ECLI:NL:GHAMS:2025:810

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 23/738

20 maart 2025

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[A B.V.]

, voorheen gevestigd te [Z] , belanghebbende,

gemachtigde: mr. P.F.E.M. Merks (HVK Stevens Belastingadvies B.V.)

tegen de uitspraak van 4 juli 2023 in de zaak met kenmerk HAA 22/3342 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

en

de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur.

1 Ontstaan en loop van het geding

1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 22 maart 2014 voor het jaar 2012 een aanslag vennootschapsbelasting (Vpb) naar nihil vastgesteld. Gelijktijdig met deze aanslag is voor een bedrag van € 1.863.184 een teruggaaf dividendbelasting verleend. Tevens is daarover € 51.044 aan belastingrente vergoed.

1.2. De inspecteur heeft met dagtekening 2 december 2017 aan belanghebbende voor het jaar 2012 een navorderingsaanslag Vpb opgelegd. Daarbij is de teruggaaf van dividendbelasting van € 1.863.184 volledig gecorrigeerd.

1.3. De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 24 maart 2022 de navorderingsaanslag Vpb gehandhaafd. Belanghebbende heeft daartegen beroep bij de rechtbank ingesteld.

1.4. De rechtbank heeft bij uitspraak van 4 juli 2023 als volgt beslist (in de uitspraak van de rechtbank wordt belanghebbende aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’):

“Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep ongegrond;

- veroordeelt verweerder tot vergoeding van de immateriële schade van eiseres tot een bedrag van € 1.250; en- gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 365 vergoedt.”

1.5. Het tegen de uitspraak van de rechtbank door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 8 augustus 2023; het is gemotiveerd bij brief van 12 september 2023. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.6. Het Hof heeft op 18 maart 2024 een nader stuk van de inspecteur ontvangen. Op 22 maart 2024 is een nader stuk van belanghebbende ontvangen.

1.7. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 april 2024. De zaak is gelijktijdig behandeld met de hoger beroepen tegen de uitspraak van de rechtbank inzake de navorderingsaanslagen Vpb 2012 en 2013, en de aanslagen Vpb 2014 en 2015 ten name van [B B.V.] (hierna: [B B.V.] ), kenmerken 23/739 tot en met 23/742, 23/748 en 23/749. De stukken en hetgeen overigens is aangevoerd in deze zaken zal – voor zover nodig – worden geacht op beide zaken betrekking te hebben. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

1.8. Bij brief aan de inspecteur van 16 april 2024 (met afschrift aan belanghebbende) heeft het Hof het onderzoek heropend.

1.9. De inspecteur heeft gereageerd bij brief van 22 mei 2024 en daarbij op de voet van artikel 8:29 Algemene wet bestuursrecht (Awb) een verzoek gedaan tot beperkte kennisneming van de bij die brief door hem overgelegde stukken. Hierop heeft het Hof de zaak verwezen naar de geheimhoudingskamer van het Hof.

1.10. Bij brief van gemachtigde van 14 juni 2024 is namens belanghebbende gereageerd op de brief van de inspecteur van 22 mei 2024.

1.11. Op 24 september 2024 heeft een zitting plaatsgevonden van de vijfde meervoudige belastingkamer van het Hof (fungerend als geheimhoudingskamer). Het proces-verbaal van deze zitting is op 7 oktober 2024 aan partijen toegezonden. Blijkens dit proces-verbaal heeft de vijfde meervoudige belastingkamer van het Hof de behandeling van het verzoek van de inspecteur om beperkte kennisneming van stukken teruggewezen naar de meervoudige kamer die de hoofdzaak behandelt. Vervolgens is de behandeling van het verzoek tot beperkte kennisneming door de meervoudige kamer verwezen naar de derde enkelvoudige belastingkamer (fungerend als geheimhoudingskamer).

1.12. Bij een tussenuitspraak van 10 oktober 2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:3112, heeft de geheimhoudingskamer beslist dat het beroep van de inspecteur op beperkte kennisneming gedeeltelijk gerechtvaardigd is.

1.13. Bij brief van 16 oktober 2024 zijn van de inspecteur naar aanleiding van de tussenuitspraak van de geheimhoudingskamer nadere stukken ontvangen. Een afschrift hiervan is aan belanghebbende toegezonden.

1.14. Partijen hebben de griffier laten weten geen behoefte te hebben aan een nadere zitting van het Hof. Dit is bevestigd in een brief aan partijen van 6 november 2024. In deze brief heeft het Hof medegedeeld dat het onderzoek is gesloten en dat op een termijn van twaalf weken schriftelijk uitspraak zal worden gedaan.

2 2.1.1. Belanghebbende (Hof: in de stukken ook aangeduid als [A B.V.] ) is een naar Nederlands recht opgerichte besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid die deel uitmaakte van de [C] Groep (hierna ook ‘Groep’ genoemd). De tophoudstermaatschappij van de [C] Groep is [D S.a.r.l.] , gevestigd in Luxemburg. De middellijk enig aandeelhouders van [D S.a.r.l.] zijn – ieder voor 50% – [E] en [F] . Beide laatstgenoemden, en ook [G] (tot medio 2012), zijn als managers en traders verbonden aan belanghebbende. Zij zijn allen woonachtig in Nederland.

2.1.2. De [C] Groep was vóór 2008 – als het bedrijfsonderdeel [H] – een onderdeel van [I] Bank. Na het opgaan van [I] Bank in [J] N.V. ( [J] ) is de [C] Groep, middels een management buy-out, in 2010 afgesplitst van [J] . 2.1.3. In de jaren 2010 tot en met 2015 waren [E] en [F] bestuurder van belanghebbende.

2.1.4. Op 1 april 2019 is belanghebbende opgehouden te bestaan omdat geen baten meer aanwezig waren. De enig aandeelhouder van belanghebbende, [K S.a.r.l.] , thans genaamd [K S.a.r.l.] is de vereffenaar van belanghebbende.

2.2.1. In 2007-2008 heeft de inspecteur onderzoek gedaan naar beweerdelijke dividendstripping door [I] Bank. Dit onderzoek heeft geresulteerd in een vaststellingsovereenkomst tussen de inspecteur en [I] N.V. van 15 mei 2008 (hierna: de VSO).

2.2.2. In de VSO is onder meer het volgende vermeld:

“OVERWEGENDE DAT:A. [L] een businessunit is van [I] NV], voor een belangrijk deel onderdeel uitmakend van de fiscale eenheid [I] , waar in de periode 2006 en 2007 een onderzoek heeft plaatsgevonden [door de inspecteur] naar het in- en uitlenen van aandelen en daarmee samenhangende activiteiten. (…)E. de bevindingen van [de inspecteur] zich voornamelijk richten op de dividendbelastingaspecten maar ook op de overige belastingaspecten (…) rond de activiteiten van de businessunit [L] waarbij het met name de vraag is of en in hoeverre er sprake is geweest van dividendstripping ten aanzien van Nederlandse aandelen.(...)I. partijen de wens hebben geuit de fiscale discussies (…) bij compromis af te sluiten;J. het compromis betrekking heeft op de periode 2002 tot en met 2007;K. partijen tevens de wens hebben geuit om binnen doel en strekking van de anti-dividendstrippingswetgeving nadere afspraken te maken voor de toekomst, tevens rekening houdend met de securities financing markt voor Nederlandse aandelen;(…)

KOMEN OVEREEN ALS VOLGT:(…)6. Dat [I] zich zal onthouden van het initiëren, organiseren en/of faciliteren van Nederlandse aandelen transacties waarbij enerzijds aandelen van in Nederland gevestigde vennootschappen worden ingeleend (dan wel op soortgelijke wijze tijdelijk, onder vergelijkbare voorwaarden en omstandigheden worden verkregen) van een beperkt verrekenings- en/of teruggaafgerechtigde partij en anderzijds zijzelf, een aan haar gelieerde partij of een aan haar bekende tegenpartij, die zelf over zal gaan tot het verrekenen (voor zover met Nederlandse belastinggrondslag wordt verrekend) of terugvragen van volledige Nederlandse dividendbelasting.”

2.2.3. In de brief van het Hof aan de inspecteur van 16 april 2024 is onder meer het volgende vermeld:

“Naar aanleiding van de zitting van 3 april 2024 heeft het Hof besloten het onderzoek te heropenen.

In (onder meer) het 10-dagenstuk van belanghebbende voor de zaak [A B.V.] heeft belanghebbende het Hof verzocht de inspecteur op te dragen om de stukken die ten grondslag liggen aan de vaststellingsovereenkomst van 15 mei 2008 (…) te overleggen. Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende dit verzoek desgevraagd gepreciseerd door aan te geven dat het haar daarbij gaat om de communicatie van de inspecteur/de Belastingdienst met (een rechtsvoorganger van) belanghebbende die in het kader van de totstandkoming van de VSO daaraan vooraf is gegaan.

Het Hof is tot het voorlopig oordeel gekomen dat het hier – bezien ook in het licht van hetgeen in paragraaf 3.1 van het verweerschrift in eerste aanleg (zaak 23/738) hierover is vermeld – om stukken gaat (hier veronderstellend dat het om meer dan één stuk gaat) ter zake waarvan belanghebbende voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat deze van enig belang kunnen zijn (geweest) voor de besluitvorming in haar zaak. Het Hof merkt deze stukken aldus aan als op de zaak betrekking hebbend in de zin van artikel 8:42 Algemene wet bestuursrecht.

Het Hof draagt de inspecteur op de hiervoor bedoelde stukken in het geding te brengen.”

2.2.4. In de brief van de inspecteur aan het Hof van 22 mei 2024 is onder meer het volgende vermeld:

“Ter zitting en ook al eerder schriftelijk heb ik aangegeven dat mij de VSO bij de besluitvorming ter beschikking heeft gestaan, maar niet het daaraan ten grondslag liggende controledossier. (…) de eventuele digitale mappen en/of dozen met fysieke stukken uit [het] onderzoek [staan mij] zestien jaren na afronding van het onderzoek (…) niet meer (…) ter beschikking. (…) mij [is] recent gebleken dat er op de laptop van een (…) oud-collega toch nog mogelijk relevante informatie bewaard is gebleven. Deze alsnog achterhaalde stukken omvatten onder andere een notitie plus een bijlage en de daarbij behorende aanbiedingsbrief, een reactie daarop van [I] NV alsmede enkele e-mailberichten. (…)De nog achterhaalde stukken hebben betrekking op een boekenonderzoek uit 2007/2008 bij (destijds) [I] NV. Dat onderzoek was erop gericht vast te stellen of en in welke mate [I] NV betrokken was bij dividendstripping.

In de notitie staat beschreven dat uit het onderzoek is gebleken dat de business unit [L] verantwoordelijk was voor de (naar de mening van de Belastingdienst belastingstrippende) activiteiten. Zij deelden de gevolgen van haar handelen onder andere toe aan belanghebbenden.(…)De stukken die ik alsnog gevonden heb, geven blijk van overleg met [I] NV. Bij de benadering van de omvang van het belastingnadeel is ook de aan belanghebbenden toegedeelde claim op verrekening van dividend- en bronbelasting meegenomen. Om die reden lijkt de VSO mede-ondertekend namens belanghebbenden. Ik heb echter geen enkel stuk gevonden met een vastlegging van communicatie met belanghebbenden zelf.(…)Mogelijk naar uw oordeel ten overvloede, maar zekerheidshalve heb ik uw opdracht ruim geïnterpreteerd en ook de alsnog gevonden vastlegging van communicatie met [I] NV onder het bereik van uw opdracht gebracht. (…)Mij is gebleken dat in casu het boekenonderzoek niet is afgerond met een controlerapport, maar met een notitie (“Notitie [L] 4 oktober 2007”). Uit de inleiding daarvan blijkt die notitie te zijn opgesteld met het doel toe te werken naar een compromissoire afwikkeling van het onderzoek. (…)Naast deze notitie trof ik een aanbiedingsbrief, een bijlage en een reactie daarop van [I] NV alsmede enkele e-mailberichten waarmee concept-versies van de VSO zijn uitgewisseld. Die documenten tezamen zijn alle alsnog aangetroffen stukken die in het kader van de totstandkoming van de VSO zijn uitgewisseld tussen de Belastingdienst en (let wel) [I] NV.”

2.2.5. In het verslag van een bespreking van [B B.V.] met de inspecteur van 2 november 2016 zijn de activiteiten van [B B.V.] als volgt omschreven:

“De activiteiten van [B B.V.] zien op de handel in Nederlandse en Europese aandelen. De heer [F] geeft aan dat [B B.V.] onder andere handelt in conversies, pair trading en bonds. Er wordt hierbij volgens de heer [F] waarschijnlijk gebruik gemaakt van gedekte posities. Deze posities kunnen ook deels afgedekt zijn. Desgevraagd geeft de heer [F] aan dat hij niet weet hoe de posities worden afgedekt. Er zou wel sprake zijn van een bestendige gedragslijn.”

2.3. In een door middel van een derdenonderzoek bij [J] N.V.

verkregen Credit Proposal uit november 2013 is voor zover hier van belang het volgende vermeld:

“3. Company performance and recent developments

 (…)

 [D S.a.r.l.] reports on an unconsolidated basis, which does not provide us a view of the performance of the group as a whole. The hedge is booked in a specific group entity whereas the underlying physical position is booked in another group entity. This is still a delta neutral position, but on a MtM basis, we see positive values on one side and negative values on the other side. At year-end this is less prominent, which means that the audited FYE figures are providing a better view.”

2.4.1. Belanghebbende heeft in een bijlage bij een e-mailbericht – voor zover hier van belang – het volgende meegedeeld:

“ [C] Group operates under the contractual framework of [M N.V.] . The main

contracts are the MCA (Master Clearing Agreement) and the JSL (Joint Several

Liability Agreement). The MCA governs [M N.V.] relationship with the client and the

JSL governs that the different entities in different jurisdictions are “joint liable”

towards [M N.V.] to fulfil the financial obligations. For the [C] companies a

Cross Book limit of 2 times the Credit Line was granted (EUR 640 Mio).”

2.4.2. In de Master Clearing Agreement (hierna: MCA) van 19 april 2010, gesloten tussen [N] N.V. (in deze overeenkomst aangeduid als ‘ [N] ’) en de rechtsvoorganger van belanghebbende, [O] B.V. (aangeduid als “the client”) is onder meer het volgende vermeld:

“4.2 Services

[N] agrees to provide the following services (the "Services") to the Client

4.2.1 the clearing and settlement of Transactions, as further described in clause 4.3 of this Master Clearing Agreement (the "Clearing Servlces”);

4.2.2 securities lending services, as set out In Annex 3, the Master Securities Loan Agreement) (the "Securities Lending Services”).

(…)

6 Client Account

(…)

6.2 Recording of Transactlons

[N] shall record any Transaction entered into by the Client for its own account or for the account of its customers in the Client Account. Unless otherwise agreed in writing, [N] shall not be obliged to book any of the Transactions into sub-accounts.

(…)

7 Collateral, Margin and Set-off

7.1 Collateral

7.1.1 In view of compliance by the Client with the limits set out in the Risk Schedule attached hereto as Schedule 3, and in order to secure the Secured Obligations owed by it or by any of its Group Companies to [N] , the Client agrees to provide Collateral to [N] in the form, manner and amount and in accordance with any other conditions as [N] may, in its discretion, from time to time require.

7.1.2 At the time of execution of this Master Clearing Agreement, the Client shall provide the Collateral required by [N] and enter into the security instruments as set out in the Collateral Agreement

7.1.3 In addition to the rights of [N] pursuant to the Collateral Agreement, any Collateral or other assets of any nature furnished to or deposited with [N] under this Master Clearing Agreement may be deposited with or pledged, re-pledged or charged to or otherwise placed as collateral with a third party, such as an intermediate broker, clearing organisation or exchange upon such terms as [N] may in its sole discretion agree with such third party in respect of its, the Client's or any other person's obligations and liabilities to such third party.

(…)

7.1.5 The Client hereby consents to [N] borrowing Securities held for the Client by, or on behalf of, [N] . To the extent that the Client has any Right in relation to the Securities (including any right in a collective securities deposit (verzameldepot) administered by [N] within the meaning of the Dutch Securities Giro Transactions Act (Wet giraal effectenverkeer) and including any Right the Client may have under the [N] Rules for safekeeping of securities or other applicable terms and conditions, such Right will terminate when [N] borrows the Securities. The Client hereby acknowledges that it is aware that in the event of an insolvency of [N] , lt may only have a personal claim against [N] in relation to the Securlties.

7.1.6 When the Client enters into a Transaction concerning Securities that are at that time borrowed by [N] , [N] will ensure that the relevant Securities will be available in time for that Transaction to settle.”

2.4.3. In de Collateral Agreement (als Annex 1 deel uitmakend van de MCA) is onder meer het volgende bepaald:

“A DUTCH COLLATERAL

(…)

2 Pledge

2.1 Client's Assets and Related Securlty Rights

2.1.1 To secure the prompt payment of the Secured Obligations, the Client hereby grants, and to the extent required undertakes to grant to [N] a disclosed first priority right of pledge (eerste openbaar pandrecht) on the Client's Assets.

2.1.2 Insofar as necessary, [N] hereby acknowledges the pledge granted in clause 2.1.1 on behalf of itself, its Associate, its custodian company or companies and/or any other third parties that may at any time hold the Client's Assets and whose acknowledgement is required for this pledge.

(…)

8 Enforcement

8.1 Upon the occurrence of an Event which is continuing and provided that there is a default (verzuim) in the performance of the Secured Obligations, [N] shall be entitled to enforce (uitwinnen) this right of pledge in accordance with applicable law. The Secured Obligations will be discharged in a manner and order to be determined by [N] ; (…).”

2.4.4. In Annex 2 bij de MCA is de “Deed of joint and several liability and guarantee’ (hierna: JSL) opgenomen. Daarin is onder meer het volgende bepaald:

“WHEREAS:

(…)

(B) the Clients [Hof: belanghebbende, [B B.V.] , [P GmbH] , [Q] Ltd. en [D S.a.r.l.] ], being part of the same group of companies, wish to collectively optimize the use of Collateral provided to [M N.V.] pursuant to the relevant Master Clearing Agreement and, in view thereof, wish to integrate their exposures that result from their positions held with [M N.V.] pursuant to the relevant Master Clearing Agreement.

In order for [M N.V.] to effect such integration, the Clients and [M N.V.] have agreed to enter into this deed of joint and several liability and guarantee to secure and provide for the payment of all obligations the Clients may have under the Master Clearing Agreements and this Deed.

IT IS AGREED AS FOLLOWS:

(…)

1 Interpretation

1.1 Definitions

(…)

"Consolidated Net Liquidation Balance" means the amount of the combined Net Liquidation Balances of the Clients;

"Consolidated Haircut" means the aggregate measure of "overnight" risk expressed in Euro of the Securities Positions of the Clients taken together and reviewed as a whole, as calculated by [M N.V.] at its sole discretion;

"Consolidated Net Liquidation Requirement" means the requirement that the Consolidated Net Liquidation Balance is at all times [(i)] at least 100% of the Consolidated Haircut [and (ii) at least an amount of EUR 15.500.000,- (in words: fifteen-million-and-five-hundred-thousand­ euro);

(…)

1.2. The Master Clearing Agreement

This Deed forms an integral part of each of the Master Clearing Agreements. Unless otherwise provided for herein, the terms and conditions of each Master Clearing Agreement shall apply to this Deed mutatis mutandis.

2 Position Integration

(…)

2.2 [M N.V.] shall calculate at least each Business Day the Consolidated Net Liquidation Requirement, the Consolidated Haircut, the Consolidated Net Liquidation Balance and, as the case may be, the Consolidated Net Liquidation Surplus or the Consolidated Net Liquidation Shortfall.

2.3 [M N.V.] and the Clients hereby agree that a Consolidated Net Liquidation Surplus constitutes compliance with section 1.1 of the Risk Schedules to the Master Clearing Agreements and that [M N.V.] will, in such event, not require payments from a Client that has a Net Liquidation Balance that does not meet the requirements of that section 1.1 of its Risk Schedule, all subject to the requirements pursuant to any laws and Rules and Regulations.

(…)

3 Joint and Several Liability and Guarantee

3.1. Joint and Several Liability

3.1.1 In consideration of [M N.V.] agreeing to (i) integrate exposures of the Clients that result from their positions held with [M N.V.] pursuant to the Master Clearing Agreements and (ii) the Clients enjoying the benefit of the Collateral provided by the other Clients to [M N.V.] , (i) and (ii) as provided for in clause 2, the Clients hereby agree that they are jointly and severally liable to [M N.V.] for the Liabilities.

(…)

3.2 Guarantee

(…)

3.2.2 The Clients hereby jointly and severally agree to keep [M N.V.] fully indemnified on demand against all damages, losses, costs and expenses arising from any failure of the Clients, or any of them, to perform or discharge any purported obligation or liability pursuant to the Clearing Agreements.”

(…)

6 Collateral

6.1 Each of the Clients agrees and acknowledges that any Security taken by [M N.V.] over any

Collateral, will secure the due payment of the Liabilities.”

2.5.1. In een brief van de (toenmalige) gemachtigde van belanghebbende aan de inspecteur, gedateerd 10 maart 2017 is onder meer het volgende vermeld:

“3. Afschriften van correspondentie en andere vastleggingen omtrent de precieze inhoud van de activiteiten.

Volgens onze cliënt zijn er geen afschriften (fysiek dan wel elektronisch) van correspondentie en andere vastleggingen (fysiek dan wel elektronisch) omtrent de precieze uitvoering van de activiteiten van zowel [B B.V.] als [A B.V.] beschikbaar. Gedurende de operationele jaren van beide vennootschappen had een der bestuursleden van beide entiteiten volledig mandaat (mondeling afgesproken), als tevens hoofd ‘trading’, de activiteiten naar eigen inzicht in te vullen. Het gaat hier om unregulated kleine bedrijven (bijna geen FTE’s) waar de betrokkenen / medewerkers vanuit dezelfde locatie opereerden. Derhalve was geen formele vastlegging van de exacte invulling van de ‘trading’ activiteiten van geen van de activiteiten benodigd. (…)

12. Securities Lending transacties aangegaan door [B B.V.] of [A B.V.] in de jaren 2011 tot en met 2015

Onze cliënt geeft aan dat door zowel [B B.V.] als [A B.V.] geen securities lending transacties zijn ondernomen gedurende de jaren 2011 tot en met 2015. Echter, onder het clearing contract dat is aangegaan met [M N.V.] [Hof: [M N.V.] ), had [M N.V.] het recht gebruik te maken van de long aandelen posities van [B B.V.] dan wel [A B.V.] om een (of meerdere) short positie(s) van een andere klant van [M N.V.] af te kunnen dekken.”

2.5.2. In haar beroepschrift in eerste aanleg heeft belanghebbende onder meer het volgende aangevoerd:

“2.4.8. Onderdeel van de long equity positie zijn aandelen waarop Nederlandse

dividendbelasting is teruggevraagd.

Er zijn ook aandelen waarop geen Nederlandse dividendbelasting is teruggevraagd aangezien

geen dividendnota is ontvangen, zie ‘Bijlage 57-7”. De aandelen zijn door [ [M N.V.] ], in lijn

met de MCA, gebruikt om de shortpositie van andere van haar klanten te kunnen dekken

over dividenddatum. [M N.V.] maakt geen onderscheid tussen dividends en compensation

payments maar noemt het in zijn geheel “CA REGULATION STOCK”. [Belanghebbende]

maakt wél onderscheid (in de jaarrekening).”

2.6. In een brief van de (toenmalige) gemachtigde van belanghebbende aan de inspecteur, gedateerd 23 juni 2017 is onder meer het volgende vermeld inzake [B B.V.] :

“The trading activities of [B B.V.] as of 2010 can be summarized through the following four trading strategies:

i. Long equity portfolio: This portfolio consists of mainly Dutch shares held for a longer period. Given that the yield of the dividend remains relatively high of such a long portfolio, it has economic merit to the extent this position is allowed under the risk framework of [M N.V.] (“ [M N.V.] ”) as per the agreement between the [C] group and [M N.V.] . This risk framework is in principle based on market risk exposure. To allow for the long position held by [B B.V.] , the [C] group will build up short positions matching [B B.V.] ’s (long) exposure. [M N.V.] will measure the market exposure of [B B.V.] taking into account all other positions of [C] Group companies. This approach is applied by [M N.V.] under the Joint and Several Liability and Guarantee (“JSL Agreement”).

ii. (…)

iii. (…)

iv. (…)

The first of four strategies will be discussed further as this is the strategy through which [B B.V.] ended up with the long position on Dutch shares to which DWHT [Hof: Dutch dividend withholding tax] corresponds [B B.V.] is looking to credit, which has been subject of your questions.

Long Dutch share position of [B B.V.]

For the purpose of clarity, we will describe the long Dutch share positions of [B B.V.] through a hypothetical example. Therefore, this is not an actual position of [B B.V.] and cannot be found in any of the information and/or documentation previously made available to you.

Moreover, the timing of the trades as can be found below have been simplified for ease of reference.

For a certain long Dutch share position [B B.V.] will start by buying Dutch shares, in our example these are 100 Royal Dutch Shell (“Shell”) shares. To finance said shares [B B.V.] relies on a credit line under the Master Credit Agreement (“MCA”) with [M N.V.] . The credit line with [M N.V.] is shared by several group companies and in order to mitigate [M N.V.] ’s credit risk in the case of a default of a [C] entity all companies have signed the JSL agreement which allows [M N.V.] to seize any asset of the group in case of a default by one of the trading companies. Moreover, [M N.V.] , as the custodian bank, is allowed to cover a short position of one of its clients with a suitable long position of another client.

Due to the market-to-market movement on these shares [B B.V.] will be running a daily economic risk on these shares. The amount of market exposure created by the purchase of said shares has to be covered with (cash) collateral, as calculated by the haircut correlation model applied by [M N.V.] , towards the group credit line. In order to minimize the groups collateral requirements the [C] group will typically hedge the long exposure through a short share position. The securities positions of the individual entities of the [C] group that collectively entered into the credit line facility agreement (…) are from a risk management perspective netted as one by [M N.V.] . The [C] group will elect not to reduce the collateral at the level of [B B.V.] , the Dutch entity, but at the level of its German (or Luxembourg, Swiss, etc.) group company.

As a result of the group netting discussed above, [B B.V.] will on a given ex-date either receive a dividend or a compensation payment. For [B B.V.] to receive the actual dividend payment on its Shell shares it is required for the [C] group as a whole to have a position regarding the Shell shares. For this purpose the German (or Luxembourg, Swiss, etc.) group company will buy 100 Shell shares prior to an upcoming dividend date and sell a (or several) future(s) corresponding to these 100 Shell shares which are to be unwound after dividend date. This exposure over the dividend date leads [C] group as a whole to have a position regarding (…) shares during the timeframe of buying the (…) shares and the unwinding of the corresponding future(s). (…) As a result of the above transactions by German group company [B B.V.] will receive a dividend note and 15% DWHT will be withheld and paid to the Dutch tax authorities for the risk account of [B B.V.] . (…) [B B.V.] will have received a dividend note from [M N.V.] .”

2.7. In een e-mail van 11 juli 2017 van de (toenmalige) gemachtigde van belanghebbende aan de inspecteur is onder meer het volgende vermeld:

“The transactions traded by the [C] group were entered into through the use of liquidity brokers (typically [R] and [S] ). The product traded by the [C] group through these liquidity brokers is sometimes referred to as an ‘Exchange for Physical’ (or ‘EFP’), which is the market term for a ‘basket trade’ whereby shares and future are quoted together (resulting in a delta-1 hedge).

Due to the typical size of the traded EFP the rules of the exchange on which these are traded require the shares part of the transaction to be settled outside the confines of the regular interests, which constitute the actual share listing price (bid/ask) that is published continuously, to prevent incidental substantial price fluctuations and market impact. This is called the ‘block trade mechanism’. The corresponding future is a direct settlement on exchange through a so-called tri-partite ‘give-up’ agreement between the liquidity broker, the clearer (e.g. [M N.V.] ), and the client (e.g. the [C] group). This approach is market practice for regular trading desk set-ups and is supported by the exchanges, banks, clearers, brokers, and trading houses. This allows the client to give up a future to the liquidity broker with a guaranteed settlement by the clearer. Assuming the broker will not have a position overnight the broker will have a matching offsetting trade. The counterpart is not known or disclosed to the [C] group. (…)

To understand how futures are priced it is imperative to first understand that the ‘pricing’ of dividend is an integral part of a global functioning market mechanism, regardless of it being the swap, option, securities-based lending, or future market. It is to be understood and accepted this ‘pricing’ is not merely two counterparts making-up a fictitious market price. The futures are quoted at a continuous bid offer price, an on-exchange published price for the execution of the future on the various platforms, based on various elements (such as interest and underlying equity). The participants in the financial markets will trade against these published bid/ask prices year round on the various execution platforms for the instruments. There are various ways to trade (i.e. execute) an instrument, such as through a liquidity broker, securities-based lending market, option market, or swap market. Each market has its own characteristics and requirements. However, it is important to note that each and every market will operate against [the] same ‘all-in rate’ that is derived from the future pricing being used as global reference year round (not only around dividend date, but throughout the year). All markets will have the same global implied all-in, which, like any pricing, has constantly changing bid-ask prices. For example, the ‘typical’ all-in price for futures on Dutch shares is 88 – 92%.The [C] group bid continuously throughout the year on futures through liquidity brokers. Like with any other book building/trading this ensures the [C] group would get upfront certainty of the ‘supply’ to trade at a price it would find acceptable. The obvious downside risk is of course being the possibility that no dividend would be announced and thus the [C] group would incur dividend risk since the future price will adjust to reflect the actual announced dividend.”

2.8. In een brief van de (toenmalige) gemachtigde van belanghebbende aan de inspecteur, gedateerd 28 september 2017 is onder meer het volgende vermeld:

“Uitleg transactie36. Een overzicht van alle aandelentransacties die in de periode 2011 tot en met 2015 zijn verricht, zowel bij [B B.V.] als [A B.V.] die (in grote lijnen) voldoen aan uw hypothetische beschrijving.

Wij verwijzen naar ons antwoord op uw eerste brief (d.d. 31 januari 2017) waarin wij reeds alle handelsposities uitvoerig hebben beschreven (en daarmee onderbouwd en aangetoond dat Nederlandse bronbelasting is ingehouden). Daarbij is er tevens een apart historisch overzicht gegeven van alle transacties, die in bijna alle gevallen direct op de beurs zijn gehandeld met de beurs als tegenpartij. Deze Nederlandse aandelenposities voldoen allen (in grote lijnen) aan onze hypothetische omschrijving als in onze brief van 23 juni 2017.”

2.9. In een brief, gedateerd 23 maart 2018, van de (toenmalig) gemachtigde van belanghebbende aan de inspecteur is onder meer het volgende vermeld:

“ [C] Group business rationale:The management of the [C] Group has previously explained that the Group is a direct outcome of a management buy-out in 2010 between [I] Bank (…) and [G] and [E] .

At the time both individuals were member of the management team of [H] (“ [H] ”) of [I] Global Markets.(…)

Given the founders’ professional background, it was obvious to continue track record driving strategies developed during their former banking careers, namely:

- Taking advantage of unjustified price differences between convergent financial instruments; and

- Unveiling and capturing prices discrepancies in the implied repo and financing rates across a wide diversity of derivative products.

(…)

Price differences occur because of short interest, currency movements, corporate actions like dividends or capital increases as well as the credit and (dividend withholding) tax position of counterparts to the transactions.(…)Question 47(…)

For the years under review [C] Group was in daily contact with so called “arranging brokers” which opposed to execution brokers, match customers and subsequently execute a transaction. During their operational lifetime, both [B B.V.] and [A B.V.] left constant interests with those arranging brokers for shares and their hedge to be traded with a future trade date. Once a trade was arranged by the broker, the trade details were recorded in the internal [C] Group mid office system (Trade Web). Subsequently, the arranging broker issued [D S.a.r.l.] a preliminary document containing the agreed terms of the deal (…preliminary trade confirmations issued to [C] Group by [R] ). Although the aforementioned trades had a future trade date, no information was dispatched to [M N.V.] on the arrangement date (since the relevant prices of the stock nor the future were available at that time). On execution day, the broker who arranged the trade, would come up in the morning with a detailed pricing of the Future leg of the transaction versus the reference in the underlying stock. (…)

Once the pricing was agreed via chat or by telephone, the trade instructions got booked by the [C] Group in its mid office systems and subsequently, including settlement data, electronically transmitted to [M N.V.] . Based on the instructions of the [C] Group, the futures got claimed by [M N.V.] and the shares got matched with the instructions of the counterparty. The matching status of the shares was ultimately reported to the respective [C] Group entity via the clearing statements. On the settlement date the shares settled.(…)

Question 53

During our meeting we showed you an example (based on your email dated 11 July 2017) in which 88-92% of a dividend is included in the theoretical price for a future in a Dutch share (reference made to Appendix C). You explained that this price could be clarified given the fact that certain parties will not be able to either fully or partly credit the dividend withholding tax levied (limited/non-entitlement to credit the dividend withholding tax). The mentioned parties are therefore willing to account for a compensation between 8-12% of the dividend value; such as a higher price of the future.

Is this correct? Could you provide further explanation?

Our client indicates that, in principle, it is not up to them to speculate over the actual motives of opposite parties.

However, during the meeting on 19 December 2017, in light of this specific example provided by the Dutch tax authorities, our client confirmed that, theoretically, a higher future price could arise due to the fact that: (i) certain parties will not be able to either fully or partly credit the (Dutch) DWHT or (ii) there is a preference for cash over vouchers (even if the seller of the shares is entitled to a full (Dutch) DWHT reclaim).

(…)Question 56

During our meeting we asked why the cross-border trades were necessary: the transaction (long and short position) could be carried out by one and the same entity, such as (eiseres) in the Netherlands. At first you declared that this simply is [C] Group’s business model. However, after a time-out proposed by the adviser, you declared that cross border-trades relate to the dividend withholding tax legislation.

Is it correct that the cross-border trades relate to the Dutch legislation on dividend stripping? Could you elaborate further?

To manage the risks related to these (Dutch) DWHT reclaims, the Dutch trades were set up as cross-border transactions to stay away from the dividend arbitrage anti-abuse legislation (such as Dutch anti-dividend stripping regulations). If all trades were entered into in the Netherlands the transactions may possibly be perceived as potential dividend stripping transactions (emphasis on perceived).”

2.10. In een rapport, gedateerd 1 februari 2021, van een door de inspecteur bij belanghebbende uitgevoerd boekenonderzoek is onder meer het volgende vermeld:

“5.3 Dividendstripping

(…)

De cross-border transacties van belangplichtige in de beschreven “Long equity portfolio-strategy” bestaan uit een aantal stappen. Indien vaststaat dat de uiteindelijk gerechtigde aandeelhouder een beperkt verrekeningsgerechtigde partij is dan ontstaat het volgende beeld:

I. Long en short aandelentransactie

De gelijktijdige aankoop van de Nederlandse aandelen door belastingplichtige en verkoop van dezelfde aandelen door een buitenlandse [C] -vennootschap. De aandelen van belastingplichtige worden uitgeleend aan de buitenlandse [C] -vennootschap om aan haar short verplichting te kunnen voldoen. De combinatie van aan- en verkoop is bedoeld om een 'stripbase' (of verrekenpotentieel) te creëren. Met deze stripbase gaat belastingplichtige op zoek naar partijen die bereid zijn tot transactie II rond dividenddatum.

II. Aankoop Nederlandse aandelen en verkoop future

Vlak voor dividenddatum worden door de buitenlandse [C] -vennootschap de aandelen van een beperkt verrekeningsgerechtigde gekocht onder gelijktijdige verkoop van een future aan dezelfde beperkt verrekeningsgerechtigde. In de prijs van de future wordt de dividendbelasting tussen de betrokken partijen verdeeld. De gekochte aandelen worden gebruikt om aan de leenverplichting aan [B B.V.] te voldoen. Deze stap is de kern van de strip-strategie.

III. Verkoop Nederlandse aandelen en terugkoop/afwikkeling future

Daags na ontvangst van het dividend, wordt de positie weer teruggedraaid. De aandelen worden door de buitenlandse [C] vennootschap verkocht en de future wordt teruggekocht (afgewikkeld). Dit resulteert in dezelfde positie als bij stap I.

IV. Short – Long transactie (unwinding)

De aandelen van belastingplichtige worden gekocht en de shortpositie in dezelfde aandelen van de buitenlandse [C] vennootschap wordt teruggekocht.

(…)

5.4 Cross-border transactie

Zoals opgemerkt bestaat de recht-toe-recht-aan dividendstrip uit een long positie in aandelen waar tegenover een short positie in een derivaat bestaat. Belastingplichtige heeft deze positie opgeknipt, waarbij de long positie in Nederland wordt aangehouden. De transacties (…) zijn doelbewust “cross-border” uitgevoerd, zoals belastingplichtige heeft uitgelegd (…):

“The trades are set up as cross-border as a second line of defence to stay away from the possibility of any dividend arbitrage anti-abuse legislation (Dutch anti-dividend stripping included). This means that if all trades were entered into [The] Netherlands, the transactions would be perceived as potential dividend stripping transactions and the discussion would be focused on who the counterparties are to the transactions.

(…)”

En, nogmaals (…): [Hof: volgt een verwijzing naar de brief van belanghebbende van 23 maart 2018, als aangehaald onder 2.9 (slot)] (…)

Belastingplichtige heeft voor de jaren 2014 en 2015 een overzicht verstrekt (…) per transactie, waarbij wordt aangegeven welke buitenlandse [C] -vennootschap de short positie in Nederlandse aandelen heeft aangehouden. Uit het overzicht blijkt dat naast Duitsland ook [C] -vennootschappen uit Zwitserland, Malta en Luxemburg werden gebruikt. Omgekeerd wordt [B B.V.] gebruikt om dividendstrip structuren voor de buitenlandse [C] -vennootschappen te faciliteren.(…)5.5 Pre-arranged trades

Vastgesteld is dat belastingplichtige de transactie waarbij de buitenlandse [C] -vennootschap een future op Nederlandse aandelen verkoopt, vooraf afsluit met buitenlandse brokers. Deze transacties worden omschreven als “pre-arranged trades”.

Uit de (gedeeltelijk ontvangen) confirmations van deze pre-arranged trades blijkt dat het in de futureprijs ingeprijsde dividend zich beweegt rond de 88-89%. De koper van de future betaalt aldus ‘te veel’ voor deze future. Volgens [M N.V.] heeft [C] bevestigd pre-arranged transacties te zijn aangegaan, met daarin besloten een “vast economisch voordeel”. In een voorbeeld:

Stel een aandeel heeft een koers van € 10 en een verwacht dividend van € 1. De futureprijs is opgebouwd uit de koers, de rente en het dividend. Abstraherend van rente zal de (theoretische) prijs van deze future € 9 zijn (€ 10 min € 1). Indien het dividend niet voor 100% maar bijvoorbeeld voor 88% wordt ingeprijsd, bedraagt de prijs van deze future € 9,12 (€ 10 min € 0,88).

Als de Duitse [C] -vennootschap de future op de Nederlandse aandelen verkoopt incasseert men op deze wijze € 0,12 van de € 0,15 ingehouden dividendbelasting. De resterende € 0,03 komt de koper van de future ten goede. Indien de koper een beperkt verrekeningsgerechtigde partij is die gelijktijdig met de aankoop van de future zijn aandelen vervreemdt, is zijn opbrengst € 0,03 hoger dan wanneer hij zijn aandelen had behouden en geen future zou hebben gekocht.

Dat werkt als volgt uit:

Aanhouden aandeel

Verkopen en terugkopen met future

Aandeel vóór dividend

10 Aandeel vóór dividend

10 Dividend

1 Verkoop aandeel

10 Dividendbelasting

-0,15

Aankoop future

-9,12

Opbrengst uit dividend

0,85

Opbrengst uit aan- en verkoop

0,88

Aandeel ná dividend

9 Aandeel ná dividend

9 Verlies

0,15

Verlies

0,12

De beperkt verrekeningsgerechtige beperkt op deze wijze zijn verlies met € 0,03. Van belang daarbij is dat hij in feite € 0,12 te veel voor de future betaalt. De theoretische futureprijs is immers € 9. Indien de koper van de future niet gelijktijdig de aandelen zou hebben verkocht, ontvangt hij op de einddatum van de future een aandeel van € 9. Hij heeft voor dat aandeel echter wel € 9,12 betaald. Het is evident dat geen enkele (financiële) partij, ‘zomaar’ teveel voor een financieel product betaalt. Merk daarbij op dat de koper van de future exact dezelfde (theoretische) prijs berekent, omdat hij daarbij exact dezelfde uitgangspunten hanteert. Het gaat hier bovendien om een ‘zero sum game’ waarbij de winst van de verkoper gelijk is aan het verlies van de koper. In de financiële wereld geldt het axioma “no free lunches”, niets voor niets. Dat is hier ook het geval. De beperkt verrekeningsgerechtigde partij betaalt ‘te veel’ als fee voor het collecteren van de dividendbelasting, terwijl hij door middel van de future het belang bij de aandelen behoudt.

In de bevestigingen van de pre-arranged trade (oftewel preliminary confirmations), zijn (onder meer) het aantal future-contracten en de handels- en expiratiedatum overeengekomen, naast het percentage dividend (88-89%) waarmee gerekend zal worden. De prijs van de future is nog niet vastgelegd (in de confirmation aangeduid met “tbc” oftewel ‘to be confirmed’) omdat die overeenkomt met de beurskoers van de aandelen op het moment dat ook de aandelen worden gekocht. Dat vindt uiteindelijk pas (ongeveer) één week voor dividenddatum plaats.

5.6 Exchange for physicals

Een gelijktijdige aankoop van aandelen en verkoop van een future met dezelfde tegenpartij wordt ook wel een Exchange for Physicals (hierna: EFP) genoemd. Belastingplichtige heeft meegedeeld, dat de transacties van de Duitse [C] -vennootschap plaats hebben gevonden door middel van EFP’s waarbij er sprake is van de gelijktijdige aankoop van aandelen en verkoop van een future met dezelfde tegenpartij, resulterend in een delta-neutrale positie:

“The product traded by the [C] group through these liquidity brokers is sometimes referred to as an ‘Exchange for Physical’ (or ‘EFP’), which is the market term for a 'basket trade' whereby shares and future are quoted together (resulting in a delta-1 hedge).” [Hof: zie voor dit citaat de onder 2.7 aangehaalde e-mail]

In de financiële wereld wordt een EFP als volgt gedefinieerd:

An Exchange for Physical (EFP) is a negotiated off-market transaction in which one party buys physical assets and sells futures contracts while the other party sells the physical market products and buys futures contracts that enable customers to swap physical exposure for an offsetting futures position. It offers the flexibility and certainty of an over-the-counter (OTC) market plus the counterparty guarantee of an exchange market.

An EFP is a transaction in which the buyer of a cash commodity transfers to the seller a corresponding amount of long futures contracts or receives from the seller a corresponding amount of short futures, at a price difference mutually agreed upon. In this way, the opposite hedges in futures of both parties are closed-out simultaneously.

Als voordelen van een EFP-contract wordt onder meer genoemd:

“EFP Benefits

Flexible order arrangement. Exchange rules regarding pre-arrangement and disclosure stipulations do not apply to orders arranged under EFP rules.

Price certainty. Trades can be transacted at any price agreed between counterparties. EFP trades may therefore legitimately occur at prices different to the prevailing price of a futures contract.”

Uit de definitie blijkt dat EFP-transacties, ‘over the counter’ (hierna: OTC) transacties betreffen, waarbij beide partijen in de transactie (koper en verkoper) elkaar kennen. Volgens de adviseur zou dat echter bij de EFP-transacties van [C] niet het geval zijn. De tegenpartij van de transacties zou niet aan [C] bekend gemaakt worden door de broker van de transacties.

“As it is the liquidity broker that manages the execution of the transaction its clients, the counterparties to the exchange, will not know each other’s identity.”

Een EFP-transactie leidt tot de overdracht van het juridisch eigendom van de aandelen waarbij het economisch belang bij de aandelen door de beperkt verrekeningsgerechtigde behouden blijft. In die zin toont een EFP grote gelijkenis met securities lending. Dat er van EFP-transacties sprake is staat vast. Niet alleen omdat belastingplichtige dat zelf heeft meegedeeld, maar dat blijkt ook uit overige feiten en omstandigheden. Op enig moment vraag de heer [E] in verband met het opzeggen van de kredietrelatie door [M N.V.] , aan zijn broker van [R] in het Verenigd Koninkrijk onder meer te bevestigen, dat er meer partijen zijn die soortgelijke transacties als [B B.V.] uitvoeren. De heer [E] omschrijft deze transacties als:

“1 week futures vs. shares”

De omschrijving, waarbij 1 week de looptijd van de ruiltransactie weergeeft, komt naadloos overeen met de definitie van een EFP. Belastingplichtige heeft later in het onderzoek ook onderschreven dat EFP-transacties zien op long (aandelen) en short posities (future), waarbij voor rekening van [B B.V.] (en [belanghebbende]) uitsluitend de long positie is aangegaan. [B B.V.] heeft aldus, volgens de letterlijke uitleg van belastingplichtige, geen EFP-transacties gedaan.

Vervolgens heeft belastingplichtige echter wel erkend dat er EFP transacties zijn gedaan door de [C] groep als geheel ( [B B.V.] in long aandelen en een buitenlandse [C] -vennootschap in short future). Dit betreffen alle transacties in Nederlandse aandelen die zien op de teruggave van dividendbelasting vanaf 2011. Maar in afwijking van de hiervoor beschreven praktijk-definitie van EFP’s voegt zij hier vervolgens aan toe, dat er sprake is van een misverstand (…):

“We confirm that we never entered into an OTC transaction allowing us to know our counterpart… … We apologize for any misunderstandings in relation to the ambiguous terminology EFP… …An EFP as an OTC transaction, in which as a bilateral trade you know your counterpart, which leaves you immediately as a perceived dividend stripper. We can confirm that we never had any permission by [M N.V.] to enter into OTC transactions nor performing EFP, which we define as a block trade of an Index Basket versus a listed Future transaction… … The Brokers being used are the following 2 big London household names:

[R] / [S] …

… GFI London”

Maar belastingplichtige had al eerder in het onderzoek uitgelegd hoe zij tot de pre-arranged trades komt:

“The [C] group bid continuously throughout the year on futures through liquidity brokers. Like with any other book building/trading this ensures the [C] group would get upfront certainty of the ‘supply’ to trade at a price it would find acceptable.” [Hof: zie voor dit citaat de onder 2.7 aangehaalde e-mail]

Belastingplichtige voegt daar later de details van dit proces aan toe:

“It also means that we book every pre-arranged deal on the arranged day in our mid-office system… … On execution day, the broker who arranged the trade will come up in the morning with detailed pricing of the Futures leg of the transaction vs the reference in the underlying stock…

… Once the pricing is agreed, [C] will start to find a hedge in the underlying share in the market.. This is done by calling brokers and showing interest either to buy or sell stock at the reference price. When the hedge in the shares is executed the Futures will be crossed on the exchange by the Broker. No specific confirmations are issued for that, it is done via chat or by telephone…” (…)

Dit proces lijkt nogal opmerkelijk, want op het moment dat de handel in het future-contract niet gelijktijdig met de handel in de aandelen plaatsvindt, heeft dat tot consequentie dat daarmee (tijdelijk) een marktrisico wordt gelopen. Mogelijk dat de adviseur daar ook zijn vraagtekens bij heeft gezet, want deze adviseur voegt aan het concept-antwoord de volgende suggestie toe, gericht aan het management van [B B.V.] (en [A B.V.] ):

“Please add a description of how the broker waits for [B B.V.] to hedge its position in the market with another broker before the trades are executed.”

De definitieve versie van het antwoord ziet er als volgt uit:

“…Once the pricing was agreed via chat or by telephone, the trade instructions got booked by the [C] Group in its mid office systems and subsequently including settlement data, electronically transmitted to [M N.V.] . Based on the instructions of the [C] Group, the futures got claimed by [M N.V.] and the shares got matched with the instructions of the counterparty. The matching status of the shares was ultimately reported to the respective [C] Group entity via the clearing statements.” [Hof: zie voor dit citaat de onder 2.9 aangehaalde brief]

In het definitieve antwoord is er niet langer sprake van een separate aankoop van aandelen, zoals in het concept wordt gesuggereerd. De aankoop vindt, overeenkomstig de definitie van een EFP, gelijktijdig met de verkoop van de futures plaats.

Belastingplichtige heeft tijdens het onderzoek lijsten met transacties ter inzage gegeven. Bij de beantwoording van vragenbrief 6 d.d. 30 januari 2018 is (nogmaals) Bijlage A en Bijlage B verstrekt. Er wordt daarbij de volgende toelichting gegeven:

"The difference between the trades listed in Bijlage A en Bijlage B is that the trades in Bijlage A were executed by brokers, whereas the trades listed in Bijlage B were executed via the [C] Group [T] platform...... In the case of the DMA trades an interest in a share or a future is disclosed to the market via anonymous order book of the exchange (direct routing) and filled by an anonymous counterparty. Neither is a broker involved nor are shares and futures traded simultaneously."

Ook hier suggereert men dat transacties niet gelijktijdig worden afgesloten, bovendien zou een deel door middel van brokers en deel door middel van DMA transacties worden gedaan.

In werkelijkheid blijkt uit bijlage A en B echter dat op beide overzichten transacties vermeld worden, die op dezelfde dag door dezelfde broker zijn gedaan. Als voorbeeld zijn er op 22 oktober 2015 door de zustervennootschap van [B B.V.] , [Q] SARL, 4.500.000 aandelen Unilever gekocht via de broker [R] uit het Verenigd Koninkrijk. Uit bijlage B blijkt dat op dezelfde dag de zustervennootschap [P GmbH] future-contracten heeft verkocht, met betrekking tot Unilever (4.500.000 aandelen) eveneens via [R] . De beantwoording van belastingplichtige blijkt hiermee feitelijk onjuist te zijn.

Belastingplichtige heeft vervolgens toegegeven de Belastingdienst (ook) hier onjuist geïnformeerd te hebben. Wederom is er volgens de adviseur sprake van een misverstand [Hof: volgt een verwijzing naar een brief van belanghebbende van 27 september 2018]:

"Our clients indicate that by mistake the explanation in our previous reply letter related to appendices that were actually meant to have been provided instead of

Bijlage A and Bijlage B. Bijlage A contains a list of trades relating to Dutch shares which were executed by brokers whereas Bijlage B contains a list of future trades corresponding to the Dutch share trades included in Bijlage B (bedoeld wordt Bijlage A, aanvulling [U] / [V] ), which were also executed by brokers[”]

Kortom, anders dan belastingplichtige eerder beweerde zijn zowel de aankoop van de aandelen als de verkoop van de future op hetzelfde tijdstip, conform de definitie van een EFP, bij dezelfde broker tot stand gekomen.

De afwikkeling van de transacties vindt volgens belastingplichtige in cash plaats. De futures zouden niet uitgeoefend kunnen worden [Hof: volgt een verwijzing naar de brief van belanghebbende van 14 februari 2018].

"For the unwind we sell the shares and buy the future in the same wa[y] as for the entry. The futures CANNOT be exercised."

Tot slot merken we op dat uit het voorgaande blijkt, dat de pre-arranged trade waarbij de verkoop van de future vooraf wordt overeengekomen, onderdeel is van de EFP transactie zoals die uiteindelijk vlak voor dividenddatum tot stand komt.(…)

5.7 Marktrisico(…)

5.8 Doorbelasting kosten transacties en verrekenprijzen(…)

5.9 Feitelijke tegenpartijen en transacties

Aan de hand van de administratie en aangifte van [B B.V.] , clearingsheets en confirmations is vastgesteld dat de transacties uit 2015 zonder uitzondering zijn vormgegeven volgens het door belastingplichtige beschreven voorbeeld. Op dividenddatum is er sprake van een long positie in Nederlandse aandelen bij [B B.V.] en een future short positie bij een van de zustervennootschappen uit de [C] groep voor dezelfde Nederlandse aandelen.

(…) Belastingplichtige ontkent op de hoogte te zijn van de identiteit van de tegenpartijen in de transacties. Wel heeft belastingplichtige bevestigd niet uit te kunnen sluiten, dat de uiteindelijke tegenpartijen beperkt verrekeningsgerechtigde partijen zijn. We hebben in een bespreking aan de heer [E] een uitgewerkt voorbeeld (…) voorgelegd waarbij in de prijs van een future, 88-92% van het dividend is ingeprijsd, in overeenstemming met [de] wijze waarop de voorwaarden in de futures door belastingplichtige zelf in de pre-arranged trades worden overeengekomen. De heer [E] heeft daar als volgt op gereageerd [Hof: volgt een verwijzing naar een brief van belanghebbende van 14 februari 2018]:

“We were presented with a specific example and confirmed that this price could be clarified (a) given the fact that certain parties will not be able to either fully or partly credit the WHT … Since the counterparties of the trades are unknown …. However that also means that it cannot be ruled out it is for dividend arbitrage reasons.”

(…)

Meerdere malen hebben wij tijdens het onderzoek gevraagd om afschriften van de confirmations van de uitgevoerde transacties. Daartoe heeft belastingplichtige verwezen naar de integrale clearing administratie en de complete vastleggingen in Exact (boekhouding).

Specifieke confirmations werden echter niet verstrekt. Pas na beantwoording van vragenbrief 6 d.d. 30 januari 2018 heeft de belastingplichtige afschriften van een gedeelte van (preliminary) trade confirmations als bijlage (bij antwoordenbrief 6 d.d. 23 maart 2018) verstrekt. Overige bevestigingen, in welke vorm dan ook, (belastingplichtige wijst zelf in dat verband op e-mails) zijn niet door de belastingplichtige ter inzage gegeven.

Omdat de beantwoording van belastingplichtige hier onvolledig is gebleven en vanwege het belang van de confirmations is op 1 augustus 2018 een inlichtingenverzoek gedaan aan het Verenigd Koninkrijk (hierna: VK). Ten aanzien van een tweetal, door [C] veelvuldig gebruikte, in het VK gevestigde brokers ( [R] en [S] ) is verzocht om informatie met betrekking tot de specifieke confirmations en nadere informatie omtrent de tegenpartijen bij de transacties met de [C] groep over de periode 2011 tot en met 2015. In verband met de voortgang van het onderzoek is op enig moment, op verzoek van de broker (voorlopig) ingestemd met het opleveren van de informatie uitsluitend met betrekking tot het jaar 2015. In november 2019 is een deel van de gevraagde informatie ontvangen.

De uit het VK ontvangen informatie laat zien, dat de uiteindelijke tegenpartijen zonder uitzondering beperkt verrekeningsgerechtigde buitenlandse partijen (veelal grote Amerikaanse banken) betreffen. Deze banken waren zowel tegenpartij bij de aandelen als bij de future-transacties.Uit de ontvangen confirmations blijkt ook dat [C] wél confirmations heeft gekregen van [R] / [S] , die men echter niet ter inzage heeft verstrekt bij de beantwoording van vragenbrief 6 d.d. 30 januari 2018. Bijvoorbeeld een confirmation van een OTC-transactie:(…)

In bijlage 1 bij dit controlerapport is een door ons opgesteld uitgebreid overzicht opgenomen van alle transacties uit 2015, waarbij dividendbelasting is teruggevraagd. De transacties in de bijlage zijn als volgt vormgegeven:[Hof: volgt een voorbeeld]

Ter toelichting op dit voorbeeld, op 23 april 2015 (ex-datum) heeft Unilever een dividend uitgekeerd van € 0,3020 per aandeel. Belastingplichtige heeft op dividenddatum 4.500.000 aandelen en ontvangt aldus € 1.359.000 dividend. Op dit dividend wordt 15% dividendbelasting ingehouden zijnde € 203.850. In 2015 heeft belastingplichtige in totaal € 1.587.039 dividendbelasting teruggevraagd waaronder deze € 203.850. Uit het voorbeeld blijkt dat de aandelen gekocht zijn van GSI ( Goldman Sachs International ) en dat op dezelfde dag de future verkocht wordt aan GSI . Op 28 april worden de aandelen vervolgens terug verkocht aan GSI .

De transacties in de bijlage zien met name op de tweede stap in de "Long equity portfolio"-strategie (oftewel de kern van de strategie). In deze stap worden de aandelen van de beperkt verrekeningsgerechtige aandeelhouder verkregen onder gelijktijdige verkoop van een future-contract. Er is daarbij sprake van een EFP. De beperkt verrekeningsgerechtigde partij behoudt het belang bij zijn aandelen en profiteert van de verrekening door [B B.V.] door middel van de prijsstelling van de future. In de bijlage zien de linker kwadranten op deze transacties, die door middel van een EFP zijn gedaan. Indien deze kwadranten groen gekleurd zijn, is vastgesteld dat er sprake is van een dividendstriptransactie. De primaire bescheiden van de onderliggende transacties zijn met name uit het informatieverzoek bij de brokers in het VK verkregen.

Deze primaire bescheiden tonen aan dat de aankoop van de aandelen en de verkoop van de future (de EFP) is gedaan met en aan dezelfde beperkt verrekeningsgerechtigde tegenpartijen waaronder grote Amerikaanse zakenbanken. Dat is ook van belang voor het feit dat deze professionele partijen bereid zijn "te veel" voor een future te betalen, zoals eerder al is toegelicht.”

2.11. Tot de stukken behoren de volgende voorbeelden van ‘preliminary trade confirmations’ van [R] aan [D S.a.r.l.] :

“ [R] Securities Limited

Preliminary Trade Confirmation

To [D S.a.r.l.]

Arrangement Date 2-Apr-14

Trade Date 26-May-14

Time 15:00

Equity AIRBUS GROUP NV

Bloomberg Code AIR FP EQUITY

Expiry Date 20-jun-14

Future EAS

Exchange LIFFE

Futures Price TBC

Reference Price TBC

Currency EUR

No. of Contacts 10.000

Multiplier 100

Futures Seller [D S.a.r.l.]

Arrangement Fee EUR 1,875

Special Terms Futures to be priced on trade date using 88.75% of the gross dividend and a 1-week Euribor

Please advise [R] Securities Limited via email to [e-mailadres] immediately if the details of this preliminary trade confirmation differ from your understanding or if you do not receive a confirmation that you are expecting.

[R] Securities Limited has arranged the above proposed transaction. The terms set out above are indicative only and do not constitute a binding

transaction.

Should the transaction go ahead, [R] Securities Limited will send a confirmation in respect of such transaction in accordance with standard practice.”

en:

“ [R] Securities Limited

To CREDIT SUISSE SECURITIES (EUROPE) LTD

[R] Securities Limited hereby confirm that, acting as agents on your instructions, we have arranged the following equity future transaction on your behalf.

Trade Date 04-Aug-15

Time 12:15

Equity HEINEKEN HOLDING NV

Bloomberg Code HEIO NA EQUITY

Expiry Date 21-Aug-15

Future HEHF

Exchange EUREX

Futures Price 66.3103

Reference Price 66.7

Currency EUR

No. of Contacts 3,250

Multiplier 100

Futures Buyer CREDIT SUISSE SECURITIES (EUROPE) LTD

Arrangement Fee EUR 500

Special Terms Futures priced on trade date using 87.50% of the gross dividend and a 1 Week Euribor

Please advise [R] Securities Limited via email to [e-mailadres] immediately if the details of this trade confirmation differ from your understanding or if you do not receive a confirmation that you are expecting. Unless we receive notice to the contrary within 24 hrs of the trade we shall consider the transaction details correct and your acceptance of the terms thereof.

Please confirm this transaction directly to your counterparty at your earliest convenience.

(…)”

2.12. Tijdens een bespreking op 9 december 2021 van de heren [inspecteur 1] (Hof: in het citaat [inspecteur 1] ) en [inspecteur 2] , namens de inspecteur, met onder meer [E] (in navolgend citaat: [E] ), is (onder meer) het volgende verklaard:

“ [inspecteur 1] :Uw adviseur heeft eerder aangegeven dat de transacties fiscaal vergelijkbaar zijn met de dividendstripping in de Morgan Stanley zaak. Het Gerechtshof heeft in mei 2020 uitspraak gedaan en de Belastingdienst in het gelijk gesteld. Deze zaak heeft uitgebreid aandacht gehad in de pers.

[E] : In 2021 ziet de wereld er anders uit dan in 2015. Op het moment dat we de transacties uitvoerden dachten we nog dat dit toegestaan was. Ik heb een handelssysteem, en in dat systeem verschijnen er gekleurde vlakken, rood, groen en neutraal. Rood kost geld en is niet interessant en neutraal ook niet. Een groen vlak betekent dat het geld oplevert en dan doe ik de trade. Ik bel dan een broker en die doet de trade voor mij. [R] zoekt klanten, ik ken die klanten niet. De klanten hebben een probleem en dat los ik op. We verdelen de 15% dividendbelasting. Ik maak gebruik van een opportunity. Aan het einde van de dag is alles een “rondje”. [inspecteur 2] heeft in zijn rapport gelijk, het is allemaal een rondje. Maar het is anders dan Morgan Stanley, die kende zijn tegenpartij. Bij ons is dat niet het geval geweest. Bovendien zijn het bij ons niet dezelfde aandelen die terug geleverd worden.

(…)

Maar, Delta one trading is altijd een rondje. (…) Ik zal de rechter vertellen dat dit mijn werk is, dat ik aan delta one trading doe.”

2.13. Ter zitting van 3 april 2024 van het Hof is onder meer het volgende opgemerkt:

“Het Hof (…)

Het Hof vraagt partijen naar de brief van 23 juni 2017 van [voormalig gemachtigde] . De brief speelt een rol in het controlerapport. In de brief worden twee momenten van aankoop van aandelen door de [C] Groep beschreven. De eerste aankoop is gedaan door belanghebbende (aankoop 1) en de tweede door een Duitse vennootschap, een GmbH (aankoop 2). Het Hof vraagt partijen of dat in zoverre een correcte samenvatting van de brief is.

Hierop verklaart de gemachtigde van belanghebbenden:

Aankoop 1 is correct. Wij bestrijden een aantal stappen die genoemd zijn in de brief. Bij aankoop 1 zijn de aandelen in de meeste gevallen gekocht via brokers van de zakenbanken. De aandelen long bij aankoop 1 zijn op naam van belanghebbenden in het depot van [M N.V.] geplaatst. De positie long kon op allerlei momenten worden afgewikkeld. In eerste aanleg hebben wij betoogd dat het behoorlijk lang kon duren; een jaar of soms tot aan de liquidatie. De te onderscheiden aankopen 1 en 2 zijn te relateren aan afzonderlijke boekingen in depots bij [M N.V.] . Daaruit vloeit voort dat het asset een actiefpost was voor belanghebbende en bij de GmbH ook iets vergelijkbaars. Ook als de GmbH aandelen verwierf, was dat in de depots bij [M N.V.] zichtbaar en herkenbaar. Het koersrisico op de aandelen van aankoop 1 is gehedged via de short positie. Het is op groepsniveau gehedged vanwege eisen van de clearing bank. Een buitenlandse vennootschap ging op evenzoveel aandelen als bij aankoop 1 short, zodat er een volledige hedge ontstond.

De voorzitter houdt mij voor dat de Nederlandse vennootschap separaat een risico liep, maar dat dat geconsolideerd gezien niet zo was. De Nederlandse vennootschap kon failliet gaan en liep dus inderdaad een risico. Ik weet niet wie de match van bezitstermijnen bijhield, ik vermoed dat het [M N.V.] zal zijn geweest. Ik weet niet of de hedge voor een bepaalde termijn is aangegaan. Gelet op het systeem moet het doorlopend zijn aangehouden verwacht ik.

Het Hof houdt mij de brief van 23 juni 2017 van [voormalig gemachtigde] voor, pagina 2, een-na-laatste alinea en vraagt mij of die transacties op dezelfde dag en tijdstip plaatsvinden. De vraag is heel precies. Ik weet niet of het op hetzelfde tijdstip gebeurt, maar het is wel nagenoeg gelijktijdig. [M N.V.] heeft dan een leveringsverplichting en voldoet daaraan door middel van de aandelen die [M N.V.] heeft namens de buitenlandse vennootschap. Dat leidt tot depotboekingen. Het Hof houdt mij voor dat aankoop 1 formeel gedaan is door [D S.a.r.l.] maar aan belanghebbende toebedeeld. Nee, dat is niet zo; de depotboeking is gedaan op naam en code van belanghebbenden. Aankoop 1 wordt formeel door [D S.a.r.l.] gedaan, maar de aandelen komen [B B.V.] toe.

Ik denk dat de overeenkomst tot koop in het kader van aankoop 1 door [M N.V.] wordt gedaan.

(…)

Het Hof stelt vast dat voor de schorsing is gesproken over de hedge van aankoop 1. Die hedge leidt tot een leveringsverplichting, maar hoe is aan die verplichting voldaan?

Hierop verklaart de gemachtigde van belanghebbenden:

Zolang de long posities op groepsniveau stonden, werd er niet afgewikkeld of werd de ene short positie ingewisseld voor de andere short positie. Ik weet niet wat de termijn is. Er is wel een leveringsverplichting ontstaan. Wanneer daaraan is voldaan, weet ik niet. Wanneer aan de verplichting had moeten worden voldaan, weet ik niet.

Op de vraag van het Hof of ik de stelling van de inspecteur dat direct aan de verplichting moest zijn voldaan, betwist, antwoord ik ja. Ik betwist ook de stelling van de inspecteur dat de short positie direct moest worden afgewikkeld binnen de groep. Het Hof vraagt hoe de bezitloze verkoop werd gedaan en of daaraan een termijn verbonden was. Dat weet ik niet precies. Details van de short positie ken ik niet. Er wordt wel gesproken over long posities in dossiers, daarmee moeten de short posities worden afgewikkeld. De long positie geeft de mogelijkheid om de short positie af te wikkelen.

Het Hof houdt mij het standpunt van de inspecteur voor waarbij hij zich heeft gebaseerd op de brief van 23 juni 2017. De long positie maakt het mogelijk om de short positie af te wikkelen. [M N.V.] had de bevoegdheid en kennis om hetzelfde aandeel uit een positie te halen. Omdat er moest worden genet was dat eind van de dag meteen gebeurd, althans dat is de stelling van de inspecteur. Die conclusie deel ik niet. Er vonden transacties plaats bij een buitenlandse vennootschap. Het gebruik van een future was het meest praktisch vanwege prijsverschillen. Het verband tussen belanghebbende en een buitenlandse vennootschap is er niet.

Het Hof vraagt aan [E] – die reeds te kennen had gegeven te willen toelichten – of er uit hoofde van de hedge een leveringsverplichting is aangegaan in het voorbeeld van de GmbH.

Hierop antwoordt [E]:

If a bank has two clients, and one client has 100 long shares and the other 100 short, to the outside world the bank ( [M N.V.] ) has zero shares. With the use of loan contracts the shares will be netted and the payment will be passed.

De voorzitter schorst de zitting voor een korte pauze opdat de gemachtigden van belanghebbenden onderling kunnen overleggen. De voorzitter hervat het onderzoek ter zitting en vraagt de gemachtigde om een antwoord op de eerder gestelde vraag.

Hierop antwoordt de gemachtigde van belanghebbenden:

Het is geen eenvoudige materie. Bij een ‘settled short’ voor een indefinite period blijft de short positie op groepsniveau bestaan en wordt deze verhandeld op de markt. In het voorbeeld is er dus bij de GmbH een onmiddellijke leveringspositie, maar die blijft als zodanig staan als shortpositie. [M N.V.] heeft de vrijheid om te settlen, zij kan alle aandelen gebruiken die behoren tot [M N.V.] . Ik weet niet precies hoe er werd gesettled. De voorzitter vraagt mij hoe zich dit een en ander doet vertalen in de depots van belanghebbenden; maar dat is juist niet gebeurd. [M N.V.] nam zelf de beslissingen daarover.

Het Hof houdt mij het volgende voor: het Hof heeft begrepen dat uit de JSL overeenkomst [Hof: Joint and Several Liability and Guarantee Agreement] de bevoegdheid voor [M N.V.] volgt om te netten. Er is verklaard dat er tot betaling wordt overgegaan en dat het voor buitenstaanders als netting wordt gezien. Zo zal [M N.V.] het ook zien en dat [M N.V.] intern een lening boekt. De GmbH is settled short gegaan met een onmiddellijke leveringsverplichting terwijl belanghebbende long staat, aldus het Hof. Als ik het goed begrijp, gebeurt dat intern bij [M N.V.] .

Op de vraag of [M N.V.] een lening noteert, antwoord ik afwijzend. Er is geen sprake van een interne lening. Het Hof houdt mij voor dat [M N.V.] een bepaalde boeking doet, waarbij [M N.V.] de bevoegdheid heeft om te netten want het is niet toegestaan om een koersrisico te lopen als gehele groep.

Op vragen van het Hof verklaart [E] nader als volgt:

Internally there is no loan. If two entities settle, that’s external. The bank takes shares at omnibus level, the client doesn’t know that. Normally you pay a fee for settling of the shares.

The job of the [M N.V.] is to have minimal risk for the client, to have minimal exposure and to make optimal use of the client portfolio. There is no booking, but there is a settlement on my account. If there’s a settlement on my account, it’s about the account of the position that’s being settled.

De jongste raadsheer vraagt of in het geval van het aangaan van een short positie door de GmbH er geld wordt ontvangen.

Hierop verklaart [E]:

If there’s a sale of the short position the German company will receive the money. [B B.V.] would have short cash and long shares. What I don’t see is the delivery of the short if there is a hedge on Group level, because in that case nothing comes from the pool. I don’t receive a note. So there’s a cash plus on the level of the GmbH and a cash minus in [B B.V.] , because of the delivery obligation. The account of [B B.V.] has long shares, these shares will be sold.

Hierop vraagt de oudste raadsheer welke aandelen worden bedoeld met de mededeling “these shares will be sold”. De GmbH heeft namelijk geen aandelen, maar een short positie. Dan worden de aandelen van belanghebbende verkocht om de short positie te settelen?

[E]

verklaart:

When I’m settling the short position, someone has to deliver the shares. That’s [M N.V.] , because they bought the shares. I’m not allowed to have the short position forever.

Normally when I use the long share, I get a reimbursement. In this case, I don’t receive a fee, because the long position of [B B.V.] and the short position of GmbH have been netted. For me it’s an indication if there’s money on my account, then there is no netting. After two days the [B B.V.] shares have been delivered, they go to GmbH. That’s actually not entirely true, because the GmbH shares go directly to Barclays or Morgan Stanley.

De voorzitter vraagt hoe de levering na de twee dagen aan een andere partij vanwege de settlement in de administratie wordt verwerkt.

Hierop verklaart [E]:

At the level of [M N.V.] there will be a custom finance number made connected to the central counterpart. Every share first gets to central counterpart, the mixer. There will be two runs overnight and two runs during the day. They get matched and then they will settle. Early in the morning you see the first overnight run.

De voorzitter vraagt, in het geval de short bij de GmbH is afgewikkeld en er een levering is geweest, wat deze levering voor de administratie betekent. Hoe is dat in de administratie van [B B.V.] verwerkt?

Hierop verklaart [E]:

This can be seen in the statements; I can see when they are settled. Physically [B B.V.] has the shares, the settled shares. My cash account is then in debit. Unsettled is not in debit. Our administration is done by [X] for over 15 years. The short sale is always cash settled.

(…)

Het Hof heeft de stelling van [E] zo begrepen en vat deze zo samen dat er een cash schuld kan ontstaan, maar vanwege de JSL, beoordeelt [M N.V.] op groepsniveau of er geld of een rekening moet worden ontvangen.

Bij GmbH is er een short positie en een aandelenleenschuld van de GmbH aan [M N.V.] . Daartegenover staat een aandelenvorderingsrecht van belanghebbende op [M N.V.] vanwege de koop. Deze vorderingsrechten worden genet.

Hierop verklaart [E]:

In the case that GmbH has a short position and [B B.V.] a corresponding long position, there will be no dividend payment, so there’s a so-called flat position. GmbH had a short position and long cash and [B B.V.] has long position and short cash, because they had to pay [M N.V.] for the shares. On group level there’s a dividend of zero, because GmbH has a short position and [B B.V.] a corresponding long position. [B B.V.] would only get a dividend replacement payment of 100% through the mixer but not directly. In order to acquire a long position on group level, GmbH will buy shares prior to an upcoming dividend date and sell corresponding futures. For example, the trader at GmbH knows there’s a dividend payment coming up. By looking at the market, the short position of GmbH will cover 100 till 30th of January. I will get hit by 100 and [B B.V.] has a credit of 100. This is a pre-arranged trade, that sounds bad.

Het Hof houdt de gemachtigde en de inspecteur de brief van [voormalig gemachtigde] van 23 juni 2017 voor. Volgens het Hof komt de brief overeen met de zojuist afgelegde verklaring van [E] en het verwijst daarvoor naar de bovenste alinea’s van pagina 3, met name de volgende tekstpassages:

“A a result of the group netting discussed above, [B B.V.] will on a given ex-date either receive a dividend or a compensation payment. For [B B.V.] to receive the actual dividend payment on its Shell shares it is required for the [C] group as a whole to have a position regarding the Shell shares. For this purpose the German (or Luxemburg, Swiss, etc.) group company will buy 100 Shell shares prior to an upcoming dividend date and sell a (or several) future(s) corresponding to these 100 Shell shares which are to be unwound after dividend date. The exposure over the dividend date leads [C] group as a whole to have a position regarding 100 Shell shares during the timeframe of buying the Shell shares and the unwinding of the corresponding future(s). (…) As a result of the above transactions by German group company [B B.V.] will receive a dividend note and 15% DWHT will be withheld and paid to the Dutch tax authorities for the risk account of [B B.V.] . (…) [B B.V.] will have received a dividend note from [M N.V.] .”

[E]

bevestigt dat wat daar staat overeenkomt met zijn zojuist gegeven toelichting (…) en vult het als volgt aan:

The future is cheaper because of the 92% and the share is 100% payment. The trader’s job is to replace the short share for the long share with a corresponding future and will follow the market at all times. At [B B.V.] nothing happens, we’re not interfering at [B B.V.] .

(…)

Het Hof vraagt of vanaf het moment van het settelen van de short, [B B.V.] geen recht meer heeft op dividend.

Hierop verklaart [E]:

If you don’t act, you don’t get any dividends. [B B.V.] gets a 100% compensation payment, minus the shares from [P GmbH] [Hof: de GmbH]. Nothing changes for [B B.V.] . [B B.V.] just stays put and gets its money anyway. For [P GmbH] something changes.

Het Hof vraagt naar de situatie waarin [B B.V.] in de positie komt dat zij dividend krijgt. Zonder dividend is er geen recht op verrekening. In geval van een dividend vervangende betaling is er geen recht op verrekening. Om een recht op verrekening te krijgen, zo begrijpt het Hof, wordt [aankoop 2] in combinatie gedaan met de verkoop van de future. Is in die future een prijs overeengekomen die mede de mogelijkheid voor [B B.V.] om de dividendbelasting te verrekenen reflecteert?

Hierop verklaart [E]:

That’s right. The pricing is different. The future is cheaper than the shares. At [P GmbH] the expensive share will be replaced by the cheaper future.”

3 3.1. In geschil is:

1. of de inspecteur de op de zaak betrekking hebbende stukken in geding heeft gebracht;

2. of belanghebbende terecht verzocht heeft om verrekening van dividendbelasting.

3.2. Ter zitting van het Hof heeft de inspecteur gesteld dat een processueel belang dat doorprocederen rechtvaardigt ontbreekt. Uit hetgeen de inspecteur in dit verband heeft betoogd is niet op te maken dat de inspecteur ter zitting stelt dat belanghebbende – anders dan de rechtbank heeft beslist – niet-ontvankelijk is in haar beroep, ook al heeft de inspecteur in dat verband – eveneens (eerst) ter zitting van het Hof – wel een vraagteken geplaatst bij de motivering van het ontvankelijkheidsoordeel van de rechtbank. Het Hof ziet geen reden om ambtshalve in dit oordeel van de rechtbank te treden. Naar het oordeel van het Hof kan niet worden geoordeeld dat voor belanghebbende een processueel belang ontbreekt, reeds omdat uit de hoogte van de navorderingsaanslag een belastingschuld voortvloeit en omdat bij een gegrond (hoger) beroep recht bestaat op vergoeding van proceskosten.

De rechtbank heeft ten aanzien van het geschil als volgt overwogen en beslist:

“Beoordeling van het geschil

(…)

De op de zaak betrekking hebbende stukken

21. Op grond van het bepaalde in artikel 7:4, tweede lid, van de Awb dient verweerder alle op de zaak betrekking hebbende stukken voorafgaand aan het horen in bezwaar ter inzage te leggen. Op grond van artikel 8:42, eerste lid, van de Awb dient verweerder alle op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechter over te leggen. Deze verplichting geldt ongeacht of de belanghebbende gebaat is bij het overleggen van de desbetreffende stukken of dat de belanghebbende is geschaad in zijn belangen indien deze stukken niet worden overgelegd (zie HR 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1182). Zij heeft ten doel te waarborgen dat een geschil over een besluit wordt beslecht op basis van alle relevante feitelijke gegevens die aan het bestuursorgaan ter beschikking staan, zodat de belanghebbende zich daarover kan uitlaten en de rechter daarmee bij zijn beoordeling rekening kan houden. Tot de op de zaak betrekking hebbende stukken behoren alle stukken die de inspecteur ter raadpleging ter beschikking staan of hebben gestaan en die van belang kunnen zijn voor de beslechting van de (nog) bestaande geschilpunten. Stukken die de inspecteur wel heeft gebruikt ter onderbouwing van zijn besluit, maar die voor de beoordeling van de zaak door de rechter niet (langer) van belang zijn, behoren niet tot de op de zaak betrekking hebbende stukken. Indien verweerder verzuimt te voldoen aan de verplichting om op de zaak betrekking hebbende stukken over te leggen is het op grond van artikel 8:31 van de Awb aan de rechter om daaruit de gevolgtrekkingen te maken die hem geraden voorkomen (zie HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:672).

22. Eiseres stelt zich op het standpunt dat verweerder niet aan de ingevolge artikel 7:4, tweede lid, en artikel 8:42 van de Awb op hem rustende verplichting heeft voldaan alle op de zaak betrekking hebbende stukken in bezwaar ter inzage te leggen en in beroep over te leggen. Daarvoor verwijst eiseres naar een mededeling van verweerder in een e-mail van 26 april 2023 waarin wordt vermeld:

“Ik denk dat dit de stukken zijn, die niet op de USB-stick stonden.”

Verder verwijst eiseres naar de in het verweerschrift vermelde zinsnede:

“Belanghebbende wijst in haar beroepschrift voor het eerst, maar zeker terecht, op (sic) dat zij het bericht aan [R] mist (…) Ik heb gezocht en navraag gedaan, maar dat document heb ik niet kunnen vinden.”

Eiseres wijst er daarnaast op dat ook de informatie met betrekking tot [S] ontbreekt.

Ten slotte noemt eiseres dat verweerder de stukken die ten grondslag liggen aan de in 2008 met [I] N.V. gesloten vaststellingsovereenkomst niet heeft overgelegd.

23. Naar het oordeel van de rechtbank is er geen reden om ervan uit te gaan dat verweerder meer stukken ter beschikking staan of hebben gestaan dan die reeds onderdeel uitmaken van de gedingstukken en van belang zijn voor de beoordeling van de zaken (dit met uitzondering van het hierna onder 24. bedoelde bericht aan [R] ). De enkele stelling dat er meer stukken moeten zijn geweest is hiertoe onvoldoende. Verweerder heeft ter zitting onweersproken gesteld dat er niet meer informatie met betrekking tot [R] / [S] in zijn bezit is geweest dan thans overgelegd, dat [S] op hetzelfde adres als [R] is gevestigd, onderdeel van [R] en slechts uitvoerend broker is. Uit de opmerking in de e-mail van 26 april 2023 kan niet worden afgeleid dat er meer op de zaak betrekking hebbende stukken bestaan, en naar het oordeel van de rechtbank vormen de stukken die ten grondslag hebben gelegen aan de in 2008 met [I] N.V. gesloten vaststellingsovereenkomst geen op deze zaak betrekking hebbende stukken, alleen al niet omdat de rechtbank de met [I] N.V. gesloten vaststellingsovereenkomst niet van belang acht voor de beslechting van het onderhavige geschil.

24. Zo bezien heeft verweerder aan haar verplichting de op de zaak betrekking hebbende stukken te overleggen voldaan, dit met uitzondering van het bericht aan [R] waarin is toegestaan het informatieverzoek voorlopig te beperken tot het jaar 2015. Verweerder heeft geloofwaardig verklaard dit stuk niet meer te kunnen achterhalen. De rechtbank acht eiseres hierdoor echter niet in haar door artikel 8:42 Awb beschermde belangen geschaad, en zal daaraan mitsdien geen gevolgen verbinden (artikel 8:31 van de Awb).

Navorderingsbevoegdheid Vpb 2012

(…)

Verrekening van dividendbelasting: wettelijk kader

29. Artikel 25 Wet Vpb, eerste tot en met derde lid, luidt (tekst 2012) voor zover hier van belang, als volgt:

“1. Als voorheffingen worden aangewezen de geheven dividendbelasting, (…), behoudens voorzover deze belastingen zijn geheven naar opbrengsten (…) die geen deel uitmaken van de belastbare winst of het Nederlandse inkomen van het jaar. (…).

2. In afwijking van het eerste lid wordt dividendbelasting niet als voorheffing in aanmerking genomen indien de belastingplichtige ten laste van wie de dividendbelasting is ingehouden niet tevens de uiteindelijk gerechtigde is tot de opbrengst waarop dividendbelasting is ingehouden. Niet als uiteindelijk gerechtigde wordt beschouwd degene die in samenhang met de genoten opbrengst een tegenprestatie heeft verricht als onderdeel van een samenstel van transacties waarbij aannemelijk is dat:a. de opbrengst geheel of gedeeltelijk direct of indirect ten goede is gekomen aan een natuurlijk persoon of rechtspersoon die in mindere mate gerechtigd is tot vermindering, teruggaaf of verrekening van dividendbelasting dan degene die de tegenprestatie heeft verricht; en

b. deze natuurlijk persoon of rechtspersoon een positie in aandelen, winstbewijzen of geldleningen als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 op directe of indirecte wijze behoudt of verkrijgt die vergelijkbaar is met zijn positie in soortgelijke aandelen, winstbewijzen of geldleningen voorafgaand aan het moment waarop het samenstel van transacties een aanvang heeft genomen. (…)

3. Voor de toepassing van het tweede lid:

a. kan van een samenstel van transacties eveneens sprake zijn ingeval transacties zijn aangegaan op een gereglementeerde markt als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht of een met een gereglementeerde markt als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht vergelijkbaar systeem dat gelegen of werkzaam is in een staat die niet een lidstaat is van de Europese Unie;b. wordt met een samenstel van transacties gelijkgesteld een transactie die betrekking heeft op de enkele verwerving van een of meer dividendbewijzen of op de vestiging van kortlopende genotsrechten op aandelen.”

30. Bij de beoordeling van de vraag of eiseres recht heeft op verrekening van de geheven dividendbelasting neemt de rechtbank als uitgangspunt:(i) dat eiseres op het moment waarop de dividenden worden uitgekeerd waarvan zij de daarop ingehouden dividendbelasting als voorheffing wenst te verrekenen, juridisch c.q. economisch opbrengstgerechtigde dient te zijn tot die dividenden, en(ii) dat eiseres de uiteindelijk gerechtigde tot die dividenden dient te zijn als bedoeld in artikel 25, tweede lid, eerste volzin, van de Wet (Wet van 13 juli 2002 tot wijziging van belastingwetten in verband met dividendstripping en het verlenen van optierechten aan werknemers, Stb. 2002, 396).

Opbrengstgerechtigde in de zin van artikel 25, eerste lid, Wet Vpb

31. Verweerder betwist dat eiseres juridisch eigenaar is geworden van de aandelen waarop dividend is uitgekeerd waarvan zij de ingehouden dividendbelasting wenst te verrekenen. Verweerder stelt dat eiseres slechts houdster van de aandelen is voor [D S.a.r.l.] ten behoeve van een op concernniveau bedacht en uitgevoerd dividendstrippend samenstel van transacties.

De rechtbank overweegt daarover als volgt.

32. Vaststaat dat eiseres als dividendgerechtigde is geregistreerd bij de depotbank waar de aandelen waren gedeponeerd. Ook in haar boekhouding worden de betreffende aandelen en dividenden door eiseres geadministreerd. Dat [D S.a.r.l.] “the face to the market” was, zoals verweerder stelt, doet daar niet aan af, nu het de uitdrukkelijke bedoeling van [D S.a.r.l.] en eiseres was dat deze aandelen door eiseres verkregen werden en dit ook als zodanig in de administratie van eiseres en bij de depothoudende bank is geadministreerd. Het feit dat eiseres de gekochte aandelen vervolgens uitgeleend zou hebben aan een buitenlandse groepsmaatschappij en vervolgens weer als aflossing op de daardoor ontstane schuld terugontvangt van die buitenlandse groepsmaatschappij voordat dividend wordt uitgekeerd, zoals verweerder stelt, betekent naar het oordeel van de rechtbank niet dat eiseres op het moment van de dividenduitkering niet de opbrengstgerechtigde tot de dividenden was. Dat die buitenlandse groepsmaatschappij futures op soortgelijke aandelen verkocht aan een derde (de beperkt tot verrekening van dividendbelasting gerechtigde partij, aldus verweerder) waarbij de verrekende dividendbelasting werd verdeeld tussen de drie betrokken partijen, te weten eiseres, [D S.a.r.l.] en de derde, betekent niet dat eiseres voor de inning van de dividenden optrad als lasthebber of vertegenwoordiger van een derde. Nu eiseres opbrengstgerechtigde tot de dividenden was, behoren de dividenden naar het oordeel van de rechtbank ook tot de bestanddelen van haar winst. Dat een buitenlandse groepsmaatschappij met een derde een overeenkomst had gesloten op grond waarvan die buitenlandse groepsmaatschappij een future op deze aandelen verkocht aan die derde tegen een zodanige prijs dat die derde een vergoeding betaalde aan die buitenlandse groepsmaatschappij voor de door eiseres verrekende dividendbelasting maakt evenmin dat het dividend geen deel uitmaakt van de winst van eiseres.

33. De vraag of het door verweerder in dit verband genoemde samenstel van rechtshandelingen moet worden aangemerkt als dividendstripping, zal hierna worden beoordeeld.

Dividendstripping; uiteindelijk gerechtigde in de zin van artikel 25, tweede lid, Wet Vpb

34. Over het in artikel 25, tweede lid, van de Wet Vpb opgenomen begrip ‘uiteindelijk

gerechtigde’ is in de Kamerstukken onder meer het volgende vermeld:

“Dividendstripping houdt in dat een (buitenlandse) aandeelhouder met behoud van het economische belang bij de aandelen, de dividendbelasting ontgaat door het recht op dividend over te dragen aan een persoon die een gunstiger recht heeft op verrekening, teruggaaf of vermindering van dividendbelasting dan de oorspronkelijke aandeelhouder, of aan een rechtspersoon ten aanzien van wie inhouding van dividendbelasting achterwege mag blijven, terwijl dit ten aanzien van de oorspronkelijke aandeelhouder niet het geval is. Daarbij kunnen twee hoofdvormen worden onderscheiden. Ten eerste de situaties waarin de buitenlandse partij het dividend doet toekomen aan een binnenlandse partij, we spreken dan van hollandrouting. Ten tweede de zuiver buitenlandse situaties, ook wel aangeduid met treatyshopping, waarin het recht op dividend overgaat op een andere buitenlandse partij die een gunstiger recht heeft op vermindering of teruggaaf dan de oorspronkelijke aandeelhouder. Dividendstripping onderscheidt zich van normale effectentransacties doordat in de periode waarin afstand wordt gedaan van de aandelen, het belang bij die aandelen blijft rusten bij de oorspronkelijke aandeelhouder. In die periode wordt getracht het koersrisico zoveel mogelijk uit te

sluiten. Daartoe wordt veelal gebruik gemaakt van een samenstel van rechtshandelingen met aanwending van verschillende financiële instrumenten. In de praktijk zijn vele vormen van dividendstripping te onderscheiden. Zo kan dividendstripping zich manifesteren bij onder meer «securities lending», «repurchase agreements» ofwel repo’s en bij verkoop van aandelen in combinatie met het schrijven van «deep in the money» put opties. Deze laatste vorm deed zich voor bij de procedure die heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 21 februari 2001, nr. 35 415 (BNB 2001/196) waarin is geconcludeerd dat de bereidheid van belanghebbende (binnenlands belastingplichtige) om mee te werken aan een constructie die gericht is op verijdeling door derden (buitenlandse partij) van dividendbelasting als eindheffing, geen grond is om aan te nemen dat voor belanghebbende niet het behaalde transactieresultaat maar de verijdeling van dividendbelasting de doorslaggevende beweegreden is geweest. Om alle bekende vormen van dividendstripping te kunnen aanpakken en tevens tegemoet te komen aan het bezwaar van overkill dat zich richtte tegen de eerder voorgestelde maatregelen, wordt in het onderhavige wetsvoorstel een omschrijvinggehanteerd van het resultaat dat met de dividendtransacties wordt bereikt. Tevens wordt de bewijslast gelegd bij de fiscus. De maatregel houdt in dat verrekening of teruggaaf van dividendbelasting wordt uitgesloten ten aanzien van degene die het dividend heeft ontvangen en om verrekening of teruggaaf verzoekt, maar die niet de uiteindelijk gerechtigde (beneficial owner) is tot het dividend. Daarmee grijpt de maatregel aan bij een voor de belastingdienst bekende persoon of instelling, namelijk degene ten laste van wie de dividendbelasting is ingehouden.”

Kamerstukken II 2001/2002, 27 896, nr. 3, p. 1-2.

35. Over de betekenis van het begrip uiteindelijk gerechtigde (‘beneficial owner’) is bij

het opnemen van die term in artikel 25 van de Wet Vpb voorts onder meer het volgende

opgemerkt:

“(…) Over de betekenis van het «beneficial ownership»-vereiste bestaat in de internationale context nog veel onduidelijkheid; het vereiste heeft in de diverse landen veelal ook een verschillende invulling gekregen. In Nederland heeft deze invulling tot op heden plaatsgevonden door middel van jurisprudentie van de Hoge Raad. Met het onderhavige wetsvoorstel wordt het begrip (deels) op een meer economische wijze ingevuld en van een zwaardere wettelijke basis voorzien.

Het voorgaande brengt mee dat niet gesproken kan worden over een wereldwijd aanvaarde norm voor de invulling van het begrip beneficial owner, waar dan door Nederland met deze nieuwe invulling van zou worden afgeweken. Naar mijn oordeel is eerder sprake van een nader gepreciseerde, eveneens internationaal aanvaardbare invulling. Het zal niet zo zijn dat verdragspartners bij het afsluiten van de belastingverdragen met Nederland uitsluitend de door de Hoge Raad te ontwikkelen c.q. ontwikkelde beperkte definitie van het begrip voor ogen zullen hebben gehad.

Bij het voorgaande dient verder te worden bedacht dat het begrip «beneficial owner» juist is ingevoerd om te voorkomen dat door het tussenschakelen van partijen zonder economisch belang, gebruik kan worden gemaakt van de verdragsvoordelen (treaty shopping). Uit het commentaar op het OESO-Modelverdrag volgt naar mijn mening ook niet dat het begrip beneficial owner uitsluitend zou zijn bedoeld om intermediairs, opgevat in beperkte zin als agents of nominees, van de

verdragsvoordelen uit te sluiten. Dit blijkt ook uit het al op 27 november 1986 door de OESO aanvaarde rapport «Double Taxation Conventions and the use of conduit companies» (paragraaf 14, onderdeel b), alsmede uit de conceptteksten die door de OESO openbaar zijn gemaakt voor de «2002 Update to the Model tax Convention».Hierin wordt paragraaf 12 van het commentaar op artikel 10 vervangen door onder meer de navolgende tekst:

«12. The requirement of beneficial ownership was introduced in paragraph 2 of article 10 to clarify the meaning of the words «paid to a resident» as they are used in paragraph 1 of the Article.

It makes plain that the State of source is not obliged to give up taxing rights over dividend income merely because that income was immediately received by a resident of a State with which the State of source had concluded a convention. The term «beneficial owner» is not used in a narrow technical sense, rather, it should be understood in its context and in light of the object and purpose of the Convention, including avoiding double taxation and the prevention of fiscal evasion and avoidance.

12.1. Where an item of income is received by a resident of a Contracting State acting in the capacity of agent or nominee it would be inconsistent with the object and purpose of the Convention for the State of source to grant relief or exemption merely on account of the status of the immediate recipient of the income as a resident of the other Contracting State. The immediate recipient of the income in this situation qualifies as a resident but no potential double taxation arises as a consequence of that status since the recipient is not treated as the owner of the income for tax purposes in the State of residence. It would be equally inconsistent with the object and purpose of the Convention for the State of source togrant relief or exemption where a resident of a Contracting State, otherwise than through an agency or nominee relationship, simply acts as a conduit for another person who in fact receives the benefit of the income concerned. For these reasons, the report from the Committee on Fiscal Affairs entitled «Double taxation Conventions and the Use of Conduit Companies» concludes that a conduit company cannot normally be regarded as the beneficial owner if, though the formal owner, it has, as a practical matter, very narrow powers which render it, in relation to the income concerned, a mere fiduciary or administrator acting on account of the interested parties.»

Met een zodanige invulling van het begrip uiteindelijk gerechtigde, dat opzetjes gericht worden tegengegaan, wordt door Nederland derhalve juist meer aangesloten bij de ratio van die bepaling. (…)

(…)

De leden van de fractie van de VVD menen tevens dat het ook de vraag is wie de uiteindelijk gerechtigde in de toekomst zal zijn. Deze leden vragen of de indruk juist, is dat de wetgever deze vraag slechts in zoverre regelt dat wordt bepaald dat de buitenlandse koper van de dividendbewijzen dit in ieder geval niet is.

In onderhavig wetsvoorstel is er voor gekozen om geen definitie te geven van het begrip «uiteindelijk gerechtigde», maar te volstaan met een omschrijving van een bepaalde situatie waarin de opbrengstgerechtigde in ieder geval niet als uiteindelijk gerechtigde kan worden beschouwd. Het gevolg hiervan is dat er zowel nationaal als internationaal een zekere mate van flexibiliteit ten aanzien van het begrip

gewaarborgd blijft. Hierdoor bestaat, zoals aangegeven op bladzijde 3 van de nota naar aanleiding van het verslag aan de Tweede Kamer, de mogelijkheid om internationaal op dit punt in de toekomst niet uit de pas te gaan lopen. De keuze voor het niet definiëren van het begrip «uiteindelijk gerechtigde» zal er waarschijnlijk zowel in binnenlandse als buitenlandse situaties toe leiden, zoals ook

in het antwoord op de vorige vraag aangegeven, dat in de toekomst invulling van het begrip in concrete gevallen door de rechter plaatsvindt.”

Kamerstukken I 2001/2002, 27 896 en 28 246, nr. 117b, p. 5-7.

36. Bij de per 26 juli 2002 in werking getreden tekst van artikel 25 van de Wet Vpb zijn in het tweede lid van die bepaling onder a en b twee specifieke situaties vermeld waarin een belastingplichtige niet als ‘uiteindelijk gerechtigde’ kan worden aangemerkt. Daarmee heeft de wetgever niet bedoeld om voor de toepassing van artikel 25 van de Wet Vpb een uitputtende invulling aan het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ te geven. De wetgever heeft er voor gekozen om geen definitie te geven van het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’, “maar te volstaan met een omschrijving van een bepaalde situatie waarin de opbrengstgerechtigde in ieder geval niet als uiteindelijk gerechtigde kan worden beschouwd”. Indien de belastingplichtige niet een ‘uiteindelijk gerechtigde’ is als bedoeld in artikel 25, tweede lid (eerste volzin), van de Wet Vpb, kan zich derhalve ook buiten de onder a en b genoemde gevallen een situatie voordoen waarin de geheven dividendbelasting niet als een met toepassing van artikel 15 van de Awr met de aanslag te verrekenen voorheffing heeft te gelden. Daartoe heeft de wetgever bewust aan de rechter ruimte gelaten om bij de toepassing van artikel 25 van de Wet Vpb nader invulling te geven aan het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’. Richtinggevend daarbij zijn situaties als vermeld in de parlementaire behandeling die betrekking hebben op het in artikel 25 van de Wet Vpb opnemen van het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’. Het hiervoor overwogene houdt in dat bij de beoordeling van het verzoek om verrekening van dividendbelasting van eiseres, niet alleen moet worden nagegaan of eiseres op het moment dat de dividenden werden uitgekeerd juridisch of economisch gerechtigd was tot de opbrengst van de aandelen waarop de te verrekenendividenden zijn uitgekeerd, maar ook dat moet worden beoordeeld of haar feitelijke betrokkenheid, bezien ook in relatie tot die van andere vennootschappen, aan de verrekening van dividendbelasting in de weg staat. Daarbij heeft te gelden dat de stelplicht en de bewijslast dat sprake is van een niet uiteindelijk gerechtigd zijn tot de dividenden rust op verweerder (vgl. HR 18 oktober 2019, ECLI:NL:HR: 2019:1610, BNB 2019/190 en gerechtshof Amsterdam 12 mei 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1189).

37. Op grond van de vastgestelde feiten staat vast dat vlak voor dividendbetaling door een buitenlandse groepsmaatschappij, aandelen van aan dividendbelasting onderworpen in Nederland gevestigde lichamen werden gekocht, terwijl te zelfder tijd een future met verplichting tot levering ex dividend werd aangegaan met betrekking tot diezelfde aandelen, waarbij het uitgekeerde dividend slechts gedeeltelijk werd ingeprijsd in de future uitoefenprijs. Op deze wijze dekte de groep waartoe eiseres behoorde het economisch risico op die aandelen af, en dit was ook vereist onder de door de groep van [J] N.V. verkregen financiering. Deze transacties (koop aandelen en verkoop futures), geschiedden beide telkens bij dezelfde broker, namelijk [R] . Tevens staat vast dat dezelfde derde die de aandelen via de broker verkocht ook de partij was met wie middels diezelfde broker te zelfder de future werd aangegaan. Dit laatste is weliswaar door eiseres betwist, maar uit de gegevens uit het derdenonderzoek bij [R] blijkt dit wel degelijk het geval te

zijn. Die gegevens hebben weliswaar uitsluitend betrekking op het jaar 2015 en op [B B.V.] ,maar de rechtbank acht aannemelijk dat dit in de andere jaren ook het geval is geweest nu eiseres zelf heeft gesteld dat haar handelwijze in de jaren 2012 tot en met 2015 zowel bij eiseres als [B B.V.] dezelfde was. Voor zover eiseres betoogt dat dit zo moge zijn, maar dat zij dit niet wist, is de rechtbank van oordeel dat deze verklaring ongeloofwaardig is, nu de prijs voor de futures alleen op deze wijze bepaald kan zijn indien de derde op deze wijze deels een vergoeding ontving voor de dividendbelasting die hij niet had kunnen verrekenen. Bovendien heeft bestuurder [E] tijdens de bespreking op 9 december 2021 met verweerder (zie onderdeel 11) bevestigd dat de broker de partijen om de contracten mee af te sluiten zocht, en er van op de hoogte te zijn dat sprake is van een rondje en dat dit bij delta one trading, hetgeen was wat eiseres volgens hem deed, altijd het geval is.

Aannemelijk is voorts dat de door de buitenlandse groepsvennootschap aangekochte aandelen in een Nederlandse vennootschap voorafgaande aan de dividenddatum aan eiseres zijn toegekend middels aflossing op een binnen de groep (in de door verweerder genoemde opbouwfase) gecreëerde aandelenvordering van eiseres op die buitenlande groepsvennootschap, waarbij de aandelenvordering ziet op aandelen in diezelfde Nederlandse vennootschap. Bij dit oordeel heeft de rechtbank betrokken de uitleg die eiser heeft gegeven en die hiervoor is weergegeven in onderdeel 8. (slot) inzake het creëren van exposure teneinde de daadwerkelijke dividendbetaling te ontvangen.

38. De rechtbank is van oordeel dat uit deze feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien volgt dat sprake is van een samenstel van transacties waarbij eiseres het dividend op de aandelen genoot en de derde, die tegenpartij was bij de koop van de aandelen en het tegelijkertijd verkopen van de future, een deel van de door eiseres verrekende dividendbelasting ontving in de prijs van de future. De rechtbank stelt voorts vast dat er samenhang bestaat tussen deze transacties. Dat er samenhang tussen deze transacties is heeft eiseres ook bevestigd (zie o.a. onder 37). Dit was namelijk de wijze waarop de [C] groep zaken deed, en dit volgde ook dwingend uit de afspraken met de (financier) [M N.V.] , om het economisch risico op de aandelen af te dekken.

39. De rechtbank verwerpt het betoog van eiseres voor zover zij meent dat in dit verband geen sprake is van een tegenprestatie in de in artikel 25, tweede lid, Wet Vpb, genoemde zin. In de Parlementaire stukken dienaangaande wordt het volgende vermeld:

“Onder tegenprestatie wordt in dit verband verstaan al hetgeen kan worden aangemerkt als een vergoeding voor het op de aandelen verwachte dividend (dividendvervangende betaling). In geval van een dividendvervangende betaling wordt dus aangenomen dat het dividend niet aan de houder van de dividendbewijzen maar – uiteindelijk – aan een ander ten goede is gekomen.” MvT, Kamerstukken II 2000/2001, 27896, nr. 3.

Nu de verkoop van de aandelen cum dividend door de derde aan eiseres in direct verband stond met de koop door diezelfde derde van een future op diezelfde aandelen ex dividend heeft verweerder aannemelijk gemaakt dat een tegenprestatie is verricht waardoor de beperkt verrekeningsgrerechtigde derde een deel van het dividend heeft ontvangen. Er is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een tegenprestatie in de vorenbedoelde zin.

De omstandigheid dat de aan deze transacties ten grondslag liggende rechtshandelingen niet rechtstreeks door eiseres zelf zijn verricht maar door de betrokken buitenlandse groepsvennootschappen brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat deze transacties niet los van het gehele samenstel van transacties kunnen worden gezien, dat – zoals eiseres zelf ook heeft aangegeven (onderdeel 11) – sprake is van een zogenoemd “rondje” en de risico’s gemoeid met de aandelenposities op groepsniveau zijn beoordeeld en afgedekt (gehedged en of genetted). De rechtbank stelt vast dat de tegenprestatie als onderdeel van genoemd samenstel van transacties in dezen ook kan worden geacht te zijn verricht door eiseres als degene die in samenhang daarmee de opbrengsten heeft genoten.

40. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat op grond van de van [R] verkregen informatie en de overeengekomen prijzen voor de futures, volgens eiseres zelf steeds tussen de 88% en 92% van het dividend, verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat de verkoper van de aandelen steeds dezelfde beperkt verrekeningsgerechtigde partij was die de futures op die aandelen kocht, te weten Credit Suisse, Citi Bank, Goldman Sachs en Merrill Lynch. Met het derdenonderzoek is vastgesteld dat de aandelen via [R] in alle gevallen zijn gekocht van beperkt verrekeningsgerechtigde Londense zakenbanken en dat deze partijen door de koop van de futures hun economisch belang bij de aandelen hielden. De rechtbank acht, hoewel dit slechts is vastgesteld voor het jaar 2015 en voor [B B.V.] , gelet op de verklaringen van eiseres dat dit was hoe zij alle jaren handelde, aannemelijk dat dit ook in 2012 bij eiseres het geval is.

41. Op grond van deze feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien kan eiseres niet als de uiteindelijk gerechtigde van de op de aandelen uitgekeerde dividenden worden beschouwd. De in de parlementaire toelichting bedoelde situatie doet zich naar het oordeel van de rechtbank in het onderhavige geval in het bijzonder voor, omdat de derde van wie de aandelen zijn gekocht en aan wie de future is verkocht het (economisch) belang bij de aandelen heeft behouden. Daarmee is niet aannemelijk geworden dat eiseres de uiteindelijk gerechtigde is geworden tot het dividend waarop de dividendbelasting is ingehouden die zij wenst te verrekenen. Dit betekent dat de door eiseres voor het jaar 2012 gestelde dividendbelasting niet met de door haar verschuldigde vennootschapsbelasting kan worden verrekend.

Fraus legis, vestigingsplaats en vaste inrichting

42. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen behoeven de stellingen van verweerder dat sprake is van handelen in fraudem legis, dat eiseres in Luxemburg is gevestigd of aldaar een vaste inrichting heeft waaraan de dividenden dienen te worden toegerekend geen behandeling meer.

Belastingrente

43. Tegen de belastingrente zijn geen afzonderlijke grieven aangevoerd.

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, H.E. Kostense en R.C.H.M. Lips, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. J.H.E. Breman als griffier. De beslissing is op 20 maart 2025 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Toelichting rechtsmiddelverwijzing

Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen. Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend.

Digitaal procederen

Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op www.hogeraad.nl. Informatie over de inlogmiddelen vindt u op www.hogeraad.nl.

Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen.

Per post procederen

Alleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

Een afschrift van deze uitspraak is in Mijn Rechtspraak geplaatst. Indien u niet digitaal procedeert, is een afschrift aangetekend per post verzonden op:

44. Het beroep wordt ongegrond verklaard.

Vergoeding van immateriële schade

45. Eiseres heeft ter zitting verzocht om vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn. Volgens vaste rechtspraak geldt voor een uitspraak in eerste aanleg dat deze niet binnen een redelijke termijn is geschied als de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. (Hoge Raad 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252).

De termijn vangt aan op de dag van ontvangst van het bezwaarschrift en eindigt op de dag van uitspraak in het beroep. De vergoeding bedraagt € 500 per half jaar overschrijding.

46. Er is sprake van gezamenlijk procederen door eiseres en [B B.V.] In het overzichtsarrest van 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252, heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:

“3.10.3. De omstandigheid dat een aantal belanghebbenden samen een procedure voert of zaken van verschillende belanghebbenden gezamenlijk zijn behandeld kan een zodanig matigende invloed hebben op de spanning, het ongemak en de onzekerheid die worden ondervonden door een te lang durende procedure, dat dit een reden kan vormen om de wegens schending van de redelijke termijn toe te kennen schadevergoeding te matigen. Bij dit laatste blijft voorop staan dat iedere belanghebbende een zelfstandig recht op schadevergoeding heeft (zie HR 30 januari 2015, nr. 14/01954, ECLI:NL:HR:2015:147, BNB 2015/195).”

De rechtbank vindt hierin aanleiding de vergoeding van immateriële schade in de zaken van beide procederende partijen te matigen tot 50%. Het oudste bezwaarschrift is bij verweerder binnengekomen op 2 januari 2018. De rechtbank doet uitspraak op 4 juli 2023. Omdat er niet binnen twee jaar na ontvangst van het bezwaarschrift uitspraak wordt gedaan, en deze termijn met afgerond 30 maanden wordt overschreden, heeft eiseres recht op vergoeding van immateriële schade van 50% x € 2.500 = € 1.250. De bezwaarfase is geëindigd met de uitspraken op bezwaar van 24 maart 2022. De bezwaarfase heeft daarmee ruim 51 maanden geduurd. Dit is langer dan de termijn van 6 maanden die geldt voor verweerder. De beroepsfase heeft, gerekend vanaf het moment van ontvangst van het beroepschrift op 29 april 2022 tot de uitspraakdatum, minder dan 18 maanden geduurd, namelijk afgerond 15 maanden. De overschrijding van de redelijke termijn is daarom volledig aan verweerder toe te rekenen.

Proceskosten

47. Voor een proceskostenvergoeding in deze zaak is geen aanleiding, nu de proceskosten reeds worden vergoed in de met deze zaak samenhangende zaken van [B B.V.] met zaaknummers HAA 22/3343 tot en met HAA 22/3346. Wel dient het door eiseres betaalde griffierecht te worden vergoed.”

5 Standpunten van belanghebbende

Schending algemene beginselen van behoorlijk bestuur

5.1.1. Belanghebbende heeft zich met de vaststellingsovereenkomst van 15 mei 2008 (hierna: de VSO) niet geconformeerd aan het standpunt van de Belastingdienst dat zij zich destijds zou hebben bezig gehouden met dividendstripping.

5.1.2. De Belastingdienst heeft controlebevoegdheden uitsluitend aangewend ten behoeve van een strafrechtelijk doel en daarmee voor een ander doel dan waarvoor de inspecteur over die bevoegdheden beschikt; dit levert détournement de pouvoir op. Tevens is volgens belanghebbende het zorgvuldigheidsbeginsel geschonden door bij het opleggen van de belastingaanslagen geen zorgvuldige afweging te maken.

5.1.3. Belanghebbende wijst erop dat uit het arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van het Hof van 23 januari 2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:165, niet volgt dat het Hof in die zaak heeft kunnen vaststellen dat er sprake is geweest van dividendstrippen door belanghebbende.

Op de zaak betrekking hebbende stukken

5.1.4. De inspecteur heeft de stukken die aan de totstandkoming van de VSO zijn voorafgegaan niet overgelegd. Het gaat daarbij volgens belanghebbende om de onderliggende stukken van de VSO, meer in het bijzonder vastleggingen van de communicatie van de inspecteur met [I] NV. Deze stukken zijn ten onrechte niet door de inspecteur verstrekt, omdat ook die stukken op de zaak betrekking hebbende stukken zijn als bedoeld in artikel 8:42 Awb. Door deze handelwijze acht belanghebbende zich in haar processuele belang geschaad.De long equity positie van belanghebbende en de corresponderende short positie5.2.1. Belanghebbende hield zich onder meer bezig met het aanhouden van wat zij aanduidt als een long equity portfolio, bestaande uit Nederlandse aandelen.

5.2.2. Met het oog op de voor deze activiteit benodigde liquiditeit heeft belanghebbende – evenals de overige maatschappijen van de [C] Groep – met [M N.V.] de MCA gesloten (zie onder 2.4.2). In deze MCA is overeengekomen dat [M N.V.] een krediet verstrekt waarmee de tot de [C] groep behorende vennootschappen, waaronder belanghebbende, aandelen konden kopen.

5.2.3. Op grond van een Annex 2 bij de MCA was [M N.V.] bevoegd om beslag te leggen op alle vermogensbestanddelen van de bij de MCA betrokken vennootschappen, indien één van hen niet aan haar verplichtingen voldoet. De entiteiten van de Groep waren hoofdelijk aansprakelijk voor het volledige bedrag van de aan (entiteiten van) die groep ter beschikking gestelde financiering.

5.2.4. Afhankelijk van de mate van het groepsverbruik was er al dan niet ruimte voor belanghebbende om posities te financieren.

5.2.5. Belanghebbende beschikte bij [M N.V.] over cliëntcode 5084.

5.2.6. Bij het aanhouden van een long equity portfolio was belanghebbende gebonden aan onder meer het risk framework van [M N.V.] , dat was gebaseerd op de mate van blootstelling aan marktrisico. Als belanghebbende aandelen wenst te kopen dan vindt afdekking van het daarmee gepaard gaande risico plaats doordat één van de (andere) tot de Groep behorende vennootschappen een daarmee corresponderende (tegengestelde) shortpositie aangaat (een bezitloze verkoop van dezelfde hoeveelheid aandelen van dezelfde soort).

5.2.7. Voor de handel in effecten maakte de [C] Groep gebruik van zogeheten arranging brokers die klanten bij elkaar brachten (‘matchten’) en vervolgens een transactie uitvoerden.

5.2.8. De identiteit van de wederpartij, met wie ten behoeve van één van de tot de Groep behorende vennootschappen door middel van een externe broker effectentransacties werden aangegaan, was volgens belanghebbende die tot de groep behorende vennootschap niet bekend.

5.2.9. Op dividenddatum ontvangt belanghebbende een dividend over de door haar aangehouden aandelen. De ten laste van belanghebbende ingehouden dividendbelasting heeft volgens belanghebbende te leiden tot een verrekening of een teruggaaf.

5.2.10. Al de transacties die door [M N.V.] ten behoeve van entiteiten van de [C] Groep werden uitgevoerd, zijn volgens belanghebbende tegen zakelijke marktprijzen verricht.

5.2.11. [M N.V.] maakte geen onderscheid tussen ‘dividends’ en ‘compensation payments’. Belanghebbende maakte in haar jaarrekening wel een onderscheid tussen ‘dividends’ en ‘compensation payments’.

5.2.12. Belanghebbende heeft geen aandelen uitgeleend aan een buitenlandse vennootschap van de Groep. Belanghebbende betwist de door de inspecteur in zijn controlerapport onderscheiden stappen I t/m IV (controlerapport pag. 17 - 18; par. 5.3).

5.2.13. De wederpartijen die via de brokers aan belanghebbende aandelen hebben verkocht zijn niet de uiteindelijk gerechtigden tot die aandelen geweest, welke niet dan wel beperkt verrekeningsgerechtigd waren. Toepassing artikel 25, eerste lid, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) Opbrengstgerechtigdheid5.3.1. Volgens belanghebbende heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat zij bij [M N.V.] met betrekking tot de dividenden waarvoor verrekening is verzocht als opbrengstgerechtigde is geregistreerd.

5.3.2. Belanghebbende verwijst in dit verband naar de registraties van de aandelen waarop de dividenden zijn genoten in het ten name van belanghebbende gestelde depot met nummer 5084 bij [M N.V.] . De clearing statements van [M N.V.] bevestigen volgens belanghebbende de aankoop van de aandelen (long posities) door belanghebbende en het recht op dividend op die aandelen. Uit deze depotregistraties blijkt volgens belanghebbende dat zij – anders dan de inspecteur heeft gesteld – het economisch belang bij de door haar gekochte aandelen (de positie long) voortdurend heeft behouden. Op grond van de clearing statements zijn volgens

belanghebbende de aandelen die door haar langdurig (voor tenminste elf maanden) verworven en – anders dan de inspecteur heeft beweerd – niet tussentijds uitgeleend of verkocht. Uit het screenshot van onderdeel 6.2 van het nader stuk van 12 mei 2023 volgt volgens belanghebbende dat – in dat geval – [B B.V.] gedurende het gehele jaar 2015 (en dus ook op de dividenddata) dezelfde dividendgerechtigde positie voor eigen rekening en risico heeft aangehouden en dat zij het economisch belang bij de aandelen (positie long) heeft behouden. Daar doet volgens belanghebbende niet aan af, dat het koersrisico op de positie long, vanwege de bancaire eisen, op het niveau van de Groep is afgedekt. Dit betekent ook dat de in het controlerapport vermelde stappen I tot en met IV niet hebben plaatsgevonden.

5.3.3. Volgens belanghebbende zijn de depotregistraties in deze leidend. Dit volgt volgens haar ook uit het arrest HR 19 januari 2024, ECLI:NL:HR:2024:49, BNB 2024/36. Belanghebbende verwijst in dit verband naar een bij haar tiendagenstuk in hoger beroep overgelegde notitie van een deskundige, [deskundige] (hoogleraar financieel recht en collectief verhaalsrecht aan de [universiteit] ), waarin wordt ingegaan op de betekenis van het begrip levering in artikel 17 van de Wet giraal effectenverkeer (Wge). Deze bepaling luidt als volgt:

“Levering van een aandeel in een verzameldepot geschiedt door bijschrijving op naam van de verkrijger in het daartoe bestemde deel van de administratie van de intermediair.”

In de notitie van [deskundige] is hierover onder meer het volgende vermeld:

“Nadere uitleg over de levering van aandelen in een verzamel- of girodepotLevering geschiedt door bijschrijving in overeenstemming met het in art. 17 Wge (voor levering van een aandeel in een verzameldepot) en in art. 41 Wge (voor levering van een aandeel in een girodepot) bepaalde (…). Er bestaat verschil van mening in de literatuur of hier sprake is van levering als bedoeld in art. 3:84 BW, dan wel van een sui generis-figuur.

5.24. Naar het oordeel van het Hof volgt uit hetgeen hiervoor onder 5.15.1 tot en met 5.23.2 is overwogen dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat voor al de bij belanghebbende en [B B.V.] in geschil zijnde jaren aan alle voorwaarden voor toepassing van de antidividendstrippingmaatregel van artikel 25, tweede lid, tweede volzin, van de Wet is voldaan. Dit betekent dat belanghebbende niet kan worden aangemerkt als de ‘uiteindelijk gerechtigde’ als bedoeld in artikel 25, tweede lid, van de Wet. Daaruit volgt dat belanghebbende, zoals ook terecht door de rechtbank is overwogen in de overwegingen 37 tot en met 41 van haar uitspraak, de dividendbelasting die is ingehouden op de aandelen die aan haar zijn toegedeeld, nadat die aandelen in het kader van de hiervoor beschreven samenhangende koop van aandelen / corresponderende verkoop van futures door een tot de [C] Groep behorende buitenlandse vennootschap zijn verworven, niet als teruggaaf of te verrekenen voorheffing in aanmerking kan nemen.

De formele grieven van belanghebbende

5.25.1. Naar het oordeel van het Hof ontberen de stellingen dat de inspecteur zijn controlebevoegdheden voor een ander doel heeft aangewend dan waarvoor hij over die bevoegdheden beschikt en dat hij bij het opleggen van de belastingaanslagen het zorgvuldigheidsbeginsel heeft geschonden feitelijke grondslag. Feiten en omstandigheden op grond waarvan deze stellingen zouden kunnen slagen zijn, voor zover al gesteld, niet aannemelijk geworden. De belastingaanslagen zijn, zoals ook volgt uit hetgeen hiervoor omtrent de feiten is vermeld, gebaseerd op een grondig onderzoek van de inspecteur dat specifiek gericht is geweest op de voorwaarden gesteld door artikel 25, eerste en tweede lid,

van de Wet. Gezien de in dat onderzoek naar voren gekomen feiten en omstandigheden, de intensieve wijze waarop daarover door de inspecteur met belanghebbende is gecommuniceerd en de wijze waarop de belastingaanslagen zijn gemotiveerd, kan niet worden geoordeeld dat deze niet op een zorgvuldige wijze zijn tot stand gekomen.

5.25.2. Zoals is vermeld in de brief van het Hof van 16 april 2024 beschouwt het Hof de stukken waarop die brief betrekking heeft als op de zaak betrekking hebbende stukken in de zin van artikel 8:42 Awb. De stelling van belanghebbende dat de inspecteur niet aan het verzoek van het Hof heeft voldaan, omdat hij ook vastleggingen – in het kader van de totstandkoming van de VSO – van de communicatie tussen de inspecteur en [I] N.V. had moeten overleggen, faalt, omdat de inspecteur ook stukken die daarop betrekking hebben heeft overgelegd. Het Hof hecht geloof aan de mededeling van de inspecteur dat hij met de stukken die hij heeft overgelegd en door het verzoek van het Hof in de brief van 16 april 2024 ruim te interpreteren, alle hem nog ter beschikking staande stukken die betrekking hebben op de totstandkoming van de VSO heeft overgelegd en dat hij daarmee aan dat verzoek heeft voldaan. Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur daarmee voldaan aan de verplichting van artikel 8:42, eerste lid, Awb. Deze verplichting gaat immers niet zo ver dat de inspecteur gehouden is stukken in te brengen als die stukken hem niet meer ter beschikking staan.

5.25.3. Het Hof vermag niet in te zien dat belanghebbende met het door haar veronderstelde niet-overleggen van stukken, zoals zij heeft gesteld, in haar processuele belang (verdediging) kan zijn geschaad. Reden voor het Hof om de inspecteur op te dragen nader stukken over te leggen was de omstandigheid dat de inspecteur zelf in zijn verweerschrift in eerste aanleg (zaak 23/738) naar de VSO heeft verwezen. Op welke wijze de VSO dan wel de totstandkoming daarvan verder voor de beoordeling van de in geding zijnde belastingaanslagen van belang is, is door belanghebbende niet (voldoende) onderbouwd. Op grond van de VSO, als aangehaald onder 2.2.2, en gelet op de hiervoor opgenomen rechtsoverwegingen van het Hof, is niet aannemelijk te achten dat deze voor de beoordeling van de in geding zijnde belastingaanslagen van belang heeft kunnen zijn. De vraag of belanghebbende zich door middel van de VSO zou hebben geconformeerd aan het (door belanghebbende veronderstelde) standpunt van de Belastingdienst dat zij zich destijds zou hebben bezig gehouden met dividendstripping dan wel dat zij aan die VSO zou zijn gebonden, hebben in de hiervoor opgenomen rechtsoverwegingen geen rol gespeeld.

5.25.4. En overigens is het Hof het – ter zake van de bevoegdheid tot navordering – met de uitleg die de rechtbank in rechtsoverweging 26 van haar uitspraak (HAA 22/3342) aan artikel 16, tweede lid, aanhef en onderdeel a, AWR heeft gegeven eens en maakt het deze uitleg tot de zijne. Slotsom5.26. Naar het oordeel van het Hof heeft de rechtbank terecht beslist dat het beroep van belanghebbende ongegrond is. Dit betekent dat ook het hoger beroep ongegrond is, zodat de uitspraak van de rechtbank moet worden bevestigd.

6 Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met artikel 8:108 van die wet.

In beide benaderingen wordt abstractie van de onderliggende rechtsverhouding (de overeenkomst die de titel vormt) bereikt. De wetsgeschiedenis lijkt te duiden op een levering ter overdracht als bedoeld in art. 3:84 BW (…). Het bijzondere karakter van de verzameldepots (…) brengt mee dat bezwaarlijk gesproken kan worden van een goed dat het vermogen van de vervreemder verlaat en tot het vermogen van de verkrijger gaat behoren. De wederpartij verkrijgt immers een zelfstandig aandeel in het verzameldepot; dit aandeel bestond voor zijn ‘verkrijging’ nog niet. Dit is een andere figuur dan die ten grondslag ligt aan een overdracht van een goed als bedoeld in art. 3:84 BW. Niettemin is de wetgever wel van deze overdracht uitgegaan. (…) De MvT kan zo gelezen worden dat de daar genoemde ‘overige eisen’ (de overdrachtsvoorwaarden van art. 3:84 BW: titel (bijv. koop/lening/verpanding) (…) en beschikkingsbevoegdheid) weliswaar niet in art. 17 Wge aan de orde komen, maar dat dit niet betekent dat deze eisen niet zouden gelden. Artikel 17 Wge regelt de girale levering door bijschrijving; daarnaast moet voor een overdracht sprake zijn van een geldige titel en beschikkingsbevoegdheid van de vervreemder/verkoper. De regeling van art. 19 Wge, dat bepaalt dat een overdracht geldig is in het geval van goede trouw van de verkrijger, onderschrijft de opvatting dat sprake is van overdracht. Immers, deze bepaling zou overbodig kunnen worden geacht als men aanneemt dat art. 3:84 BW niet van toepassing is; het feit dat de uitzonderingsregeling in de Wge is opgenomen wijst erop dat hetgeen men het ‘overdracht-model’ zou kunnen noemen bij de wetgever heeft voorgestaan.

De benadering waarbij de overdracht als een sui generis-rechtshandeling wordt beschouwd ten aanzien waarvan het in 3:84 BW bepaalde niet van toepassing is, brengt mee dat wordt geabstraheerd van de onderliggende rechtsverhouding. Die abstractie is vanuit het gezichtspunt van het effectenverkeer wenselijk, zo niet noodzakelijk. Maar in het zogenoemde ‘overdracht-model’ wordt, zoals hiervoor al opgemerkt, deze abstractie eveneens bereikt. De abstractie van de onder- en achterliggende rechtsverhouding is in beide genoemde vergaderingen een gegeven. (…)

Het belangrijkste is dat degene op wiens naam de aandelen staan geregistreerd in de zin van art. 17 Wge, geldt als de rechthebbende van het ‘aandeel’ in het verzameldepot en daarvan afgeleid als rechthebbende van dat deel van de Wge-effecten.”

5.3.4. Belanghebbende ziet geen reden om bij de toepassing van artikel 25, eerste lid, van de Wet een onderscheid te maken tussen het grondslagvereiste en opbrengstgerechtigdheid.

5.3.5. Volgens belanghebbende behoeft, gezien het arrest BNB 2024/36, de juridische eigendom niet beslissend te zijn voor de vraag wie opbrengstgerechtigd is. Volgens belanghebbende volgt uit (in het bijzonder) rechtsoverweging 4.4.6 van dat arrest dat het houderschap beslissend is, ongeacht de vraag of die houder juridisch eigenaar is. Voor de vraag wie houder is van de aandelen zijn volgens belanghebbende de depotregistraties doorslaggevend. Op basis daarvan was belanghebbende aandeelhouder en op grond daarvan was zij gerechtigd tot de dividenden. Het (in verband met de long positie van belanghebbende) aanhouden van short posities elders binnen de Groep doet volgens belanghebbende niet af aan de opbrengstgerechtigdheid uit hoofde van die long positie. Voor zover de inspecteur de juridische eigendom relevant acht, geldt dat volgens belanghebbende alleen voor zover de juridisch eigenaar degene is die als houder van de aandelen gerechtigd is tot de opbrengst ervan.

5.3.6. Belanghebbende was, zoals volgt uit de clearing statements, ook op de dividendregistratiedatum opbrengstgerechtigd. Zij hield de aandelen (positie long) voor zichzelf.

Toepassing artikel 25, tweede lid, tweede volzin, van de Wet

Uiteindelijke gerechtigdheid

5.4.1. Volgens belanghebbende was zij niet alleen opbrengstgerechtigd, maar ook uiteindelijk gerechtigd tot de dividenden die op de door haar aangehouden positie long in Nederlandse effecten zijn uitgekeerd.

5.4.2. Belanghebbende heeft volgens haar niet een tegenprestatie verricht, als bedoeld in artikel 25, tweede lid, van de Wet. Het bevrijd worden van een als eindheffing bedoelde Nederlandse dividendbelastingdruk kan niet worden aangemerkt als zo een tegenprestatie.

5.4.3. Indien de inspecteur met de door hem gestelde tegenprestatie heeft gedoeld op de volgens hem tot stand gekomen leenverhouding, betwist belanghebbende dat, omdat die leenverhouding niet aannemelijk is gemaakt en omdat er geen samenhang bestaat tussen het uitlenen van de bedoelde aandelen en het ontvangen dividend. Van de door de inspecteur gestelde leenverhouding (van aandelen door belanghebbende aan een andere vennootschap van de Groep) ontbreken vastleggingen, omdat die leenverhouding er niet is geweest.

5.4.4. Indien het standpunt van de inspecteur zo moet worden begrepen dat geconsolideerd bezien de [C] Groep, door middel van een andere (dan belanghebbende) tot de [C] Groep behorende vennootschap, een tegenprestatie heeft verricht aan een partij die niet of minder verrekeningsgerechtigd was, stelt belanghebbende zich op het standpunt dat ook in dat geval geen sprake is geweest van een tegenprestatie als bedoeld in artikel 25, tweede lid, van de Wet. Belanghebbende acht een dergelijke benadering in strijd met het uitgangspunt dat elke vennootschap in beginsel voor de heffing van vennootschapsbelasting zelfstandig belastingplichtig is. In de wetsgeschiedenis komt tot uiting dat moet worden gekeken naar ‘de betrokken vennootschap’ (belanghebbende). Belanghebbende verwijst op dit punt naar Kamerstukken II 2000/01, 27 896, nr. 3, p. 7-8, en Kamerstukken I 2001/02, 27 896, nr. 117b, p. 3. Bovendien acht belanghebbende het in strijd met het arrest BNB 2024/36 om de aanwezigheid van een tegenprestatie te baseren op een transactie van een andere tot de Groep behorende (buitenlandse) vennootschap.

5.4.5. Waar de inspecteur zich in onderdeel 5.2.6 van zijn tiendagenstuk en in onderdeel 7.2.3 van het verweerschrift in hoger beroep heeft gebaseerd op de wetsgeschiedenis [het Hof begrijpt dat de inspecteur in onderdeel 7.2.3 van zijn verweerschrift in hoger beroep heeft bedoeld te verwijzen naar: Kamerstukken II 2001/02, 27 896, nr. 5, p. 4], acht belanghebbende het door de inspecteur aangehaalde gedeelte van de wetsgeschiedenis met het arrest BNB 2024/36 achterhaald.

5.4.6. Dat belanghebbende de aandelen waarop zij dividend heeft ontvangen heeft verkregen van een partij die niet dan wel beperkt verrekeningsgerechtigd is, kan niet worden vastgesteld, omdat belanghebbende die aandelen heeft verkregen via een broker en haar de identiteit van de verkoper niet bekend is. Artikel 25, tweede lid, van de Wet beoogt een dergelijke transactie volgens belanghebbende niet te bestrijden, in welk verband zij verwijst naar Kamerstukken II 2001/02, 27 896, nr. 5, p. 4-5.

5.4.7. Bovendien heeft de inspecteur ten aanzien van belanghebbende voor het jaar 2012 niet aannemelijk gemaakt dat de aandelen waarop dividend is ontvangen van een niet dan wel beperkt verrekeningsgerechtigde afkomstig waren, omdat hij het derdenonderzoek bij de broker heeft beperkt tot een ander jaar, te weten het jaar 2015.

5.4.8. En ook als het door de inspecteur bij broker [R] ingestelde onderzoek op het jaar 2012 betrekking zou hebben, dan volgt daaruit (ook overigens) niet dat de zakenbanken die voor [R] als wederpartij optraden de aandelen voor zichzelf verkochten en dat de wederpartij van belanghebbende niet dan wel beperkt verrekeningsgerechtigd was. Als de inspecteur dat laatste aannemelijk had willen maken, dan had hij ook een onderzoek moeten instellen bij de zakenbanken waarvan [R] ten behoeve van belanghebbende aandelen kocht.

Dit laatste ook, omdat – naar volgens belanghebbende algemeen bekend is – zakenbanken slechts als intermediair handelen.

5.4.9. Mede in dit verband wijst belanghebbende erop dat de bewijslast ter zake van de feiten waarop een toepassing van artikel 25, tweede lid, van de Wet is te baseren, op de inspecteur rust. Aan deze bewijslast heeft de inspecteur niet voldaan.

5.4.10. Belanghebbende betwist dat zij zich heeft bezig gehouden met zogeheten EFP-transacties.

5.4.11. Anders dan de rechtbank heeft overwogen in rechtsoverweging 36 van haar uitspraak, heeft volgens belanghebbende op grond van het arrest BNB 2024/36 te gelden dat met artikel 25, tweede lid, van de Wet een uitputtende regeling is gegeven van de gevallen waarin de opbrengstgerechtigde niet als uiteindelijk gerechtigde kan worden beschouwd. Een geval als in de Wet is omschreven doet zich volgens belanghebbende in casu niet voor. De rechtbank heeft haar oordeel volgens belanghebbende op een onjuiste rechtsopvatting gebaseerd. Fraus legis5.5. Volgens belanghebbende kan haar niet het verwijt van wetsontduiking (fraus legis) worden gemaakt, omdat de reikwijdte van artikel 25, tweede lid, van de Wet niet met dat leerstuk kan worden opgerekt. Bovendien vormde belastingverijdeling volgens belanghebbende niet de doorslaggevende beweegreden, in welk verband zij verwijst naar rechtsoverweging 3.2 van het arrest HR 21 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0156, BNB 2001/196. Standpunten van de inspecteurInzake de onder 5.1.1 tot en met 5.1.4 vermelde grieven van belanghebbende5.6.1. Volgens de inspecteur heeft hij met zijn onderzoek geen strafrechtelijke bijbedoelingen gehad en kan er in dat opzicht bij het door hem uitoefenen van zijn controlebevoegdheden geen sprake zijn geweest van détournement de pouvoir. De standpunten van de inspecteur houden voorts in, althans zo begrijpt het Hof, dat hij de door belanghebbende ter zitting van het Hof gestelde schending van het zorgvuldigheidsbeginsel betwist.

5.6.2. In zijn brief van 22 mei 2024 heeft de inspecteur naar zijn zeggen de opdracht in de brief van het Hof van 16 april 2024 ruim geïnterpreteerd, door ook alsnog aangetroffen vastleggingen van communicatie met [I] N.V. onder het bereik van die opdracht te brengen. De inspecteur meent aldus aan het verzoek van het Hof van 16 april 2024 te hebben voldaan.

De long equity positie van belanghebbende en de corresponderende short positie

5.7.1. Voor de toepassing van artikel 25, eerste lid, van de Wet heeft de rechtbank de feiten volgens de inspecteur niet goed vastgesteld, in welk verband hij verwijst naar onderdeel 3.2.6 tot en met 3.2.16 van zijn verweerschrift in eerste aanleg.

5.7.2. De inspecteur maakt in het kader van de door hem bepleite toepassing van artikel 25, tweede lid, van de Wet een onderscheid tussen een ‘opbouwfase’ en een ‘benuttingsfase’. In de opbouwfase werd belanghebbende een positie long in Nederlandse beursaandelen toebedeeld en werd gelijktijdig een buitenlandse tot de [C] Groep behorende vennootschap een daarmee corresponderende positie short toebedeeld.

5.7.3. De inspecteur verwijst voor de gang van zaken in de opbouwfase naar de brief van belanghebbende van 23 juni 2017, waarin is vermeld dat de positie long die belanghebbende (na toedeling door [D S.a.r.l.] ) is aangegaan, wordt gehedged door middel van een corresponderende ‘short share position’ in dezelfde soort en hoeveelheid aandelen bij een andere (buitenlandse) tot de [C] Groep behorende vennootschap (hierna ook: GmbH). Per saldo leverden deze samenhangende en tegelijkertijd aangegane transacties volgens de inspecteur geen positief resultaat voor de [C] Groep op (uitsluitend transactiekosten).

De hedge hield in dat de in een positie long in depot van belanghebbende geboekte aandelen beschikbaar moesten zijn om te voldoen aan de leveringsverplichting die voor GmbH voortvloeide uit de positie short. De inspecteur verwijst op dit punt naar de verklaringen van [E] ter zitting van het Hof.

5.7.4. Voorts verwijst de inspecteur naar de passage in de brief van belanghebbende van 23 juni 2017 waarin de hiervoor bedoelde saldering is aangeduid als ‘netting’ en waarin is vermeld dat het, teneinde belanghebbende in een dividendgerechtigde positie te brengen, voor de [C] Groep nodig was om een zodanige positie te verwerven en dat om die reden een buitenlandse tot de [C] Groep behorende vennootschap (de GmbH) die aandelen zou verwerven. Deze verwerving speelt zich af in – naar het Hof het standpunt van de inspecteur begrijpt – de benuttingsfase. De door GmbH cum dividend gekochte aandelen werden volgens de inspecteur vóór de record date op aanwijzing van de [C] Groep door [M N.V.] in het depot van belanghebbende geboekt, waardoor belanghebbende opbrengstgerechtigd werd. Tegelijkertijd verkocht GmbH aandelen van dezelfde soort en hoeveelheid, met uitgestelde levering ex dividend, aan dezelfde wederpartij als waarvan zij de aandelen had gekocht (de future).

5.7.5. De inspecteur noemt dit een Exchange for Physical (EFP), zoals nader toegelicht in paragraaf 5.6 van zijn controlerapport. Door middel van dergelijke transacties wordt volgens de inspecteur een wederpartij deels bevrijd van de dividendbelastingdruk die op haar rust als entiteit die niet tot verrekening van dividendbelasting gerechtigd is. Om deze reden is de prijs die de wederpartij voor de hiervoor bedoelde future betaalt hoger dan de waarde van het aandeel ex dividend. In die prijs is aldus een vergoeding begrepen voor de dividendbelastingarbitrage door de [C] Groep.

5.7.6. Volgens de inspecteur ging bij deze gang van zaken, ter zake van de door belanghebbende in de opbouwfase verworven positie long, haar niet de waardeontwikkeling en het positieve rendement van de desbetreffende aandelen aan, omdat die aandelen als dekking [(collateral)] fungeerden voor de elders in de [C] Groep daarmee corresponderend aangegane hedge (positie short). Belanghebbende was volgens de inspecteur op geen moment economisch eigenaar van de aandelen die volgens de clearing statements van [M N.V.] in haar depot te boek stonden. Tot de winst van belanghebbende behoorde uitsluitend de vergoeding voor de door haar verrichte dividendbelastingarbitrage.

5.7.7. In de benuttingsfase wordt volgens de inspecteur de in artikel 25, tweede lid, van de Wet bedoelde tegenprestatie zichtbaar. Bij de brief van belanghebbende van 23 juni 2017 heeft zij, aldus de inspecteur, hem een aantal ‘preliminary trade confirmations’ doen toekomen, waarop de in de onderzoeksjaren overeengekomen dividendpercentages staan vermeld die in de uitoefenprijzen van de futures zijn verwerkt. Dat waren volgens de inspecteur percentages die sterk afweken van de percentages die in een theoretische / marktconforme omgeving zouden zijn overeengekomen (tenderend naar 100%). In plaats van percentages van (bijna) 100% werden in de futures percentages van 93,5% respectievelijk 87,5% van het bruto dividend ingeprijsd. Daarin komen volgens de inspecteur vergoedingen voor de financiële/fiscale dienstverlening van de Groep tot uiting ter grootte van 6,5% respectievelijk 12,5% van het bruto dividend. ‘Preliminary trade confirmations’ zijn in dit verband door de inspecteur gedefinieerd als: ‘bevestigingen van overeengekomen transacties die op termijn zullen worden uitgevoerd, waarbij alle voorwaarden reeds zijn

overeengekomen en de uiteindelijke pricing van het futurecontract uitsluitend afhangt van de koers van het aandeel op de daadwerkelijke trade date’.

5.7.8. De inspecteur verwijst in dit verband naar ‘chats’ die belanghebbende bij de brief van 23 maart 2018 heeft toegezonden en waarin – bijvoorbeeld – broker [R] per fonds en per land prijzen opgeeft waartegen long/short-transacties worden aangeboden, met een vergoeding voor de ‘stripper’ van het te incasseren dividend, ter vermijding van een eindheffing ten laste van de (niet of beperkt verrekeningsgerechtigde) verkoper van 15% Nederlandse dividendbelasting. In het voorbeeld waar de inspecteur naar verwijst heeft [E] op het Bloomberg-platform aangegeven 4 miljoen aandelen Unilever te willen kopen tegen verkoop van een future met inprijzing van 88% van het bruto dividend. Aldus heeft [E] volgens de inspecteur aangegeven akkoord te zijn gegaan met een – als zakelijk te beschouwen – vergoeding voor de fiscale dienstverlening van de groep ter grootte van 12% van het bruto dividend.

5.7.9. Volgens de inspecteur kochten en verkochten uitsluitend [D S.a.r.l.] en (middellijk) haar Luxemburgse dochter [K S.a.r.l.] aandelen en verkochten (uitsluitend) deze vennootschappen futures. [M N.V.] heeft volgens de inspecteur alleen [D S.a.r.l.] , vertegenwoordigd door [E] en [G] , gemachtigd om met verschillende brokers te handelen. [D S.a.r.l.] was “the face to the market”, aldus – volgens de inspecteur – [E] . Volgens de inspecteur blijkt dit (ook) uit de ‘trade confirmations’ van de brokers.

5.7.10. Uit het derdenonderzoek is volgens de inspecteur gebleken dat de wederpartijen van broker [R] bij de door de inspecteur bedoelde EFP-transacties steeds (dezelfde) internationale zakenbanken waren. Dergelijke financiële instellingen houden zich volgens de inspecteur – die zich daarvoor beroept op informatie afkomstig van website ‘Investopedia’ – ook bezig met het handelen in financiële instrumenten voor eigen rekening en risico.

5.7.11. De inspecteur betwist dat uit de clearing statements van [M N.V.] volgt dat de daarin weergegeven long positie in het depot van belanghebbende een dividendgerechtigde positie representeert. Er is volgens de inspecteur pas een dividendgerechtigde positie als de clearing bank ( [M N.V.] ) de aandelen op record date daadwerkelijk in bezit heeft en ten behoeve van belanghebbende aanhoudt. Als de clearing bank de aandelen niet daadwerkelijk in bezit heeft, dan ontvangt belanghebbende bij de positie long geen dividend, maar een dividendvervangende betaling. De inspecteur verwijst op dit punt naar pagina 3 van een brief van belanghebbende van 31 januari 2017, waarin is vermeld dat een ‘compensation payment’ werd ontvangen indien tegenover de positie long een positie short stond.

5.7.12. Volgens de inspecteur – die zich daarvoor baseert op de brief van belanghebbende van 23 maart 2018 – had het over de landsgrenzen opknippen van de transacties van de [C] Groep als enig doel om daarmee de werking van artikel 25, tweede lid, van de Wet te ontgaan (‘to stay away from the dividend arbitrage anti-abuse legislation’).

5.7.13. Vastleggingen waaruit zou blijken dat belanghebbende zelf de koper van de aandelen was, bestaan volgens de inspecteur niet. [D S.a.r.l.] rekende de transacties van de [C] Groep volgens de inspecteur – naar het haar uitkwam – toe aan de verschillende tot de [C] Groep behorende vennootschappen, waaronder belanghebbende.

Toepassing van artikel 25, eerste lid, van de Wet

Opbrengstgerechtigdheid

5.8.1. Ter zitting van het Hof heeft de inspecteur verklaard de opbrengstgerechtigdheid van belanghebbende niet langer te betwisten.

5.8.2. De inspecteur handhaaft de in het kader van de opbrengstgerechtigdheid door hem gestelde en aannemelijk geachte feiten en omstandigheden, omdat die volgens hem ook relevant zijn voor de toepassing van artikel 25, tweede lid, van de Wet. De inspecteur heeft in dat verband gewezen op het ontbreken van vastleggingen van de strategie en besluitvorming van het bestuur van belanghebbende. Volgens de inspecteur zijn [D S.a.r.l.] en [K S.a.r.l.] de lichamen die de in geding zijnde financiële instrumenten hebben gekocht en verkocht en zijn die instrumenten naar goeddunken van [D S.a.r.l.] aan tot de Groep behorende entiteiten, waaronder belanghebbende, toegedeeld. Volgens de inspecteur heeft belanghebbende niet het bewijs geleverd dat zij juridisch en/of economisch eigenaar van de aandelen was, zodat zij volgens hem ook op deze grond niet voor verrekening van dividendbelasting in aanmerking kan komen.

5.8.3. Naast de opbrengstgerechtigdheid onderscheidt de inspecteur in artikel 25, eerste lid, van de Wet een grondslagvereiste: het dividend waarvan verrekening van dividendbelasting wordt gevraagd dient een bestanddeel te zijn van de fiscale winst van belanghebbende. Toepassing artikel 25, tweede lid, van de Wet, eerste volzinUiteindelijke gerechtigdheid5.9. Aan de omstandigheid dat – zoals de inspecteur heeft gesteld – uitsluitend [D S.a.r.l.] en [K S.a.r.l.] via [M N.V.] transacties met derden zijn aangegaan en aan het ontbreken van vastleggingen van de toebedeling aan (onder meer) belanghebbende van die transacties, verbindt de inspecteur de stelling dat belanghebbende haar posities – in de zin van artikel 6:198 BW – als zaakwaarnemer ten behoeve van [D S.a.r.l.] en/of een andere tot de [C] Groep behorende vennootschap is aangegaan. Reeds op die grond kan belanghebbende volgens de inspecteur niet als uiteindelijk gerechtigde worden beschouwd, in welk verband hij verwijst naar HR 6 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC5639, BNB 1994/217. En indien er toch een onderliggende rechtsverhouding zou zijn geweest, dan zou dat volgens de inspecteur een vorm van lasthebberschap zijn geweest. In beide gevallen kan belanghebbende – reeds op deze gronden – niet de uiteindelijk gerechtigde zijn geweest.

Toepassing artikel 25, tweede lid, van de Wet, tweede volzin, van de Wet

Uiteindelijke gerechtigdheid

5.10.1.Waar het betreft het toetsingskader, zijn volgens de inspecteur de rechtsoverwegingen 34 tot en met 36 van de uitspraak van de rechtbank terecht gebaseerd op hetgeen het Hof onder 6.3.3 tot en met 6.3.5 van zijn uitspraak van 12 mei 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020: 1189, heeft overwogen.

5.10.2. De inspecteur onderscheidt in artikel 25, tweede lid, tweede volzin, van de Wet (cumulatief) vier toepassingsvoorwaarden:

er moet sprake zijn van een tegenprestatie;

er moet een samenstel van transacties zijn;

er moet op enigerlei wijze een ten goede komen zijn van het dividend aan een minder dan wel beperkt verrekeningsgerechtigd lichaam,

dat in het samenstel van transacties het niet of beperkt verrekeningsgerechtigde lichaam het economisch belang bij zijn aandelen heeft behouden.

5.10.3. De inspecteur dient aannemelijk te maken dat aan deze voorwaarden is voldaan. Dit bewijs houdt volgens de inspecteur niet in dat hij ook de identiteit van de niet of beperkt verrekeningsgerechtigde (weder)partij aannemelijk moet maken. En overigens betwist de inspecteur de stelling van belanghebbende dat de zakenbanken die via [R] als wederpartij fungeerden niet voor zichzelf handelden. Bovendien acht de inspecteur het, gelet op de prijsstelling van de futures, uitgesloten dat de zakenbanken, zo zij niet voor zichzelf handelden, optraden voor volledig verrekeningsgerechtigde partijen.

5.10.4. Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 25, tweede lid, van de Wet volgt volgens de inspecteur dat de in die bepaling bedoelde tegenprestatie moet worden bezien vanuit het perspectief van de ontvanger ervan.

5.10.5. De inspecteur verwijst in dit verband naar hetgeen de rechtbank daarover in rechtsoverweging 39 van haar uitspraak heeft overwogen.

5.10.6. Bij de toepassing van artikel 25, tweede lid, van de Wet volgt uit de parlementaire geschiedenis voorts dat de partij die verrekening van dividendbelasting vraagt, bij het daartoe leidende samenstel van transacties betrokken dient te zijn.

5.10.7. Volgens de inspecteur heeft hij aannemelijk gemaakt dat aan de voorwaarden van artikel 25, tweede lid, van de Wet is voldaan, in welk verband hij (onder meer) heeft gewezen op de prijsstelling van de futures, verklaringen van [E] , de brief van belanghebbende van 23 juni 2017 en de bevindingen van het derdenonderzoek bij [R] . De prijsstelling van de futures indiceerde een verdeling van – zo begrijpt het Hof het standpunt van de inspecteur – de mogelijkheid tot verrekening van dividendbelasting; in de woorden van de inspecteur: “het verdelen van de als eindheffing bedoelde dividendbelasting”. De inspecteur beschouwt de partij die in samenhang met de koop van een aandeel een “te duur” derivaat weet te verkopen, als een dividendstripper.

5.10.8. Volgens de inspecteur zijn de aandelen waarop het dividend is uitgekeerd en waarvan belanghebbende verrekening verlangt, verkregen door middel van transacties die – pre-arranged – buiten de beurs met beperkt verrekeningsgerechtigde zakenbanken zijn afgesloten. Als die zakenbanken voor volledig verrekeningsgerechtigde partijen handelden, heeft het volgens de inspecteur op de weg van belanghebbende gelegen om daarvan bewijs te leveren.

5.10.9. Volgens de inspecteur heeft de rechtbank de bevindingen van het derdenonderzoek dat betrekking had op het jaar 2015 van [B B.V.] in rechtsoverweging 37 van haar uitspraak terecht ook van belang geacht voor het jaar 2012.

Fraus legis

5.11. Subsidiair heeft de inspecteur gesteld dat belanghebbende wetsontduiking is te verwijten, omdat (in het bijzonder) de EFP-transacties die voor haar rekening zijn gekomen, uitsluitend zijn begaan met het oogmerk om de heffing van dividendbelasting te verijdelen en het op deze wijze uitbaten van de niet- of beperkt verrekeningsgerechtigde positie van haar wederpartij in strijd komt met doel en strekking van artikel 25 van de Wet. Oordeel HofFeitelijke uitgangspunten5.12.1. Bij de beoordeling van het materiële geschil zal het Hof zich baseren op de hierna volgende feitelijke uitgangspunten.

5.12.2. Het Hof gaat ervan uit – tussen partijen is dit feit niet in geschil – dat belanghebbende, voorafgaand aan de uitkering van dividend waarop dividendbelasting is ingehouden en waarop de in geschil zijnde verzoeken om verrekening van dividendbelasting betrekking hebben, een positie ‘long’ in die aandelen heeft verworven, in het proces-verbaal van de zitting van het Hof aangeduid als ‘aankoop 1’.

5.12.3. Het Hof acht het aannemelijk dat [M N.V.] op basis van een voor de vennootschappen van de [C] Groep, waaronder belanghebbende, geldende MCA, en de in samenhang daarmee (als Annex 1 respectievelijk Annex 2 bij de MCA) gesloten Collateral Agreement en de JSL (zie onder 2.4.3 respectievelijk 2.4.4), bevoegd was van de onder 5.12.2 vermelde positie ‘long’ gebruik te maken om een (of meerdere) posities ‘short’ van een andere (tot de [C] Groep behorende) vennootschap af te kunnen dekken en bovendien om maatregelen ter voorkoming van een ‘default’ te nemen; het Hof verwijst op dit punt naar de brief van de (toenmalige) gemachtigde van belanghebbende van 10 maart 2017, als aangehaald onder 2.5.1, punt 12, naar de brief van de (toenmalige) gemachtigde van belanghebbende van 23 juni 2017, als aangehaald onder 2.6, onder punt i, en naar hetgeen belanghebbende ter zitting van het Hof over de bevoegdheid van [M N.V.] heeft verklaard.

5.12.4. Tussen partijen is evenmin in geschil dat de hiervoor bedoelde positie ‘long’, werd gehedged door middel van een positie short van, naar het Hof begrijpt, eenzelfde hoeveelheid soortgelijke aandelen. Deze short positie is aangegaan, niet door [B B.V.] of belanghebbende, maar door een in het buitenland gevestigde, tot de [C] Groep behorende vennootschap (zulks in lijn met hetgeen hierover is vermeld in de brief van de (toenmalige) gemachtigde van 10 maart 2017; zie onder 2.5.1).

5.12.5. Ook uit hoofde van de aldus aangegane positie short wordt door de [C] Groep economisch risico gelopen. Beide risico’s, dat uit hoofde van de positie long en dat uit hoofde van de positie short (die door belanghebbende op groepsniveau zijn gehedged), zijn, naar het Hof begrijpt, door [M N.V.] ‘genet’, in die zin dat [M N.V.] op grond van de MCA (met name de artikelen 7.1.3 en 7.1.5), als custodian bank bevoegd was om de positie long tot zekerheid aan te houden c.q. aan te wenden om te kunnen voldoen aan de uit de positie short voortvloeiende leveringsverplichtingen; daarnaast werd op grond van de Collateral Agreement (Annex 1 bij de MCA) aan [M N.V.] een eerste pandrecht verleend op alle bezittingen van de vennootschappen van de [C] Groep (zie met name artikel 2.1.1 en 8.1), waarvan het dagelijks aan te houden collateral op grond van de JSL werd berekend op groepsniveau (zie met name artikel 3.1.1, 3.2.2 en 6.1 van de JSL). Naar het oordeel van het Hof was [M N.V.] , gezien ook hetgeen hierover onder 5.12.3 is vermeld, ertoe bevoegd om de diverse posities binnen de [C] Groep op de hiervoor bedoelde wijze aan te wenden.

5.12.6. Zolang sprake was van de hedge over en weer (door partijen ook wel aangeduid als de ‘netting’), had belanghebbende/de [C] -Groep uit hoofde van de onder 5.12.2 vermelde positie long geen recht (meer) op dividend. Het Hof leidt dit af uit de navolgende verklaringen van [E] ter zitting van het Hof:

“Het Hof heeft de stelling van [E] zo begrepen en vat deze zo samen dat er een cash schuld kan ontstaan, maar vanwege de JSL, beoordeelt [M N.V.] op groepsniveau of er geld of een rekening moet worden ontvangen. Bij GmbH is er een short positie en een aandelenleenschuld van de GmbH aan [M N.V.] . Daartegenover staat een aandelenvorderingsrecht van belanghebbende op [M N.V.] vanwege de koop. Deze vorderingsrechten worden genet.

Hierop verklaart [E]In the case that GmbH has a short position and [B B.V.] a corresponding long position, there will be no dividend payment, so there’s a so-called flat position. GmbH had a short position and long cash and [B B.V.] has long position and short cash, because they had to pay [M N.V.] for the shares. On group level there’s a dividend of zero, because GmbH has a short position and [B B.V.] a corresponding long position. [B B.V.] would only get a dividend replacement payment of 100% through the mixer but not directly.”,

en

“Het Hof vraagt of vanaf het moment van het settelen van de short, [B B.V.] geen recht meer heeft op dividend.

Hierop verklaart [E]:

If you don’t act, you don’t get any dividends. [B B.V.] gets a 100% compensation payment, minus the shares from [P GmbH] [Hof: de GmbH]. Nothing changes for [B B.V.] . [B B.V.] just stays put and gets its money anyway. For [P GmbH] something changes.”

5.12.7. Dat, zoals onder 5.12.6 aangegeven, in geval van ‘netting’ (in de hiervoor bedoelde zin) geen recht bestaat op dividend, vindt bevestiging in de laatste alinea van de brief van de (toenmalige) gemachtigde van 23 juni 2017, omdat daarin is vermeld dat het voor [B B.V.] (of belanghebbende) om (weer) in een dividendgerechtigde positie te komen vereist was om aandelen te kopen (in het voorbeeld van de brief: 100 aandelen Shell), voorafgaand aan een dividenddatum (en om corresponderende futures te verkopen), door een buitenlandse – tot de [C] -groep behorende – (in het voorbeeld: Duitse) vennootschap (een GmbH) en dat [B B.V.] (dan wel belanghebbende) als gevolg van (‘as a result of’) de in die laatste alinea bedoelde transacties, een dividendnota ontvangt.

De desbetreffende passage van de brief van 23 juni 2017 (zie onder 2.6) is ter zitting aan partijen voorgehouden, waarop [E] heeft verklaard dat wat daarin staat met de door hem gegeven toelichting, als aangehaald onder 5.12.6, overeenkomt. Het Hof verwijst op dit punt naar het onder naar het onder 2.13 aangehaalde proces-verbaal van de zitting van het Hof (meer in het bijzonder het daarin opgenomen citaat van de brief van 23 juni 2017 van de (toenmalige) gemachtigde ( [voormalig gemachtigde] ) van belanghebbende.

5.12.8. De noodzaak om opnieuw een positie long te verwerven, teneinde in een dividendgerechtigde positie te komen vindt bevestiging in het vervolg van de onder 5.12.6 aangehaalde verklaring van [E] :

“In order to acquire a long position on group level, GmbH will buy shares prior to an upcoming dividend date [and] sell corresponding futures. For example, the trader at GmbH knows there’s a dividend payment coming up. By looking at the market, the short position of GmbH will cover 100 till 30th of January. I will get hit by 100 and [B B.V.] has a credit of 100. This is a pre-arranged trade, that sounds bad.”

5.12.9. Voor zover dit nog tussen partijen in geschil zou zijn, acht het Hof aannemelijk dat de onder 5.12.7 en 5.12.8 bedoelde koop van aandelen door een tot de [C] Groep behorende buitenlandse vennootschap gepaard ging met de verkoop van een daarmee corresponderende future in dezelfde soort en hoeveelheid aandelen, en dat deze transactie tot stand kwam met tussenkomst van [R] en/of [S] als broker. Het Hof verwijst op dit punt nader naar hetgeen is vermeld in de eerste alinea van de e-mail van de (toenmalige) gemachtigde van belanghebbende van 11 juli 2017, als aangehaald onder 2.7. In die e-mail wordt de daarin beschreven koop van aandelen en corresponderende verkoop van futures gekwalificeerd als een EFP (‘exchange for physicals’). Ofschoon belanghebbende zich in het verdere verloop van de procedure tegen deze kwalificatie heeft verzet, acht het Hof die kwalificatie gepast en acht het Hof hetgeen is beschreven in paragraaf 5.6 van het controlerapport van de inspecteur, in het bijzonder voor wat betreft de definitie van een EFP en de gelijktijdigheid van de koop van de aandelen en de verkoop van de (corresponderende) future, aannemelijk. Voorts strekken ook de onder 5.7.8 vermelde ‘chats’ op dit punt tot bewijs, alsmede de in bijlage 1 bij het controlerapport opgenomen ‘confirmations’ en overige correspondentie met de brokers.

5.12.10. De inspecteur heeft bij de broker [R] in het Verenigd Koninkrijk een

derdenonderzoek ingesteld. Op verzoek van deze broker is de onderzoeksvraag beperkt tot het jaar 2015. Uit de in dat kader door [R] verstrekte trade confirmations leidt het Hof af dat sprake is van door [R] bemiddelde ‘over the counter’ transacties met [D S.a.r.l.] en een niet nader aangeduide wederpartij (vgl. uitspraak rechtbank, onder 10), waarbij gelijktijdig een (voorgenomen) aankoop van aandelen en een verkoop van futures in die aandelen werd bevestigd en waarbij in de prijs van de futures onder ‘special terms’ een lagere (dat wil zeggen: lager dan 100% van het gross dividend) vermindering voor het uitgekeerde dividend werd ingeprijsd.

5.12.11. Voor een aangaan van de hiervoor bedoelde EFP’s liet de desbetreffende tot de [C] Groep behorende buitenlandse vennootschap, daarin begeleid door [M N.V.] , aan de brokers weten min of meer permanent daarvoor in de markt te zijn, waarbij de uiteindelijke datum van de totstandkoming, afhankelijk van een dividenduitkering en de koers van de desbetreffende aandelen op dat moment, tot het moment van de ‘trade date’ werd opengelaten. Het Hof verwijst in dit verband naar het antwoord op vraag 47 in de brief van de (toenmalige) gemachtigde van belanghebbende van 23 maart 2018 (als aangehaald onder 2.9).

5.12.12. Vaststaat dat de inspecteur bij [R] een derdenonderzoek heeft verricht. Het Hof acht het aannemelijk dat de in het kader van dit derdenonderzoek uit het Verenigd Koninkrijk verkregen informatie laat zien dat de via de brokers met de (buitenlandse) [C] -vennootschap handelende wederpartijen zonder uitzondering beperkt verrekeningsgerechtigde buitenlandse partijen waren, waaronder grote Amerikaanse zakenbanken, en dat het hier ging om transacties niet via de beurs, maar ‘over the counter’ (OTC). Voorts verwijst het Hof op dit punt naar hetgeen is vermeld in onderdeel 5.9 van het controlerapport (zie onder 2.10), waarvan het Hof de inhoud, voor zover deze al in geschil is, aannemelijk acht. Zie hierover nader hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 5.21.1 tot en met 5.21.3.

5.12.13. Voorts is op basis van dat onderzoek, aannemelijk te achten (vgl. onderdeel 10 van de uitspraak van de rechtbank), dat de hiervoor bedoelde beperkt verrekeningsgerechtigde wederpartijen zowel partij waren bij de koop van de aandelen als bij de daarmee corresponderende verkoop van de futures. Het Hof verwijst hier in het bijzonder naar het in onderdeel 5.9 van het controlerapport opgenomen voorbeeld met Goldman Sachs International als wederpartij bij de koop van aandelen en de daarmee corresponderende (en gelijktijdige) verkoop van futures. Zulks vindt bevestiging in de onder 5.7.8 vermelde ‘chats’.

5.12.14. Het Hof acht het aannemelijk dat in de prijsstelling van de futures een bedrag is begrepen (ingeprijsd) dat een vergoeding vormt voor de bereidheid van de verkoper van de futures / tevens koper van de met de futures corresponderende aandelen, om het in die aandelen begrepen dividend te incasseren, de daarop ingehouden dividendbelasting te verrekenen en een (klein) deel van de te verrekenen dividendbelasting met de verkoper van de aandelen/koper van de futures te delen.

Waar de prijs van de futures in beginsel gelijk zou zijn aan de waarde van de desbetreffende aandelen verminderd met 100% van het uitgekeerde bruto (gross) dividend, wordt in de hiervoor beschreven EFP’s rekening gehouden met een vermindering in de orde van grootte van 88 – 92%. Het Hof verwijst hiervoor, bij wijze van een – naar het oordeel van het Hof (zie in dit verband ook onderdeel 5.5 van het controlerapport) – representatief te achten voorbeeld, naar de ‘preliminary trade confirmations’ die onder 2.11 zijn aangehaald. Daarin is als ‘special term’ vermeld dat de desbetreffende futures op ‘trading date’ worden geprijsd met in aanmerking neming van – in dat geval – 88,75% respectievelijk 87,50% van het uitgekeerde bruto (gross) dividend plus 1 week Euribor rente. Voorts verwijst het Hof op dit punt naar de – (mede op grond van de verklaringen van [E] ter zitting van het Hof) aannemelijk te achten – toelichting, onder het kopje ‘pre-arranged trades’, in paragraaf 5.5 van het onder 2.10 aangehaalde controlerapport van de inspecteur.

5.12.15. Dat aannemelijk is te achten dat de prijs van de futures hoger is dan de waarde van het desbetreffende aandeel minus de waarde van 100% van het gross dividend, volgt voorts uit de verklaring van [E] tijdens een bespreking met de inspecteur op 9 december 2021, als vermeld onder 2.12. In die verklaring komt bovendien tot uiting waarom de koper van de future bereid is om daarvoor meer dan de waarde van het desbetreffende aandeel minus de waarde van 100% van het gross dividend te betalen (zie de onder 2.12 aangehaalde verklaring van [E] ). In bedekte termen komt deze verklaring overeen met hetgeen is verklaard in de brief van de (voormalige) gemachtigde van belanghebbende van 23 maart 2018 (het Hof verwijst naar de onder 2.9 opgenomen ‘Question 53’ en het antwoord daarop).

5.12.16. Op grond van hetgeen hiervoor onder 5.12.9 tot en met 5.12.15 is overwogen, acht het Hof de analyse die de inspecteur in onderdeel 5.5 van het controlerapport heeft gegeven van de – ook door [E] als ‘pre-arranged’ aangeduide – transacties aannemelijk. Het Hof zal hierna – mede – van die analyse uitgaan.

5.12.17. Gegeven de hiervoor vermelde feitelijke vaststellingen acht het Hof het aannemelijk dat de dividendbelasting die belanghebbende wenst te verrekenen is ingehouden op aandelen die zijn gekocht in het kader van de hiervoor beschreven en ook wel als EFP’s aangeduide pre-arranged transacties, zodanig dat een tot de [C] -Groep behorende (buitenlandse) vennootschap aandelen in Nederlandse fondsen kocht en gelijktijdig aan dezelfde partij als waarvan aandelen werden gekocht een daarmee corresponderende future verkocht. Zonder de betrokkenheid van belanghebbende zouden deze transacties zinloos zijn, omdat, naar het Hof aannemelijk acht, de pricing ervan mede is gebaseerd op het recht om de dividendbelasting te verrekenen die op het op de gekochte aandelen uit te keren dividend is ingehouden. Dit teneinde belanghebbende of [B B.V.] weer in een positie te brengen waarin zij de dividendbelasting konden verrekenen. Om die reden werd de uit hoofde van de EFP’s door de buitenlandse tot de [C] Groep behorende vennootschap verkregen positie long aan belanghebbende dan wel [B B.V.] toegedeeld.

5.12.18. Zoals hiervoor is vastgesteld beschikte belanghebbende dan wel [B B.V.] vanaf ‘aankoop 1’ over een positie long in beursgenoteerde Nederlandse aandelen, maar was zij ter zake van die positie niet (meer) dividendbelastingteruggaafgerechtigd, omdat die positie was ‘genet’, zoals hiervoor onder 5.12.5 tot en met 5.12.7 overwogen, met een met die positie corresponderende positie short die gelijktijdig was aangegaan door een buitenlandse – tot de [C] -groep behorende – vennootschap.

5.12.19. Hierbij gaat het Hof als vaststaand ervan uit, dat, zoals belanghebbende heeft gesteld (zie onder 5.3.2), de door belanghebbende en [B B.V.] in het kader van ‘aankoop 1’ (die heeft geleid tot de positie long) verworven aandelen, op naam van belanghebbende en [B B.V.] bij [M N.V.] onder nummer 5084 in een effecten(verzamel)depot waren geregistreerd en dat deze registratie, zoals blijkt uit de door belanghebbende overgelegde (kopieën van clearing statements), ter zake van die aandelen heeft voortgeduurd tot in ieder geval de datum waarop het dividend werd toegekend (hierna ook: de dividenddatum), waarvoor door belanghebbende en [B B.V.] de in geschil zijnde teruggaaf respectievelijk verrekening (hierna tezamen aangeduid als “verrekening”) van dividendbelasting is gevraagd.

5.12.20. Deze depotregistratie houdt evenwel, naar het Hof aannemelijk acht en anders dan belanghebbende heeft gesteld, niet in dat belanghebbende en [B B.V.] , gedurende die (voortdurende) depotregistratie bij [M N.V.] , ook voortdurend het recht op dividend op de desbetreffende aandelen hebben behouden. Zoals hiervoor is vastgesteld zijn de posities long die door belanghebbende en [B B.V.] zijn aangegaan en de daarmee corresponderende positie short die door een buitenlandse, tot de [C] -groep behorende vennootschap (de GmbH) is aangegaan, ‘genet’; de positie long fungeerde in dat verband als zekerheid (collateral) voor het risico dat voortvloeide uit de positie short en met de positie short werd voor belanghebbende het risico dat voortvloeide uit de positie long afgedekt terwijl [M N.V.] in haar hoedanigheid van custodian bank bovendien bevoegd was om aan de leveringsverplichting die uit de positie ‘short’ (van de GmbH) voortvloeide, te voldoen door levering van de na aankoop 1 ‘long’ door belanghebbende casu quo [B B.V.] verkregen aandelen. De bevoegdheid tot dit ‘netten’ berustte, naar het Hof aannemelijk acht, bij [M N.V.] en, zoals hiervoor is vastgesteld heeft [M N.V.] die bevoegdheid daadwerkelijk met betrekking tot de hiervoor vermelde posities long en short uitgeoefend (zie onder 5.12.3 en 5.12.5). Het gevolg hiervan is dat ter zake van de aandelen waarop na ‘aankoop 1’de positie long zag en die voorwerp vormde van de depotregistratie ten name van belanghebbende en [B B.V.] , voor belanghebbende en [B B.V.] geen recht op dividend meer bestond (zie onder 5.12.6 en 5.12.7). Teneinde ter zake van de aandelen waarop de positie long betrekking had op dividenddatum toch (weer) in een dividendgerechtigde positie te komen is, zoals hiervoor is vastgesteld, de samenhangende koop van aandelen en verkoop van futures door de buitenlandse, tot de [C] -groep behorende (in het voorbeeld: de) GmbH, verricht. Zonder deze transacties zouden belanghebbende en [B B.V.] , naar het Hof aannemelijk acht, ondanks de hiervoor vermelde depotregistratie, niet opnieuw gerechtigd kunnen zijn geworden tot het dividend waarop het in geschil zijnde verrekening betrekking heeft (zie ook onder 5.12.7 en 5.12.8).

5.12.21. Naast dat er voor belanghebbende dan wel [B B.V.] , na het ‘netten’, een samenstel van twee transacties (de EFP) nodig was om (weer) in een dividendgerechtigde positie te komen, diende de in dat kader door de buitenlandse [C] -vennootschap (de GmbH) kort vóór dividenddatum verrichtte koop van aandelen althans de uit deze koop voortvloeiende positie, aan belanghebbende dan wel [B B.V.] te worden toegerekend. Zonder deze toerekening zou belanghebbende dan wel [B B.V.] , zoals ook volgt uit hetgeen onder 5.12.6 tot en met 5.12.8 is overwogen, op dividenddatum niet (weer) in een opbrengstgerechtigde positie zijn gekomen.

5.12.22. Nu het Hof hiervoor aannemelijk heeft geacht dat belanghebbende en [B B.V.] als gevolg van het ‘netten’ van de positie long van belanghebbende en [B B.V.] en de positie short van de GmbH niet (meer) gerechtigd waren tot verrekening van ingehouden dividendbelasting ter zake van de in het verzameldepot op haar naam geregistreerde aandelen, was het derhalve in het belang van belanghebbende en [B B.V.] om de in het kader van de EFP door de GmbH verworven aandelen aan haar toegerekend te krijgen. Met andere woorden de ‘exposure’, als vermeld in de laatste alinea van het onder 2.6 opgenomen citaat (de toelichting op de gang van zaken in de brief van de (toenmalige) gemachtigde van belanghebbende van 23 juni 2017), maakte dat de [C] groep als geheel op dividenddatum weer een (positieve) positie had in de aandelen waarop de positie long van belanghebbende en [B B.V.] betrekking had. Daardoor (‘As a result of the above transactions’) konden aan belanghebbende en [B B.V.] dividendnota’s worden uitgereikt en daartoe moet de bij de groep ontstane positie in de door de GmbH verworven aandelen aan belanghebbende en [B B.V.] zijn toegerekend. Zonder deze toerekening zouden belanghebbende en [B B.V.] immers, zoals ook volgt uit hetgeen is overwogen onder 5.12.6 tot en met 5.12.8 niet in de positie gekomen zijn dat zij ter zake van de ten name van haar in depot geregistreerde aandelen op dividenddatum dividendgerechtigd zouden zijn en zou [M N.V.] aan belanghebbende en [B B.V.] niet de desbetreffende dividendnota’s hebben kunnen uitreiken. Het Hof gaat derhalve ervan uit dat de door de GmbH in het kader van de EFP verkregen aandelen (positie long) op gezag van de [C] -groep aan belanghebbende zijn toegerekend, zulks in lijn met hetgeen [E] ter zitting van het Hof heeft verklaard als (onder meer) vermeld in 5.12.6. Tussenconclusie 5.13.1. Uitgaande van hetgeen hiervoor is overwogen spitst het geschil dat partijen verdeeld houdt zich toe op de vraag of belanghebbende als uiteindelijk gerechtigde in de zin van artikel 25, tweede lid, van de Wet recht heeft op verrekening van de dividendbelasting die is ingehouden op de aandelen die in het kader van de hiervoor bedoelde pre-arranged transacties zijn verworven.

5.13.2. Hierbij zal het Hof, in lijn met hetgeen hiervoor onder 5.12.18 tot en met 5.12.22 is overwogen, ervan uitgaan dat de aandelen waarop de te verrekenen dividendbelasting is ingehouden en die volgens de beschrijving in de brief van de (toenmalige) gemachtigde van belanghebbende van 23 juni 2017 door een buitenlandse – tot de [C] -Groep behorende – vennootschap zijn verworven, zich, op het moment waarop het dividend werd uitgekeerd, in een ten name van belanghebbende gesteld verzameldepot bevonden en dat belanghebbende uit hoofde daarvan opbrengstgerechtigd is tot de dividenden waarop de dividendbelasting is ingehouden welke zij wenst te verrekenen. Daarbij gaat het Hof thans ervan uit dat artikel 17 van de Wge een bepaling sui generis is (vgl. de onder 5.3.3 opgenomen beschouwing van [deskundige] ).

Toetsingskader

5.14.1. Voor de tekst van artikel 25 van de Wet verwijst het Hof naar onderdeel 29 van de uitspraak van de rechtbank.

5.14.2. Van de wetsgeschiedenis van artikel 25 van de Wet acht het Hof in de onderhavige zaak de navolgende passages van belang:

“2. Aan de aanbeveling van de Raad het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ uitdrukkelijk in de Wet op de dividendbelasting 1965 te omschrijven heb ik geen gevolg gegeven. Ik deel de mening van de Raad niet dat het noodzakelijk is een positieve definitie van het begrip «uiteindelijk gerechtigde» op te nemen, indien het wenselijk wordt geacht aan de invulling van het begrip «uiteindelijk gerechtigde» een andere invulling te geven dan de Hoge Raad heeft gedaan in het arrest van 6 april 1994, BNB 1994/217. Ook door aan te geven wie in ieder geval niet als uiteindelijk gerechtigde wordt aangemerkt, wordt, in zoverre, een wettelijke invulling van het begrip gegeven. Dat deze Tweede Kamer, vergaderjaar 2000±2001, 27 896, B 3 wettelijke invulling ruimte laat voor een nadere invulling in de jurisprudentie doet hier niet aan af. Zoals ook toegelicht in de nota naar aanleiding van het verslag bij de Invoeringswet Wet inkomstenbelasting 2001 (Kamerstukken II 1999/2000, 26 728, nr. 6, blz. 70) werkt de nationale invulling van een begrip dat in belastingverdragen wordt gehanteerd ook door voor de toepassing van die verdragen, indien dit begrip in de belastingverdragen niet nader is gedefinieerd. Dit biedt dus enerzijds de mogelijkheid het begrip uiteindelijk gerechtigde in het nationale recht nader uit te werken. Anderzijds lijkt het gewenst bij de uitwerking van het begrip enige flexibiliteit te behouden, zodat hier internationaal niet al te zeer mee uit de pas wordt gelopen. De in het wetsvoorstel gekozen benadering combineert deze twee elementen.”, Kamerstukken II 2000/01, 27 896, B, p. 2-3.

“3. Aan het advies van de Raad om het voorstel aan te vullen met de mogelijkheid van verrekening, vermindering of teruggaaf van dividendbelasting voor de uiteindelijk gerechtigde die niet tevens diegene is ten laste van wie de dividendbelasting is ingehouden, heb ik geen gevolg gegeven. Wie in aanmerking komen voor verrekening, vermindering of teruggaaf van ingehouden dividendbelasting of voor het achterwege laten van inhouding, wordt geregeld in artikel 9.2, tweede lid, van de Inkomstenbelasting 2001, artikel 25, tweede lid, van de vennootschapsbelasting 1969 en de artikelen 4 en 10 van de Wet op de dividendbelasting 1965. De formulering in deze artikelen is inderdaad negatief, met andere woorden er wordt bepaald wie niet in aanmerking komen voor verrekening, vermindering, teruggaaf, of het achterwege laten van inhouding. Hieruit kan echter logischerwijze afgeleid worden wie dan wel in aanmerking komen, namelijk diegenen ten laste van wie dividendbelasting is ingehouden en die tevens uiteindelijk gerechtigde zijn. Uit deze formuleringen volgt dat nimmer belasting kan worden verrekend, of teruggevraagd door iemand ten laste van wie geen belasting is ingehouden. De Raad wijst er terecht op dat zich hierdoor de situatie kan voordoen dat een gedeelte van de ingehouden dividendbelasting niet voor verrekening, vermindering of teruggave in aanmerking komt. Daarbij moet echter niet uit het oog worden verloren dat de gevallen waarin zich deze situatie zal voordoen, zijn ontstaan door transacties tussen diegene waarvan de dividend belasting is ingehouden en de uiteindelijk gerechtigde met als oogmerk het ontgaan van dividendbelasting. De maatregel zal overigens alleen in evidente gevallen van dividendstripping worden ingeroepen. De bewijslast rust dan bovendien op de inspecteur. Dit betekent derhalve dat het niet in aanmerking komen voor verrekening, vermindering of teruggaaf van dividendbelasting meer een theoretische kwestie is. Ik verwacht namelijk niet dat deze gevallen zich in de praktijk zullen voordoen; de bepaling zal vooral een regulerende werking moeten hebben. Als laatste wil ik nog opmerken dat er op dit punt een overeenkomst is met de systematiek die in verdragen wordt gehanteerd. Daarin wordt namelijk bepaald dat dividendbelasting in mag worden gehouden in de Staat van het dividenduitkerende lichaam en dat vervolgens het

percentage verlaagd wordt indien de genieter tevens de uiteindelijk gerechtigde is. Dit betekent dus dat in verdragssituaties zich ook de situatie kan voordoen dat inhouding van dividendbelasting heeft plaatsgevonden, zonder dat deze vervolgens (gedeeltelijk) wordt teruggeven.”, Kamerstukken II 2000/01, 27 896, B, p. 4.

“Dividendstripping houdt in dat een (buitenlandse) aandeelhouder met behoud van het economische belang bij de aandelen, de dividendbelasting ontgaat door het recht op dividend over te dragen aan een persoon die een gunstiger recht heeft op verrekening, teruggaaf of vermindering van dividendbelasting dan de oorspronkelijke aandeelhouder, of aan een rechtspersoon ten aanzien van wie inhouding van dividendbelasting achterwege mag blijven, terwijl dit ten aanzien van de oorspronkelijke aandeelhouder niet het geval is. Daarbij kunnen twee hoofdvormen worden onderscheiden. Ten eerste de situaties waarin de buitenlandse partij het dividend doet toekomen aan een binnenlandse partij, we spreken dan van hollandrouting. (…) Dividendstripping onderscheidt zich van normale effectentransacties doordat in de periode waarin afstand wordt gedaan van de aandelen, het belang bij die aandelen blijft rusten bij de oorspronkelijke aandeelhouder. In die periode wordt getracht het koersrisico zoveel mogelijk uit te sluiten. Daartoe wordt veelal gebruik gemaakt van een samenstel van rechtshandelingen met aanwending van verschillende financiële instrumenten. In de praktijk zijn vele vormen van dividendstripping te onderscheiden.”, Kamerstukken II 2000/01, 27 896, nr. 3, p. 2.

“Diegene die het dividend heeft ontvangen wordt niet aangemerkt als uiteindelijk gerechtigde (beneficial owner) als het dividend door middel van een tegenprestatie geheel of gedeeltelijk ten goede is gekomen aan een ander. Om redenen van uitvoerbaarheid is de maatregel beperkt tot situaties waarin die ander een geringer recht heeft op verrekening, teruggaaf of vermindering dan degene die het dividend ontvangt, en de situatie waarin ten aanzien van die ander geen inhouding van dividendbelasting achterwege mag blijven, terwijl dit ten aanzien van de dividendontvanger wel mag. Bovendien moet degene die het dividend op deze wijze indirect geniet, zijn oorspronkelijke aandelenpositie op directe of indirecte wijze behouden hebben of na dividenddatum opnieuw verkrijgen als onderdeel van een samenstel van transacties.”, Kamerstukken II 2000/01, 27 896, nr. 3, p.

3. “Met betrekking tot de vraag wanneer de ontvanger van het dividend niet de uiteindelijk gerechtigde is, volgen de maatregelen opgenomen in de genoemde heffingswetten eenzelfde stramien: zij grijpen steeds aan bij situaties waarin de opbrengst die is genoten door de bezitter van het aandeel of dividendbewijs, door middel van een tegenprestatie ten goede komt aan een natuurlijk persoon of rechtspersoon die in mindere mate gerechtigd is tot verrekening, vermindering of teruggaaf van dividendbelasting, of aan een rechtspersoon ten aanzien van wie inhouding van dividendbelasting niet achterwege mag blijven of mag worden verminderd, terwijl dat ten aanzien van de bezitter van het aandeel of het dividendbewijs wel mag. Onder tegenprestatie wordt in dit verband verstaan al hetgeen kan worden aangemerkt als een vergoeding voor het op de aandelen verwachte dividend (dividendvervangende betaling). In geval van een dividendvervangende betaling wordt dus aangenomen dat het dividend niet aan de houder van de dividendbewijzen maar – uiteindelijk – aan een ander ten goede is gekomen. (…)

De maatregel beperkt zich tot situaties waarin personen die hun dividendrechten hebben overgedragen, hun oorspronkelijke aandelenpositie op directe of indirecte wijze hebben behouden of na dividenddatum opnieuw verkrijgen als onderdeel van een samenstel van transacties. De maatregel blijft derhalve buiten toepassing ingeval er geen verband bestaat tussen de verkoop vóór dividenddatum en terugkoop van de aandelen na die datum.”, Kamerstukken II 2000/01, 27 896, nr. 3, p. 7-8.

“De bewijslast van de maatregel ligt bij de fiscus. Dat wil zeggen dat de fiscus aannemelijk moet maken dat sprake is van dividendstripping zoals gedefinieerd in de maatregel. Ik ben mij ervan bewust dat het in de praktijk lastig zal kunnen zijn met name vanwege de betrokkenheid van buitenlandse partijen en doordat transacties over de beurs kunnen lopen. Consequentie is dat de maatregel in zijn praktische toepassing slechts gericht zal zijn tegen evidente vormen van dividendstripping.”, Kamerstukken II 2000/01, 27 896, nr. 3, p. 8.

“De leden van de CDA-fractie vragen een nadere toelichting op het begrip «samenstel van transacties». Tevens vragen deze leden in welke mate de ontvanger zich bewust moet zijn van de betrokkenheid bij dividendstripping. De leden van de D66-fractie vragen in dit verband waarom niet expliciet het oogmerk van dividendstripping wordt gesteld. In zijn algemeenheid merk ik hierover het volgende op. Van dividendstripping is sprake indien er een samenstel van rechtshandelingen plaatsvindt, waarbij de opbrengst die is genoten door de bezitter van het aandeel of het dividendbewijs, door middel van een tegenprestatie (bijvoorbeeld een dividendvervangende betaling) feitelijk ten goede komt aan een andere natuurlijk persoon of rechtspersoon, welke zelf in mindere mate is gerechtigd tot verrekening, vermindering of teruggaaf van dividendbelasting. De maatregel beperkt zich bovendien tot situaties waarin de personen die hun dividendrechten hebben overgedragen, het economische belang bij de aandelen behouden of verkrijgen. Met andere woorden: het samenstel van transacties leidt tot een belastingbesparing, zonder dat dit overigens een wijziging teweegbrengt in de economische positie van de uiteindelijke gerechtigde. Indien met een samenstel van transacties dit resultaat wordt bereikt, is sprake van dividendstripping. De inspecteur behoeft dan niet ook nog eens aannemelijk te maken dat het oogmerk van dividendstripping aan het samenstel van transacties ten grondslag heeft gelegen. Er is bewust voor gekozen geen omschrijving van het verschijnsel dividendstripping in de wet op te nemen.

Welke (samenstellen van) transacties als dividendstripping kunnen worden beschouwd, kan niet uitputtend worden beschreven. De verscheidenheid aan financiële instrumenten is zo groot, dat er altijd nieuwe producten of constructies kunnen worden bedacht. Daarom is er voor gekozen aan te knopen bij de uitkomst van het samenstel van transacties.”, Kamerstukken II 2001/02, 27 896, nr. 5, p. 4.

“Van dividendstripping is sprake indien een samenstel van rechtshandelingen plaatsvindt, waarbij de opbrengst die is genoten door de bezitter van het aandeel of het dividendbewijs, door middel van een tegenprestatie feitelijk ten goede komt aan een andere natuurlijke persoon of rechtspersoon, welke zelf in mindere mate is gerechtigd tot verrekening, vermindering of teruggaaf van dividendbelasting. De maatregel beperkt zich bovendien tot situaties waarin de personen die hun dividendrechten hebben overgedragen, het economische belang bij de aandelen behouden.”, Kamerstukken I 2001/02, 27 896 en 28 246, nr. 117b, p.2.

“In onderhavig wetsvoorstel is er voor gekozen om geen definitie te geven van het begrip «uiteindelijk gerechtigde», maar te volstaan met een omschrijving van een bepaalde situatie waarin de opbrengstgerechtigde in ieder geval niet als uiteindelijk gerechtigde kan worden beschouwd. Het gevolg hiervan is dat er zowel nationaal als internationaal een zekere mate van flexibiliteit ten aanzien van het begrip gewaarborgd blijft. Hierdoor bestaat, zoals aangegeven op bladzijde 3 van de nota naar aanleiding van het verslag aan de Tweede Kamer, de mogelijkheid om internationaal op dit punt in de toekomst niet uit de pas te gaan lopen. De keuze voor het niet definiëren van het begrip «uiteindelijk gerechtigde» zal er waarschijnlijk zowel in binnenlandse als buitenlandse situaties toe leiden, zoals ook in het antwoord op de vorige vraag aangegeven, dat in de toekomst invulling van het begrip in concrete gevallen door de rechter plaatsvindt.”, Kamerstukken I 2001/02, 27 896 en 28 246, nr. 117b, p. 7.

5.14.3. Van belang is voorts de invulling die de Hoge Raad in het arrest BNB 2024/36 aan artikel 25 van de Wet heeft gegeven:

“4.3.1. Dividendbelasting die geldt als voorheffing in de zin van artikel 25, lid 1, van de Wet Vpb wordt volgens artikel 25, lid 2, eerste volzin, van de Wet Vpb toch niet als voorheffing in aanmerking genomen indien de opbrengstgerechtigde niet tevens de uiteindelijk gerechtigde is tot de opbrengst waarop dividendbelasting is ingehouden. Voor de toepassing van die eerste volzin wordt de opbrengstgerechtigde in beginsel als de uiteindelijk gerechtigde aangemerkt indien hij vrijelijk over die opbrengst kan beschikken en bij de ontvangst daarvan niet als zaakwaarnemer of lasthebber optreedt. Of dat het geval is, moet worden beoordeeld naar het tijdstip waarop de opbrengst ter beschikking wordt gesteld. (…)

4.3.2. Op het hiervoor in 4.3.1 bedoelde beginsel – kort gezegd: dat de uiteindelijke gerechtigdheid een vrije, eigen beschikkingsmacht over de opbrengst vereist – maakt artikel 25, lid 2, tweede volzin, van de Wet Vpb, in samenhang gelezen met artikel 25, lid 3, van de Wet Vpb, een uitzondering voor de in die bepaling omschreven situatie dat de opbrengstgerechtigde, in samenhang met de genoten opbrengst, een tegenprestatie heeft verricht als onderdeel van een samenstel van transacties die zijn omschreven in het vervolg (de letters a en b) van die tweede volzin.Uit de totstandkomingsgeschiedenis blijkt dat met artikel 25, lid 2, tweede volzin, van de Wet Vpb is beoogd een zeer gerichte maatregel te treffen die is beperkt tot evidente gevallen van zogenoemde dividendstripping.

(…) Verder kan uit de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling worden afgeleid dat met het hier bedoelde samenstel van transacties het begrip uiteindelijk gerechtigde in zoverre wordt ingevuld dat is vastgelegd “wie in ieder geval niet als uiteindelijk gerechtigde wordt aangemerkt” en dat ermee wordt volstaan een bepaalde situatie te omschrijven waarin de opbrengstgerechtigde “in ieder geval niet als uiteindelijk gerechtigde kan worden beschouwd”.(…) Die omschreven situatie wordt daarbij geduid als “een invulling van het begrip uiteindelijk gerechtigde waardoor opzetjes gericht worden tegengegaan” en als “een nader gepreciseerde invulling van het begrip uiteindelijk gerechtigde”. In de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling wordt op diverse plaatsen uitdrukkelijk opgemerkt dat het gaat om een “beperkte en zeer gerichte aanscherping van de wetgeving”. (…)

4.3.3. In de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 25, lid 2, van de Wet Vpb is verder tot uitdrukking gebracht dat de wetgever het aan de rechter heeft willen laten om het begrip uiteindelijk gerechtigde nader in te vullen. (…)

Uit die totstandkomingsgeschiedenis kan echter niet worden opgemaakt aan welke voorwaarden of vereisten en omstandigheden, die uiteindelijke gerechtigdheid meebrengen, de wetgever heeft gedacht. Evenmin zijn daarin voorbeelden gegeven waaruit kan worden afgeleid in welke situaties de opbrengstgerechtigde als de uiteindelijk gerechtigde is te beschouwen of welke factoren dit (mede) zouden moeten bepalen. De in de totstandkomingsgeschiedenis gegeven voorbeelden hebben immers uitsluitend betrekking op gevallen waarin zich het in artikel 25, lid 2, tweede volzin, van de Wet Vpb in samenhang gelezen met artikel 25, lid 3, van de Wet Vpb omschreven samenstel van transacties voordoet en de opbrengstgerechtigde dus juist niet tevens de uiteindelijk gerechtigde is.

4.3.4. Gelet op hetgeen hiervoor in 4.3.2 en 4.3.3 is overwogen, moet worden aangenomen dat artikel 25, lid 2, tweede volzin, van de Wet Vpb, in samenhang gelezen met artikel 25, lid 3, van de Wet Vpb, een uitputtende regeling bevat van de gevallen waarin de opbrengstgerechtigde die vrijelijk over de opbrengst kan beschikken en bij de ontvangst daarvan niet als zaakwaarnemer of lasthebber optreedt, toch niet als uiteindelijk gerechtigde wordt beschouwd. In andere gevallen staat deze bepaling niet eraan in de weg dat de opbrengstgerechtigde de hoedanigheid van uiteindelijk gerechtigde heeft indien hij vrijelijk over de opbrengst kan beschikken en bij de ontvangst daarvan niet als zaakwaarnemer of lasthebber optreedt.”

Toetsing aan artikel 25, tweede lid, tweede volzin van de Wet

5.15.1. Op grond van artikel 25, tweede lid, tweede volzin, van de Wet wordt voor de toepassing van de eerste volzin van die bepaling in ieder geval niet als uiteindelijk gerechtigde beschouwd (a) degene die (b) in samenhang met de genoten opbrengst (c) een tegenprestatie heeft verricht (d) als onderdeel van een samenstel van transacties, (e) waarbij de opbrengst geheel of gedeeltelijk direct of indirect ten goede is gekomen aan een (rechts)persoon (f) die in mindere mate gerechtigd is tot vermindering, teruggaaf of verrekening van dividendbelasting dan degene die de tegenprestatie heeft verricht, en (g) deze rechtspersoon een positie in aandelen behoudt of verkrijgt die vergelijkbaar is met zijn positie in soortgelijke aandelen voorafgaand aan het moment waarop het samenstel van transacties een aanvang heeft genomen.

5.15.2. Hierna zal het Hof nagaan of in het onderhavige geval aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 25, tweede lid, tweede volzin, van de Wet is voldaan. Daarbij heeft, voor zover het gaat om feitelijke elementen van die toepassingsvoorwaarden, te gelden dat de bewijslast op de inspecteur rust (Kamerstukken II 2000/01, 27 896, nr. 3, p. 8). Naar het oordeel van het Hof is met de hiervoor vermelde en ook hierna behandelde feitelijke elementen, welke zijn ontleend aan het door de inspecteur verrichte onderzoek, aan de bewijslast van de inspecteur voldaan.

Tegenprestatie

5.16.1. Evenals de rechtbank dat heeft gedaan (uitspraak rechtbank, rechtsoverweging 39), neemt het Hof in dit verband mede als uitgangspunt hetgeen in de wetsgeschiedenis over ‘tegenprestatie’ is vermeld (Kamerstukken II 2000/2001, 27 896, nr. 3, p. 8). Het Hof acht het, zoals is vermeld onder 5.12.6 tot en met 5.12.8, aannemelijk dat het, teneinde in een dividendgerechtigde positie te komen, voor de [C] Groep noodzakelijk was om voorafgaand aan dan wel op de dividenddatum, (opnieuw) een positie (long) te verwerven in de aandelen waarop de door belanghebbende verlangde verrekening van dividendbelasting betrekking heeft.

Als kopende vennootschap heeft – naar het Hof aannemelijk acht – een buitenlandse tot de [C] Groep behorende vennootschap gefungeerd; in de brief van de (toenmalige) gemachtigde van belanghebbende van 23 juni 2017 een Duitse ( [P GmbH] ), Luxemburgse of Zwitserse vennootschap.

5.16.2. Deze positie is gerealiseerd door middel van de onder 5.12.9 vermelde EFP: een aankoop van aandelen cum dividend voorafgaand aan de dividenddatum, gelijktijdig met een daarmee corresponderende verkoop van futures aan, naar het Hof aannemelijk acht, dezelfde partij als waarvan aandelen werden gekocht, met een leveringstijdstip na dividenddatum.

5.16.3. De aankoop van de aandelen van de buitenlandse partij, vóór dividenddatum, is geschied voor een koopprijs waarin de waarde van het nog uit te keren bruto dividend is verdisconteerd (‘cum dividend’). Op hetzelfde moment is het futurecontract afgesloten, waardoor de (soortgelijke) aandelen na dividenddatum worden teruggeleverd voor een prijs overeenkomend met de marktwaarde van de aandelen ex dividend, verhoogd met een vergoeding voor de werkzaamheden in verband met het te incasseren dividend (zie 5.12.14). Door deze met elkaar samenhangende transacties (de EFP) wordt aan de buitenlandse partij, die door middel van de futures haar belang bij de aandelen heeft behouden, per saldo een bedrag vergoed dat overeenkomt met het bedrag van het uit te keren netto dividend, verhoogd met een deel van de op de dividenduitkering ingehouden dividendbelasting. Deze vergoeding kwalificeert naar het oordeel van het Hof als de in artikel 25, tweede lid, tweede volzin, van de Wet bedoelde tegenprestatie. Het Hof onderschrijft op dit punt het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 39 van haar uitspraak.

5.16.4. Deze tegenprestatie is – naar het Hof eveneens aannemelijk acht, nu het gaat om gelijktijdig tot stand gekomen met elkaar samenhangende (pre-arranged) transacties –ontvangen door of voor dezelfde wederpartij als waaraan de futures zijn verkocht.

‘Degene die’

5.17.1. Volgens de tekst van de Wet zou ‘degene die’ de tegenprestatie heeft verricht de persoon moeten zijn die op grond van de overigens in artikel 25, tweede lid, tweede volzin, van de Wet vermelde voorwaarden, niet als de ‘uiteindelijk gerechtigde’ wordt beschouwd. Voor de toepassing van die bepaling zou dit hebben te betekenen dat belanghebbende de tegenprestatie heeft verricht. Dit is echter niet het geval, omdat niet belanghebbende, maar een buitenlandse tot de [C] Groep behorende vennootschap, voorafgaand aan de dividenddatum als koper van de aandelen (‘aankoop 2’) heeft gefungeerd. Belanghebbende heeft hierop in haar hogerberoepschrift gewezen en gesteld dat op die grond niet aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 25, tweede lid, tweede volzin, van de Wet is voldaan (zie onder 5.4.4).

5.17.2. Naar het oordeel van het Hof dient bij de toepassing van artikel 25, tweede lid, tweede volzin, van de Wet, niet alleen te worden gelet op het samenstel van transacties bestaande uit de koop van aandelen door een buitenlandse tot de [C] groep behorende vennootschap (‘aankoop 2’) en de daarmee samenhangende verkoop van futures door die vennootschap (zie onder 5.20), maar ook op de samenhang van deze (hiervoor ook als EFP geduide) transacties met de positie long die daaraan voorafgaand door belanghebbende is aangegaan (‘aankoop 1’), vanwege de aannemelijk geachte noodzaak van de EFP, teneinde ter zake van de met ‘aankoop 1’ verworven positie (weer) in een dividendgerechtigde positie te geraken (zie hiervoor onder 5.12.6 tot en met 5.12.8, alsmede 5.12.20 tot en met 5.12.21).

Eerst na de hiervoor onder 5.12.22 aannemelijk geachte toerekening verkeerde belanghebbende weer in een dividendgerechtigde positie en konden haar de vereiste dividendnota’s worden uitgereikt. Langs deze met elkaar samenhangende transacties is de door belanghebbende genoten opbrengst van aandelen gedeeltelijk en indirect (dat wil zeggen via de EFP en de aannemelijk geachte toerekening) toegekomen aan de niet of beperkt verrekeningsgerechtigde buitenlandse (rechts)persoon. Hiermee is belanghebbende naar het oordeel van het Hof te beschouwen als ‘degene die’ de in artikel 25, tweede lid, tweede volzin, van de Wet bedoelde tegenprestatie heeft verricht.Een dergelijke uitleg van artikel 25, tweede lid, tweede volzin, van de Wet, strookt met de doelstelling van deze bepaling die er op is gericht om te voorkomen dat een buitenlandse aandeelhouder met behoud van het economische belang, zoals dat bij de onderwerpelijke EFP het geval is, het recht op dividend overdraagt aan een persoon die een gunstiger recht heeft op verrekening of teruggaaf van dividendbelasting. Het Hof wijst in dit verband op het doel van artikel 25, tweede lid, tweede volzin, van de Wet, als vermeld in Kamerstukken II 2000/01, 27 896, nr. 3, p. 3, en Kamerstukken II 2001/02, 27 896, nr. 5, p. 4.

5.17.3. In het onderhavige geval gaat het naar het oordeel van het Hof om een evidente vorm van door artikel 25, tweede lid, tweede volzin, van de Wet bestreden dividendstripping, nu niet alleen is gehandeld in strijd met doel en strekking van artikel 25, tweede lid, tweede volzin, van de Wet, maar belanghebbende tevens de onder 5.17.2 vermelde samenhangende rechtshandelingen oogmerkelijk heeft laten verlopen via een tot de groep behorend buitenlands lichaam, teneinde op deze wijze de werking van artikel 25, tweede lid, tweede volzin, van de Wet te ontgaan. Het Hof acht de aanwezigheid van dit ontgaansmotief aannemelijk op grond van het slot van de brief van de (toenmalige) gemachtigde van belanghebbende aan de inspecteur van 23 maart 2018, zoals aangehaald onder 2.9 (antwoord op Question 56). Uit deze passage leidt het Hof af dat belanghebbende en de groep waartoe zij behoort bedrijfsmodelmatig heeft beoogd om te speculeren op een grammaticale uitleg van artikel 25, tweede lid, tweede volzin, van de Wet, zodanig dat belanghebbende niet als ‘degene die’ zou kunnen worden aangemerkt. Deze intentie volgt naar het oordeel van het Hof tevens uit de onder 2.12 weergegeven verklaring van [E] (“We verdelen de 15% dividendbelasting. Ik maak gebruik van een opportunity. Aan het einde van de dag is alles een “rondje”). Bij een dergelijk evident geval van strijd met doel en strekking van artikel 25, tweede lid, tweede volzin, van de Wet en het oogmerk om door middel van met elkaar samenhangende rechtshandelingen, in het bijzonder door het daartoe op gekunstelde wijze inlassen van een buitenlandse tot de groep behorende vennootschap die een EFP verricht zonder dat daarvoor een ander doel dan het ontgaan van artikel 25, tweede lid, tweede volzin, van de Wet aannemelijk is geworden, komt belanghebbende naar het oordeel van het Hof niet de wetszekerheid toe die zij aan de letter van artikel 25, tweede lid, tweede volzin, van de Wet meent te kunnen ontlenen, en dient, zo al deze bepaling, zoals onder 5.17.2 is overwogen, niet rechtstreeks op het onderwerpelijke evidente ontgaan van toepassing is, een uitleg naar doel en strekking daarvan te prevaleren. Langs deze weg wordt bereikt dat het recht in een geval als het onderhavige, waarin op gekunstelde wijze een knip is gezet tussen de vennootschap die het dividend geniet (en teruggaaf van dividendbelasting claimt) en de vennootschap die de rechtshandelingen met het niet/beperkt verrekeningsgerechtigde buitenlandse lichaam heeft verricht, niet anders wordt toegepast dan in een geval waarin het lichaam dat het dividend geniet (en teruggaaf claimt) tevens degene is die de door artikel 25, tweede lid, tweede volzin, van de Wet bestreken rechtshandelingen met het niet/beperkt verrekeningsgerechtigde buitenlandse lichaam verricht.

5.17.4. Aan de rechtstoepassing zoals hiervoor in 5.17.2 en 5.17.3 is overwogen staat naar het oordeel van het Hof niet in de weg dat de Hoge Raad in rechtsoverweging 4.3.4 van het arrest BNB 2024/36 heeft overwogen dat artikel 25, tweede lid, tweede volzin, een uitputtende regeling bevat. De in deze overweging bedoelde uitputtendheid zag erop, dat niet naast of buiten hetgeen in artikel 25, tweede lid, tweede volzin, van de Wet is opgenomen, zoals in de aan dat arrest voorafgaande uitspraak van het Hof, een uitleg van het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ als zodanig en als vermeld in artikel 25, tweede lid, eerste volzin, van de Wet, zou kunnen bewerkstelligen hetgeen de wetgever in artikel 25, tweede lid, tweede volzin, van de Wet heeft geregeld. Bij de toepassing van artikel 25, tweede lid, tweede volzin, van de Wet kan (zo al deze bepaling, zoals onder 5.17.2 is overwogen, niet rechtstreeks op het onderwerpelijke evidente ontgaan van toepassing is) in een geval als het onderhavige niet worden volstaan met een uitleg die zich beperkt tot de letter van de wet. Naar het oordeel van het Hof houdt de genoemde ‘uitputtendheid’ geenszins in dat volstrekt kunstmatige constructies waarmee een of meer van de toepassingsvoorwaarden van de uitputtende regeling van de tweede volzin van het tweede lid (en het derde lid) worden ontgaan, zoals in casu de hiervoor besproken ‘knip’ van de verrichte tegenprestatie, niet met een oordeel gebaseerd op doel en strekking van deze regeling kunnen worden gepasseerd (vgl. HR 22 maart 2024, ECLI:NL:HR:2024:469, BNB 2024/52, r.o. 4.3.5, inzake het doorslaggevende oogmerk om verbondenheid in de zin van artikel 10a, vierde lid, van de Wet te verijdelen).

In samenhang met de genoten opbrengst

5.18. Het Hof acht het aannemelijk dat de onder 5.16.1 tot en met 5.16.3 bedoelde tegenprestatie is verricht in samenhang met de door belanghebbende en [B B.V.] genoten opbrengst. Deze samenhang volgt uit de noodzaak van de koop van aandelen door de buitenlandse tot de [C] -groep behorende vennootschap (‘aankoop 2’), voor het als gevolg van (‘as a result of’) van deze (gelijktijdig met de verkoop van de futures) transactie door belanghebbende en [B B.V.] kunnen genieten van het dividend, in welk verband het Hof verwijst naar hetgeen hierover in 5.12.20 en 5.17.2 is overwogen. Deze samenhang volgt tevens uit de toerekening van die aandelen aan belanghebbende dan wel [B B.V.] die daarmee weer verrekeningsgerechtigd werd. Als onderdeel van een samenstel van transacties 5.19. Het Hof acht het voorts aannemelijk dat de onder 5.16.1 tot en met 5.16.3 bedoelde tegenprestatie een onderdeel heeft gevormd van een samenstel van transacties. Ook in dit opzicht is van belang dat de door de buitenlandse tot de [C] -groep behorende vennootschap verrichtte aankoop van aandelen (‘aankoop 2’) (vgl. de laatste alinea van het citaat van Kamerstukken II 2000/01, 27 896, nr. 3, p. 7-8, als opgenomen in 5.14.2), gepaard ging met de corresponderende verkoop van futures in dezelfde (soort) aandelen (zie nader 5.12.9 tot en met 5.12.12). Waarbij de opbrengst geheel of gedeeltelijk direct of indirect ten goede is gekomen aan een (ander) lichaam 5.20.

Het Hof acht het aannemelijk dat de opbrengst van de aandelen die door de buitenlandse tot de [C] Groep behorende vennootschap zijn verworven in de vorm van de voor die aandelen (cum dividend) betaalde prijs gedeeltelijk ten goede is gekomen aan een andere (rechts)persoon, te weten de niet (volledig) verrekeningsgerechtigde wederpartij van de buitenlandse tot de [C] Groep behorende vennootschap die voorafgaand aan de dividenddatum van die wederpartij aandelen heeft gekocht en aan die wederpartij futures heeft verkocht.

De (rechts)persoon waaraan de opbrengst geheel of gedeeltelijk direct of indirect ten goede is gekomen is in mindere mate gerechtigd tot vermindering, teruggaaf of verrekening van dividendbelasting dan degene die de tegenprestatie heeft verricht

5.21.1. Vooropgesteld dat voor dit element van de toepassingsvoorwaarden ervan moet worden uitgegaan dat degene die de tegenprestatie heeft verricht, althans belanghebbende (zie nader de rechtsoverwegingen 5.17.2 en 5.17.3), gerechtigd is tot verrekening van het dividend dat is uitgekeerd op de aandelen die door de buitenlandse tot de [C] Groep behorende vennootschap zijn verworven; anders zou artikel 25, tweede lid, tweede volzin, van de Wet een dode letter zijn.

5.21.2. Dat het lichaam waaraan de opbrengst geheel of gedeeltelijk direct of indirect ten goede is gekomen in mindere mate gerechtigd is tot verrekening van dividendbelasting dan degene die de tegenprestatie heeft verricht acht het Hof aannemelijk, primair op grond van hetgeen hieromtrent onder 5.12.11 is vermeld. Dat de wederpartij(en) niet of beperkt verrekeningsgerechtigd was (waren), volgt voorts uit de analyse van de samengestelde transactie die is opgenomen onder 5.12.13 tot en met 5.12.15. De prijs die de wederpartijen(en) voor de futures bereid waren te betalen was hoger dan de waarde van de aandelen, minus het dividend dat tot uitkering was gekomen (ex dividend) en afgezien van transactiekosten. Het Hof acht het aannemelijk dat dit meerdere verklaring vindt in de door belanghebbende, althans de [C] Groep jegens de verkoper van de aandelen / koper van de futures verrichtte dienst, bestaande uit het incasseren van het dividend, het, vanuit een verrekeningsgerechtigde positie, (door belanghebbende) verrekenen van de op het dividend ingehouden dividendbelasting en het met de verkoper van de aandelen / koper van de futures delen van een (klein) deel van de te verrekenen dividendbelasting. Ofschoon de verkoper van de aandelen / koper van de futures door middel van de prijs voor de futures meer voor de weer aan haar teruggeleverde (soortgelijke) aandelen heeft betaald dan de waarde van de aandelen, minus het uitgekeerde dividend is hij, zoals blijkt uit de door de inspecteur in zijn controlerapport opgenomen voorbeeldberekening, toch beter af dan wanneer zij de verkoop / koop futures-transactie niet zou zijn aangegaan. In dat geval zou de dividendbelasting voor het geheel of een groter deel blijven drukken op de niet of beperkt verrekeningsgerechtigde, terwijl dit, zoals ook blijkt uit de voorbeeldberekening, in mindere mate het geval is bij de toegepaste dividendstripping. Het Hof verwijst op dit punt voorts naar hetgeen is vermeld onder 5.12.14 en 5.12.15, in het bijzonder de in 5.12.15 vermelde verklaring van [E] .

5.21.3. Hetgeen hiervoor is overwogen houdt in dat het Hof belanghebbende niet volgt in haar verweer dat niet aannemelijk is te achten dat belanghebbende de aandelen waarop zij dividend heeft ontvangen, verkregen heeft van een niet dan wel beperkt verrekeningsgerechtigde partij. De vraag of de – naar tussen partijen niet in geschil is – niet verrekeningsgerechtigde buitenlandse zakenbanken, te weten Credit Suisse, City Bank, Goldman Sachs en Merrill Lynch, waarvoor de brokers ( [R] en [S] ) optraden, voor zichzelf handelden dan wel voor andere partijen optraden, kan naar het oordeel van het Hof, gegeven de tekst van artikel 25, tweede lid, tweede volzin, van de Wet in het midden blijven. Immers, ook indien die zakenbanken als intermediair voor achterliggende partijen optraden, volgt uit hetgeen hiervoor onder 5.21.2 is vermeld dat ook ter zake van die achterliggende partijen – op grond van de prijsstelling van de futures – aannemelijk is te achten dat het partijen waren die beperkt of minder dan belanghebbende verrekeningsgerechtigd waren.

Uit de tekst, noch uit de wetsgeschiedenis van artikel 25, tweede lid, tweede volzin, van de Wet volgt dat de inspecteur ook de identiteit van de (achterliggende) wederpartij van de tot de [C] Groep behorende vennootschap die voorafgaand aan de dividenddatum de aandelen heeft gekocht en de futures heeft verkocht aannemelijk dient te maken. Het Hof verwerpt derhalve de stelling van belanghebbende, dat de inspecteur ook nog een (derden)onderzoek had moeten verrichten naar de (achterliggende) wederpartijen van de zakenbanken waarmee de EFP’s / (pre arranged) trades tot stand kwamen.

5.21.4. Daar komt bij dat de inspecteur – naar het Hof aannemelijk acht – onderzoek heeft gedaan, dat hem mogelijk (in een eerder stadium) (nog) verder had kunnen brengen. Zoals in onderdeel 5.9 van het controlerapport is vermeld en het Hof – voor zover dit al is betwist – aannemelijk acht, zijn ‘trade confirmations’ die ook belanghebbende aangingen en waarover de [C] Groep beschikte, aanvankelijk niet en niet volledig ter inzage verstrekt. Tevens, zoals blijkt uit het antwoord op vraag 3 in de brief van de (toenmalige) gemachtigde van 10 maart 2017, is de inspecteur medegedeeld dat belanghebbende en [B B.V.] niet beschikten over afschriften (fysiek dan wel elektronisch) van correspondentie en andere vastleggingen (fysiek dan wel elektronisch) omtrent de precieze uitvoering van hun activiteiten. Onder deze omstandigheden heeft de inspecteur, zo hij al meer bewijs zou hebben te leveren dan het bewijs dat hij heeft geleverd, in redelijkheid kunnen volstaan met het bewijs dat hij heeft geleverd. Het heeft dan op de weg van belanghebbende gelegen om het door de inspecteur geleverde bewijs en het daaraan te ontlenen vermoeden dat de wederpartij van de tot de [C] Groep behorende koper van aandelen / verkoper van futures niet een niet dan wel beperkt verrekeningsgerechtigde rechtspersoon was, te ontzenuwen. Belanghebbende is daarin niet geslaagd.

Het behoud van de positie in soortgelijke aandelen voorafgaand aan het moment waarop het samenstel van transacties een aanvang heeft genomen

5.22. Naar het oordeel van het Hof volgt uit hetgeen onder 5.12.9 tot en met 5.12.14 bewezen is geacht, meer in het bijzonder uit de EFP (pre arranged) trades, dat het lichaam dat de aandelen aan een tot de [C] Groep behorende buitenlandse vennootschap heeft verkocht, door middel van de aankoop van de daarmee corresponderende futures haar initiële positie in de desbetreffende (soort van) aandelen, zoals deze bestond voorafgaand aan het moment waarop het samenstel van transacties een aanvang heeft genomen, heeft behouden.

Representativiteit van de onderzoeksbevindingen

5.23.1. Voor zover belanghebbende heeft betwist dat de bevindingen van het boekenonderzoek geen relevantie kunnen hebben voor andere jaren dan het jaar 2015, het jaar waarop het derdenonderzoek bij de broker betrekking heeft, verwerpt het Hof dat verweer. In de brief van de (toenmalige) gemachtigde van belanghebbende van 28 september 2017, als aangehaald onder 2.8, is een vraag beantwoord over alle aandelentransacties die in de periode 2011 tot en met 2015 zijn verricht, zowel bij belanghebbende als [B B.V.] . Uit het navolgende antwoord op die vraag is af te leiden dat al de Nederlandse aandelenposities in die jaren voldoen aan de modus operandi (‘hypothetische omschrijving’) van de werkzaamheden van belanghebbende en [B B.V.] die is beschreven in de brief van de (toenmalige) gemachtigde van belanghebbende van 23 juni 2017, als aangehaald onder 2.6:

“Uitleg transactie36.