarding in eerste aanleg, tot aan de dag van betaling;

ten aanzien van de procedure 'Jumbo' (C/13/703078 /HA ZA 21-540)

7. zal verklaren voor recht dat URW ingevolge artikel 10.1 en 10.2

aannemingsovereenkomst gerechtigd is tot het maximumbedrag aan kortingen

op de aannemingssom dat URW ingevolge artikel 10.5 aannemingsovereenkomst

aan BNB kan opleggen wegens de door BNB veroorzaakte vertraging in de bouwdelen Fresh, Jumbo, Central Plaza en Kinepolis/Werk en het Project als zodanig;

8. BNB te veroordelen tot betaling van € 5.595.912,-, zijnde het maximumbedrag aan kortingen op de aannemingssom dat URW ingevolge artikel 10.5 aannemingsovereenkomst aan BNB kan opleggen (zijnde een bedrag van

€ 6.881.190,-) verminderd met het bedrag aan korting dat URW reeds aan

BNB heeft voldaan ter uitvoering van de bestreden vonnissen (zijnde een bedrag van

€ 1.285.278,-), althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 31 augustus 2020, althans vanaf 13 oktober 2021 zijnde de datum waarop deze eis in eerste aanleg is ingesteld, tot aan de dag van voldoening;

9. zal verklaren voor recht dat BNB ingevolge artikel 10.5 aannemingsovereenkomst

aansprakelijk is voor de door URW geleden schade als gevolg van de door BNB veroorzaakte vertraging in de bouwdelen Fresh, Jumbo, Central Plaza en Kinepolis/Werk en het Project als zodanig (bestaande uit door URW gederfde huurinkomsten en aan huurders toegekende schadevergoedingen en huurvrije perioden, alsmede overige schade), voor zover deze schade het totale kortingsbedrag dat door URW ingevolge artikel 10 Aannemingsovereenkomst aan BNB wordt opgelegd, overstijgt;

10. BNB zal veroordelen tot betaling van de onder 9 bedoelde schade, te

vermeerderen met wettelijke rente vanaf 31 augustus 2020, althans vanaf 13

oktober 2021 zijnde de datum waarop deze eis in eerste aanleg is ingesteld, tot

aan de dag van voldoening, nader op te maken bij staat en te vereffenen

volgens de wet;

11. zal verklaren voor recht dat BNB aansprakelijk is voor de kosten die URW heeft

gemaakt ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en ter verkrijging van voldoening buiten rechte ex artikel 6:96 lid 2 onder b en c BW;

12. BNB zal veroordelen tot betaling van de onder 11 bedoelde kosten, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 13 oktober 2021 zijnde de datum waarop deze eis in eerste aanleg is ingesteld, tot aan de dag van voldoening, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

alsook:

13. BNB zal veroordelen om al hetgeen URW ter uitvoering van de bestreden vonnissen aan BNB reeds heeft voldaan aan URW terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;

14. BNB te veroordelen tot betaling van de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 163,- zonder betekening, dan wel € 248,- in het geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest, en - voor het geval voldoening van de (na-)kosten niet binnen die termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na) kosten te rekenen vanaf veertien dagen na dagtekening van het arrest.

BNB heeft geconcludeerd tot afwijzing van het hoger beroep van URW, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van URW in de proceskosten in hoger beroep met wettelijke rente indien betaling daarvan binnen 14 dagen na het arrest uitblijft.

In beide zaken

Partijen hebben nog de volgende nadere stukken ingediend:

- akte houdende vermindering van eis in procedure Jumbo van de kant van

BNB;

- akte overlegging producties 245 t/m 246 in procedure Jumbo en producties 257

t/m 258 in procedure Jumbo en Waterlekkages, van de kant van BNB;

- akte overlegging producties URW-J-321 t/m URW-J-327 in procedure

Jumbo en productie URW-W-56 in procedure Jumbo en Waterlekkages, tevens

akte uitlating eisvermindering, van de kant van URW;

- akte uitlating producties inzake procedure Jumbo en Waterlekkages (ingediend

door BNB bij haar memorie van antwoord) van de kant van URW;

- akte overlegging producties URW-J-328 en URW-J-329 in beide procedures,

van de kant van URW;

- akte overlegging producties 247 inzake procedure Jumbo en 259 inzake

procedure Jumbo en Waterlekkages van de kant van BNB.

- akte houdende wijziging van eis inzake Jumbo en Waterlekkages van de kant

van URW.

Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 19 november 2024 laten toelichten door hun voornoemde advocaten aan de hand van overlegde spreekaantekeningen.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Na de mondelinge behandeling hebben partijen conform de toen gemaakte afspraak nog met het hof gecorrespondeerd inzake de praktische voortgang en afdoening van de reconventionele vordering van URW. Daarop wordt hieronder teruggekomen.

in beide zaken

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. BNB heeft tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank bezwaar gemaakt. Het hof zal met deze bezwaren (voor zover relevant) bij de beoordeling rekening houden. Voor het overige zijn de feiten niet in geschil en dienen daarom ook het hof tot uitgangspunt. Zij komen neer op het volgende.

3.1. URW is eigenaar van een winkelcentrum in Leidschendam. Voorheen heette dit Leidschenhage en was dit 75.000 m2 groot. Na de nodige voorbereidingen is URW begonnen met de realisatie van een vernieuwing en uitbreiding van het winkelcentrum tot 117.000 m2. URW werd daarbij bijgestaan door een Projectbureau. Het plan was dat URW voor de verschillende delen van het project - zoals sloop, asbestsanering, grondwerk, elektriciteit, vloerafwerking, meubilair - met aannemers en leveranciers afzonderlijke contracten zou afsluiten. Het Projectbureau was belast met de coördinatie daarvan en het opstellen en bijhouden van het Algemeen Tijdschema (ATS).

3.2. De ombouw naar het nieuwe winkelcentrum - dat “Mall of the Netherlands” zou gaan heten en het grootste winkelcentrum van het land zou worden - zou in fases gebeuren. Naast het bestaande winkelcentrum dat gerenoveerd zou worden en waar ook nieuwbouw zou komen (door partijen ook aangeduid als bouwdeel Zuid), zou ook een volledig nieuw deel gebouwd worden, met daaronder een parkeergarage met twee lagen (aangeduid als bouwdeel Noord).

3.3. Voor de bouw van de parkeergarage moest een bouwkuip gerealiseerd worden. Na aanbesteding, heeft URW met Sterk Midden Nederland B.V. (hierna: Sterk) in de tweede helft van 2016 een aannemingsovereenkomst gesloten voor kort gezegd het ontgraven van de bouwkuip en het aanbrengen van damwanden. Dit werk moest ingevolge de aannemingsovereenkomst worden uitgevoerd in drie fases:

- een eerste fase waarin bouwlaag -1 met plaatsing van damwanden, werd uitgegraven tot 5,5 meter onder NAP,

- een tweede fase waarin werd uitgegraven tot bouwlaag -2, zijnde tot 7,7 meter onder NAP,

- een derde fase waarin de damwanden werden verwijderd.

3.4. Er werd voorzien dat in de tweede fase de bouwer van het complex - dat werd naderhand BNB - in de bodem onder meer heipalen, zogenoemde GEWI palen of GEWI ankers en een funderingsvloer zou moeten aanbrengen. In de aannemingsovereenkomst is bepaald dat Sterk in die fase de ‘voorgeschreven onderaannemer’ voor de bouwer zou zijn. Gedurende de ontgraving diende Sterk de bouwkuip ook te bemalen om te voorkomen dat de bouwkuip zou vollopen met grondwater, zodat de fundering zou kunnen worden aangebracht. Dit werk is door partijen aangeduid als Package 2. De onderverdeling van deze package komt later aan de orde.

3.5. De bouw van het casco van het winkelcentrum was eveneens opgedeeld in Packages. Package 3 zag op de ruwbouw voor het bouwgedeelte Noord, Package 4 op de ruwbouw voor het bouwgedeelte Zuid en de Packages 5, 6 en 7 op respectievelijk de glazen en vaste gevels (5), de zogenoemde voile van lichtgewicht beton om het gebouw heen (6) en de ingangen met onder meer draaideuren (7). Na een aanbesteding heeft URW op 2 maart 2017 voor de Packages 3 tot en met 7 - ook wel aangeduid als ‘core and shell’ - een aannemingsovereenkomst gesloten met BNB. Package 3 Noord betrof nieuwbouw met daarin onder meer een bioscoop (‘Kinepolis’) en daaronder de parkeergarage, terwijl Package 4 Zuid zag op de vernieuwing van het bestaande winkelcentrum. Package Zuid was opgedeeld in onder meer de bouwdelen ‘Fresh’, ‘Jumbo’ en ‘Central Plaza’.

3.6. Het op 2 maart 2017 tussen URW en BNB gesloten contract zag op Packages 3 tot en met 7 en bepaalde tevens dat BNB de hoofdaannemer van Sterk werd voor het onder Package 2 vallende tweede gedeelte van de ontgraving tot -7,7 meter NAP. Partijen zijn een aanneemsom van € 115.000.000,00 exclusief btw overeengekomen. De aannemingsovereenkomst bepaalt onder meer:

Artikel 3 Het Werk

3.1 Het Werk bestaat uit:

I. Het op basis van het Bestek vervaardigen van alle voor een correcte en volledige

uitvoering van het Werk benodigde Werktekeningen en berekeningen als bedoeld in

artikel 4.8 van de Algemene Voorwaarden. (…)

II. De integrale uitvoering van de werkzaamheden conform het Bestek en de door

Aannemer te vervaardigen en goedgekeurde Werktekeningen en berekeningen. Het

Bestek bestaat uit de volgende contractstukken:

(…)

( b) de technische omschrijving van het Werk:

- Ten aanzien van Package 2 (…)

- Ten aanzien van Package 3 en 4 (…)

- Ten aanzien van Package 5 en 6 (…)

- Ten aanzien van Package 7 (…)

(…)

Artikel 7 Aannemingssom

7.1 De vaste en forfaitaire Aannemingssom voor de uitvoering door Aannemer van alle

in de Aannemingsovereenkomst en Coördinatieovereenkomst beschreven

werkzaamheden en verplichtingen bedraagt [€ 115.000.000,-- exclusief BTW], (…)

7.3 De Aannemingssom is vast voor de duur van het Werk. Aannemer heeft geen

aanspraak op enige bijbetaling of verhoging, indexering of aanpassing van de vaste

Aannemingssom, uitsluitend behoudens door Opdrachtgever schriftelijk onder

verwijzing naar artikel 13 van de Algemene Voorwaarden opgedragen

Bestekswijzigingen zoals omschreven in artikel 13.6 of 13.9 van de Algemene

Voorwaarden, dan wel in geval artikel 9.3 van de Aannemingsovereenkomst hiertoe

aanleiding geeft. (…) (…) Er is geen sprake van geschatte hoeveelheden en/of

verrekenbare hoeveelheden en/of stelposten, met uitzondering van de geschatte

hoeveelheden en/of verrekenbare hoeveelheden en/of stelposten zoals opgenomen in de

Project specifieke voorwaarden en uitgangspunten’(…)

Artikel 8 Mijlpaaldata en datum van Oplevering

8.1 De volgende onderdelen van het Werk dienen zodanig door Aannemer te worden

gerealiseerd dat hij (sic) gereed zijn voor aanvaarding door Opdrachtgever uiterlijk op de

hieronder vermelde mijlpaaldata:

Fresh

a) ter beschikking stelling voor derden/afbouw retailer: 1-10-2017

b) gereed casco aannemer Core & Shell: 05-12-2017;

c) exploitatie Opdrachtgever/Opening: 05-12-2018;

Jumbo

d) ter beschikking stelling voor derden/afbouw retailer: 15-6-2018;

e) gereed casco aannemer Core & Shell: 01-09-2018;

f) exploitatie Opdrachtgever/Opening: 30-09-2018;

Central Plaza

g) ter beschikking stelling voor derden/afbouw retailer: 01-01-2019;

h) gereed casco aannemer Core & Shell: 01-04-2019;

i.

i) exploitatie Opdrachtgever/Opening: 01-04-2019;

Kinepolis/Werk

j) ter beschikking stelling voor derden/afbouw retailer: 01-04-2019;

k) gereed casco aannemer Core & Shell: 01-07-2019;

l) exploitatie Opdrachtgever/Opening: 01-10-2019.

8.2 Het Project, waarvan het Werk deel uitmaakt, dient geheel gebruiksgereed en

overeenkomstig de in artikel 3.1 van deze Aannemingsovereenkomst genoemde

contractstukken uiterlijk te worden Opgeleverd op 1 oktober 2019.

8.3 Onder “ter beschikking stelling voor derden/afbouw retailer” als bedoeld in artikel

8.1 van deze Aannemingsovereenkomst wordt verstaan dat (cumulatief):

a) het betreffend onderdeel van het Project zodanig veilig en gereed is dat kan worden

gestart met werkzaamheden door afbouwaannemers;

b) het betreffend onderdeel van het Project wind- en waterdicht is;

(…)

d) expeditiegangen met betrekking tot het betreffend onderdeel van het Project (nader

vast te stellen door Partijen welke expeditiegangen) gereed zijn voor ontvangst en

afhandeling van transporten;

8.4 In afwijking van het bepaalde in artikel 8.2 van deze Aannemingsovereenkomst en

artikel 17.1 van de Algemene Voorwaarden is Aannemer verplicht ervoor zorg te dragen

dat de volgende onderdelen van het Werk uiterlijk op de daarachter vermelde datum

geheel gebruiksgereed en overeenkomstig de in artikel 3.1 van deze

Aannemingsovereenkomst genoemde contractstukken worden opgeleverd (“deelopleveringen”):

a) deel oplevering Fresh: 05-12-2017;

b) deel oplevering Jumbo: 30-09-2018;

c) deel oplevering Central Plaza: 01-04-2019;

Ten aanzien van de deelopleveringen Fresh, Jumbo en Central Plaza is het bepaalde in

artikel 17.2 tot en met 17.10 mutatis mutandis van toepassing, waarbij tussen Partijen

nog nader en in goed overleg moet worden vastgesteld wat de demarcatie wordt

aangaande de deeloplevering Central Plaza.

Ten aanzien van andere onderdelen van het Werk die in gebruik worden genomen door

Opdrachtgever danwel een huurder van Opdrachtgever, vóór datum Oplevering Project

stellen partrijen (sic) vast dat die ingebruikname kwalificeert als ‘vervroegde

ingebruikname’ zoals bedoeld in artikel 18.1, en verklaren partijen hetgeen in artikel

18.1 is bepaald, op bedoelde ingebruikname mutatis mutandis van toepassing.

Artikel 9 Planning en Algemeen Tijdschema

(…)

9.3 Indien door overmacht, door of namens Opdrachtgever opgedragen

Bestekswijzigingen, dan wel voor rekening en risico van Opdrachtgever komende

omstandigheden, van Aannemer niet kan worden gevergd dat het Werk binnen de

overeengekomen termijn wordt opgeleverd, heeft Aannemer recht op termijnsverlenging (doch niet per definitie een kostenvergoeding). Omstandigheden die voor rekening en risico van Opdrachtgever komen, zijn uitsluitend omstandigheden waaraan een (ernstige) toerekenbare tekortkoming van Opdrachtgever ten grondslag ligt. In het geval van een gerechtvaardigde aanspraak op termijnsverlenging aangaande het Werk, zal de datum waarop het Project moet worden Opgeleverd evenredig verschuiven voor zover de termijnsverlenging van het Werk een relatie heeft met de geplande opleverdatum van het Project.

Artikel 10 Kortingen

10.1 Voor iedere kalenderdag dat een onderstaande mijlpaaldatum voor een onderdeel

van het Werk niet wordt gehaald, is Opdrachtgever gerechtigd, zonder dat daarvoor een

ingebrekestelling is vereist, een korting op de Aannemingssom toe te passen van:

Fresh : ingebruikname Opdrachtgever/Opening: 05-12-2017 : € 3.000,00 per dag

Jumbo: ingebruikname Opdrachtgever/Opening: 30-09-2018 : € 5.000,00 per dag

Centra Plaza : ingebruikname Opdrachtgever/Opening: 01-04-2019 : € 5.000,00 per

dag

Kinepolis: Indien (…) korting van € 5.000,00 per dag (…)

10.2 Voor iedere kalenderdag dat het Project later wordt opgeleverd dan de in artikel 8.2

van deze Aannemingsovereenkomst genoemde datum is Opdrachtgever gerechtigd,

zonder dat daarvoor een ingebrekestelling is vereist, een korting op de Aannemingssom

toe te passen van:

[Dag 1 tot en met 6] 0,3 promille per dag

[Dag 7 tot en met 21] 0,6 promille per dag

[Dag 22 en verder] 0,75 promille per dag

Indien en zodra Opdrachtgever kan aantonen dat de latere Oplevering (mede) toe te

rekenen valt aan de Aannemer, of althans in diens invloedssfeer ligt, en Aannemer niet

heeft aangetoond al hetgeen te hebben gedaan wat in haar macht ligt teneinde tot tijdige

Oplevering van het Project te komen. Indien Aannemer geen korting verschuldigd is op

basis van deze bepaling, kan zij ook niet schadeplichtig worden gehouden voor (de

gevolgen van) de latere Oplevering.

(…)

10.5 Het bedrag aan kortingen die Opdrachtgever krachtens dit artikel gerechtigd is toe

te passen, bedraagt maximaal 5% van de Aannemingssom, zulks onverminderd het recht

van Opdrachtgever om de werkelijk door haar geleden schade van de Aannemer te

vorderen, doch uitsluitend (…) indien de door haar geleden schade het totale

kortingsbedrag overstijgt, waarbij de reeds voldane korting in mindering wordt gebracht

op de totaal geleden schade. (…)

3.7. Op de aannemingsovereenkomst zijn Algemene Voorwaarden (AV) van toepassing. Die bepalen onder meer:

Artikel 1 Definities

(…)

Bestek: Het geheel van de in 3.1 sub II van de Aannemingsovereenkomst genoemde

contractdocumenten die in onderlinge samenhang de specificaties van het Werk vormen

Bestekswijziging: Een wijziging ten opzichte van het Bestek die een daadwerkelijke

verzwaring of verlichting van de op de Aannemer rustende verplichtingen met zich

brengt.

(…)

4.2 Aannemer heeft voorafgaand aan het sluiten van de Aannemingsovereenkomst

voldoende tijd gehad om alle door de Opdrachtgever ter beschikking gestelde gegevens

te bestuderen, waaronder het Bestek. De Aannemer heeft zich er — voorafgaand aan het

uitbrengen van zijn prijsaanbieding en derhalve vóór het sluiten van deze

Aannemingsovereenkomst — van vergewist dat de van het Bestek deel uitmakende

contractdocumenten en/of overige vanwege de Opdrachtgever verstrekte gegevens, in

zichzelf of onderling geen klaarblijkelijke fouten, hiaten, tegenstrijdigheden,

onjuistheden of onmogelijkheden bevatten die niet in zijn prijsaanbieding zijn begrepen.

Indien na het tot stand komen van de Aannemingsovereenkomst blijkt dat zulks wel het

geval is en de Aannemer dat vooraf had kunnen of behoren te constateren, dan is de

Aannemer zonder enig recht op bijbetaling en/of termijnsverlenging verplicht zijn

werkzaamheden aan te passen en uit te voeren op aanwijzing van en ten genoegen van de

Opdrachtgever. De hiermee samenhangende kosten voor Aannemer worden geacht in de

Aannemingssom te zijn begrepen.

De toepasselijkheid van artikel 7:753 BW wordt

uitgesloten.

(…)

Artikel 13 Meer- en minderwerk, Bestekswijzigingen

13.1 Opdrachtgever heeft het recht om schriftelijk Bestekswijzigingen aan Aannemer op

te dragen. Aannemer is steeds gehouden om aan opdrachten tot Bestekswijzigingen gevolg te geven.

13.2 [

zoals aangepast in artikel 16.1 sub q van de aannemingsovereenkomst; hof] Op verzoek van het Projectbureau zal de Aannemer het Projectbureau zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen tien werkdagen of, in het geval van een (naar het oordeel van Partijen) complexe Bestekswijziging, voorzien van een schriftelijke en op regelniveau gedetailleerde prijsopgave voor het uitvoeren van de Bestekswijziging.

(…)

13.6 Indien Opdrachtgever de schriftelijke prijsopgave van de Aannemer voor het

uitvoeren van de Bestekswijziging accepteert, zullen de voorwaarden en de

kostenconsequenties (…) worden neergelegd in een door de Opdrachtgever

ondertekende en door het Projectbureau te verstrekken schriftelijk opdracht (…)

13.9 Indien en zodra sprake is van een geschil tussen Partijen (…) is de Opdrachtgever

desondanks bevoegd om de Bestekswijziging door middel van een door Opdrachtgever

ondertekende schriftelijke opdracht aan de Aannemer te vertrekken. In dat geval is de

Aannemer in ieder geval gehouden om de Bestekswijziging voor de in de schriftelijke

opdracht aangegeven prijs en binnen de in de schriftelijke opdracht bepaalde planning

uit te voeren.

(…)

13.12 Naast het in artikel 7.1 van de Aannemingsovereenkomst opgenomen forfaitaire

bedrag van de Aannemingssom, heeft de Aannemer uitsluitend aanspraak op

aanvullende betalingen in verband met het Werk, wanneer sprake is van schriftelijke en

door Opdrachtgever ondertekende opdrachten tot Bestekswijzigingen als bedoeld in

artikel 13.6 of 13.9 van deze Algemene Voorwaarden. (…)

Artikel 34 Aansprakelijkheid van Opdrachtgever

34.1 [

zoals aangepast in artikel 16.1 sub kk van de aannemingsovereenkomst; hof] Opdrachtgever is aansprakelijk voor schade geleden door Aannemer, hoe ook genaamd, indien Aannemer bewijst dat deze schade is ontstaan door een (ernstige) toerekenbare tekortkoming van Opdrachtgever in de nakoming van haar verplichtingen onder de Aannemingsovereenkomst.

34.2 In geval van aansprakelijkheid als omschreven in artikel 34.1 van deze Algemene Voorwaarden is Opdrachtgever uitsluitend aansprakelijk voor directe schade. Opdrachtgever is niet aansprakelijk voor indirecte schade en gevolgschade.

34.3 [

zoals aangepast in artikel 16.1 sub ll van de aannemingsovereenkomst; hof] De rechtsvordering uit hoofde van een tekortschieten van Opdrachtgever als bedoeld in artikel 34.1 van deze Algemene Voorwaarden verjaart indien de Aannemer de Opdrachtgever daarvan niet uiterlijk binnen één (1) maand nadat hij het tekortschieten heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, schriftelijk en met redenen omkleed in gebreke heeft gesteld.

34.4 [

zoals aangepast in artikel 16.1 sub ll van de aannemingsovereenkomst; hof] De rechtsvordering uit hoofde van een tekortschieten van Opdrachtgever als bedoeld in artikel 34.1 van deze Algemene Voorwaarden verjaart in ieder geval door verloop van een periode van zes (6) maanden na de schriftelijke en met redenen omklede ingebrekestelling als bedoeld in artikel 34.3 van deze Algemene Voorwaarden.

3.8. Op 30 maart 2017 hebben BNB, URW en Van Rossum Raadgevende Ingenieurs B.V. (hierna: Van Rossum), die eerder door URW was ingeschakeld als constructeur, een vaststellingsovereenkomst gesloten. Onder ‘overwegende dat’ is onder meer opgenomen:

(…)

c. Unibail-Rodamco Van Rossum heeft geselecteerd voor het verrichten van

constructeurswerkzaamheden ten behoeve van het Project;

d. dat partijen beschikken over het door van Rossum geproduceerde ‘constructie

ontwerp’;

e. dat van de constructeurs werkzaamheden en het constructieontwerp zoals bedoeld

onder c. en d. de berekening van de hoofd-draagconstructie geen deel uitmaakt;

f. Unibail-Rodamco Aannemer heeft geselecteerd voor een groot deel van de

realisatie/uitvoering van het Project;

g. Unibail-Rodamco Aannemer heeft opgedragen de hoofd-draagconstructie te berekenen;

h. dat er tussen partijen onduidelijkheid bestond over de vraag wat de gevolgen zouden

kunnen zijn van het verstrekken door Van Rossum van haar interne

hoofddraagconstructieberekeningen (verder: ‘de concept constructieberekeningen’), welke zij slechts voor interne doeleinden heeft opgesteld en heeft gebruikt. In dat kader is Van Rossum eerder niet bereid geweest de concept constructieberekeningen ter beschikking te stellen aan Aannemer, althans aan diens constructeur ( [naam 1] );

1. dat partijen thans eenduidigheid en overeenstemming hebben verkregen over hetgeen

onder h. bedoeld en hun afspraken/oplossing ter zake in onderhavige overeenkomst

wensen vast te leggen;

(…)

3.9. URW als opdrachtgever en de aannemers van de verschillende packages, waaronder BNB en Sterk, hebben een op 19 juni 2017 gedateerde zogeheten Coördinatieovereenkomst ondertekend. In die overeenkomst worden verplichtingen opgelegd aan de aannemers, aangeduid als nevenaannemers, onder meer met betrekking tot de coördinatie van hun werkzaamheden en planningen. In de considerans van de Coördinatieovereenkomst wordt overwogen dat de nevenaannemers de volledige en tijdige realisatie van het project als een gezamenlijk doel en verplichting beschouwen en dat de nevenaannemers zich ten opzichte van elkaar verbinden om alles te doen dat in hun vermogen ligt ter vervulling van die doelstelling. Verder is bepaald:

(…)

Artikel 11 Dreigende vertragingen

11.1 Iedere Aannemer is gehouden een (dreigende) vertraging of verstoring van de

regelmatige voortgang van de werkzaamheden, ten opzichte van het Algemeen

Tijdschema, het Gedetailleerd Werkplan of het Gegevensbehoefteschema op de

eerstvolgende Coördinatievergadering van het Projectbureau te melden.

(…)

Artikel 12 Tekortschieten van een Aannemer of Ontwerper

(…)

12.3 Indien een Aannemer tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen uit

hoofde van deze Coördinatieovereenkomst, rust op het Projectbureau en de overige

Aannemers de inspanningsverplichting om de nadelige gevolgen van het tekortscheten

van de betreffende Aannemer zoveel als mogelijk ongedaan te maken (…)

12.4 Indien een van de Aannemers tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen

uit hoofde van deze Coördinatieovereenkomst, waaronder het niet tijdig melden als

bedoeld in Artikel 11.1, en een van de andere Aannemers daardoor schade lijdt, zal

laatstgenoemde deze schade zelf dienen te verhalen op eerstgenoemde.

12.5 De Aannemers doen jegens de Opdrachtgever uitdrukkelijk afstand van hun rechten

om schadevergoeding te vorderen.

Partijen verklaren zich ervan bewust te zijn dat alle

vertragingsschade, zowel direct als indirect geleden door toedoen of nalaten van een

Partij die betrokken is bij de Coördinatieovereenkomst en/of Partijen wiens handelen hen

wordt toegerekend, niet op de Opdrachtgever verhaald kan worden.

3.10. Op 19 juli 2017 heeft URW aan BNB gevraagd om een prijsopgave voor het meerwerk in verband met de zogenoemde 17/7 set, een set tekeningen waarin wijzigingen zijn opgenomen ten opzichte van het oorspronkelijke bestek. BNB heeft bij brief van 24 november 2017 op dit verzoek gereageerd en daarbij voorwaarden gesteld voor een prijsopgave. De 17/7 set is vervolgens in delen opgeknipt, waarna een eerste offerte is afgegeven op 9 januari 2018. De laatste prijsopgave van BNB dateert van 26 juni 2018.

3.11. URW heeft als productie 153 een proces-verbaal van oplevering overgelegd van 29 oktober 2020.

4 Eerste aanleg

4.1. De zaak met rolnummer 20-845 in eerste aanleg zag op de bouw van de parkeergarage onder Noord, waar tijdens het uitvoeren van het grondwerk problemen zijn gerezen doordat er grondwater omhoog kwam in de bouwput. De zaak met rolnummer 21-540 in eerste aanleg zag op de realisering van het bouwdeel ‘Jumbo’, waar vertragingen zijn opgetreden.

Vorderingen inzake Waterlekkages

4.2. In eerste aanleg heeft URW in de zaak met rolnummer 20-845 (lekkage bouwput), samengevat, het volgende gevorderd:

- een verklaring voor recht dat BNB aansprakelijk is voor de lekkages in de bouwkuip;

- de betaling van € 1.543.255,00 als schadevergoeding wegens wanprestatie, vermeerderd met rente plus vertragingsschade en redelijke kosten vaststelling etc.;

- vergoeding van de kosten van de bestuursrechtelijke procedure die moest worden gevoerd in verband met het aanvragen van een (nieuwe) watervergunning ad

€ 137.707,19.

4.3. URW heeft daartoe gesteld dat zij kosten voor haar rekening heeft genomen, die BNB aan haar dient te vergoeden. Die vordering en onderbouwing ervan komt hierna uitgebreid aan de orde.

4.4. BNB heeft de vordering betwist. Ook die betwisting en onderbouwing wordt hierna uitgebreid besproken.

Vorderingen inzake Jumbo

4.5. In eerste aanleg heeft BNB, in de zaak met rolnummer 21-540 (vertraging bouwdeel Jumbo), na eisvermeerdering, in conventie, samengevat het volgende gevorderd:

- een verklaring voor recht dat de contractuele mijlpalen zijn vervallen althans niet van toepassing zijn op de vertraging van de bouw, subsidiair een verklaring voor recht dat de ‘Mijlpaal opening Jumbo’ is bereikt met de feitelijke openstelling op 19 juni 2019 en dat uitsluitend daaraan een contractuele korting is verbonden;

- een verklaring voor recht dat de deeloplevering Jumbo heeft plaatsgevonden op 1 november 2019;

- een verklaring voor recht dat de vertraging vanaf 30 september 2018 tot en met het bereiken van de deeloplevering althans tot de Mijlpaal Opening voor rekening komt van URW en dat zij daarom niet gerechtigd is tot het toepassen van kortingen;

- betaling van de door URW ten onrechte in mindering gebrachte korting ad

€ 1.285.278,00 plus wettelijke rente;

- betaling van indirecte vertragingskosten ad € 1.491.663,89 plus wettelijke rente;

- betaling van algemene kosten ad € 728.729,85 plus wettelijke rente in verband met de vertraging bij het behalen van de Mijlpaal;

- betaling van opgedragen (meer)werk ad € 2.163.068,76, te vermeerderen met btw en wettelijke rente;

- betaling van meerkosten vanwege fouten in het door URW opgestelde Technisch Ontwerp (TO) ad € 453.741,00, te vermeerderen met btw en wettelijke rente;

- een verklaring voor recht dat URW ontwerpverantwoordelijk is voor het ontwerp tot en met het Technisch Ontwerp en dat de consequenties daarvan voor haar zijn;

- betaling van buitengerechtelijke incassokosten ad € 6.775,00;

- betaling van redelijke kosten ter vaststelling aansprakelijkheid ad € 994.438, een en ander met veroordeling van URW in de kosten, nakosten daaronder begrepen.

4.6. BNB heeft haar vordering kort gezegd gebaseerd op de stelling dat URW haar contractuele verplichtingen dient na te komen.

4.7. In reconventie heeft URW, samengevat, gevorderd:

- een verklaring voor recht dat er al terecht een bedrag van € 1.305.000,00 door haar is verrekend als korting,

- de betaling van nog openstaande vertragingstermijnen ad € 4.847.190,00, te vermeerderen met wettelijke rente,

- een verklaring voor recht dat BNB aansprakelijk is voor de schade door de vertraging voor zover die schade de maximale kortingen die URW op grond van de aannemingsovereenkomst kan opleggen, overschrijdt alsmede haar veroordeling tot vergoeding van die schade, vermeerderd met wettelijke rente,

- een verklaring voor recht dat BNB aansprakelijk is voor de kosten van URW tot vaststelling van aansprakelijkheid, te vermeerderen met de wettelijke rente,

een en ander met veroordeling van BNB in de volledige kosten, althans de proceskosten volgens het liquidatietarief, nakosten en rente daaronder begrepen.

4.8. Daartoe heeft URW kort gezegd gesteld dat zij op grond van de aannemingsovereenkomst nog meer kortingen (van in totaal zo’n 4,8 miljoen euro) in verband met termijnoverschrijdingen mag toepassen.

Procedure Waterlekkages

Vorderingen URW

5.1. Aan de vorderingen betreffende de waterlekkages heeft URW in eerste aanleg samengevat het volgende ten grondslag gelegd.

5.2. Ten behoeve van de realisatie van een tweelaagse ondergrondse parkeergarage moest in bouwdeel Noord van “Mall of the Netherlands” een bouwkuip worden gerealiseerd. Dit was onderdeel van package 2 van het Project: het ontgraven en plaatsen van damwanden. Hiervoor is aannemer Sterk gecontracteerd. Met haar is overeengekomen dat zij (als onderdeel A) tijdelijke damwanden in de bouwkuip zou plaatsen en deze tot -5.5 m NAP zou ontgraven. Vervolgens zou zij (als onderdeel B) als voorgeschreven onderaannemer van een nog te contracteren derde (de bouwkundig aannemer) de bouwkuip verder ontgraven tot -7.7 m NAP. Ten slotte zou Sterk (als onderdeel C) de tijdelijke damwanden verwijderen. BNB heeft de aanbesteding gewonnen van de bouwdelen casco Noord en Zuid, waarvan het maken van de fundering onderdeel uitmaakt. Met BNB is overeengekomen dat zij een paalfundering zou aanbrengen en dat zij als hoofdaannemer van Sterk voor package 2 onderdeel B zou fungeren. De reden dat de ontgraving van de bouwkuip van -5.5 m tot -7.7 m NAP (package 2 onderdeel B) was opgedragen aan BNB als hoofdaannemer met Sterk als voorgeschreven onderaannemer, was dat de werkzaamheden voor deze onderdelen deels gelijktijdig zouden plaatsvinden en een zorgvuldige coördinatie vereisten. Voor package 2 onderdeel A en C zou Sterk nevenaannemer van BNB zijn. Op het moment dat URW en BNB de aannemingsovereenkomst sloten was Sterk al begonnen met de werkzaamheden in het kader van package 2 onderdeel A.

5.3. Onderdeel van de (onder)aannemingsovereenkomst tussen BNB en Sterk was een door BNB opgestelde planning. Die planning hield in:

- het aanbrengen van GEWI palen vindt plaats van 4 september tot en met 8 november 2017;

- de bronbemaling gaat aan op 18 september 2017;

- de ontgraving van de bouwkuip tot -5.5 m NAP (package 2 onderdeel A) vindt plaats tussen 18 september 2017 en 23 februari 2018.

Deze planning impliceert dat de installatie van de GEWI palen in een bemalen bouwkuip zou plaatsvinden.

5.4. De werkzaamheden van BNB moesten volgens de aannemingsovereenkomst worden uitgevoerd conform het bestek, waarvan het bemalingsadvies en het funderingsadvies onderdeel uitmaken.

Het bemalingsadvies schrijft (chronologisch) voor:

- het aanbrengen van GEWI palen die de waterremmende kleilaag doorboren;

- de bouwkuip ontgraven tot -5.8 m NAP met behulp van bronbemaling;

- de bouwkuip ontgraven tot -7.8 m NAP en dan het aanbrengen van de fundering met spanningsbemaling.

Uit het bemalingsadvies en overleg met het bevoegd gezag volgt dat gefaseerd moest worden bemalen om te voorkomen dat teveel grondwater zou worden onttrokken.

Het funderingsadvies schrijft voor:- het gebruik van GEWI palen type A conform CUR publicatie (CUR) 236.

Omdat BNB de ontwerpverantwoordelijkheid contractueel heeft overgenomen draagt zij de verantwoordelijkheid voor het bemalingsadvies en het funderingsadvies.

5.5. De werkzaamheden zijn niet conform het bestek uitgevoerd.

Voorafgaand aan de werkzaamheden heeft BNB een alternatief funderingssysteem, een zogenaamde paal-plaatfundering, voorgesteld. Zowel het in het bestek voorgeschreven systeem als dit alternatieve funderingssystemen voorzag in het aanbrengen van GEWI ankers (die de trekkrachten veroorzaakt door de opwaartse druk van het grondwater opvangen). URW heeft ingestemd met de toepassing van het door BNB voorgestelde alternatieve funderingssysteem zonder voor dit systeem ontwerpverantwoordelijkheid te aanvaarden. Ook de gemeente heeft met het alternatieve systeem ingestemd. BNB heeft het Projectbureau op 10 augustus 2017 een werkplan verstrekt, waaruit blijkt dat GEWI palen type E gebruikt gingen worden. Het Projectbureau heeft daar opmerkingen over gemaakt en gevraagd: invloed van de spanningsbemaling op aanbrengen GEWI-ankers? Spanningsbemaling voor fase 1 staat aan wanneer aanbrengen Gewi’s nog niet gereed is. BNB heeft daar niet op gereageerd. Volgens de planning zouden de heiwerkzaamheden starten op 3 juli 2017. BNB is op 6 oktober 2017 begonnen met de heiwerkzaamheden. Er was toen dus al een vertraging van 13 weken ontstaan.

5.6. De in het bestek gekozen uitvoeringsmethodiek was de volgende:

De bouwkuip zou worden ingedeeld in drie vakken. Na het aanbrengen van de GEWI ankers in het eerste bouwvak, vanaf het werkniveau op -1.8 m NAP, zou Sterk in dat bouwvak doorgaan met ontgraven tot -5.5 m NAP. Bij die ontgraving moest de bronbemaling worden opgevoerd. Daarna zou BNB de heipalen aanbrengen vanaf -5.5 m NAP, waarna vervolgens Sterk dat vak verder zou ontgraven tot -7.3 m NAP. Daarbij moest ook de spanningsbemaling worden aangezet. Tot slot zou de funderingsvloer worden gestort. Dit proces zou worden herhaald voor de volgende bouwvakken.

5.7. De feitelijke uitvoeringsmethodiek zoals door BNB toegepast is chronologisch als volgt geweest:* 1 september 2017: BNB heeft de bouwkuip overgenomen. Zij werd daar toen verantwoordelijk voor. Sterk had toen al afgegraven tot -1.8 m NAP.

* 4 september 2017: BNB is begonnen met het aanbrengen van GEWI ankers type E.

* 11 september 2017: BNB heeft een opdracht aan Sterk gegeven om ten behoeve van het ontgraven tot -5.5 m NAP de bronbemaling aan te zetten tot -6/-8 m NAP. Sterk is gaan ontgraven tot -5.5 m NAP.

* 6 oktober 2017: Nadat Sterk het eerste vak tot -5.5 m NAP had ontgraven is BNB daar begonnen met het aanbrengen van de heipalen.

* 17 november 2017: het aanbrengen van de GEWI ankers is voltooid.

* 2 april 2018: er is begonnen de funderingsvloer op -7.3 m NAP te storten.

Dit een en ander heeft plaatsgevonden conform de planning van BNB in haar overeenkomst met Sterk.

5.8. Tijdens dit uitvoeringsproces zijn op 20 oktober 2017 wellen ontstaan: ter plaatse van de GEWI ankers is grondwater naar boven gekomen. Hierdoor moest een drainagesysteem worden aangelegd en moest aanvullend worden bemalen, met extra kosten en een vertraging van 17 weken tot gevolg.

5.9. De wellen met daaruit voortvloeiende schade zijn ontstaan doordat BNB bij de installatie van de ankers uitvoeringsfouten heeft gemaakt. Dit volgt uit de rapporten van de door URW ingeschakelde experts (MOS Grondmechanica, Geobest en Bartels) die over de oorzaken van de lekkages hebben gerapporteerd. De rapporten sluiten nauw op elkaar aan en daaruit blijkt dat de lekkages twee oorzaken hebben:1. Er zijn GEWI ankers type E gebruikt in plaats van type A.

2. Bij het aanbrengen van de GEWI ankers is er onvoldoende opgevuld met grout.

Ter toelichting dient het volgende:

Ad 1. BNB wist dat voor ontgraving tot -5.5 m NAP de grondwaterstand moest worden verlaagd en heeft daartoe opdracht gegeven. Dit is gebeurd vóór het aanbrengen van de meeste GEWI palen. Bemaling veroorzaakt drukverschil tussen de boven de kleilaag gelegen zandlaag en de zandlaag onder die kleilaag. Na verlaging van de grondwaterstand is een opwaartse druk ontstaan van grondwater vanuit de onderste zandlaag op de waterremmende kleilaag. BNB heeft in strijd met het bestek gekozen voor GEWI ankers type E. Dit zijn palen met een vloerplaat die een grotere diameter hebben dan de mantelbuis en die bovendien hoogfrequent worden ingetrild. De vergrote vloerplaat veroorzaakt direct rondom de mantelbuis een watervoerende spleet in de waterremmende kleilaag. Het intrillen leidt ertoe dat een ongecontroleerd gat in de waterremmende kleilaag ontstaat.

De combinatie van een watervoerende spleet in de waterremmende kleilaag en een hoog drukverschil tussen de bovenste en onderste zandlaag leidt ertoe dat grondwater vanuit de onderste zandlaag door de waterremmende kleilaag naar de bovenste zandlaag stroomt. Bij de in het bestek voorgeschreven GEWI ankers type A gebeurt dat niet. Er wordt dan geboord in plaats van getrild en er is geen sprake van een vergrote vloerplaat. Bij het aanbrengen van GEWI ankers type A ontstaat een gecontroleerd gat en is er minder risico op wellen.

Ad 2. De opwaartse druk is ook onvoldoende opgevangen met grout. In de gegeven omstandigheden had dat tot -1.8 m NAP gemoeten, maar het is maar gebeurd tot -7.25 m NAP.

5.10. De aan deze twee oorzaken van het ontstaan van de wellen ten grondslag liggende uitvoeringsfouten van BNB zijn:

* BNB had met het drukverschil bekend moeten zijn; zij heeft zelf de instructie gegeven de bronbemaling op te voeren terwijl zij sinds de aanbesteding bekend was met de grondsamenstelling. Zelfs als BNB die instructie niet heeft gegeven, had ze van het waterdrukverschil moeten weten. Immers:

(i) BNB had bezwijkproeven moeten uitvoeren conform CUR 236, dat zou inzicht hebben gegeven in de risico’s op wellen.

(ii) BNB wist dat de ontgraving door Sterk plaats zou vinden met bronbemaling, anders zou de bouwkuip vollopen, dus wist zij ook dat er een drukverschil ontstond.

(iii) Er is een systeem, Elli track genaamd, dat grondwaterstanden bijhoudt. BNB had dat kunnen raadplegen.

* Bij het aanbrengen van de GEWI ankers heeft BNB keuzes gemaakt waarbij geen rekening is gehouden met het drukverschil:

-BNB heeft voor de GEWI palen niet type A gebruikt maar type E. Dat laatste type heeft een vergrote vloerplaat. BNB is daarmee afgeweken van het bestek (dat type A voorschrijft) en aan CUR-publicatie 236 waarin is voorgeschreven dat de toe te passen GEWI palen een vloerplaat moeten hebben met dezelfde diameter als de mantelbuis.

-BNB had de gaten moeten opvullen met grout om tegenwicht te bieden aan de opwaartse druk, maar heeft dat onvoldoende gedaan.

5.11. Als aan het ontstaan van de wellen al een ontwerpfout ten grondslag zou liggen dan geldt dat BNB de ontwerpverantwoordelijkheid voor het TO heeft overgenomen.

Dat het Projectbureau het nieuwe ontwerp heeft beoordeeld doet aan de verantwoordelijkheid van BNB op dit punt niet aan af. Dat volgt uit artikel 9.1 AV, waarin is te lezen dat inspecties of goedkeuringen de aannemer niet ontslaan van zijn verantwoordelijkheid uit hoofde van de aannemingsovereenkomst. Bovendien heeft het Projectbureau geen expliciete goedkeuring gegeven.

BNB is verantwoordelijk voor de door URW gevorderde schade. Dit volgt ook a contrario uit artikel 7:758 lid 2 BW waaruit blijkt dat het werk tot de oplevering voor risico van de aannemer is. [naam 2] heeft de aansprakelijkheid voor de wellen bovendien namens BNB erkend. Aldus telkens URW.

Verweer BNB

5.12. BNB heeft zich hiertegen samengevat als volgt verweerd.

5.13. Het technisch ontwerp (TO) was van URW. In het TO had URW rekening moeten houden met de grondwaterstand, de grondwaterdruk, de noodzakelijke verlaging van de grondwaterstand om droog te kunnen ontgraven en met het risico op het opbarsten van de kleilaag. URW koos voor de goedkoopste optie om de bouwkuip uit te graven, te weten met bronbemaling en spanningsbemaling. In het TO waren ook GEWI ankers voorzien voor de tegendruk tegen de opwaartse grondwaterdruk. In het TO stonden geen nadere voorwaarden voor welk type GEWI ankers gebruikt mocht worden.

5.14. Er is een contractuele knip gemaakt in package 2A en 2B zodat Sterk haar eigen werkzaamheden kon afronden voordat BNB zou beginnen met haar werk, onder meer het aanbrengen van GEWI ankers. Volgens de planning ging URW er vanuit dat de werkzaamheden van Sterk, onder meer het ontgaven tot -5.5 m NAP, zouden starten op 1 september 2016. Het heiwerk zou plaatsvinden vanaf 6 februari 2017. Het ontgraven tot -5.5 m NAP zou klaar moeten zijn op 17 maart 2017. Wegens vertraging bij de aannemingsovereenkomst met BNB is URW met Sterk andere mijlpaaldata overeengekomen. URW heeft de werkvolgorde uit het bemalingsadvies voor Sterk terzijde geschoven. Dit betekende dat de GEWI ankers vanaf -5,5 m NAP geïnstalleerd moesten worden in plaats van vanaf circa -3.2 m NAP.

5.15. Er is door URW geen specifiek type GEWI paal voorgeschreven. Hier is door BNB nog wel naar geïnformeerd, maar zij kreeg alleen als antwoord dat de paalsystemen afgeprijsd moesten worden. Er is niet voorgeschreven dat CUR 236 moest worden gevolgd.

In de planning bij de aannemingsovereenkomst heeft BNB aangegeven dat zij zou starten met het aanbrengen van GEWI ankers op -5.5 m NAP. Later is besloten dat dit vanaf -1.8 m NAP zou zijn. Dat was nog mogelijk in de planning. Vóór de uitvoering heeft BNB aan URW aangeboden een andere dan de voorgeschreven fundering, te weten een paalplaatfundering, aan te leggen. Die was goedkoper. Ingenieursbureau Harmelen BV heeft daaromtrent een uitgebreid rapport opgesteld. Er is nog een proef gedaan en er is een werkplan voor het toepassen van paalplaatfundering aan URW voorgelegd. Het Projectbureau heeft daarbij een aantal opmerkingen gemaakt. Die gingen over de spanningsbemaling, niet over het type GEWI anker of het grouten. Het werkplan is goedgekeurd.

5.16. Sterk (althans haar onderaannemer Bonneveld) heeft een lekdichtheidstest gedaan waarvoor de grondwaterstand door middel van bronbemaling is verlaagd tot

-7.5 m NAP. De bouwkuip was toen tot -1.8 m NAP ontgraven. Na beëindiging van die bemaling ging het grondwaterniveau terug tot -5.5 m NAP. Op dat niveau bevond zich de grondwaterstand toen BNB het bouwterrein ter beschikking kreeg (op 1 september 2017). Op 4 september 2017 begon zij met het aanbrengen van de GEWI ankers vanaf een niveau van -1.8 m NAP. Telkens per vak ging Sterk daarna door in dat vak met het ontgraven tot -5.5 m NAP. Dat bepaalde Sterk zelf. Ten behoeve van die ontgraving heeft Bonneveld (als onderaannemer van Sterk) de bouwkuipbemaling weer aangezet. Het drukverschil tussen de lagen vergrootte daarmee verder. De planning van het werk en de samenloop van de werkzaamheden in de bouwkuip vloeide voort uit de contractuele afspraken die URW met BNB en Sterk elk afzonderlijk had gemaakt (de individuele scopes van het werk). URW had, als verantwoordelijke partij voor het integrale Project en de daarbij behorende risicoafstemming tussen de scopes, de risico’s van het gezamenlijk laten plaatsvinden van de werkzaamheden van Sterk en BNB moeten onderkennen. Zij had de gedetailleerde planningen moeten laten aanpassen indien die in haar visie onvolledig waren. Ze had ook een onderling afgestemde planning moeten vaststellen. Dat heeft ze allemaal niet gedaan en daardoor vonden de werkzaamheden van Sterk, waarvoor de bemaling aan moest staan, gelijktijdig plaats met het aanbrengen van de GEWI ankers.

5.17. In oktober 2017 werden de wellen ontdekt. Er zijn veel inspanningen verricht om ze te verhelpen. De oorzaak van de wellen volgt uit het rapport van Deltares. Die oorzaak is samengevat onder meer dat tijdens het installeren van de GEWI ankers sprake was van een opwaarts waterdrukverschil. Dit kwam door de bouwkuipbemaling. Het aanbrengen van GEWI ankers in combinatie met een dergelijk grondwaterspanningsverschil is een cruciale fout in het TO. In het TO had niet voorgeschreven moeten worden om GEWI ankers aan te brengen bij een dergelijk waterdrukverschil. Een andere fout in het TO is dat niet goed genoeg is beschreven hoeveel grout moest worden aangevuld. Er had een beter ontwerp gemaakt moeten worden.

5.18. Er is dan ook geen aan BNB toerekenbare tekortkoming. De redenen daarvoor zijn:

* de GEWI ankers zijn conform het bestek;

* het niveau van het aangebrachte grout is conform het bestek;

* de bemaling behoort bij de scope van Sterk. BNB heeft daar geen opdracht voor gegeven. BNB is niet verantwoordelijk voor de werkzaamheden die tot de scope van Sterk behoren;

* URW heeft ervoor gekozen de werkzaamheden van de verschillende aannemers gelijktijdig te laten plaatsvinden en is verantwoordelijk voor het aan die keuze inherente risico op het ontstaan van wellen. Als URW had willen voorkomen dat de installatie van de GEWI ankers gelijktijdig zou plaatsvinden met het bemalen van de bouwkuip had zij dit moeten voorschrijven in het bestek of door een ATS op te stellen waarmee dit werd voorkomen. In plaats daarvan lag in het TO besloten dat GEWI ankers geïnstalleerd moesten worden bij een drukverschil als gevolg van de bemaling.

5.19. Uit het ontwerp van URW vloeit voort dat zij het risico van het aanbrengen van GEWI ankers, terwijl het grondwaterpeil in de bouwkuip was verlaagd, niet in beeld had of acceptabel vond. URW kan dit risico, dat besloten lag in haar eigen TO, niet ten laste van BNB brengen. Daarnaast is URW verantwoordelijk voor de integrale aansturing van het Project. Zij is verantwoordelijk voor de coördinatie en het risicomanagement tussen de scopes van de individuele nevenaannemers. Daarvoor was ook het Projectbureau ingesteld, die de integraliteit van de planning en het ontwerp en de voortgang van het proces moest bewaken. Bodemaspecten vormen een overkoepelend risico dat geen onderdeel is van de individuele packages. Zie ook artikel 7:760 lid 2 BW: ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever (zoals grond) komt in beginsel voor haar rekening.

5.20. Op grond van de Coördinatieovereenkomst moest het Projectbureau de werktekeningen van de nevenaannemers voorleggen aan de adviseurs van URW zodat die konden controleren of deze in lijn waren met het bestek en de werkzaamheden van de andere nevenaannemers. Het Projectbureau had ook een ATS moeten opstellen. URW had in de geplande werkzaamheden geknipt en moest dus ook weer goed plakken. BNB heeft een werkplan ingediend en daarop is geen noemenswaardig commentaar gekomen na de review van het Projectbureau. Het werkplan is goedgekeurd, zonder aanwijzingen voor welke ankers moesten worden gebruikt of tot hoe hoog het grout aangebracht moest worden en dergelijke. URW heeft ook niet op de rem getrapt toen de werkzaamheden werden gestart, de grondwaterstand nog niet was hersteld en Sterk ging ontgraven terwijl BNB de ankers elders in de bouwkuip aanbracht. Dat risico moet voor URW blijven, ook al wist BNB van een waterdrukverschil. BNB was niet gehouden de CUR 236 na te leven. De enkele bekendheid met het waterdrukverschil maakt niet dat BNB ook bekend is met de daaruit voortvloeiende risico’s of daarvoor verantwoordelijk is.

5.21. Er is ook geen causaal verband tussen de aan BNB verweten gedragingen en de gestelde schade. Er moet een condicio sine qua non verband zijn tussen tekortkomingen van BNB en de schade en de schade moet als gevolg van die tekortkoming redelijkerwijs aan BNB kunnen worden toegerekend. URW stelt dat de aan BNB toerekenbare tekortkoming daaruit bestaat dat zij het verkeerde type GEWI ankers (type E) heeft toegepast, dat zij niet hoog genoeg heeft gegrout en dat dit de oorzaak van de schade is. Dit is ongegrond gelet op de conclusies van Deltares. Deltares spreekt immers over het waterdrukverschil als zijnde de oorzaak en zegt tevens dat er ook bij GEWI ankers type A risico bestond op wellen, ook als er hoger was gegrout. Het standpunt dat er geen wellen zouden zijn ontstaan als er voor type A was gekozen, is dus onhoudbaar en die conclusie kan ook niet volgen uit de rapporten van MOS Grondmechanica, Geobest en Bartels. Het waterdrukverschil is de oorzaak van de wellen.

5.22. De schade kan evenmin worden toegerekend aan BNB want die zou in zodanig verband moeten staan met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust dat zij haar, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en de schade, als gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. De schade moet daartoe in voldoende verband staan met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid is gebaseerd. Dat voldoende verband is er om de volgende redenen niet:

- het TO voorzag in het aanbrengen van GEWI ankers bij een waterdrukverschil;

- bij een waterdrukverschil zou er risico op wellen ontstaan;

- URW gaf desondanks geen nadere voorschriften, die in de prijsaanbieding hadden kunnen worden meegenomen;

- URW koos voor de snelste methode, maar dat was een ontwerpkeuze die risico’s had, die zich uiteindelijk materialiseerden.

De schade is dus het gevolg van de door URW gemaakte ontwerpkeuze.

5.23. Als de schade wel aan BNB moet worden toegerekend, is er in elk geval ook eigen schuld van URW en is er plaats voor matiging van de schadevergoeding.

5.24. Het ontstaan van de wellen is het gevolg van een ontwerpfout in het TO dat URW aan BNB heeft verstrekt. URW is verantwoordelijk voor fouten in het TO en de daaraan ten grondslag liggende adviezen. BNB heeft geen ontwerpverantwoordelijkheid van URW overgenomen. BNB had ook geen waarschuwingsplicht. Het a contrario beroep van URW op artikel 7:758 lid 2 BW gaat niet op. Ten slotte heeft [naam 2] nooit namens BNB aansprakelijkheid voor de wellen erkend. Aldus telkens BNB.

Oordeel rechtbank

5.25. De rechtbank heeft de vorderingen van URW afgewezen. Kort gezegd overweegt ze daartoe het volgende.

5.26. Er is geen toerekenbare tekortkoming van BNB. Het bestek bevatte geen voorschriften voor het type GEWI palen. BNB had niet hoeven te begrijpen dat de door haar gekozen GEWI palen tot problemen zouden leiden met het grondwater. De bemaling zou alleen in de bovenste zandlaag plaatsvinden. In het bestek waren ook geen concrete gegevens over de bodemsamenstelling opgenomen. BNB had verder maar voor een beperkt deel van de werkzaamheden opdracht gekregen en zij hoefde niet te onderzoeken in hoeverre de verschillende opdrachten op elkaar aansloten of daar nader onderzoek naar te doen. De Coördinatieovereenkomst verplichtte daar ook niet toe. Aan de omstandigheid dat BNB eerder dan gepland is begonnen met haar werkzaamheden en dat Sterk toen geen onderaannemer van haar was komt in dit verband geen betekenis toe.

Grieven

5.27. URW heeft tegen dat oordeel in de grieven 8A tot en met 8C en grief 9 bezwaar gemaakt. Volgens URW doet de rechtbank allereerst een aantal onjuiste vaststellingen, te weten:

5.28. Grief 8A: De rechtbank overweegt dat in de onderste zandlaag geen water zou worden weggepompt, maar dat is niet juist. Uit het bemalingsadvies volgt dat in de onderste zandlaag spanningsbemaling zou plaatsvinden.

5.29. Grief 8B: Ook onjuist zijn de overwegingen van de rechtbank die inhouden dat er geen GEWI palen type A zouden zijn voorgeschreven in het bestek. In het funderingsadvies dat bij het bestek hoort, zijn wel degelijk GEWI palen type A voorgeschreven.

5.30. Grief 8C: Het is niet waar dat het bestek geen gegevens over de samenstelling van de bodem van de bouwkuip bevat, zoals de rechtbank overweegt. BNB heeft zich ook nooit op dat standpunt gesteld. De grondsamenstelling blijkt uit diverse grondonderzoeken die URW heeft laten uitvoeren en waarvan de resultaten zijn opgetekend in de Notitie Grondonderzoek 1, Notitie Grondonderzoek 2 en het Aanvullend Grondonderzoek. Bij de grondonderzoeken zijn 60 sonderingen uitgevoerd, verspreid over de bouwkuip.

De resultaten daarvan zijn opgenomen in de bijlagen van de grondonderzoeken en vervolgens verwerkt in het bemalingsadvies en funderingsadvies dat BNB ter beschikking stond. Bovendien heeft BNB een Initiële aanbieding gedaan met een Addendum daarop waarbij BNB verwijst naar de sonderingen en de daaruit door haar afgeleide bodemsamenstelling. Ten slotte heeft BNB een alternatieve fundering ontworpen en daartoe zelfstandig bodemonderzoek laten doen. Daaruit volgt dat BNB wel degelijk kennis had van de grondsamenstelling, zodat zij het probleem met de wellen kon voorzien.

5.31. In grief 9 werkt URW als volgt uit dat de lekkages - anders dan de rechtbank oordeelt - zijn veroorzaakt door een toerekenbare tekortkoming van BNB in de nakoming van haar verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst, dan wel door een onrechtmatige daad. BNB heeft haar werkzaamheden zodanig uitgevoerd dat daarin de oorzaak van de waterlekkages is gelegen, dan wel heeft zij niet de zorgvuldigheid in acht genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend aannemer mocht worden verwacht. Waarbij bovendien geldt dat BNB de verantwoordelijkheid voor het ontwerp heeft overgenomen, waaronder het ontwerp van de parkeergarage en de daarbij behorende fundering. BNB is daarmee sowieso ook volledig verantwoordelijk voor het alternatieve ontwerp van de fundering.

5.32. Op basis van het oorspronkelijk ontwerp van URW zijn destijds verschillende adviesrapporten uitgebracht die tot de aanbestedingsstukken horen en die BNB kende. BNB wilde een alternatief funderingssysteem en dat is er uiteindelijk gekomen. BNB heeft daartoe langdurig en uitvoerig (grond)onderzoek gedaan, mede omdat de gemeente nadere rapportages verlangde in verband met de omgevingsvergunning. URW heeft met dat alternatief ontwerp ingestemd maar zonder daarvoor enige verantwoordelijkheid te aanvaarden. Het alternatieve ontwerp was ingrijpend anders dan het oorspronkelijke en in verband daarmee heeft BNB ook de bemaling aangepast. BNB draagt volledige verantwoordelijkheid voor haar eigen ontwerp en voor de lekkages die zijn opgetreden bij de uitvoering ervan. Het enkele feit van de lekkages is al een tekortkoming van BNB. URW wijst bovendien op de resultaten en conclusies in de deskundigenrapporten die hierboven al aan de orde zijn gekomen.

De toets die de rechtbank aanlegt (had BNB op voorhand moeten begrijpen dat de door haar gekozen GEWI palen tot problemen zouden leiden met het grondwater) is onjuist, omdat die veronderstelt dat URW als opdrachtgever met de gesteldheid van de bodem bekend zou zijn. Dat is niet zo en daarom heeft zij daarover laten rapporteren. In het kader van het alternatieve ontwerp heeft BNB hetzelfde laten doen en het lag op haar weg om te onderzoeken of het gekozen type GEWI paal geschikt was. Hoe dan ook is BNB altijd op de hoogte geweest van de gesteldheid van de bodem ter plaatse en ook van de risico’s verbonden aan het toepassen van GEWI palen. BNB had dus moeten weten dat een waterdrukverschil zou kunnen ontstaan tussen de onderste en bovenste zandlaag en had daar beter rekening mee moeten houden. Zij was ook van het waterdrukverschil op de hoogte. De gekozen GEWI paal was hier niet geschikt. Bovendien heeft BNB onvoldoende grout gebruikt en compartimenteringsschermen weggelaten. Als BNB al geen ontwerpverantwoordelijkheid had, moest ze URW waarschuwen dat dit soort problematiek kon optreden. Aldus telkens URW.

5.33. URW gaat verder als volgt in op de samenloop van de werkzaamheden van BNB met die van aannemer Sterk. BNB heeft zelf de volgorde van de werkzaamheden veranderd en andere keuzes gemaakt dan bij het oorspronkelijk ontwerp voorzien. Als beheerder van de bouwkuip was BNB regisseur en zij stemde met Sterk af conform de AV en de Coördinatieovereenkomst. In deze situatie kon niet van URW worden verwacht dat zij de implicaties daarvan op de werkzaamheden van andere nevenaannemers doorzag. In elk geval heeft BNB onrechtmatig gehandeld.

5.34. Als algemeen verweer tegen de grieven heeft BNB in de kern het volgende aangevoerd. Volgens het in haar opdracht verrichte onderzoek door Deltares was de oorzaak van de wellen de door URW voorgeschreven fasering, waarbij tegelijk bouwkuipbemaling aan zou staan en de GEWI ankers zouden worden aangebracht. Dat probleem is ontstaan in het integrale ontwerp omdat URW haar adviseurs niet heeft betrokken in de TO fase waarin zij het ontwerp heeft opgeknipt in diverse packages. URW heeft de integraliteit van het ontwerp (de samenhang tussen de packages) niet onderkend. Zij heeft ook geen specifieke uitvoeringsmethoden voorgeschreven om het risico op wellen te beperken. Voor BNB was het risico op wellen niet kenbaar. Zij mocht ervan uitgaan dat URW de veilige uitvoerbaarheid van het project in het ontwerp en in de afstemming tussen de werkzaamheden van de nevenaannemers had verzekerd. De conclusies van de deskundigen van URW doen aan de conclusies van Deltares niet af. Het alternatieve ontwerp voor de fundering, noch enige verandering in de uitvoeringsmethode is relevant voor de wellenproblematiek, er veranderde niets aan de door URW bedachte projectfasering. Het gebruik van GEWI palen type A, noch het maken van de groutkolom na het inbrengen en trekken van de GEWI paal was voorgeschreven in het TO. URW was opdrachtgever en verantwoordelijk voor het TO. Daarom had zij specifieke GEWI palen moeten voorschrijven als zij vond dat dat nodig was.

5.35. Met betrekking tot de grieven 8A tot en met 8C merkt BNB het volgende op.

5.36. Het klopt dat in de onderste zandlaag spanningsbemaling zou plaatsvinden. Echter het probleem is ontstaan doordat de bouwkuipbemaling aanstond toen de GEWI palen werden aangebracht, niet de spanningsbemaling. Spanningsbemaling zou pas later in het bouwproces plaatsvinden.

5.37. Alleen in het voorlopig funderingsadvies werd naar een specifieke GEWI paal verwezen, maar dat advies was geen voorschrift en was slechts voorlopig. In het TO was het gebruik van een specifieke paal niet voorgeschreven. BNB heeft hierover nog een vraag gesteld aan het Projectbureau, maar geen duidelijk antwoord gekregen. Bovendien was in het werkplan van BNB duidelijk gemaakt dat GEWI ankers type E zouden worden gebruikt en is dat plan ter controle aan het Projectbureau voorgelegd. Dat dit type een grotere vloerplaat heeft dan type A is standaard. Omdat er vier groutleidingen rondom de buis zitten, is de totale doorsnede van de buis niet kleiner dan de diameter van de vloerplaat.

5.38. URW heeft wel een aantal adviezen over de grondsamenstelling aan BNB verstrekt, maar die waren niet uitgewerkt in het TO. In die adviezen stonden ook geen risico’s beschreven die BNB zou kunnen lopen. Alles wat URW stelt kan ook niet wegnemen dat URW in het TO geen ontwerpvoorschriften heeft opgenomen die rekening hielden met de bodemeigenschappen en dat zij niet heeft gewaarschuwd voor het risico op wellen. Het eigen onderzoek van BNB heeft zich slechts beperkt tot de maakbaarheid van het alternatieve ontwerp. Er was toen geen aanleiding de kleilaag verder te onderzoeken.

5.39. Met betrekking tot grief 9 voert BNB aan dat de oorzaak van het ontstane probleem in de scope van URW ligt. URW miskent dat BNB niet ontwerpverantwoordelijk is voor de fouten die in het integrale TO van URW besloten lagen en die BNB in haar alternatieve ontwerp niet heeft gewijzigd. URW droeg het boven de scopes van de nevenaannemers uitstijgend integraal projectrisico. De door URW voorgeschreven fasering van de packages van Sterk en BNB leidde tot de wellen, omdat Sterk al moest bemalen voordat BNB zou beginnen met het aanbrengen van de GEWI palen.

De deskundigen hebben allen weliswaar geconcludeerd dat achteraf gezien het risico op wellen kleiner zou zijn geweest als er GEWI palen type A zouden zijn gebruikt en er tot een hoger niveau grout zou zijn aangebracht, maar dat dit niet is gebeurd, is niet de oorzaak van de wellen. Deze twee punten vormen slechts risicobeperkende maatregelen. Het risico op het ontstaan van wellen lag in het integrale Projectontwerp besloten. Een eventuele waarschuwingsplicht had BNB hier niet. Dat BNB op de hoogte was van het waterdrukverschil maakte niet dat zij hoefde te onderkennen dat dit problematisch was en een groot risico op wellen zou geven. Bovendien zou ook bij toepassing van GEWI palen type A een risico op wellen hebben bestaan, zoals Deltares concludeert. Deltares heeft bovendien überhaupt het gebruik van GEWI palen in combinatie met een grondwaterspanningsverschil een cruciale fout in het TO genoemd.

Dat BNB het beheer over de bouwkuip had, verandert niets aan de verantwoordelijkheden in dezen. BNB had op het moment dat de GEWI ankers werden aangebracht geen regie en geen zeggenschap over de werkzaamheden van Sterk. Ze is dan ook niet tekortgeschoten en heeft ook geen onrechtmatige daad gepleegd.

Oordeel hof

5.40. Het hof overweegt als volgt. Eerst moet worden vastgesteld wat de oorzaak van de wellen is geweest. Voor die vaststelling zijn de respectieve deskundigenrapporten van MOS Grondmechanica, Geobest en Bartels (ingebracht door URW) en dat van Deltares (ingebracht door BNB) met name van belang.

Deltares concludeert samenvattend onder meer: “De oorzaak van het ontstaan van de wellen is dat er tijdens het installeren van de GEWI-ankers sprake was van een opwaarts waterdrukverschil over de waterremmende kleilaag, doordat de waterdruk in de zandlaag onder de kleilaag hoger was dan de waterdruk in de zandlaag boven de kleilaag. Dit opwaarts waterdrukverschil is veroorzaakt doordat ten behoeve van (i) een lekdichtheidstest van de damwand en (ii) het ontgraven van de bouwput tot een niveau van NAP -5,5 m de ondiepe bemaling van de bodemlaag boven de kleilaag (bouwkuipbemaling) in de bouwkuip is aangezet. Zowel bij GEWI-ankers type A als bij GEWI-ankers type E bestond de kans op het ontstaan van wellen (lekwegen) als gevolg van dit waterdrukverschil over de waterremmende kleilaag. Het is in de visie van Deltares sterk af te raden om installatie van GEWI-ankers (type A of E) in een technisch ontwerp voor te schrijven bij een (mogelijk) aanwezig waterdrukverschil over de waterremmende kleilaag, omdat dit een onaanvaardbaar groot risico op het ontstaan van wellen meebrengt. Wanneer Deltares in de ontwerpfase was betrokken om te adviseren over de wenselijkheid hiervan, zouden wij dringend hebben geadviseerd om niet te kiezen voor GEWI-ankers, of ten minste voor te schrijven in een besteksartikel dat de GEWI-ankers niet tegen de waterdruk in geïnstalleerd mogen worden.”

5.41.Voorts merkt Deltares op dat de waterremmende laag zowel in dikte als hoogteligging varieerde en dat deze niet uniform uit klei bestond. Dat betekent dat de laag kwetsbaar is voor opbarsten en verstoring bij ontgraven of doorboren. Dat feit is echter in het vooronderzoek niet opgemerkt door een te beperkt geotechnisch vooronderzoek. Deze constatering is ook niet aan het licht gekomen in een later stadium van de projectvoorbereiding bij uitbreiding van het grondonderzoek, omdat de aanvullende meetdata alleen zijn gebruikt voor funderingsberekeningen en niet voor een herziening van de bouwfasering en bemaling. Daardoor was de ontgraving en de bemaling met onvoldoende marge gedimensioneerd. Deltares komt op basis van het door haar verrichte onderzoek tot de conclusie dat opdrachtgever (en haar adviseurs) reeds in de ontwerpfase een risicoanalyse had moeten uitvoeren. Bij een dergelijke risicoanalyse had men kunnen onderkennen dat er op de bouwlocatie, vanwege de bodemcondities, een bijzondere situatie aanwezig was die had moeten leiden tot beter grondonderzoek, een aangepast bemalingsadvies en een zorgvuldiger opgesteld bestek, waarin onder meer het risico van het opwaarts drukverschil was onderkend. Dit had kunnen leiden tot een beter ontwerp dat probleemloos had kunnen worden uitgevoerd. Aldus telkens Deltares.

5.42. De rapporten die door URW zijn ingebracht houden als conclusies het volgende in.

( i) Rapport MOS Grondmechanica: “Door de aannemer (BNB Nedam) is vooraf gesteld dat de GEWI-ankers niet aangebracht kunnen worden vanuit een ontgraven bouwput in verband met de kwaliteit. Uit overleg met opdrachtgever is besloten de ankers aan te brengen vanaf een lichtelijk verdiept niveau, namelijk vanaf NAP -1,8 m. De ankers worden aangebracht tot ruim in de tweede zandlaag. Dit betekent dat ten behoeve van het aanbrengen de bovenste zandlaag en de waterremmende laag tussen circa NAP -10 en -11 m is doorboord. Voor het aanbrengen van een anker wordt een holle stalen casing (buitendiameter 193,7 mm) trillend en onder injectie van water (fluïdiseren) door een verloren deksel (diameter 250 mm) op diepte gebracht.

De grondwaterstand binnen de bouwkuip kan worden beheerst; de stijghoogte in het diepere zandpakket bedraagt maximaal NAP -2,0 m. Bij uitvoering vanaf een niveau van NAP -1,8 m, een grondwaterstand lichtelijk lager en een stijghoogte op NAP -2,0 m is een gecontroleerde situatie aanwezig voor het aanbrengen van de ankers.

Uit metingen blijkt echter dat vlak voor start aanbrengen ankers de grondwaterstand in de bouwput is verlaagd tot circa NAP -6 à -7 m. Op het moment van aanbrengen van ankers is dus een potentiaalverschil aanwezig van circa 5 m over de klei-/leemlaag, zie ook figuur 1. Tijdens het trekken van de buis wordt de holte gevuld met grout. In de eerste serie ankers (grootste deel) is de buis niet volledig afgevuld met grout (voldoende om tot aan de onderste keldervloer een omhulling van grout te verkrijgen). Bij de laatste serie ankers (ter plaatse van de oude Jumbo) is grout toegepast tot aan maaiveld. Het grout dient, naast preventie van corrosie van de stalen GEWI-staaf, ook voor voldoende afdichting te zorgen in de waterremmende laag. Hiertoe dient het grout de gemaakte holte volledig te vullen. Bij het aanbrengen van de ankers kunnen twee problemen zijn ontstaan ten aanzien van de afdichting van de waterremmende laag:

1. Tijdens het boren is een groter gat ontstaan dan nodig voor de buis. Dit kan optreden doordat gefluïdiseerd wordt en omdat een grotere diameter deksel is toegepast dan diameter buis (193,7 mm versus 250 mm). Buiten de buis is dan een perforatie van de klei-/leemlaag aanwezig. Door het grote potentiaalverschil tijdens uitvoering zal een sterke opwaartse stroming optreden, door deze opwaartse stroming zal zand meekomen (vloeien) waardoor de ontstane opening met zand wordt gevuld in plaats van dat de klei-/leemlaag gaat aansluiten op de buis. Tijdens het trekken van de buis wordt vervolgens de opening van de buis afgevuld met grout, maar dit grout komt niet in het zand wat is toegevloeid. Via dit toegevloeide zand is dus een verbinding tussen beide zandpakketten aanwezig.

2. Tijdens het trekken van de buis wordt het gat afgevuld met grout. Zodra de buis boven het niveau van de waterremmende laag is getrokken, dient het aanwezige grout het verschil in waterdruk, dat aanwezig is over de waterremmende laag, op te vangen. De waterdruk is alzijdig. Bij een dikte van de waterremmende laag van 1,0 m dient circa 1,0 m verse grout circa 5 m drukverschil op te vangen, zie figuur 1. Door het waterdruksverschil kunnen bestaande openingen in stand worden gehouden (geen vulling met grout), kan grout worden verdrongen of kan cement uit het grout worden gespoeld.

Beide problemen kunnen aanwezig zijn en elkaar versterken.”

(ii) Rapport Geobest: “Conclusion with regards to the cause of the leakage.

After changing the work schedule and lowering the water table in the first sand layer at an earlier stage to NAP -7,0 m the work method for installation of the GEWI piles also should have been modified. In order to reach equilibrium in hydraulic pressure in the fresh borehole and the second layer the grout injection theoretically should have been extended at least to a level of (105,0 / 17,0) = 6,2 m above the bottom of the water tight clay layer (= NAP -6,3 m). To accommodate uncertainties in the volumetric weight of the grout and the exact hydraulic head in the second sand layer (which is assumed at NAP -2,0 m) a safe level of NAP –5,0 m would have been wise.”

(iii) Rapport Bartels: “Het ontstaan van de wellen is veroorzaakt door de uitvoering van de GEWI palen tijdens het aanwezig zijn van een drukverschil tussen het freatische water en de stijghoogte van het water in het watervoerend pakket. Door het vervaardigen van GEWI palen tijdens het verlagen van het freatische grondwater, tot een geregistreerd niveau tussen -4,5 m en -8,0 m NAP is er in het boorgat een hydrostatische overdruk ontstaan ter hoogte van de onderzijde van het waterremmend pakket groot maximaal 6,1 meter waterdruk. Op basis van de beoordeling van de uitvoeringsdocumenten voor het uitvoeren van de GEWI palen zijn een tweetal oorzaken vast te stellen die ieder afzonderlijk of in combinatie leiden tot het ontstaan van wellen tijdens de uitvoering van de GEWI palen met een overdruk op de onderzijde van het waterremmend pakket:

- Doordat het grouten van de verankeringslichamen is gestopt op een niveau van -7,25 m NAP ontbreekt het conform de uitgevoerde controleberekeningen zoals opgenomen onder 5.3 aan evenwicht in het boorgat tijdens de uitvoeringsfase waardoor er wellen ontstaan. Deze uitvoeringsfout was te voorkomen geweest door bij de uitvoering tot een hoger niveau door te grouten en/of door de boorgaten na het stoppen met onder druk grouten op -7.25 m NAP tot een hoger niveau af te vullen met bijvoorbeeld zand of grind.

- Het wijzigen door de aannemer van het type GEWI paal van een contractueel voorgeschreven type A naar een type E heeft geleidt tot een verhoogd risico op het ontstaan van wellen in verband met het ontstaan van een ongecontroleerd gat in de waterremmende laag. Los van een verhoogd risico van het trillen en fluïderen tbv het passeren van de waterremmende laag is het risico vergroot door het toepassen van een vergrote voetplaat van 250 mm op de stalen casing van 193,7 mm. Hierdoor is de

kans groter op het ontstaan van een watervoerende spleet in de waterremmende laag direct na het passeren van de voetplaat, hierdoor stroomt het water direct door het boorgat naar boven. Hierbij ontstaat dus per definitie een wel. Het risico hierop is groter bij het passeren van dunnere waterremmende lagen.”

5.43. In lijn met Deltares concludeert het hof dat het probleem is geweest dat er tijdens het installeren van de GEWI-ankers sprake was van een opwaarts waterdrukverschil over de waterremmende kleilaag, doordat de waterdruk in de zandlaag onder de kleilaag hoger was dan de waterdruk in de zandlaag boven de kleilaag. Dit opwaarts waterdrukverschil is veroorzaakt doordat de bemaling van de bodemlaag boven de kleilaag (bouwkuipbemaling) in de bouwkuip is aangezet. Door dit waterdrukverschil was het zeer risicovol om GEWI ankers aan te brengen. Dit bracht immers een onaanvaardbaar groot risico mee op het ontstaan van wellen. De deskundigen die URW heeft geciteerd komen in de kern niet tot een ander oordeel omtrent de oorzaak van de wellen, te weten het waterdrukverschil, zij het dat zij zich concentreren op uitvoeringsfouten die BNB in die situatie zou hebben gemaakt die het risico op wellen hebben vergroot (het gebruik van GEWI palen type E en het onvoldoende grouten).

5.44. Deltares legt de fout bij URW, kort gezegd omdat het van URW afkomstige TO GEWI ankers voorschrijft bij een aanwezig waterdrukverschil over de waterremmende kleilaag. BNB heeft in eerste aanleg een uitgebreid betoog gehouden, zoals hiervoor samengevat, met eveneens als conclusie dat het ontstaan van de wellen het gevolg is van een ontwerpfout in het TO dat URW aan BNB heeft verstrekt. BNB heeft gesteld dat URW daarvoor verantwoordelijk is, ook voor niet-klaarblijkelijke fouten in het TO en voor de aan het TO ten grondslag liggende adviezen, omdat BNB geen ontwerpverantwoordelijkheid van heeft URW overgenomen. In de memorie van antwoord blijft zij bij dat standpunt.

5.45. Het hof volgt het standpunt van BNB en Deltares dat aldus kan worden vertaald dat diegene die verantwoordelijk is voor het TO in beginsel verantwoordelijk is voor het optreden van de wellen omdat het TO fouten bevat die tot die wellen hebben geleid. De verantwoordelijkheid voor het TO ligt echter niet bij URW. Zoals uit de akte vermindering van eis (genomen kort voor de zitting in hoger beroep) volgt heeft BNB zich neergelegd bij het oordeel van het hof in de zogenaamde Fresh zaak (gerechtshof Amsterdam, 16 januari 2024, 200.299.745/01, ECLI:NL:GHAMS:2024:93) dat BNB de volledige ontwerpverantwoordelijkheid heeft overgenomen van URW. Dit betekent dat voor de fouten die het TO op dit punt bevat dus juist BNB verantwoordelijk is. Alle argumenten die BNB heeft aangevoerd die nog uitgingen van het tegendeel, hoeven daarom geen verdere bespreking, behalve dan dat deze argumenten omgekeerd reden zijn om BNB aansprakelijk te achten. Reeds daarom strandt het verweer tegen de vordering van URW.

5.46. Los daarvan valt BNB overigens ook (onder meer in de uitvoering) een verwijt in dit kader te maken dat tot aansprakelijkheid leidt en wel het volgende. Het ontwerp voor de fundering was afkomstig van URW en betrof een paalfundering. Het bestek omvatte een funderingsadvies om GEWI palen type A te gebruiken en de vermelding dat conform CUR 236 moest worden gewerkt (in CUR 236 staat onder meer dat GEWI palen type E een vloerplaat moeten hebben met dezelfde diameter als de mantelbuis). Weliswaar kan BNB worden toegegeven dat dit advies niet het karakter van een voorschrift had, maar het advies is niet zonder betekenis. BNB heeft ook aan URW toegezegd conform CUR 236 te werken (zie het addendum op haar initiële aanbieding), dus haar betoog dat dit niet hoefde, gaat niet op. Het hof volgt niet het standpunt van BNB dat de groutleidingen moeten worden meegerekend bij de diameter van een GEWI paal, maar volgt de stelling van URW, in lijn met de door haar aangedragen deskundigen, dat bij de bewuste GEWI palen een vloerplaat is gebruikt die groter is dan de diameter van de paal. Verder bevatte het bestek een bemalingsadvies dat inhield dat chronologisch eerst de GEWI palen zouden worden aangebracht en vervolgens zou worden ontgraven met bronbemaling. Dit een en ander is echter losgelaten, mede omdat BNB een ander funderingssysteem, te weten een paalplaatfundering, heeft gebouwd. BNB heeft niet weersproken dat zij met Sterk een eigen en andere planning is overeengekomen die er onder meer vanuit ging dat het aanbrengen van de GEWI palen zou plaatsvinden in een bemalen bouwkuip. BNB beschikte daarnaast over diverse grondonderzoeken die URW had laten verrichten en die een goed overzicht van de bodemsamenstelling ter plaatse gaven. BNB heeft niet voldoende onderbouwd dat zij dit overzicht niet had. Bovendien heeft zij uitgebreid en langdurig een eigen onderzoek laten uitvoeren ten behoeve van haar alternatieve funderingssysteem. Het had op haar weg gelegen bij twijfel voldoende nader onderzoek naar de bodemsamenstelling te doen.

5.47. Toen BNB op 1 september 2017 het beheer over de bouwkuip overnam, was nevenaannemer Sterk, die voor een ander onderdeel van de werkzaamheden in de bouwkuip haar onderaannemer zou zijn, daar bezig met ontgravingswerkzaamheden.

In dat kader is op enig moment de bronbemaling aangezet. De werkzaamheden van Sterk en BNB (als enigen) in de bouwkuip moesten goed op elkaar worden afgestemd. Dit was contractueel vastgelegd (in de Coördinatieovereenkomst en de AV), maar ligt ook overigens voor de hand en mocht van BNB verwacht worden. Ontgraving, bronbemaling, spanningsbemaling en het aanbrengen van GEWI palen en funderingspalen waren in dit geval onlosmakelijk met elkaar verbonden. De afstemming van deze werkzaamheden op elkaar luisterde nauw en was noodzakelijk om te voorkomen dat de daarmee gepaard gaande risico’s zich zouden verwezenlijken. Het was aan BNB als aannemer die de GEWI palen aanbracht zich er in de gegeven situatie en gezien de met Sterk afgesproken planning (contractuele knip of niet) van te vergewissen dat dit zonder het ontstaan van wellen, dan wel met het minste risico daarop, kon plaatsvinden. Die verantwoordelijkheid lag toen niet bij URW of het Projectbureau op grond van een gestelde integrale projectverantwoordelijkheid, maar hing direct samen met de verantwoordelijkheid van BNB voor de deugdelijke uitvoering van haar werkzaamheden in de feitelijke situatie op dat moment ter plekke, in het bijzonder de bemaling die plaatsvond en het daardoor ontstane waterdrukverschil. URW en het Projectbureau stonden bij die feitelijke uitvoering ter plekke te ver op afstand. BNB heeft ook niet weersproken dat de communicatie tussen Sterk en haar destijds niet meer op de wekelijkse vergaderingen met URW, maar in de bouwkuip plaatsvond. Dat er geen ATS was opgesteld, heeft in dit verband geen betekenis. BNB heeft erkend dat zij op de hoogte was van het bestaande waterdrukverschil toen zij de GEWI palen ging aanbrengen. Voor haar is dat geen aanleiding geweest iets aan de uitvoering te wijzigen, hoewel Deltares concludeert dat het aanbrengen van GEWI palen in de gegeven situatie überhaupt nooit had gemogen, omdat daarmee een onaanvaardbaar risico op wellen ontstond. BNB heeft in dat kader noch met Sterk, noch met URW besproken dat dit waterdrukverschil problemen zou kunnen opleveren en dat de bemaling dus eerst moest worden aangepast of dat er andere maatregelen moesten worden getroffen alvorens zij de GEWI palen kon aanbrengen. Zij heeft evenmin bij het aanbrengen van de GEWI palen het type gebruikt dat volgens de deskundigen het minste risico op wellen gaf (ook Deltares erkent dat dit type A is: “Alle deskundigen zijn het erover eens dat bij type A het risico kleiner is dan bij type E.”) of in overweging genomen hoger te grouten. Zij heeft eenvoudigweg nooit dit risico onder ogen gezien, terwijl dat van haar als een aannemer voor dit funderingswerk wel kon worden verlangd. BNB heeft met deze nalatigheid dus daadwerkelijk fouten gemaakt, ook los van het feit dat zij verantwoordelijk is voor de fouten op dit punt in het TO. Die fouten hebben - zo volgt uit de rapporten van MOS Grondmechanica, Geobest en Bartels, die het hof op dat punt voldoende onderbouwd, betrouwbaar en overtuigend acht - geleid tot een vergroting van het risico op wellen. Dat risico heeft zich gerealiseerd.

5.48. Tussen deze verwijten, die als tekortkomingen van BNB gelden, en de gestelde schade (gemaakte kosten in verband met de wellenproblematiek) is gelet op het voorgaande voldoende causaal verband en de schade als gevolg daarvan kan redelijkerwijs aan BNB worden toegerekend. Wat BNB verder in dit verband nog heeft aangevoerd, is onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. Er is geen relevante eigen schuld van URW, noch reden voor matiging van de schadevergoeding. Hetgeen daartoe is aangevoerd is ook onvoldoende. De gevorderde kosten, die op zichzelf niet zijn betwist, moeten gelet op het voorgaande voor rekening van BNB komen.

5.49. De grieven van URW ter zake slagen daarom. Het vonnis zal op dit punt worden vernietigd en de vorderingen van URW, waartegen voor het overige geen voldoende verweer is gevoerd, zullen alsnog worden toegewezen zoals in het dictum verwoord.

Procedure Jumbo

Kosten bestekswijzigingen

5.50. De vorderingen 1A-i, ii, iii, iv, v en 1B-vi van BNB hebben betrekking op de kosten van werkzaamheden die volgens BNB aanvullingen of wijzigingen ten opzichte van de aannemingsovereenkomst overeengekomen werk betreffen. URW heeft betwist dat zij deze kosten verschuldigd is. Het hof overweegt hierover als volgt.

Kosten BIM-model (1A-i)

5.51. BNB heeft gesteld dat URW op 2 februari 2017 een zogeheten BIM-model (BIM staat voor Building Information Modeling) zou aanleveren en dat dit BIM-model moest zijn uitgewerkt tot ten minste LOD (Level of Development) 300. URW is deze verplichtingen niet nagekomen. Het door haar aan BNB verstrekte BIM-model kwam te laat, was niet op LOD 300 niveau, bevatte fouten en kwam niet overeen met de 2D-tekeningen bij het Technisch Ontwerp. De kosten van deze werkzaamheden die BNB heeft moeten maken om het BIM-model alsnog op LOD 300 niveau te krijgen, moet URW aan haar vergoeden, aldus BNB.

5.52. BNB legt aan deze vordering primair artikel 7:752 BW (verschuldigdheid redelijke prijs) en subsidiair artikel 6:212 BW (ongerechtvaardigde verrijking) ten grondslag en stelt dat haar vordering moet worden aangemerkt als een bijbetaling bovenop de vaste aanneemsom. De materiele onderbouwing van haar vordering komt echter erop neer dat URW is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen om tijdig een kloppend BIM-model op het juiste niveau aan te leveren. URW heeft terecht aangevoerd dat deze vordering aldus valt onder het bereik van artikel 34 lid 1 AV, dat betrekking heeft op schadevergoeding vanwege een toerekenbare tekortkoming van URW. Ingevolge artikel 34 lid 3 AV verjaart een dergelijke vordering als BNB niet binnen één maand nadat zij het tekortschieten heeft ontdekt, URW schriftelijk in gebreke heeft gesteld, terwijl artikel 34 lid 4 AV bovendien voorschrijft dat BNB vervolgens binnen zes maanden na de ingebrekestelling een rechtsvordering moet instellen. Volgens URW heeft BNB haar niet binnen één maand in gebreke gesteld nadat zij de tekortkomingen in het BIM-model heeft ontdekt en evenmin binnen zes maanden na haar ingebrekestelling een rechtsvordering ingesteld. BNB heeft dat niet weersproken. Slotsom is daarom dat de vordering tot vergoeding van de kosten van het kloppend maken van het BIM-model is verjaard.

5.53. De omstandigheid dat BNB zich (kennelijk) niet heeft gerealiseerd dat artikel 34 AV van toepassing was op de onderhavige vordering, brengt niet met zich dat het beroep van URW op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat geldt ook voor de stelling van BNB dat het in de bouwpraktijk gebruikelijk is dat een bestekswijziging wordt opgedragen als het bestek fouten bevat. BNB is een grote en professionele aannemer. Bovendien is niet in geschil dat partijen over artikel 34 AV hebben onderhandeld. Onder die omstandigheden had BNB moeten begrijpen dat de onderhavige vordering onder het bereik van artikel 34 AV zou (kunnen) vallen en daarmee rekening moeten houden.

Kosten mortelschroefpalen (1A-ii) en vibropalen (1A-iii)

5.54. BNB heeft gesteld dat het door URW in het bestek voorgeschreven funderingssysteem, bestaande uit prefab heipalen, niet uitvoerbaar is gebleken vanwege door de gemeente Leidschendam-Voorburg (hierna: de gemeente) gestelde geluidseisen. Om aan die eisen tegemoet te komen, heeft BNB een alternatief paalsysteem gekozen, namelijk mortelschroefpalen, die toegepast kon worden op een wijze die minder geluidsbelasting gaf. Nadien heeft BNB op een specifieke locatie moeten kiezen voor nog weer een ander paalsysteem, zijnde vibropalen, omdat ter plaatse verontreiniging aanwezig was die het gebruik van mortelschroefpalen daar onmogelijk maakte.

Volgens BNB houden de wijzigingen met betrekking tot het funderingssysteem verzwaringen in van haar verplichtingen en moeten die wijzigingen worden aangemerkt als bestekswijzigingen, waarvan de meerkosten door URW aan haar moeten worden vergoed.

5.55. URW heeft betwist dat de gemeente het in het bestek voorgeschreven funderingssysteem niet heeft geaccordeerd. Volgens haar heeft de gemeente weliswaar laten weten dat zij zou handhaven op een eventuele overschrijding van de geluidsnormen, maar zouden die geluidsnormen niet worden overschreden met de in het bestek en de tweede nota van inlichtingen voorgeschreven prefabheipalen en een geluidsscherm. BNB heeft tegen deze gemotiveerde betwisting onvoldoende ingebracht. Dat de geluidsnormen zouden worden overtreden als prefabheipalen zouden worden gebruikt, ook als een geluidsscherm zou worden toegepast, is door haar niet concreet onderbouwd. Tussen partijen is verder niet in geschil dat de op een specifieke locatie aanwezige verontreiniging niet in de weg stond aan het gebruik van prefabheipalen, maar alleen aan het gebruik van mortelschroefpalen. Dat BNB aldaar vibropalen heeft aangebracht, is dus het gevolg van haar keuze om geen prefabheipalen maar mortelschroefpalen toe te passen. Een en ander brengt mee dat de meerkosten van de door BNB doorgevoerde wijzigingen in het funderingssysteem voor haar eigen rekening komen.

Verwijderen obstakels en omdraaien bouwvolgorde (1A-iv)

5.56. Volgens BNB trof zij na de overdracht van het werkterrein obstakels in de grond aan. Volgens de uitvoeringsplanning van BNB zou zij werken van bouwdeel E naar bouwdeel D2. Vanwege de aangetroffen obstakels heeft zij meerkosten moeten maken, omdat zij deze obstakels heeft moeten verwijderen en de bouwvolgorde heeft moeten omdraaien (door te gaan werken van bouwdeel D2 naar bouwdeel E). Het verweer van URW hiertegen komt erop neer dat in het faseringsdraaiboek was voorgeschreven dat moest worden gewerkt van bouwdeel D2 naar E en dat BNB geen meerkosten had hoeven maken als gevolg van de aangetroffen obstakels wanneer zij de in het faseringsdraaiboek voorgeschreven bouwvolgorde had aangehouden. Dit verweer slaagt echter niet. In het faseringsdraaiboek is voor de bouwdelen D2 en E beide in week 21 ‘sloopwerk’ voorzien en in week 22 ‘bouwen’, zonder dat daarbij een volgorde is aangegeven. Voor zover URW nadien alsnog een bouwvolgorde heeft willen voorschrijven, geldt dat een contractuele basis voor een dergelijk voorschrift ontbreekt. URW heeft bovendien niet (gemotiveerd) weersproken dat zij in haar antwoord op vraag 594 van de Nota van Inlichtingen II (package 3) heeft bevestigd dat de aanwezigheid van obstakels in de grond zich in haar scope bevindt. Het hof maakt hieruit op dat kosten als gevolg van de aanwezigheid van obstakels in de grond in beginsel voor rekening van URW komen.

5.57. URW heeft daarnaast aangevoerd dat BNB niet de procedure heeft gevolgd die in artikel 13 AV is voorgeschreven voor de situatie dat partijen geen overeenstemming bereiken over de kosten van een bestekswijziging. Daarmee miskent URW echter dat zij in het overleg hierover met BNB steeds heeft betwist dat de werkzaamheden die verband hielden met aangetroffen obstakels en de wijziging van de bouwvolgorde bestekswijzigingen opleverden. Zolang die kwalificatie in geschil was, kon het voor bestekswijzigingen voorgeschreven proces om de kosten vast te stellen, niet worden doorlopen. URW kan dit BNB onder deze omstandigheden niet tegenwerpen.

5.58. Anders dan URW heeft aangevoerd, stuit vordering 1A-iv niet af op artikel 34 AV. Zoals hiervoor onder 5.52 is overwogen, ziet de verjaringsregeling van dat artikel immers op schadevergoeding. Hier gaat het echter niet om schadevergoeding maar om vergoeding van de kosten van meerwerk, oftewel om een vordering tot nakoming van de verplichting tot (bij)betaling bovenop de prijs.

5.59. URW heeft de onderbouwing van BNB van (de omvang van) de kosten van deze bestekswijzigingen niet gemotiveerd bestreden. Vordering 1A-iv is kortom toewijsbaar.

Kosten aanrijdbeveiliging (1A-v)

5.60. Tussen partijen is verder in geschil of BNB tegenover URW aanspraak kan maken op de kosten van de aanrijdbeveiliging die BNB in de parkeergarage heeft aangebracht. Volgens URW stuit die aanspraak af op de artikelen 4.12 en 4.13 AV, op grond waarvan BNB bepalingen, voorschriften, verordeningen, regelingen en aanwijzingen van overheden moet nakomen zonder enige aanspraak op bijbetaling of termijnverlenging. BNB heeft echter terecht aangevoerd dat de door haar aangebrachte aanrijdbeveiliging niet voortvloeit uit een bepaling, voorschrift, verordening, regeling of aanwijzing zoals bedoeld in de artikelen 4.12 en 4.13 AV. Weliswaar heeft de gemeente op 1 december 2018 aan URW geschreven dat de parkeergarages niet voldeden aan de NEN 2443:2013, maar in diezelfde brief heeft de gemeente ook geschreven dat de NEN 2443:2013 geen onderdeel uitmaken van het Bouwbesluit 2012 en heeft zij de door haar voorgestelde maatregelen inzake de aanrijdbeveiliging aangemerkt als een advies. Naar het oordeel van het hof vallen adviezen niet onder de reikwijdte van artikel 4.12 en 4.13 AV. BNB was contractueel dus niet verplicht om de aanrijdbeveiliging te realiseren, zodat de opdracht daarvoor moet worden aangemerkt als een bestekswijziging waarvan de kosten voor rekening komen van URW. Aangezien URW steeds heeft betwist dat deze opdracht een bestekswijziging inhield, kan zij niet aan BNB tegenwerpen dat BNB de procedure van artikel 13 AV niet heeft doorlopen voor het vaststellen van de kosten (zie hiervoor onder 5.57). Ook valt deze vordering niet onder de verjaringsregeling van artikel 34 AV (zie hiervoor onder 5.58). De omvang van de kosten van het realiseren van de aanrijdbeveiliging is door URW niet bestreden. Ook vordering 1A-v zal dus worden toegewezen.

Xenosgevel (1B-vi)

5.61. BNB maakt ten slotte aanspraak op vergoeding van de kosten die zij heeft moeten maken voor een aanpassing van de gevel van de ruimte waarin zich een Xenos zou vestigen (hierna: de Xenosgevel). BNB heeft in eerste aanleg gesteld dat het ten tijde van de totstandkoming van de aannemingsovereenkomst voorliggende ontwerp op dit punt een fout bevatte en dat de impact van die fout door de 17/7 set is vergroot. In hoger beroep heeft zij haar stellingen aangepast in die zin dat volgens haar de benodigde aanpassing van de Xenosgevel voortvloeide uit een fout in de 17/7 set. URW heeft dat laatste betwist en heeft verder (onder meer) aangevoerd dat BNB de ontwerpverantwoordelijkheid voor het ten tijde van de totstandkoming van de aannemingsovereenkomst voorliggende ontwerp heeft overgenomen.

5.62. Tussen partijen staat (inmiddels) vast dat BNB de ontwerpverantwoordelijkheid draagt voor het ten tijde van de totstandkoming van de aannemingsovereenkomst voorliggende ontwerp (zie hiervoor onder 5.45). De stelplicht en bewijslast ten aanzien van de stelling dat de noodzakelijke aanpassing van de Xenosgevel voortvloeit uit een fout in de 17/7 set rust op BNB, aangezien zij zich op de rechtsgevolgen van die stelling beroept (artikel 150 Rv). BNB heeft aangevoerd dat de juistheid van haar stelling blijkt uit de 2D-tekeningen van het ten tijde van de totstandkoming van de aannemingsovereenkomst voorliggende ontwerp. De desbetreffende tekeningen heeft zij echter niet in het geding gebracht. BNB heeft evenmin concreet bewijs van haar hiervoor bedoelde stelling aangeboden. Dat de noodzakelijke aanpassing van de Xenosgevel voortvloeit uit de 17/7 set en BNB tegenover URW aanspraak kan maken op de kosten daarvan is aldus onvoldoende aannemelijk geworden.

5.63. Ten overvloede overweegt het hof daarnaast nog dat het Projectbureau bij e-mail van 18 juni 2018 aan BNB heeft laten weten dat de financiële en tijdsconsequenties van de aanpassing van de Xenosgevel voor BNB zijn en dat URW die mededeling in iets andere bewoordingen in haar brief van 1 april 2019 aan BNB heeft herhaald. BNB heeft niet weersproken dat zij niet heeft geprotesteerd of gereageerd naar aanleiding van de hiervoor bedoelde mededelingen, terwijl dat wel op haar weg had gelegen als zij meende aanspraak te kunnen maken op bijbetaling in verband met de kosten van de aanpassing van de Xenosgevel. Voor het uitblijven van een protest of reactie heeft BNB ook geen verklaring gegeven.

Vertraging m.b.t. bouwdeel Jumbo

5.64. In de artikelen 8.1.f en 8.4 aannemingsovereenkomst is bepaald dat bouwdeel Jumbo op 30 september 2018 gereed moet zijn voor exploitatie Opdrachtgever/Opening (door partijen aangeduid als Mijlpaal Opening) en dat op die datum ook de deeloplevering van bouwdeel Jumbo door BNB aan URW zal plaatsvinden. Tussen partijen is niet in geschil dat bouwdeel Jumbo op 30 september 2018 niet gereed was voor de Mijlpaal Opening en de deeloplevering. Ook staat vast dat voor bouwdeel Jumbo geen Algemeen Tijdschema (ATS) is vastgesteld. Partijen zijn het er echter niet over eens aan wie één en ander is te wijten en wat daarvan de gevolgen zijn. Volgens BNB levert het ontbreken van een ATS schuldeisersverzuim op aan de kant van URW, is de Mijlpaal Opening komen te vervallen en kan zij bovendien aanspraak maken op termijnverlenging. URW stelt zich daarentegen op het standpunt dat het ontbreken van een ATS is veroorzaakt door BNB en niet afdoet aan de Mijlpaal Opening, dat BNB geen aanspraak kan maken op termijnverlenging en dat URW recht heeft op korting en schadevergoeding.

5.65. In de Coördinatieovereenkomst is het ATS gedefinieerd als de uitvoeringsplanning van alle nevenaannemers van het Werk en op grond van artikel 9.1 aannemingsovereenkomst is BNB aan (onder meer) het ATS gebonden. De datum waarop bouwdeel Jumbo klaar moet zijn voor exploitatie en deeloplevering vloeit echter (al) voort uit de artikelen 8.1.f en 8.4 aannemingsovereenkomst en in die artikelen wordt het ATS niet genoemd. Ook in artikel 9.3 aannemingsovereenkomst, waarin is bepaald onder welke omstandigheden BNB aanspraak kan maken op termijnverlenging, komt het ATS niet voor. Het hof is gelet hierop van oordeel dat het ontbreken van een ATS niet afdoet aan de in de artikelen 8.1.f en 8.4 aannemingsovereenkomst genoemde datum en evenmin aan de mogelijkheid van termijnverlenging op grond van artikel 9.3 aannemingsovereenkomst. Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven aan wie het is te wijten dat er geen ATS is opgesteld.

5.66. De vervolgvraag is of BNB aanspraak kan maken op termijnverlenging. De stelplicht en bewijslast ten aanzien van de stelling dat BNB aanspraak kan maken op termijnverlenging rust op haar, aangezien zij zich op de rechtsgevolgen van die stelling beroept (artikel 150 Rv). Ingevolge artikel 9.3 aannemingsovereenkomst - dit komt hierna nog nader aan de orde - heeft BNB recht op termijnverlenging als niet van haar kan worden gevergd dat zij het Werk oplevert binnen de overeengekomen termijn vanwege overmacht, door URW opgedragen bestekswijzigingen of omstandigheden waaraan een (ernstige) tekortkoming van URW ten grondslag ligt. Gesteld noch gebleken is dat BNB op enig moment URW schriftelijk, aangetekend en met redenen omkleed kennis heeft gegeven van een voorval dat tot overmacht aan haar kant heeft geleid. URW heeft steeds weersproken dat er overmacht is gemeld en BNB heeft dat verder geen handen en voeten gegeven. BNB heeft gesteld dat de door partijen in de aannemingsovereenkomst gebruikte term overmacht alleen zou zien op ‘reguliere’ overmacht situaties, zoals een natuurramp, en niet op situaties waarin het handelen of nalaten van URW een overmachtsituatie creëert, maar dat is door URW ontkend en BNB heeft onvoldoende gesteld om aannemelijk te maken dat een dergelijke beperking door partijen is bedoeld. Dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om BNB te houden aan de contractuele afspraak dat alleen binnen tien dagen gemelde voorvallen als overmacht worden aangemerkt, is eveneens onvoldoende onderbouwd. Een vordering gegrond op overmacht kan derhalve niet slagen. Alleen bestekswijzigingen of ernstige tekortkomingen van URW kunnen hier dus aanleiding zijn voor termijnverlenging. In de woorden: “Indien (…) van Aannemer niet kan worden gevergd dat het Werk binnen de overeengekomen termijn wordt opgeleverd” ligt verder besloten dat slechts een aanspraak op termijnverlenging kan bestaan als de vertragingsoorzaak op het kritieke pad naar oplevering ligt. URW heeft dus in zoverre terecht aangevoerd dat niet iedere bestekswijziging recht geeft op termijnverlenging. Er moet causaal verband bestaan tussen de vertragingsoorzaak en het niet halen van de overeengekomen termijn.

5.67. URW heeft zich, in verband met de door BNB opgevoerde aanspraak op termijnsverlenging, nog beroepen op de verjaringsregeling van artikel 34 AV. Dat beroep op verjaring gaat in dit verband echter niet op. Zoals hiervoor onder 5.52 is overwogen, heeft artikel 34 AV betrekking op schadevergoeding. De (gestelde) aanspraak van BNB op extra tijd is geen schadevergoeding.

5.68. Het hof volgt URW evenmin in haar betoog dat de gestelde aanspraak van BNB op termijnverlenging afstuit op het niet door BNB doorlopen van de procedure van artikel 13 AV. BNB heeft terecht aangevoerd dat artikel 13 AV aldus moet worden uitgelegd dat dit alleen ziet op de prijs en de planning van de bestekswijziging, niet op de gevolgen van de bestekswijziging voor de planning van het gehele werk. Dat de (bij het uitblijven van overeenstemming over de kosten van een bestekswijziging) in te schakelen kostendeskundige inzicht heeft of kan verkrijgen in de planning van het gehele werk, blijkt nergens uit. Bovendien ontbreekt in artikel 9.3 aannemingsovereenkomst een verwijzing naar artikel 13 AV. Dat partijen dus met artikel 13 AV mede hebben beoogd de kostendeskundige te laten oordelen over de vraag of al dan niet geen aanspraak bestaat op termijnverlenging is onvoldoende onderbouwd.

5.69. De omstandigheid dat een bestekswijziging is opgedragen na een overeengekomen mijlpaaldatum brengt nog niet mee dat een aanspraak op termijnverlenging is uitgesloten, zoals URW heeft aangevoerd, maar leidt evenmin automatisch tot termijnverlenging, zoals BNB heeft gesteld. Een na een overeengekomen mijlpaaldatum opgedragen bestekswijziging kan immers extra vertraging hebben veroorzaakt die grond kan zijn voor het toekennen van termijnverlenging, ook als de mijlpaaldatum al is gepasseerd. Het moment waarop een bestekswijziging wordt opgedragen zegt in zoverre niets over de impact van die bestekswijziging op de planning en oplevering van het Werk.

5.70. BNB heeft een rapport overgelegd van het door haar ingeschakelde adviesbureau Vijverberg Management Consultants B.V. (hierna: Vijverberg), waarin 24 events zijn geanalyseerd.

In dit rapport is ten aanzien van de volgende negen events geconcludeerd dat deze op het kritieke pad van de voorbereidingsfase of de uitvoeringsfase lagen:

BIM-model is te laat aangeleverd en voldeed niet aan de afspraken

Ontbrekend funderingsadvies

Beschikbaarheid werkterrein

Obstakels in de grond

Knoopbewapening en doorbuiging balken

Aanrijdbeveiliging

Latere uitvoering dakbedekking

De start van de afbouwwerkzaamheden door Derden

Laat contracteren Nevenaannemer [naam 3] .

5.71. Vijverberg heeft ten aanzien van de 16 andere events die in haar rapport zijn beschreven, niet vastgesteld dat deze op het kritieke pad naar oplevering lagen. BNB heeft aldus onvoldoende onderbouwd dat zij vanwege die events een aanspraak op termijnverlenging heeft. Dat URW ten aanzien van een aantal van deze events in haar opdrachtbrieven heeft vermeld dat deze op 15 juni 2019 gereed moesten zijn, maakt dat niet anders. URW heeft aangevoerd dat die datum verband hield met andere vertraging die al was opgelopen en dat op het moment dat de desbetreffende opdrachten werden gegeven, al duidelijk was dat bouwdeel Jumbo niet eerder gereed zou zijn. Dit heeft BNB niet (gemotiveerd) weersproken.

5.72. URW heeft ook betwist dat de door Vijverberg beschreven events als een bestekswijziging of een ernstige tekortkoming van URW kunnen worden aangemerkt zoals bedoeld in artikel 9.3 aannemingsovereenkomst. Gelet op hetgeen hiervoor onder 5.71 is overwogen, kan ten aanzien van de 16 events waarvan in het rapport van Vijverberg niet is vastgesteld dat zij op het kritieke pad naar oplevering lagen, in het midden blijven of zij kwalificeren als een event in de zin van artikel 9.3 aannemingsovereenkomst. Ten aanzien van de acht events die volgens Vijverberg op het kritieke pad van de voorbereidingsfase of de uitvoeringsfase lagen (zie hiervoor onder 5.70), overweegt het hof als volgt.

Aanlevering BIM-model

5.73. Zoals hiervoor onder 5.51 al aan de orde kwam, heeft BNB gesteld dat zij het BIM-model te laat heeft ontvangen, namelijk pas op 17 maart 2017. Ook was het BIM-model niet op LOD 300 niveau, bevatte het fouten en kwam het niet overeen met het 2D-ontwerp van het TO. BNB heeft hierdoor vertraging opgelopen. URW heeft daartegen ingebracht dat BNB op de hoogte was van de inhoud van het BIM-model omdat zij dit tijdig heeft kunnen inzien en partijen daarover uitvoerig hebben gesproken. Het BIM-model is bovendien louter ter informatie en zonder formele status verstrekt en in artikel 4.2 aannemingsovereenkomst is bepaald dat BNB alle gegevens voorafgaand aan de contractsluiting heeft kunnen bestuderen, aldus URW.

5.74. Alhoewel tussen partijen niet in geschil is dat URW aan BNB heeft meegedeeld dat het BIM-model ter informatie en zonder formele status zou worden verstrekt, staat dat naar het oordeel van het hof niet eraan in de weg dat de aanlevering van het BIM-model door URW kan worden aangemerkt als een (ernstige) tekortkoming. URW heeft blijkens het antwoord op vraag 204 in de Nota van Toelichting II (package 4) en onder 28 van de Projectspecifieke voorwaarden en uitgangspunten meegedeeld dat het door haar aan te leveren BIM-model op LOD 300 niveau zou zijn en zou voldoen aan het BIM-protocol. URW heeft niet betwist dat het door haar aangeleverde BIM-model daaraan niet voldeed. Daarmee staat vast dat URW is tekortgeschoten. Gelet op het kenbare belang dat BNB er als uitvoerend aannemer bij had om (vroegtijdig) te kunnen beschikken over een op voldoende niveau uitgewerkt BIM-model, is deze tekortkoming als ernstig aan te merken. De mededeling van BNB, dat het BIM-model slechts ter informatie en zonder formele status wordt verstrekt, doet hieraan niet af. Deze mededeling brengt hooguit mee dat BNB niet kan worden aangesproken op fouten in het model, niet tevens dat zij niet langer gehouden is aan haar toezegging het model op een bepaald niveau aan te leveren. Het beroep van URW op artikel 4.2 AV kan haar niet baten, net zo min als de omstandigheid dat BNB het BIM-model heeft kunnen inzien voor de totstandkoming van de aannemingsovereenkomst en dat partijen daarover hebben gesproken, omdat niet is weersproken dat het BIM-model pas op 17 maart 2017 daadwerkelijk aan BNB ter beschikking is gesteld en bovendien wijzigingen bevatte ten opzichte van de gecontracteerde 2D scope.

Ontbreken funderingsadvies

5.75. BNB heeft gesteld dat URW heeft toegezegd dat zij het funderingsadvies en de daarvoor benodigde sonderingen zou laten vervaardigen. Zij heeft in dit verband verwezen naar vraag 35 en het antwoord daarop in de Nota van Inlichtingen II (package 3) en naar vraag 200 en het antwoord daarop in de Nota van Inlichtingen II (package 4):

BNB: Wij gaan ervan uit dat er bij start werkzaamheden op kosten van de opdrachtgever een compleet funderingsadvies aanwezig is, correct?

URW: Het Funderingadvies wordt in februari 2017, nadat de nog ontbrekende sonderingen onder het oude Jumbo-pand zijn uitgevoerd.

En:

Volgens pagina 3 van dit rapport heeft MOS 180 sonderingen in opdracht. Echter zijn deze niet allemaal uitgevoerd i.v.m. bereikbaarheid dan wel toegankelijkheid. Worden de ontbrekende sonderingen alsnog door MOS in opdracht van Unibail Rodamco Nederland Winkels BV. uitgevoerd?

URW: De benodigde sonderingen voor het opstellen van het funderingsadvies worden door Mos gefaseerd uitgevoerd in opdracht van UR.

5.76. URW heeft betwist dat dit event een ernstige tekortkoming oplevert. Zij heeft in dat verband verwezen naar vraag 36 en het antwoord daarop uit de Nota van Inlichtingen II (package 3):

BNB: De ontvangen sonderingen zijn niet diep genoeg t.o.v. het toegepaste/berekende paalpuntniveau. Indien nieuwe sonderingen noodzakelijk zijn, kunnen wij er vanuit gaan dat dit door de opdrachtnemer verzorgd wordt?

URW: Opdrachtgever levert de nog uitstaande sonderingen (o.a. ter plaatse van gesloopt kantoorpand en Jumbo). Indien diepere sonderingen benodigd zijn, is dit voor rekening opdrachtnemer.

5.77. Deze betwisting van URW miskent dat de aanspraak van BNB op termijnverlenging niet ziet op de nieuwe c.q. diepere sonderingen waarop vraag 36 betrekking heeft, maar op de ontbrekende c.q. uitstaande sonderingen die URW had toegezegd nog te zullen laten uitvoeren die het onderwerp zijn van de vragen 35 en 200. URW heeft aldus niet weersproken dat zij heeft nagelaten om de ontbrekende c.q. uitstaande sonderingen uit te voeren, zodat in deze procedure is komen vast te staan dat zij in de nakoming van die toezegging is tekortgeschoten. Gelet op het kenbare belang van BNB bij het toegezegde funderingsadvies en het ontbreken van iedere verklaring van URW voor het niet verstrekken daarvan ondanks herhaalde toezegging, moet deze tekortkoming naar het oordeel van het hof worden aangemerkt als ernstige tekortkoming en valt zij onder de reikwijdte van artikel 9.3 aannemingsovereenkomst.

Beschikbaarheid werkterrein

5.78. Tussen partijen is niet in geschil dat URW het Werkterrein op 15 september 2017 aan BNB ter beschikking heeft gesteld. BNB heeft zich op het standpunt gesteld dat dit te laat was, omdat de terbeschikkingstelling van het Werkterrein in de contractplanning was voorzien op 3 juli 2017. Volgens URW was zij echter niet gebonden aan de contractplanning en volgt daaruit bovendien dat het werkterrein pas op 1 september 2017 ter beschikking hoefde te worden gesteld. Het hof volgt URW hierin niet.

4.9. In de zaak met rolnummer 20-845 (betreffende de waterlekkages) heeft de rechtbank de vordering van URW afgewezen en URW in de proceskosten veroordeeld.

4.10. In de zaak met rolnummer 21-450 (betreffende Jumbo) heeft de rechtbank de vordering van BNB in conventie tot betaling van de aannemingssom voor zover daarop door URW kortingen in mindering zijn gebracht toegewezen tot een bedrag van € 1.285.278,-, vermeerderd met de wettelijke rente. Daarnaast heeft de rechtbank het gevorderde bedrag van € 10.046,28 in verband met het opstellen van de hoofddraagconstructieberekening, vermeerderd met de wettelijke rente, toegewezen. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten van € 6.775,00 zijn eveneens toegewezen. De rechtbank heeft de proceskosten in conventie tussen partijen gecompenseerd.

De rechtbank heeft het door URW gevorderde in reconventie inzake Jumbo afgewezen en heeft URW in de proceskosten in reconventie veroordeeld.

Het hof:

in de zaak C/13/688387/HA ZA 20-845 (Waterlekkages):

vernietigt het vonnis waarvan beroep

en opnieuw rechtdoende:

a. verklaart voor recht dat het ontstaan van de lekkages in de bouwkuip toerekenbaar is aan BNB;

b. veroordeelt BNB tot betaling aan URW van een bedrag van € 1.543.255,-

te vermeerderen met eventueel verschuldigde btw, zijnde de kosten die URW aan

BNB heeft voorgefinancierd in verband met de lekkages in de bouwkuip, te

vermeerderen met wettelijke rente over dit bedrag vanaf 30 juli 2020, zijnde de

datum van dagvaarding in eerste aanleg, tot aan de dag van betaling;

c. veklaart voor recht dat BNB gehouden is de redelijke kosten gemaakt door

URW (i) ter beperking van de schade die het gevolg is van de lekkages (artikel

6:96 lid 2 onder a BW), (ii) ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid (artikel

6:96 lid 2 onder b BW) en (iii) ter verkrijging van voldoening buiten rechte (artikel

6:96 lid 2 onder c BW), aan URW te vergoeden, te vermeerderen met wettelijke

rente over dit bedrag vanaf 30 juli 2020, zijnde de datum van dagvaarding in

eerste aanleg, tot aan de dag van betaling;

d. veroordeelt BNB tot betaling aan URW van een bedrag van € 137.707,19

te vermeerderen met eventueel verschuldigde btw, zijnde (i) de kosten gemaakt

door Houthoff in verband met de door omwonenden ingestelde

bestuursrechtelijke procedures naar aanleiding van de uitbreiding van de

watervergunning die door de lekkages noodzakelijk was geworden, (ii) de kosten

gemaakt door de door URW ingeschakelde experts in verband met het opstellen

van een eerste rapport naar aanleiding van de lekkages en (iii) de leges betaald

door URW in verband met de uitbreiding van de watervergunning die door de

lekkages noodzakelijk was geworden, te vermeerderen met wettelijke rente over

dit bedrag vanaf 30 juli 2020, zijnde de datum van dagvaarding in eerste aanleg,

tot aan de dag van betaling;

e. veroordeelt BNB tot betaling aan URW van een bedrag van € 12.850,- te

vermeerderen met eventueel verschuldigde btw, zijnde de kosten gemaakt door

de door URW ingeschakelde experts in verband met het opstellen van een tweede

rapport naar aanleiding van de lekkages, te vermeerderen met wettelijke rente

over dit bedrag vanaf 30 juli 2020, zijnde de datum van dagvaarding in eerste

aanleg, tot aan de dag van betaling;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

houdt de beslissing over de proceskosten aan;

in de zaak C/13/703078 HA ZA 21-540:

vernietigt het vonnis waarvan beroep

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt URW aan BNB te betalen:

- een bedrag van € 271.153,-, te vermeerderen met btw en de daarover verschuldigde rente vanaf 49 dagen na 25 april 20218 (ter zake van “obstakels”)

- een bedrag van € 987.281,- te vermeerderen met btw en de daarover verschuldigde rente vanaf 49 dagen na 9 januari 2020 (ter zake van “aanrijdbeveiliging”);

wijst af het door BNB gevorderde onder:

- 1 A sub i, ii en iii (ter zake van resp. “BIM model”, “mortelschroefpalen” en “vibropalen”);

- 1 B sub i (ter zake van “Xenosgevel)”;

- 4 en 5 (ter zake van resp. “vertragingskosten” en “gederfde Algemene Kosten”);

veroordeelt BNB tot terugbetaling aan URW van een bedrag van € 10.046,28 (ter zaken van “hoofddraagconstructie”) vermeerderd met de door URW betaalde wettelijke rente daarover vanaf 49 dagen na 21 april 2020 tot aan de dag van voldoening, en die som te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling door URW tot de dag van terugbetaling door BNB;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

verwijst de zaak voor het overige naar de rol van dinsdag 22 april 2025 voor een akte aan de zijde van beide partijen met het hiervoor onder 5.84, 5.85 en 5.101 omschreven doel;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.A.J. Dun, J.E. van der Werff en M. Mieras en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 maart 2025.

5.84. URW heeft, onder verwijzing naar een rapport van het door haar ingeschakelde adviesbureau Driver Trett, weersproken dat de door BNB opgevoerde vertragingsevents op het kritieke pad lagen en dat Vijverberg de omvang van de vertraging juist heeft berekend. Tussen partijen is niet in geschil dat een eventuele termijnverlenging moet worden berekend aan de hand van een zogenaamde time impact analysis. BNB heeft weliswaar gesteld dat Vijverberg die methode in haar rapport heeft gebruikt, maar dat heeft URW gemotiveerd betwist, onder verwijzing naar passages uit het rapport van Vijverberg zelf waarin Vijverberg de toegepaste methode als “as planned, as built” omschrijft, zodat het hof niet kan uitgaan van het rapport van Vijverberg. Het hof is daarom voornemens een deskundigenbericht te gelasten. Aan de deskundige(n) zullen de volgende vragen worden voorgelegd:

- Lagen de events aanlevering BIM-model, ontbreken funderingsadvies, beschikbaarheid werkterrein, obstakels in de grond en aanrijdbeveiliging op het kritieke pad naar oplevering?

- Zo ja, hoeveel termijnverlenging is gerechtvaardigd, uitgaande van een time impact analysis en met inachtneming van de omstandigheid dat Vijverberg de vertraging op het kritieke pad van de voorbereiding (de events aanlevering BIM-model, ontbreken funderingsadvies, beschikbaarheid werkterrein) heeft ingeschat op 7,5 weken.

Op grond van artikel 195 Rv, tweede zin, zal het voorschot van de deskundige vooralsnog door BNB betaald moeten worden.

5.85. Voordat het hof een deskundige zal benoemen, mogen partijen zich uitlaten over het aantal te benoemen deskundigen en de persoon van de te benoemen deskundige(n). Partijen wordt verzocht zo mogelijk met een gezamenlijk voorstel voor (een) deskundige(n) te komen, omdat voorstellen die niet door de wederpartij worden gesteund, de zoektocht naar (een) deskundige(n) voor het hof alleen maar bemoeilijken. Partijen kunnen zich ook nog uitlaten over de voorgenomen vraagstelling aan de deskundige. Het hof zal de zaak naar de rol van 22 april 2025 verwijzen, zodat partijen daarover een akte kunnen nemen.

Vorderingen BNB inzake vertragingskosten

5.86. BNB heeft vorderingen ingediend met betrekking tot vertragingskosten die zien op additionele kosten die zij heeft gemaakt omdat het werk veel langer duurde dan voorzien. Zij heeft deze vorderingen onderbouwd aan de hand van het rapport van Vijverberg. Om de in het rapport beschreven redenen had de datum voor de Mijlpaal Opening verschoven moeten worden, aldus BNB. Zij voert aan dat URW geen ATS heeft opgesteld, dat daardoor geen actuele datum bestond voor de Mijlpaal Opening waar zij aan kon worden gehouden en dat dit schuldeisersverzuim opleverde van URW. Dat schuldeisersverzuim resulteerde in overmacht voor BNB om het werk op de oorspronkelijk overeengekomen datum gereed te hebben. Dat is volgens BNB een grond voor termijnverlenging en voor vergoeding van de bijbehorende vertragingskosten.

5.87. Ook stelt BNB recht te hebben op termijnverlenging in verband met de door Vijverberg geformuleerde vertragingsoorzaken die voor rekening van URW komen. Waar BNB recht heeft op termijnverlenging moeten ook haar kosten in verband met de opgelopen vertraging worden vergoed. BNB verwijst daartoe naar artikel 7.3 aannemingsovereenkomst, waarin wordt voorzien in een verhoging van de aanneemsom c.q. bijbetaling daarop als artikel 9.3 aannemingsovereenkomst daar aanleiding toe geeft.

5.88. Bij de gronden voor termijnverlenging volgens artikel 9.3 aannemingsovereenkomst gaat het volgens BNB dan om aan de orde zijnde:(i) bestekswijzigingen

Dit zijn wijzigingen ten opzichte van het bestek die een daadwerkelijke verzwaring (meerwerk) [of verlichting (minderwerk)] van de op BNB rustende verplichting met zich brengen. Het gaat daarbij om de vraag of iets een materiële bestekswijziging is en zo ja, of URW wilde dat die werd uitgevoerd. Of de formaliteiten (bijvoorbeeld een schriftelijke opdracht) dienaangaande al dan niet zijn nageleefd doet daar niet aan af. Onder een bestekswijziging moet ook worden begrepen een aan een andere nevenaannemer opgegeven bestekswijziging.

(ii) overmacht

Wat betreft dit begrip hebben partijen aangesloten bij de contractenrechtelijke doctrine. Overmacht doet zich voor als nakoming voor BNB tijdelijk onmogelijk is als gevolg van een verhindering waarvoor URW verantwoordelijk is, zoals het niet nakomen van medewerkingsplichten (schuldeisersverzuim) of het maken van afspraken met nevenaannemers die ertoe leiden dat BNB haar verplichtingen niet meer kan nakomen.

(iii) omstandigheden die voor rekening en risico voor URW komen

Dit zijn omstandigheden waaraan een (ernstige) toerekenbare tekortkoming van URW ten grondslag ligt. Het gaat dan om omstandigheden waardoor van BNB niet gevergd kan worden dat zij het werk binnen de overeengekomen termijn gereed heeft voor de Mijlpaal Opening en die voor rekening van URW zijn. Vijverberg heeft 24 vertragingsoorzaken gedefinieerd waarvan er twintig grond geven voor termijnverlenging. BNB heeft recht op vergoeding van vertragingskosten in verband daarmee, voor zover zij die kosten heeft gedragen. Dit wordt bevestigd in artikel 7.3 aannemingsovereenkomst. De aanspraak op een kostenvergoeding ontstaat tegelijk met de aanspraak op termijnverlenging.

De kostenconsequenties bestaan uit directe en indirecte kosten. De door BNB gevorderde vertragingskosten zijn indirecte kosten, die pas kunnen worden berekend wanneer URW de benodigde termijnverlenging heeft bepaald. BNB heeft URW meermalen gewaarschuwd voor additionele kosten. Door toedoen van URW kon BNB haar aanspraak op vertragingskosten niet indienen op het moment dat deze zich voordeden. Wat Vijverberg als termijnverlenging heeft geprognosticeerd, moet als onderbouwing voor de kostenvergoeding gelden. BNB beperkt echter haar vordering tot de werkelijk gemaakte vertragingskosten. Artikel 34 AV is niet van toepassing omdat dat gaat over schadevergoeding, terwijl BNB nakoming vordert van de verplichting tot bijbetaling conform artikel 7.3 aannemingsovereenkomst. Vertragingsschade is bovendien directe schade.

5.89. De rechtbank heeft volgens BNB terecht geoordeeld dat de vertraging die bij het bereiken van de Mijlpaal Opening is opgetreden niet kan worden toegerekend aan BNB, maar heeft ten onrechte geoordeeld dat BNB haar vordering, die moet worden gekwalificeerd als vertragingsschade, onvoldoende heeft onderbouwd. BNB legt vervolgens uit waarom haar een kostenvergoeding toekomt:

( i) BNB heeft daadwerkelijk vertraging opgelopen;

Dat was al evident op het moment dat de vertragingsoorzaken zich voordeden. BNB heeft iedere prijsaanbieding voor een bestekswijziging voorzien van een onderbouwing van de tijdsconsequenties. Als die waren vertaald naar een geactualiseerd ATS en een termijnverlenging had BNB een concrete kostenvergoeding kunnen indienen.

(ii) De vertragingsoorzaken zijn voor rekening van URW, want;

- uit de as built as planned analyse in het rapport Vijverberg, die volgens BNB moet worden aangemerkt als een time impact analysis, blijkt welke events de vertraging hebben veroorzaakt;

- BNB heeft onderbouwd dat deze vertragingsoorzaken een grond voor termijnverlenging opleveren conform artikel 9.3 aannemingsovereenkomst; en

- het gaat om vertragingskosten die voor vergoeding in aanmerking komen, te weten: algemene bouwplaatskosten (ABK), variabele stafkosten (UTA personeel) en de onderdekking Algemene Kosten (AK).

5.90. BNB is door toedoen van URW in de positie gekomen dat zij achteraf nog moet onderbouwen dat sprake is geweest van vertragingen die hebben geleid tot hogere kosten en die pas achteraf kan specificeren.

Daarom rust op URW een verzwaarde plicht om gemotiveerd te betwisten waarom desondanks die vertragingsoorzaken niet voor haar rekening komen, dan wel geldt een bewijsvermoeden dat deze oorzaken voor rekening van URW komen. Aldus telkens BNB.

5.91. Dit resulteert in grief V, die uiteenvalt in zeven onderdelen. De grief houdt in de kern het volgende in.

a. De rechtbank verwart de gedetailleerde planning van BNB met het ATS.

BNB baseert haar aanspraak op termijnverlening alleen op artikel 9.3 aannemingsovereenkomst. Voor zover het daarbij gaat om vertraging die is opgetreden bij nevenaannemers gaat het om vertragingen die toerekenbaar zijn aan URW, zoals ten gevolge van het te laat contracteren van die nevenaannemers of het nog opdragen van bestekswijzigingen aan hen. Voor BNB levert dat overmacht op. Ook gaat het om vertragingen bij aannemers van derden, zoals een latere start van de afbouw. Ook dat levert overmacht op.

b. In het oog moet worden gehouden dat de vorderingen in conventie zien op bouwdeel Zuid, maar de vorderingen van URW in reconventie op het gehele Project.

c. Artikel 34 AV ziet slechts op aansprakelijkheid van URW als gevolg van een (ernstige) toerekenbare tekortkoming.

d. BNB heeft haar vordering tot vergoeding van de onderdekking AK niet als een schadevergoedingsvordering ingestoken maar als een vordering tot nakoming.

e. De gerechtigdheid tot een kostenvergoeding is niet afhankelijk van de grond voor vertraging. Artikel 7.3 aannemingsovereenkomst geeft BNB een aanspraak op bijbetaling dan wel verhoging van de aannemingssom, te weten in geval artikel 9.3 aannemingsovereenkomst daar aanleiding toe geeft. De kostenvergoeding is geen schadevergoeding maar een contractuele aanspraak op bijbetaling.

f. BNB mag de vertragingskosten tot en met 19 juni 2019 in rekening brengen omdat zij tot die datum bezig is geweest met de werkzaamheden. De rechtbank legt artikel 34 AV onjuist uit. Het artikel legt geen beperkingen op voor schadevergoeding op andere grondslagen dan tekortkomingen, zoals ongerechtvaardigde verrijking. De gevorderde kosten voor UTA-personeel zijn wel degelijk veroorzaakt door de vertraging. De ontwerpverantwoordelijkheid staat los van de planning van het Project. De verantwoordelijkheid voor de planning lag bij URW.

g. De rechtbank heeft de vordering tot een verklaring van recht op dit punt afgewezen omdat BNB geen belang zou hebben bij een afzonderlijke veroordeling tot een verklaring voor recht, naast toewijzing van haar vorderingen tot betaling. Als het hof vindt dat eerst de aanspraak op termijnverlenging moet worden vastgesteld, voordat de vertragingskosten kunnen worden toegewezen, is dit een onjuist oordeel van de rechtbank.

5.92. URW heeft verweer gevoerd. Kort gezegd heeft URW naar voren gebracht dat de aannemingsovereenkomst tussen partijen, zoals onder meer verwoord in de artikelen 7, 9 en 13 aannemingsovereenkomst en 34 AV, zich verzet tegen toewijzing van de vordering en dat de door BNB aangevoerde vertragingsevents onvoldoende zijn onderbouwd en overigens weerlegd door URW. Bovendien is de door BNB gevorderde schade onjuist begroot en onvoldoende concreet onderbouwd. Dit betreft de algemene bouwplaatskosten (ABK), de variabele stafkosten en de onderdekking algemene kosten (AK). Ten slotte heeft URW geen verzwaarde motiveringsplicht en is er geen plaats voor een bewijsvermoeden, aldus telkens URW.

5.93. Het hof overweegt als volgt. Het contractueel kader tussen partijen houdt - voor zover hier relevant - het volgende in.

- Art. 7.3 aannemingsovereenkomst: Er geldt een vaste aanneemsom, BNB heeft geen aanspraak op bijbetaling tenzij er een schriftelijk opgedragen bestekswijziging is conform art. 13.6 of art. 13.9 AV, dan wel wanneer art. 9.3 aannemingsovereenkomst daartoe aanleiding geeft.

- Art. 13.3 AV: BNB doet bij een bestekswijziging een schriftelijke prijsopgave waarin zijn opgenomen de directe kosten. Voor de ABK, AK en Winst & Risico (W&R) geldt een gefixeerd opslagpercentage. Alleen voor zover een bestekswijziging ingrijpt op het kritieke pad kunnen tijdgebonden kosten in rekening worden gebracht.

- Art. 13.6 AV: de voorwaarden en kostenconsequenties van een bestekswijziging worden neergelegd in een door URW ondertekende schriftelijke opdracht.

- Art. 13.12 AV: Naast de vaste aanneemsom heeft BNB uitsluitend aanspraak op aanvullende betalingen in geval van een schriftelijk ondertekende opdracht als bedoeld in art. 13.6 AV (of art. 13.9 AV, na het doorlopen van de procedure kostendeskundige).

BNB heeft nimmer aanspraak op bijbetaling:

Bij bestekswijzigingen op initiatief van BNB.

Bij afwijkingen tussen afmetingen in het bestek en de werkelijke situatie.

Bij gevolgen van verschillen in de toestand van het gebouw of terrein in de werkelijkheid en de in het bestek aangeduide toestand.

Bij bestekswijzigingen die zijn onderzocht maar niet opgedragen.

- Art. 9.3 aannemingsovereenkomst: Termijnverlenging (doch niet per definitie een kostenvergoeding) is mogelijk in geval van:

overmacht;

een door of namens URW opgedragen bestekswijziging;

een (ernstige) toerekenbare tekortkoming van URW.

- Art. 16.1 nn aannemingsovereenkomst en art. 36.2 AV: Overmacht kan alleen worden aanvaard indien BNB dit binnen tien dagen na het voorval dat tot overmacht leidt met een aangetekend schrijven bij URW heeft gemeld.

- Art. 34 AV – jo 16 kk en 16 ll aannemingsovereenkomst: URW is aansprakelijk voor schade door een (ernstige) tekortkoming. URW is alleen aansprakelijk voor directe schade, niet voor indirecte en gevolgschade. De rechtsvordering van BNB verjaart indien zij URW niet binnen één maand nadat zij het tekortschieten heeft ontdekt of had behoren te ontdekken schriftelijk en met redenen omkleed op de hoogte heeft gesteld, alsmede zes maanden na die ingebrekestelling.

Bestekswijzigingen

5.94. Uit dit contractueel kader volgt dat BNB bij elke bestekswijziging de prijsgevolgen moest opgeven, ook de ABK en AK. Er is dus geen ruimte voor bijbetaling wegens een bestekswijziging voor zover dit niet is ingeprijsd in de aanbieding van BNB voor het meerwerk door de bestekswijziging. Ook de kosten van vertraging (tijdgebonden kosten) moesten daarbij in kaart worden gebracht. Om tijdgebonden kosten in rekening te kunnen brengen moest de bestekswijziging bovendien ingrijpen op het kritieke pad. Het was dus aan BNB om direct bij het indienen van haar kostenopgave voor een bestekswijziging ook de tijdgebonden kosten mee te nemen. Dat heeft zij niet gedaan. BNB heeft weliswaar gesteld dat zij de kosten van de vertraging niet inzichtelijk kon maken omdat er geen ATS was opgesteld, maar dat argument gaat niet op. BNB had op grond van de steeds aangepaste werkplanning en gegeven het feit dat bij de planning standlijnen waren aangebracht wel degelijk een indicatie kunnen geven van de vertragingskosten die de bestekswijziging teweeg zou brengen. In het geval dat BNB relevante gegevens van bijvoorbeeld andere nevenaannemers miste, had het op haar weg gelegen om deze gegevens zelf op te vragen (o.g.v. de Coördinatieovereenkomst) of om desnoods voor de zekerheid een ruime marge aan te houden in haar prognose van de vertraging en de daarop gebaseerde kostenopgave. Voor zover BNB betoogt dat het bij een bestekswijziging (meerwerk) gaat om een materiële toets en niet om de formaliteiten of dat onder een bestekswijziging ook moet worden begrepen een aan een andere nevenaannemers opgegeven bestekswijziging, is de portee van dit betoog in dit verband niet geheel helder.

In elk geval heeft URW terecht naar voren gebracht dat het bij een bestekswijziging gaat om de door BNB zelf gehanteerde definitie in de AV daarvan en dat BNB niet heeft onderbouwd op welke aan nevenaannemers opgedragen bestekswijzigingen haar betoog ziet. In elk geval heeft BNB in de aanbiedingen voor de bestekswijzigingen geen vertragingskosten ingeprijsd.

Zoals hiervoor overwogen (zie nr. 5.84) zal van enkele van de vertragingsoorzaken die Vijverberg heeft geïdentificeerd nader worden onderzocht of zij tot een termijnverlenging moeten leiden. Met betrekking tot twee van deze events (obstakels in de grond en aanrijdbeveiliging) heeft BNB bestekswijzigingen aangevraagd die door URW niet zijn geaccepteerd. URW had deze bestekswijzigingen wel moeten opdragen. In verband met deze bestekswijzigingen heeft BNB mogelijk aanspraak op termijnsverlenging (afhankelijk van de uitkomst van het deskundigenbericht), maar zij heeft, gelet op de aannemingsovereenkomst, geen recht op vergoeding van de in verband daarmee gevorderde vertragingskosten, omdat deze kosten niet zijn ingeprijsd in de aanbiedingen voor deze bestekswijzigingen, waar dat wel had gemoeten. Voor zover de vordering van BNB dus ziet op bijbetaling vanwege bestekswijzigingen moet deze worden afgewezen.

Overmacht

5.95. In rov 5.66 is al overwogen dat een vordering gegrond op overmacht niet kan slagen. Ook de stelling van BNB dat URW in schuldeisersverzuim verkeerde wegens het ontbreken van een ATS leidt niet tot een aanspraak op bijbetaling wegens overmacht zie ook hiervoor onder 5.65), noch andere verwijten die URW worden gemaakt. Daarbij zij opgemerkt dat BNB ondanks het ontbreken van een ATS tijdig aan URW kennis had kunnen geven van omstandigheden die – in haar visie – overmacht opleverden.

Omstandigheden die voor rekening en risico van URW komen

5.96. Ten slotte heeft BNB een recht op termijnverlenging, en mogelijk op kostenvergoeding, in geval van omstandigheden die voor rekening en risico van URW komen. Daaraan moet dan wel een (ernstige) toerekenbare tekortkoming ten grondslag liggen. Het hof leest die term, net als in het arrest in de Fresh zaak (onder 3.25), zo dat het om een ernstige toerekenbare tekortkoming moet gaan, waarbij de haakjes niet aanduiden dat het om een “of of” situatie gaat (de toevoeging van de haakjes zou in dat geval zinledig zijn), maar om een specificatie en nadere aanduiding van de tekortkoming die aanspraak kan geven op termijnverlenging of bijbetaling.

De basis van deze vordering is tevens het rapport van Vijverberg waarin de vertragingsevents zijn geformuleerd voor zover door BNB hier aangedragen. Hiervoor is overwogen dat voor zover deze vertragingsoorzaken (directe) vertragingskosten meebrachten deze niet tot vergoeding kunnen leiden omdat zij niet zijn ingeprijsd. Voor zover daarnaast nog gemaakte kosten zouden resteren volgt het hof het standpunt van URW dat de inhoud van de aanspraak leidend is en dat deze schade betreft. Voor vergoeding daarvan is alleen aanleiding bij een ernstige toerekenbare tekortkoming van URW die tot die schade heeft geleid.

Artikel 34 van de AV (zoals onder meer gewijzigd in artikel 16 kk aannemingsovereenkomst) houdt in dat URW alleen voor directe schade aansprakelijk is (niet voor indirecte schade en gevolgschade). De rechtsvordering dienaangaande verjaart als BNB geen schriftelijke ingebrekestelling stuurt aan URW binnen één maand na het ontdekken of behoren te ontdekken van het tekortschieten. Niet gesteld of gebleken is dat BNB URW op enig moment in gebreke heeft gesteld, zodat BNB geen recht heeft op schadevergoeding wegens enige tekortkoming.

5.97. Er is geen aanleiding om in deze zaak de bewijslast van BNB te verlichten en die van URW te verzwaren, zoals BNB de facto nog heeft betoogd. Hetgeen BNB daartoe in paragraaf 5.12 van haar memorie van grieven heeft aangedragen, is daarvoor onvoldoende.

5.98. Ook de subsidiaire grondslagen van de vorderingen, te weten vergoeding van een redelijke prijs of vergoeding wegens ongerechtvaardigde verrijking, falen. Voor de andere vorderingen dan die wegens vertragingsschade gaan die subsidiaire grondslagen evenmin op. Dit omdat het contractueel kader tussen partijen leidend is (het gaat om professionele partijen en een contract waarover uitgebreid is onderhandeld) en er blijkens artikel 7.3 aannemingsovereenkomst en 13.12 AV nadrukkelijk geen ruimte bestaat voor bijbetaling of schadevergoeding op andere grondslagen dan de expliciet in de overeenkomst genoemde.

5.99. De conclusie is dan ook dat BNB geen aanspraak op verdere bijbetaling of schadevergoeding heeft. Dat betekent dat grief V van BNB op alle onderdelen faalt en de vorderingen 4 en 5 van BNB moeten worden afgewezen.

5.100. Grief V van URW houdt in dat de rechtbank de conventionele vordering van BNB tot betaling van een vergoeding voor het vervaardigen van de hoofddraagconstructie niet had mogen toewijzen. Zij heeft daaraan onder meer ten grondslag gelegd dat BNB immers de ontwerpverantwoordelijkheid had overgenomen en daarvoor al was beloond. Het verweer van BNB in de memorie van antwoord gaat nog uit van het uitgangspunt dat dit niet het geval was. Al eerder kwam aan de orde dat BNB deze ontwerpverantwoordelijkheid nu erkent, zodat haar verweer niet opgaat. BNB heeft onvoldoende andere zelfstandig dragende argumenten aangevoerd waarom dit anders zou moeten zijn. De vordering van URW tot terugbetaling van dit bedrag kan dus worden toegewezen.

5.101. Ter terechtzitting heeft het hof met partijen de behandeling in hoger beroep van de reconventionele vorderingen van URW besproken. In dat verband is ook de procedure bij de rechtbank Amsterdam aan de orde gekomen, waarin binnenkort een zitting plaatsvindt. In die procedure spelen onder meer kwesties die ook in dit hoger beroep aan de orde zijn. Het hof verzoek partijen zich bij de in 5.85 genoemde akte tevens uit te laten over hoe moet worden verder gegaan met de behandeling in hoger beroep op dit punt. Mocht de uitkomst zijn dat de vorderingen door het hof behandeld moeten worden wenst het hof kort en zakelijk voorgelicht te worden over wat in eerste aanleg feitelijk aan de orde is gesteld en of dit overlap vertoont met wat in hoger beroep nu nog aan de orde is, alsmede over het tijdpad van de zaak bij de rechtbank. Dit omdat het hof het vooralsnog raadzaam acht de behandeling op dit punt niet voort te zetten voordat de rechtbank vonnis heeft gewezen. Tevens dienen partijen dan te zijner tijd uiterlijk tien weken voorafgaand aan de verdere behandeling een leesbare samenvatting te verstrekken van maximaal 30 pagina’s van hun in eerste aanleg ingenomen standpunten in dit verband, waarbij vanzelfsprekend geldt dat inmiddels zal worden uitgegaan van ontwerpverantwoordelijkheid van BNB.