ECLI:NL:GHARL:2013:4437
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.115.689
(zaaknummer rechtbank Arnhem 234701)
arrest in kort geding van de vierde kamer van 25 juni 2013
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] (Verenigd Koninkrijk),
appellant,
hierna: [verzoeker],
advocaat: mr. R.H. van de Beeten,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna: [verweerder],
advocaat: [verweerder].
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van
4 oktober 2012 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem tussen [verzoeker] als eiser en [verweerder] als gedaagde heeft gewezen.
2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep van 22 oktober 2012 (met grieven),
de memorie van eis aan de zijde van [verzoeker],
de akte overlegging producties aan de zijde van [verzoeker],
de akte volledige overlegging producties, aanvulling producties en wijziging van eis aan de zijde van [verzoeker],
de memorie van antwoord aan de zijde van [verweerder],
de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities, waarbij akte is verleend aan mr. [verweerder] voor het in het geding brengen van de brief met bijlage van 10 mei 2013.
2.3 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op één dossier).
3 De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 en 2.2 van het bestreden vonnis.
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
verwerpt het hoger beroep, behoudens voor zover dit beroep is gericht tegen de proceskostenveroordeling:
vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem van 4 oktober 2012 op dat onderdeel en doet opnieuw recht;
veroordeelt [verweerder] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [verzoeker] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op €365,97 voor verschotten en op € 816 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 391,63 voor verschotten en op € 450,- voor salaris, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Lieber, R. Prakke-Nieuwenhuizen en M.H.H.A. Moes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 juni 2013.
4.1 [verzoeker] en de erven [A] procederen sedert 2002 praktisch onafgebroken in vele diverse procedures over de verdeling van de nalatenschap van [B]. [verzoeker] wordt daarbij bijgestaan door mr. R.H. van de Beeten, advocaat te Zevenaar en de erven [A] door mr. [verweerder], advocaat te [Plaats]. Tot de nalatenschap van [B] behoort de woning aan de [adres] te [Plaats] (hierna ook: de woning). [verzoeker] heeft ten behoeve van zijn advocaat Van de Beeten een recht van hypotheek verleend op zijn onverdeeld aandeel in de woning. De erven [A] hebben in de persoon van [C] ten behoeve van hun advocaat [verweerder] rechten van hypotheek verleend op hun onverdeeld aandeel in de woning, die, als hierna nader omschreven, voorwerp van het geschil in dit kort geding zijn.
4.2 [verzoeker] heeft in eerste aanleg - kort weergegeven - gevorderd [verweerder] te veroordelen mee te werken aan het royement van diens rechten van hypotheek op het onverdeeld aandeel van de erven [A] in de woning aan de [adres] te [Plaats], kadastraal bekend als gemeente Arnhem sectie [nummer], ter grootte van 2.17 aren. Het betreft een tweetal rechten van hypotheek. Het eerste recht van hypotheek is door[C] ten behoeve van [verweerder] gevestigd door de inschrijving in de openbare registers op 22 februari 2010, register [nummer], van een afschrift van een akte van hypotheek die op 18 februari 2010 ten overstaan van mr. M.P.A.J. Poort, notaris te Arnhem, is verleden. Het tweede recht van hypotheek is door J.F.A.P. van der Most ten behoeve van [verweerder] gevestigd door de inschrijving in de openbare registers op 28 september 2012, register [nummer], van een afschrift van een akte van hypotheek die op diezelfde dag ten overstaan van mr. M.P.A.J. Poort, notaris te Arnhem, is verleden. De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis de gevorderde voorziening afgewezen en [verzoeker] in de proceskosten veroordeeld. [verzoeker] komt in hoger beroep met tien grieven op tegen deze beslissing en voert daarnaast in hoger beroep voor het eerst aan dat dit hypotheekrecht nietig is op grond van artikel 3;43 van het Burgerlijk Wetboek (BW). [verzoeker] voert verder aan dat [verweerder] op 5 november 2012 schriftelijk volmacht tot doorhaling van de hypothecaire inschrijvingen heeft gegeven, zodat het spoedeisend belang bij de gevorderde voorziening is vervallen, en dat [verzoeker] nog slechts belang heeft bij beoordeling van zijn veroordeling in de proceskosten in eerste aanleg.
4.3 Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (HR 31 mei 2002, LJN: AE3437). Met partijen oordeelt het hof dat [verzoeker] geen spoedeisend belang meer heeft bij de door hem gevorderde voorziening, nu [verweerder] op 5 november 2012 schriftelijk volmacht heeft gegeven tot doorhaling van de hypothecaire inschrijvingen en, voor zover van belang, tevens heeft verklaard afstand te doen van deze rechten van hypotheek.
4.4 Nu [verzoeker] de in eerste aanleg gegeven kostenveroordeling bestrijdt heeft hij nog wel voldoende belang bij dit hoger beroep. Het hof zal dienen te onderzoeken of de voorzieningenrechter in eerste aanleg de vordering terecht heeft afgewezen.
4.5 Het hof overweegt dat noch in de Advocatenwet noch in de Gedragsregels 1992 enige bepaling is opgenomen die relevant is voor de geldigheid van de verkrijging door zowel de advocaat van [verzoeker] als de advocaat van de erven [A] van rechten van hypotheek op de woning, waarvan de verdeling een belangrijk onderdeel is van het geschil tussen partijen. Wel bepaalt Regel 28 lid 1 van de hier toepasselijke Gedragsregels 1992 dat het een advocaat niet geoorloofd is voor de betaling van zijn declaratie andere zekerheid te aanvaarden dan een voorschot in geld, behoudens in bijzondere gevallen en dan slechts na overleg met de deken. Handelen in strijd met deze bepaling kan niet leiden tot nietigheid of vernietiging van de vestiging van de rechten van hypotheek.
4.6 In artikel 3:43 lid 1 BW is onder meer bepaald dat rechtshandelingen die strekken tot verkrijging door advocaten van goederen waarover een geding aanhangig is voor het gerecht onder welks rechtsgebied zij hun bediening uitoefenen, nietig zijn en de verkrijgers verplichten tot schadevergoeding. Onder verkrijging is mede begrepen de verkrijging van een beperkt recht op het goed waarover een geding aanhangig is. Blijkens de parlementaire geschiedenis is de ratio van deze bepaling niet het bieden van bescherming, maar het dienen van het algemeen belang, gelegen in de onkreukbaarheid van het gerechtelijk apparaat in de ruime zin van het woord (Parl. Gesch. Boek 3 Inv.3, 5 en 6, p. 1145). In de parlementaire geschiedenis wordt vervolgens met instemming geciteerd uit het destijds actuele handboek Asser-Kamphuisen waarin op pagina 46 was verwoord: "Zelfs de schijn mag niet gewekt worden, dat personen behorende tot het rechtsapparaat in de ruime zin van het woord, belang zouden nemen bij de afloop van een geding."
4.7 [verweerder] is advocaat te [Plaats] en was dat ook ten tijde van de verkrijging van het rechten van hypotheek op 22 februari 2010 en 28 september 2012. Ten tijde van de verkrijging van het eerste recht van hypotheek was over de woning aan de [adres] te [Plaats] een geding aanhangig, te weten de procedure tussen [verzoeker] en de erven [A] die bij inleidende dagvaarding van 2 augustus 2002 aanhangig is gemaakt bij de rechtbank Arnhem en die na de vonnissen van de rechtbank Arnhem van 20 augustus 2003 en 9 maart 2005 en (in hoger beroep) de arresten van het gerechtshof Arnhem van 13 maart 2007 en 12 mei 2009 (eindarrest) is geëindigd met het arrest van de Hoge Raad van 25 maart 2011. Ten tijde van de verkrijging van dit hypotheekrecht was deze zaak in behandeling bij de Hoge Raad. Ten tijde van de verkrijging van het tweede recht van hypotheek waren over de woning diverse procedures aanhangig bij dit hof onder de zaaknummers [1,2,3 en 4]. Dit alles voert het hof tot het oordeel dat is voldaan aan de eisen die artikel 1:43 lid 1 BW stelt, zodat de verkrijging van de rechten van hypotheek nietig zijn. Mede gelet op de directe betrokkenheid van [verweerder] bij de procedures rond de verdeling van de woning, past op deze verkrijgingen van het recht van hypotheek ten volle de hiervoor geciteerde zin uit Asser-Kamphuisen dat zelfs de schijn niet mag worden gewekt dat advocaten belang krijgen bij de afloop van een geding. Vanwege de nietigheid van de verkrijging van de rechten van hypotheek zijn de inschrijvingen van die rechten van hypotheek waardeloos en is [verweerder] zonder meer gehouden van deze waardeloosheid op verzoek van een daarbij onmiddellijk belanghebbende een schriftelijke verklaring af te geven (artikel 3:28 BW).
4.8 Het hof is van oordeel dat de voorzieningenrechter ten onrechte de gevorderde voorziening heeft geweigerd. Het hof zal, nu bij de gevorderde voorziening geen spoedeisend belang meer bestaat, het hoger beroep verwerpen, behoudens voor zover dit beroep is gericht tegen de proceskostenveroordeling, het bestreden vonnis op dat onderdeel vernietigen en [verweerder] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in eerste aanleg veroordelen.
4.9 Het hof zal [verweerder] ook in de proceskosten in hoger beroep veroordelen, maar ziet in de proceshouding van partijen aanleiding af te wijken van het zogeheten liquidatietarief.