ECLI:NL:GHARL:2013:5159
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.130.082
(zaaknummer voorzieningenrechter rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht 348073)
arrest in kort geding van de tweede kamer van 16 juli 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Kippersluis Supermarkt Biltstraat B.V.,
gevestigd te Utrecht,
appellante,
hierna: KSB,
advocaat: mr. C.M. Kan,
tegen:
1 [Geïntimeerde sub 1],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna: [Geïntimeerde sub 1],
advocaat: mr. S. van der Kamp,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Super de Boer Winkels B.V.,
gevestigd te Veghel,
geïntimeerde,
hierna: Super de Boer,
advocaat: mr. S.H.W. Le Large.
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het kort gedingvonnis van 10 juli 2013 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht tussen KSB als eiseres en [Geïntimeerde sub 1] en Super de Boer als gedaagden heeft gewezen.
2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep d.d. 12 juli 2013 (met grieven),
de pleidooien ter zitting van het hof van 15 juli 2013 conform de pleitnotities van mr. Kan namens KSB, mr. Van der Kamp namens [Geïntimeerde sub 1] en mr. Le Large namens Super de Boer.
2.2 Vervolgens heeft het hof met instemming van partijen arrest bepaald op het door KSB ten behoeve van de pleidooien overgelegde (en nagenoeg geheel op 12 juli 2013 per e-mail toegezonden) procesdossier.
3 De vaststaande feiten
Het hof gaat in dit hoger beroep uit van de navolgende feiten.
3.1 [Geïntimeerde sub 1] is sinds 24 juli 2009 eigenaar en opvolgend verhuurder van de bedrijfsruimte aan de Biltstraat 74/Goedestraat 2-4 te Utrecht (hierna: het gehuurde). Huurder is/was Super de Boer, rechtsopvolgster van Laurus Nederland B.V.
3.2 In artikel 10.3 van de huurovereenkomst tussen [Geïntimeerde sub 1] en Super de Boer (hierna: de hoofdhuurovereenkomst) is bepaald:
“Conform artikel 3 van de Algemene Bepalingen is onderhuur niet toegestaan.
Verhuurder is bereid toestemming te verlenen voor onderverhuur onder de volgende voorwaarden:
▫ De onderverhuur en de onderverhuurovereenkomst dient vooraf ter goedkeuring aan verhuurder te worden overlegd.
▫ De onderhuurder dient een 100% dochterbedrijf of een aan Laurus Nederland B.V. direct gelieerde (franchise) onderneming te zijn.”
3.3 (
De rechtsvoorgangster van) Super de Boer heeft het gehuurde, na verkregen toestemming van de hoofdverhuurder, met ingang van 1 mei 2006 onderverhuurd aan haar franchisenemer KSB. De onderverhuurovereenkomst is gesloten voor de periode tot en met 30 september 2011 en na het verstrijken van die termijn voortgezet voor een aaneensluitende periode van vijf jaar, zodat deze overeenkomst loopt tot en met 30 september 2016.
3.4 Tussen (de rechtsvoorgangster van) Super de Boer en KSB is in 2006 een samenwer-kingsovereenkomst gesloten, die ziet op de exploitatie van het bedrijf van KSB in het gehuurde en die onder meer inhoudt dat KSB gebruik maakt van (een van) de winkelformu-les en de detailhandelsdiensten van Super de Boer en bij Super de Boer producten afneemt.
3.5 De samenwerking(sovereenkomst) tussen Super de Boer en KSB is per 1 november 2011 geëindigd. Sindsdien drijft KSB een supermarkt onder eigen naam in het gehuurde.
3.6 Bij brief van 26 oktober 2011 heeft [Geïntimeerde sub 1] Super de Boer gesommeerd de opening van KSB tegen te houden en alsnog conform haar eigen formule te laten exploiteren, bij gebreke waarvan [Geïntimeerde sub 1] de ontbinding van de hoofdhuurovereenkomst zal vorderen wegens toereken-bare tekortkoming, alsmede ontruiming van het gehuurde.
3.7 [Geïntimeerde sub 1] heeft Super de Boer op 12 december 2011 in rechte betrokken en, kort samen-gevat, gevorderd dat de kantonrechter te Utrecht de hoofdhuurovereenkomst tussen partijen zal ontbinden en Super de Boer zal veroordelen tot ontruiming van het gehuurde, inclusief de onderhuurder. In die zaak heeft KSB gevorderd te mogen tussenkomen. [Geïntimeerde sub 1] en Super de Boer hebben zich tegen toewijzing van die vordering verzet. Bij eindvonnis in het incident van 10 oktober 2012 heeft de kantonrechter de vordering van KSB afgewezen, op de grond dat voor tussenkomst vereist is dat de derde die wil tussenkomen een vordering wil instellen en uit de incidentele conclusie van KSB onvoldoende is gebleken wat zij wil vorderen van [Geïntimeerde sub 1] en Super de Boer en welk recht zij jegens [Geïntimeerde sub 1] wil handhaven.
KSB heeft [Geïntimeerde sub 1] en Super de Boer aangezegd van dit incidentele eindvonnis in hoger beroep te komen bij exploot van 7 januari 2013; er is nog niet van grieven gediend.
In de hoofdzaak heeft Super de Boer KSB in vrijwaring opgeroepen en onder meer gevor-derd dat KSB veroordeeld wordt het gehuurde binnen veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis te ontruimen voor het geval Super de Boer in de hoofdzaak tot ontruiming wordt veroordeeld.
Bij vonnissen van 24 april 2013 heeft de kantonrechter in de hoofdzaak de hoofdhuurover-eenkomst ontbonden en Super de Boer veroordeeld tot ontruiming van het gehuurde met al wie en wat zich daarin vanwege haar bevindt, waaronder ook haar onderhuurder, binnen één maand na de betekening van het vonnis. De vorderingen van Super de Boer jegens KSB in de vrijwaring zijn afgewezen.
3.8 Super de Boer heeft (naast voormelde vrijwaring) KSB in rechte betrokken en onder meer gevorderd, voor zover in deze zaak van belang, dat de kantonrechter te Utrecht de onderverhuurovereenkomst zal ontbinden en KSB zal veroordelen tot ontruiming van het gehuurde, althans zal bepalen dat de onderverhuurovereenkomst per 30 september 2016 zal eindigen. Bij vonnis van 24 april 2013 heeft de kantonrechter deze vorderingen van Super de Boer afgewezen.
3.9 Bij deurwaardersexploot van 7 juni 2013 heeft [Geïntimeerde sub 1] de grosse van het vonnis van de kantonrechter van 24 april 2013 (zie 3.7) aan Super de Boer laten betekenen en haar bevel gedaan om het gehuurde met inbegrip van de onderhuurder binnen een maand te ontruimen, met de aanzegging dat bij niet voldoening aan het bevel de ontruiming zal plaatsvinden op 11 juli 2013 vanaf 08.00 uur.
3.10 Bij deurwaardersexploot van 7 juni 2013 heeft [Geïntimeerde sub 1] de grosse van het vonnis van de kantonrechter van 24 april 2013 (zie 3.7) aan KSB laten betekenen en haar bevel gedaan om het gehuurde binnen een maand te ontruimen, met de aanzegging dat bij niet voldoening aan het bevel de ontruiming zal plaatsvinden op 11 juli 2013 vanaf 08.00 uur.
3.11 Bij exploot van 2 juli 2013 heeft KSB [Geïntimeerde sub 1] en Super de Boer aangezegd in derden-verzet te komen van het tussen [Geïntimeerde sub 1] en Super de Boer gewezen vonnis van 24 april 2013.
3.12 Het gehuurde is niet vóór 11 juli 2013 ontruimd. De op die dag ingezette gedwongen ontruiming is gestaakt.
Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 10 juli 2013 en doet opnieuw recht:
beveelt [Geïntimeerde sub 1] de executie van het tussen hem en Super de Boer gewezen vonnis van 24 april 2013 door middel van de ontruiming van het gehuurde te staken en gestaakt te houden tot 15 augustus 2013;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van beide instanties aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. K.J. Haarhuis, W.L. Valk en Th.C.M. Willemse en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2013.
4.1 In verband met de door [Geïntimeerde sub 1] voor 11 juli 2013 aangekondigde ontruiming heeft KSB op 8 juli 2013 [Geïntimeerde sub 1] en Super de Boer gedagvaard om op 9 juli 2013 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht. KSB heeft gevorderd dat [Geïntimeerde sub 1] wordt bevolen de ontruiming van het gehuurde al dan niet als tenuitvoer-legging van het tussen [Geïntimeerde sub 1] en Super de Boer gewezen vonnis van de kantonrechter van 24 april 2013 te staken en gestaakt te houden, althans wordt bevolen deze ontruiming te staken en gestaakt te houden totdat het tussen [Geïntimeerde sub 1] en Super de Boer gewezen vonnis van 24 april 2013 in kracht van gewijsde is gedaan én in rechte onherroepelijk is beslist op het namens KSB tegen dat vonnis ingestelde derdenverzet.
4.2 KSB heeft, kort samengevat, aan haar vorderingen in dit kort geding het volgende ten grondslag gelegd.
. het aan KSB betekende exploot van 7 juni 2013 kan geen rechtsgeldige basis zijn voor de executie van het tussen [Geïntimeerde sub 1] en Super de Boer gewezen vonnis van 24 april 2013, omdat uit dit exploot niet blijkt of en op welke wijze dit vonnis aan Super de Boer is betekend en of daarbij aan haar de ontruiming is aangezegd;
. in het tussen [Geïntimeerde sub 1] en Super de Boer gewezen vonnis van 24 april 2013 ontbreekt de datum per welke de hoofdhuurovereenkomst is ontbonden, zodat geen sprake is van een volledige executoriale titel die jegens KSB ten uitvoer kan worden gelegd;
. Super de Boer is weliswaar jegens [Geïntimeerde sub 1] veroordeeld tot ontruiming, maar de vorde-ringen van Super de Boer jegens KSB tot ontbinding van de onderverhuurovereen-komst en ontruiming zijn afgewezen, zodat KSB krachtens geldige titel het gehuurde gebruikt;
. executie van het tussen [Geïntimeerde sub 1] en Super de Boer gewezen vonnis van 24 april 2013 jegens KSB door ontruiming van het gehuurde levert misbruik van bevoegdheid door [Geïntimeerde sub 1] op, nu KSB daardoor onevenredig in haar belangen wordt geschaad; tegenover het gestelde belang van [Geïntimeerde sub 1] bij een goede uitstraling en beleggingswaarde van het gehuurde staat het enorme belang van KSB bij behoud van de exploitatie van een supermarkt (bij ontruiming dreigt acute bedrijfsbeëindiging, met alle gevolgen van dien voor de werkgelegenheid, haar financiële situatie en die van schuldeisers en leveranciers, zulks terwijl KSB in deze situatie geen verwijt treft). Bovendien hebben [Geïntimeerde sub 1] en Super de Boer in de zaak die heeft geleid tot het vonnis van 24 april 2013 de belangen van KSB onaanvaardbaar verwaarloosd, door niet over die belangen te rep-pen en zich te verzetten tegen tussenkomst van KSB in die zaak, zodat die vordering tot tussenkomst is afgewezen en KSB niet zelf over haar belangen kon waken. Er is sprake van samenspanning van [Geïntimeerde sub 1] en Super de Boer tegen KSB, hetgeen blijkt uit op elkaar afgestemde gedragingen en de weigering van beide partijen KSB inzage te geven en op de hoogte te houden. Een en ander is in strijd met de goede procesorde. Gelet hierop berust laatstbedoeld vonnis op een juridische en/of feitelijke misslag, terwijl ook is gebleken dat de tenuitvoerlegging een noodtoestand voor KSB zal doen ontstaan waardoor de onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.
4.3 Na mondelinge behandeling van de zaak ter zitting van 9 juli 2013, alwaar [Geïntimeerde sub 1] en Super de Boer zijn verschenen en verweer hebben gevoerd, heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van KSB bij vonnis in kort geding van 10 juli 2013 afgewezen, waarbij is over-wogen dat de motivering van de beslissing later (uiterlijk 24 juli 2013) zal volgen.
4.4 KSB is in hoger beroep gekomen van laatstgenoemd kortgedingvonnis en heeft één grief daartegen geformuleerd, inhoudende dat haar vorderingen ten onrechte zijn afgewezen. Nu enige motivering van het bestreden vonnis ontbreekt, is de grief voldoende gemotiveerd en wordt daarmee de zaak in volle omvang aan het hof voorgelegd. Het hof overweegt ten aanzien van de door KSB naar voren gebrachte grondslagen van haar vorderingen als volgt, waarbij verwezen wordt naar de hiervoor in 4.2 onder a. tot en met d. genoemde grondslagen.
ad a.
4.5 Uit de stukken blijkt dat [Geïntimeerde sub 1] bij exploot van 7 juni 2013 aan Super de Boer de grosse van het tussen hen gewezen vonnis van 24 april 2013 heeft betekend en dat hij Super de Boer heeft aangezegd het gehuurde met onderhuurder binnen een maand te ontruimen, bij gebreke waarvan de ontruiming zal (thans: zou) plaatsvinden op 11 juli 2013. Hiermee is deze grondslag voor de vordering van KSB feitelijk komen te vervallen.
Bovendien geldt volgens vaste rechtspraak dat in een geval waarin de hoofdverhuurder een executoriale titel tot ontruiming heeft verkregen jegens de hoofdhuurder, betekening van de grosse van die titel volstaat en betekening aan de onderhuurder achterwege kan blijven.
ad b.
4.6 In het vonnis van 24 april 2013 is de ontbinding van de hoofdhuurovereenkomst uitgesproken. Nu [Geïntimeerde sub 1] heeft gevorderd de hoofdhuurovereenkomst per eerst mogelijke datum te ontbinden en geen andere datum is genoemd, kan het vonnis niet anders dan aldus begrepen worden dat de ontbinding plaatsvindt per datum wijzen vonnis, dus per 24 april 2013. Aldus was ook voor KSB duidelijk, althans had voor haar duidelijk moeten zijn, per welke datum de hoofdhuurovereenkomst was ontbonden.
ad c.
4.7 Dat de vorderingen van Super de Boer jegens KSB tot ontbinding van de onderver-huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde zijn afgewezen, doet er niet aan af dat [Geïntimeerde sub 1] door middel van het vonnis van 24 april 2013 jegens Super de Boer een executoriale titel tot ontruiming van het gehuurde heeft verkregen, op grond waarvan Super de Boer is gehouden het gehuurde te ontruimen met al hetgeen zich daarin van harentwege bevindt, waaronder KSB als onderhuurder. Het is in dit geval ook [Geïntimeerde sub 1], en niet Super de Boer, die de ontruiming wil bewerkstelligen. Ook deze door KSB gestelde grondslag kan derhalve niet leiden tot toewijzing van het door haar gevorderde.
ad d.
4.8 Bij de beoordeling van deze grondslagen van KSB stelt het hof het volgende voorop. Ingevolge artikel 376 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) zijn derden bevoegd zich te verzetten tegen een vonnis hetwelk hun rechten benadeelt, indien zij noch in persoon, noch wettelijk vertegenwoordigd, of indien zij welke zij vertegenwoordigen, in het rechtsgeding niet zijn geroepen of door voeging of tussenkomst geen partij zijn geweest.
Krachtens artikel 378 Rv staat het, indien een zodanig vonnis aan een derde is tegengewor-pen in een rechtsgeding en het verzet daartegen is ingesteld op de voet van artikel 377 Rv, de rechter voor wie het rechtsgeding aanhangig is vrij om, indien daartoe gronden bestaan, de schorsing van dat vonnis toe te staan totdat het ingestelde verzet zal zijn uitgewezen.
Of dergelijke gronden bestaan, welke vraag in dit geding voorligt, hangt af van het volgende. Ter zake van een veroordeling tot ontruiming als de onderhavige moet worden aangenomen dat zij ook ten uitvoer kan worden gelegd tegen derden die bij de procedure waarin tot ont-ruiming is besloten geen partij waren, behoudens het geval dat deze derde tegen de executant een eigen recht kan pretenderen. Voortzetting van de executie zal immers, indien dit recht komt vast te staan, een schending daarvan opleveren en derhalve onrechtmatig zijn. De derde zal zich bij dreigende schending van dit recht door middel van een kort geding tegen de exe-cutie kunnen verzetten.
De grief slaagt, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Het hof zal, opnieuw recht doende, [Geïntimeerde sub 1] bevelen om de executie van het tussen hem en Super de Boer gewezen vonnis van 24 april 2013 door middel van de ontruiming van het gehuurde te staken en gestaakt te houden tot 15 augustus 2013. Nu partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van beide instanties worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.
Daarnaast kan zich het geval voordoen dat de derde zich tegen de executie kan verzetten omdat hij, hoewel hij zich niet op enig recht kan beroepen, zodanig in zijn belang wordt geschaad dat gebruikmaking van de bevoegdheid tot executie in de gegeven omstandigheden misbruik daarvan zou opleveren. Ook kan ontruiming van derden in strijd komen met algemene beginselen, zoals die van een goede procesorde, namelijk indien van de bevoegdheid om de gevolgde weg tot ontruiming te volgen misbruik wordt gemaakt.
Dit zal onder meer het geval zijn indien er sprake is van een schijnhandeling tussen in dit geval [Geïntimeerde sub 1] en Super de Boer, die uitsluitend ten doel heeft om in het belang van [Geïntimeerde sub 1] zelf tot ontruiming door de derde (KSB) te geraken, of indien deze weg slechts is gevolgd om KSB niet in het geding te hoeven betrekken, terwijl er geen in redelijkheid te respecteren belang bestond om niet jegens KSB zelf ontruiming te vorderen (vergelijk Hoge Raad 14 januari 1983, NJ 1983, 267, LJN AG4519).
4.9 Het staat vast dat KSB door middel van het exploot van 2 juli 2013 derdenverzet heeft ingesteld tegen het tussen [Geïntimeerde sub 1] en Super de Boer gewezen vonnis van 24 april 2013.
4.10 KSB heeft niet, althans onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij jegens [Geïntimeerde sub 1] een eigen recht kan pretenderen, zodat van schending van een dergelijk recht van KSB door de tenuitvoerlegging van het tussen [Geïntimeerde sub 1] en Super de Boer gewezen vonnis van 24 april 2013 jegens haar geen sprake is.
4.11 De volgende vraag is of KSB door de executie zodanig wordt geschaad in haar be-lang dat gebruikmaking van de bevoegdheid tot executie in de gegeven omstandigheden misbruik daarvan zou opleveren. KSB moet worden nagegeven dat haar belang bij verdere voortzetting van de exploitatie van een supermarkt in het gehuurde ernstig wordt geschaad bij ontruiming van het gehuurde. Daar staat tegenover dat in artikel 10.3 van de hoofdhuur-overeenkomst uitdrukkelijk is bepaald dat onderverhuur door Super de Boer slechts is toegestaan aan (voor zover hier van belang) een franchisenemer van haar. Dat KSB sinds 1 november 2011 geen franchisenemer meer is van Super de Boer staat vast. Daarmee en met de vaststelling dat [Geïntimeerde sub 1] niet wil (onder)verhuren aan KSB staat ook vast (en Super de Boer erkent zulks waar zij ter zitting bij het hof heeft verklaard dat zij niet in hoger beroep zal komen van het vonnis van 24 april 2013 tussen haar en [Geïntimeerde sub 1] nu zij geen kans op succes ziet) dat Super de Boer sinds 1 november 2011 artikel 10.3 van de hoofdhuurovereenkomst schendt. Naar voorlopig oordeel schat het hof de kans dat KSB in het door haar ingestelde derdenverzet weet te bewerkstelligen dat de vorderingen van [Geïntimeerde sub 1] jegens Super de Boer tot ontbinding van de hoofdhuurovereenkomst en tot ontruiming van het gehuurde (inclusief de onderhuurder) alsnog zullen worden afgewezen, als klein in, temeer daar ontbinding van de hoofdhuurovereenkomst meebrengt dat Super de Boer het gehuurde niet meer aan KSB kan onderverhuren omdat zij zelf geen huurder meer is. In zoverre levert gebruikmaking door [Geïntimeerde sub 1] van zijn bevoegdheid tot executie van het vonnis van 24 april 2013 jegens KSB door middel van ontruiming van het gehuurde geen misbruik van die bevoegdheid op. Ten slotte is van belang dat (weliswaar niet [Geïntimeerde sub 1], maar) Super de Boer zich onder meer bij brief van 2 juli 2013 aan KSB bereid heeft verklaard om het personeel van KSB werk aan te bieden bij Jumbo-filialen in Utrecht (productie 6 van [Geïntimeerde sub 1]), om op die manier de gevolgen van de ontruiming te beperken. Op de wijze waarop in de procedure tussen [Geïntimeerde sub 1] en Super de Boer is omgesprongen met de belangen van KSB zal het hof hierna nog ingaan.
4.12 Resteert de vraag of ontruiming van het gehuurde door middel van de tussen [Geïntimeerde sub 1] en Super de Boer gewezen uitspraak in strijd komt met algemene beginselen, zoals die van een goede procesorde, namelijk omdat van de bevoegdheid om de hier bedoelde weg te volgen misbruik wordt gemaakt. Het hof overweegt hierover als volgt.
4.13 Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft KSB onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er sprake is van de situatie dat [Geïntimeerde sub 1] en Super de Boer in de procedure die heeft geleid tot het tussen hen gewezen vonnis van 24 april 2013 hebben samengespannen om aldus ontrui-ming van het gehuurde door KSB te verkrijgen.
[Geïntimeerde sub 1] had gelet op de schending van artikel 10.3 van de hoofdhuurovereenkomst een gerecht-vaardigd belang bij ontbinding van die overeenkomst en ontruiming van het gehuurde door Super de Boer, inclusief ontruiming door KSB. Super de Boer had, mede gezien de tussen haar en KSB gewezen uitspraken, echter geen belang bij ontruiming van het gehuurde omdat zij hierdoor (wellicht) jegens KSB schadeplichtig wordt. Voorts is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat Super de Boer na ontruiming door KSB van het gehuurde wederom een huur-overeenkomst met [Geïntimeerde sub 1] zal (kunnen) aangaan en opnieuw een franchisenemer van haar in het gehuurde zal (kunnen) plaatsen. Dat Super de Boer heeft verklaard niet in hoger beroep te zullen komen van het tussen haar en [Geïntimeerde sub 1] gewezen vonnis van 24 april 2013 en dat zowel [Geïntimeerde sub 1] als Super de Boer zich hebben verzet tegen tussenkomst van KSB in die procedure, is onvoldoende om de gestelde samenspanning te kunnen aannemen. Hetzelfde geldt voor de overige feiten en omstandigheden die KSB aan haar stelling ten grondslag heeft gelegd, ook indien deze in onderlinge samenhang worden bezien.
4.14 Op [Geïntimeerde sub 1] rustte niet de verplichting om naast Super de Boer ook KSB te dagvaarden om ontruiming van het gehuurde te verkrijgen. Hij baseerde de vordering tot ontruiming immers op ontbinding van de hoofdhuurovereenkomst en bij die overeenkomst was KSB geen partij. KSB heeft in de procedure tussen [Geïntimeerde sub 1] en Super de Boer tussenkomst gevor-derd. Die incidentele vordering is bij vonnis van 10 oktober 2012 door de kantonrechter afgewezen. Naar het voorlopig oordeel van het hof is die afwijzing ten onrechte. Nog daargelaten de vraag of KSB voeging in plaats van tussenkomst had moeten vorderen, had de kantonrechter de vordering tot tussenkomst eenvoudig als een vordering tot voeging kunnen verstaan, gezien het evidente belang van KSB bij voortgezet gebruik van het gehuurde. Aldus is aan KSB – mede door toedoen van [Geïntimeerde sub 1] en Super de Boer, die tot afwijzing van de vordering van KSB tot tussenkomst hadden geconcludeerd – de mogelijkheid ontnomen om verweer te voeren, althans het verweer van Super de Boer met nadere feiten en gronden te ondersteunen en bijvoorbeeld een langere termijn voor de ontruiming te bepleiten. Dat KSB geen mogelijkheid heeft gehad in de hoofdprocedure verweer te voeren, schendt ontegenzeg-gelijk haar procedurele rechten.
4.15 Vervolgens staat het hof voor de vraag of een en ander betekent dat executie door [Geïntimeerde sub 1] van het in de hoofdprocedure gewezen vonnis zonder meer misbruik van bevoegdheid oplevert, of althans dat [Geïntimeerde sub 1] misbruik van zijn bevoegdheid maakt door niet de uitkomst van het door KSB ingestelde derdenverzet af te wachten. Het hof ziet voor een zo verregaand oordeel onvoldoende grond. In de eerste plaats is de rechtspositie van een onderhuurder van bedrijfsruimte ten opzichte van de eigenaar/hoofdverhuurder nu eenmaal zwak en is het daarom weinig aannemelijk dat KSB in het geval zij in de hoofdprocedure verweer zou hebben kunnen voeren, daarmee meer zou hebben bereikt dan bijvoorbeeld een langere ontruimingstermijn.